民法基本原则的特征例1

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

（一）法学及其研究方法

法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。

（二）法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。

（三）法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

（四）法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念，当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

（五）法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

（六）权利与义务

1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

（七）法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

（八）法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

（九）法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

（2）法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

（十）法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

（十一）法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

（十二）法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

（十三）立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

（十四）法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。

（十五）法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。

（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题：13%

2. 多项选择题：20%

3. 名词解释：20%

4. 简答题：27%

5. 论述题：20%

参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分：《民法》（150分）

一、考试要求

学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

（一）民法概念

1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）

2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）

3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。

（二）自然人

1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；

2、公民的民事行为能力概念、分类；

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

（三）法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。

（四）民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件；

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

（五）

1、概念、特征、种类。

2、权的行使及限制。

3、无权概念、形式、法律后果、表见。

4、关系的终止。

（六）物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

（七）财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。

2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

（八）用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

（九）担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

（十）债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。

3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

（十一）合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。

（十一）人身权

1、人身权概述概念：特征。

2、人格权概念：种类，特征。

3、身份权概念：种类，特征。

4、人身权的保护，保护方法：民事责任。

（十二）民事责任

1、民事责任概述概念：特征，分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。

4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

（十三）诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。

三、考题类型

1、单项选择题：20%

2、多项选择题：27%

民法基本原则的特征例2

十届全国人大二次会议刚刚落下帷幕，第四次修改宪法举国关注。在这次宪法修改中，进一步完善了公民私有财产保护制度，增加了对公民财产实行征收（包括征用）时进行补偿的规定。1 宪法明确规定征收补偿制度的重要意义是不言而喻的。然而，美中不足的是，新条款却没有规定补偿的原则——如何进行补偿，这不能不说是一个重大的缺憾。本文即旨在讨论征收补偿的原则问题。

在讨论我国公益征收的补偿原则应当如何确定之前，不妨检视一下其它国家对同一问题的规定。西方各国在公益征收补偿原则的确定问题上，基本上经历了大致相同的发展历程，其中，尤以德国的发展最具有代表性。

一、德国公益征收补偿原则的发展

（一）19世纪普鲁士邦的全额补偿理念

19世纪的德国普鲁士邦遵循“自由主义法治国”的理念，实行“财产权的绝对保障”制度，征收人民的财产时实行全额补偿。

普鲁士于1794年颁布的《普鲁士一般邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten）第9条规定，征收的补偿范围，不只包括被征收物的“通常价值”（Der gemeine Wert），也包括该物的“特别价值”（Der ausseror dentliche Wert）。所谓的“通常价值”，系指物对任何人都能使用的价值以及对任何人都能产生及估价计算得出的便利（Annehmlichkeit）和舒适（Bequemlichkeit）的价值。“特别价值”则是除了“通常价值”外，基于某种条件（Bestimmungen）和关系（Verh？ltnissen）才产生的价值。2 1874年的《普鲁士土地征收法》第1条、第8条规定，土地征收实行全额补偿；征收应补偿被征土地及其附属物和孳息的全额。在计算被征收物的价值损失时，以市场上的“交易价值”（Verkehrswert）作为估价标准。普鲁士法的这种规定显示出，公法上的“损失补偿”和民法上的“损害赔偿”并未有明确区分。政府的征收虽然是为了公共利益，但是，这种对人民财产权利的侵害在某种程度上还是给予人民不利，是一种“半侵权式的征收”（Quasidelikt Enteignung），国家给予人民从宽的全额补偿，被认为乃是一种“国家歉疚”（staatliche Sühne）的表现。

（二）威玛宪法时期的适当补偿概念

第一次世界大战后，德国建立了共和政权，并于1919年8月11日颁布了《威玛宪法》。《威玛宪法》第153条规定，为了公共福利的原因，依法可以对公民的财产进行征收。除了联邦法律另有规定外，征收必须给予适当的补偿。

与战前的补偿制度相比，《威玛宪法》有两个特点：一是对公民的财产征收不再是“全额补偿”而是予以“适当的补偿”（die angemessene Entsch？digung）；二是在必要时，联邦法律甚至可以免除征收的补偿。这种从战前的从宽的“全额补偿”到威玛时代“适当甚至可以不必补偿”的征收补偿理念的转变，反映出德国战前战后经济与社会情势的变迁。一战结束后，德国作为战败国，长期的战争拖累致使民生凋弊，国内经济几陷于崩溃。政府如果要对征收实行全额补偿，财政自然无力承担。另一方面，德国的阶级力量对比发生了很大的变化，这种状况也要求德国的法治国理念由战前的“自由主义法治国”向战后的“社会福利国”转变，在国家经济政策方面要求扬弃原来的个人主义自由经济思想，而转向社会福利主义。

然而，究竟何为适当的补偿？《威玛宪法》本身并未明言。威玛时代，包括后来纳粹政权上台后，立法机关制定的法律都未对这种弹性的补偿理念作出明确的解释。德国在此时代所制定的法律，几乎全部采用与《威玛宪法》第153条同样的适当补偿的用语，而未确切的表示适当补偿的内容。因此，何谓适当的补偿，主要取决于实务中法院方面的判断裁量。德国行政法院在作补偿适当性的斟酌时，在有关判例中提出了“公益权衡”的主张。德国行政法院认为，所谓的适当补偿，是经过对全盘因素（alle Verh？ltnisse）都考虑后，得到公正（gerecht）及衡平（billig）的结果。也就是说，所谓适当的补偿，不仅要考虑被征收人的立场，而且要考虑因征收而获得利益的大众和代表大众的政府的承受能力。简言之，将公益作为权衡补偿适当性的重要因素予以考虑。在这种理论的指导下，在实践中，被征收人所能得到的补偿通常是被征收物的实际价值的“最下限”（untere Grenze）。

（三）德国基本法的公平补偿原则

二战后，联邦德国于1949年颁布了《基本法》。《基本法》第14条第3项规定，财产的征收惟有因公共福祉所需时方得为之。对财产的征收必须依照法律进行，且该法律必须规定补偿的形式和额度。确定财产补偿时，应当公平地衡量公共利益和相关人的利益。对于补偿额有争议的，可以向普通法院提起诉讼。

与二战前的威玛宪法相比，基本法对征收补偿的规定有两个显着的特点：一是对征收作出规定的法律必须同时规定补偿的形式和额度；二是补偿的额度应当在公平地衡量公共利益和相关人的利益以后作出决定。以下对这两个特点分别作简要论述。

1.“唇齿条款”的概念和功能

如前所述，《威玛宪法》规定，在必要时，联邦法律甚至可以免除征收的补偿。为了避免这种无任何补偿的征收，基本法规定，对财产的征收必须依照法律进行，且该法律必须规定补偿的形式和额度。这一规定强调征收法律中补偿的不可缺性。征收法律必须有补偿条款，才能有效存在和适用。德国学者将这一条款称为“串联条款”（Die Junktimklausel），我国台湾学者陈新民教授取其“唇齿相依、唇亡齿寒”之意，称之为“唇齿条款”，形容征收与补偿的不可分性。

“唇齿条款”的功能在于强调“有征收必有补偿”，以保障人民的财产基本权利。补偿被作为征收行为的许可要件之一。如果一部法律在规定征收时并未同时规定补偿，就会因违反宪法“唇齿条款”而归于无效。因此，对于立法者而言，“唇齿条款”具有“警惕功能”（die Warnfunktion）。立法机关在制定一部法律时，尤其是涉及到人民财产权利的法律，必须注意该法是否含有征收的特征。如果该法涉及到财产征收，立法机关必须衡量征收的必要性（是否因公共福祉必须征收），同时规定征收补偿的形式和额度（公平衡量公共利益和相关人的利益）。立法机关这种检查义务（检查该法是否为征收法）和衡量义务（衡量征收的必要性以及如何作出公平补偿的规定），是为了避免其立法因违反宪法而导致无效的命运。

2.公平补偿的内涵

基本法征收补偿条款所使用的“公平衡量”（gerechte Abw？gung）用语，表明财产征收的补偿，是一种利益衡量的结果。与《威玛宪法》的“适当补偿”概念不同，基本法规定，将社会公共利益和征收所涉及的相关人的利益一并斟酌，而且，应当公平的加以衡量，是将这些利益视为同等级的价值予以考虑。这种既不偏向当事人的利益，也不偏向公共利益的“公平补偿”（gerechte Entsch？digung）概念，是基本法所确立的征收补偿原则。

然而，何为“公平补偿”？与《威玛宪法》确立的“适当补偿”一样，仍不同于19世纪“全额补偿”的概念那样明确，仍然需要进一步加以解释。《基本法》颁布后，学界即展开了对这一条款的热烈探讨。

德国学界普遍认为，公益征收的“公平补偿”条款，是《基本法》授权立法机关在制定征收法律时，可以审视立法时的一切客观政治、经济和社会环境，征收的标的和目的，以及通行的社会正义、公平等主流价值，作为补偿决定公平性的标准。

为了使公平补偿的概念有一个更具体的轮廓，许多学者进行了更深入的探讨。如学者W. Rüfner提出，所谓公平的补偿就是尊重平等原则，使得被征收人因征收补偿的获得，不会产生其本人与其它未被征收人比较起来有不公平的感觉。所以，公平补偿就是造成一个“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不会让被征收人成为公众的“特别牺牲”。另一学者E. Knoll认为，根据征收的目的，可以把征收分为两种：一是公用性质的征收。这种征收纯粹出于公用性质，如政府征收土地建造办公大楼。在公用性质的征收中，公益主要是一种“国库利益”；二是社会目的性的征收。这种征收的目的，是为了改善社会财产结构，亦即进行社会改造，调节贫富之间的差距。这种征收中所称的公益，不是国库利益，而是一种政治或社会利益。E. Knoll认为，第一种征收，主要是使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给予市价补偿，使被征收人可以再依此价重新获得土地。而在第二种征收中，因这种征收并非以图利国库为目的，而是进行“社会阶层的重组”（gesellschaftliche Umgestaltung），所以不须予以市价，只需给予其“收益价值”（Ertragswert），即实际的经济价值即可。

在司法实务中，联邦普通法院于1952年作出的一个判例认为，所谓公平的补偿，是使被征收人可以有能力回复到征收前的财产状态。在土地征收案件中，被征收人可以用补偿费再以市价买到与其被征收土地同样价值（品质）的土地。这一判决提出的理论被称为“重新取得理论”（Wiederbeschaffungstheorie）或称为“等值理论”（Aoquivalenztheorie）。在立法方面，1953年，德国颁布了战后第一个联邦征收法律《建筑用地取得法》。该法第9条所规定的征收补偿，包括补偿被征收土地的“权利损失”（Rechtsverlust）和其它因征收而引起的“财产上的不利益”（Verm？gensnachteile）。这种将征收补偿分为两类的“双类补偿体系”（doppelstufiger Entsch？digungsmechanismus），实质上已趋向补偿被征收人依市价而定的全部损失。这一法律关于征收补偿规定的基本架构，以后为许多法律所沿用。这意味着在立法和司法实务中，公平补偿实际上开始日益向全额补偿的方向发展。

所谓公平补偿，究竟是否应当理解为全额补偿，德国联邦宪法法院于1968年在著名的“汉堡水坝法”一案中作出了权威解答。针对征收补偿，法院认为：《基本法》第14条第3项所规定的公平补偿，是基本法授权立法者，可以斟酌、审视立法时各种不同的所欲规范事件和时间因素的特性，来决定是否应给予被征收人全额（市价）或是低于全额的补偿。基本法并未期待征收补偿一定是全额给付的、僵硬的、只以交易价值为导向的补偿要求。依联邦宪法法院的观点，是否应当给予被征收人与被征收财产完全等值的补偿，仍应视具体情况而定。3通过以上对德国征收补偿的理念及其制度变迁的考察可以得知，征收补偿的原则并非一成不变，而是随时代的不同而不同，随社会、国家意识的转变而转变。具体而言，征收补偿原则的确定，不仅受立宪思想、受立法者强调保障人民财产权利的意识所左右，而且受社会经济发展状况、国家财政负担能力的影响。总的来说，征收补偿原则的确定，需审时度势，与社会主流价值相契合，方能为社会各方面所接受。

二、其它国家宪法确立的征收补偿原则

在宪法中明确规定征收补偿的原则是现代法治国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案规定：“私有财产不得未获公正补偿（just compensation）即遭占取（taking）。”日本宪法第29条第3款规定：“私有财产在正当的补偿下可以用于公共目的。” 法国人权宣言第17条规定：“私有财产神圣不可侵犯。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺。”这些国家所使用的“公正、正当、公平”等概念，与德国基本法的用语在含义上并无实质差别。

三、我国公益征收补偿原则的确定

我国先后颁布的四部宪法都没有明确规定征收补偿的原则，迄今为止，我国也没有建立统一的行政征收补偿制度。我国的行政征收补偿制度分散规定在各个单行法律之中。

由于宪法上缺乏统一的补偿原则，各单行法律所规定的补偿标准之间存在很大差异。4 没有一个统一的补偿原则作为统率，各单行法律在确定补偿标准时难免具有很大的随意性。另外，有些单行法律规定的补偿标准十分模糊，可操作性很差。在没有一个上位的补偿原则可以遵循的情况下，就给征收机关留下了过于宽泛的自由裁量权力，这使得公民的财产权利难以得到有效的保障。

解决这一问题的最好办法是通过修正宪法，在宪法修正案中规定征收补偿的原则。然而，令人遗憾的是，这次宪法修正没有能够解决这一问题。5那么，在此情况下，如何弥补这一漏洞呢？

笔者认为，我国可以通过制定一部统一的《行政补偿法》，将这一遗留问题予以解决。在这部《行政补偿法》中，应当借鉴其他先进法治国家的做法，同时结合我国现实国情，确定“公平、合理”的补偿原则。同时，《行政补偿法》要对征收的目的、补偿的程序以及补偿的法律救济等等补偿制度的各个方面进行完善的规定。当然，另一条思路也基本可行，即在修订《国家赔偿法》时，对行政补偿加以补充规定。6行政补偿制度的建立，是现代法治国家行政法制建设中的一项重要内容。行政补偿制度的确立和发展，有利于妥善调整个体利益和公共利益、局部利益和全局利益、短期利益和长远利益。不言而喻，这对我国的社会主义现代化建设具有特别重要的意义。

1、《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

2、这种“通常价值”和“特别价值”的二分法，可能造成将被征收人的“主观价值”损失亦包含在内，从而形成“双重补偿”的问题。实务中认为，征收补偿原系在于补偿客观的价值损失，“特别价值”必须因征收造成客观价值损失，才可以请求补偿。而属于个人主观因素的“情感价值”、“偏爱价值”等主观价值，不可请求补偿。

3、参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第485页以下。

民法基本原则的特征例3

    (一)国家税收管辖权独立原则

    各国的国家税收管辖权是国家主权的重要组成部分,是其具体体现之一。税收管辖权独立,意味着一个国家在征税方面行使权力的完全自主性,对本国的税收立法和税务管理具有独立的管辖权力;在国际税法领域,即指一国通过制定法律,确定本国税收管辖权的范围,有权对属于该范围内的征税对象进行征税。税收管辖权独立性和排他性,即国家独立自主地行使征税权力,不受任何外来意志的控制或干涉;对国家税收管辖权的限制,只能是一种在国家间相互自愿、平等地进行协调的基础上的自我限制。

    国际税法的税收管辖权独立原则,也是由国际税法对国内税法的必然的依赖性决定的。国际税法以国内税法为基础,一国的国际税收政策是其国内税收政策的延续和伸展;具有国际法性质的国际税收协定往往是各国税法和税收政策相协调的产物;税法本质上属于国家主权事宜,一国制定什么样的税法取决于该国的国内国际税收政策。同时,独立的税收管辖权还是国际税法得以产生的基本前提之一。只有在国家税收管辖权独立的前提下,国家间的经济交往才可能是平等互利的;否则,如“二战”以前广大殖民地国家附庸于其宗主国,没有独立的国家主权,更不用说独立的税收管辖权了,根本不可能产生包括平等互利的国际税收分配关系在内的国际税收法律关系。所以,国家税收管辖权独立原则是维护国家权益,平等互利地发展国际经济交往的基础。

    法律原则都有基本原则与具体原则之分。相对于国家(经济)主权独立的国际经济法的基本原则而言,国家税收管辖权独立是具体原则,而国家税收管辖权独立作为国际税法的基本原则,“居民税收管辖权”和“所得来源地税收管辖权”原则就是其具体原则。

    (二)公平原则

    公平原则一般都是各国国内税法的基本原则。国际税法领域中公平原则的含义不完全等同于国内税法中的公平原则,既是对国内税法中公平原则的承继,又是由国际税法的本质特征所决定的。从这个意义上来说,国际税法的公平原则的综合性及其价值取向上的特点是派生自国际税法本质属性的一大特征。

    按照国际税法的调整对象,国际税法的公平原则可以分为国家间税收分配关系的公平原则和涉外税收征纳关系中的公平原则两项具体原则。

    国家间税收分配关系的公平原则是各国在处理与他国之间在国际税收分配关系上应遵循的基本准则,其实质就是公平互利,是国际经济法中公平互利基本原则的具体体现。《各国经济权利和义务宪章》第10条规定:“所有国家在法律上一律平等,并且作为国际社会的平等成员,有权充分地和切实有效地参加解决世界性的经济、财政金融以及货币等重要问题的国际决策过程,……并且公平地分享由此而来的各种效益。”故国家间税收分配关系的公平原则就是指,各个主权国家在其税收管辖权相对独立的基础上平等地参与对其相互之间税收利益分配问题的协调过程,最终达到既照顾各方利益,又相对公平的解决结果。

    众所周知,公平与效率是税法的两大基本原则,二者的关系是“效率优先,兼顾公平”。国际税法中虽然也有效率价值的体现,但远没有公平价值重要,尤其是在国家间税收分配关系上。因为如果实行“效率优先”,允许在经济、技术等方面占优势的国家以高效率的方式对跨国征税对象征税,而以其他相对处于劣势的国家要付出高于前者的征税成本为理由,剥夺其对同一对象征税的权力,热必破坏国家间在国际税收分配领域的公平状态,有违国际经济交往的公平互利的基本原则。这主要是就税收的行政效率而言的;税收的经济效率仍然是国际税法的内在价值要求,但亦存在着必要时让位于其公平价值要求的现象。故国际税法中公平与效率的关系不同于国内税法,应该奉行“公平优先,兼顾效率”的价值取向。

    国际税法中的涉外税法规范同时又是国内税法的组成部分,是二者相交叉之处。从这个意义上来说,国际税法中的涉外税收征纳关系的公平原则应与国内税法的公平原则一样,具体包括两方面内容:(1)税收的横向公平,即指经济情况相同,纳税能力相等的纳税人,其税收负担也应相等。(2)税收的纵向公平,即指经济情况不同,纳税能力不等的纳税人,其税收负担亦应不同。

    应当指出的是,涉外税收征纳关系中的公平原则还具有特殊的意义,体现在对待本国纳税人与外国纳税人税收待遇的问题上,这也是国内税法公平原则的延伸。实际上,现代国家在对待本国与外国纳税人税收待遇上往往并不公平,尤其是广大发展中国家,多采取涉外税收优惠政策来吸引国外的资金和先进的技术。对于广大发展中国家而言,通过涉外税收优惠政策吸引大量的国外资金和先进技术,弥补本国的不足,是加速其经济发展的一条切实可行的道路。但是,国际税法的作用并不是万能的,其所创造的一国的涉外税收环境的作用也是有条件的。当然,对税收优惠政策的作用,不能孤立、片面地理解,而应从全局出发,作适当的评估。在我国,随着改革开放的进一步发展,要求对涉外企业实行国民待遇的呼声越来越高。这并非意味着一概取消涉外税收优惠政策,只是强调当吸引外资达到一定规模,内资企业具有参与国际竞争的相当实力以及我国经济发展到一定水平时,就应当逐步取消对涉外企业的普遍性和无条件的税收优惠政策,而从弥补我国弱势产业、全面发展经济的角度出发,对在国家急需发展的项目、行业和地区进行生产经营的涉外企业有选择、有重点地给予税收优惠,从而在整体上保持涉外企业和内资企业在税收待遇方面的公平状态。

    三、国际税法上居民的比较

    (一)国际税法确立居民概念的法律意义

    居民是国际税法上的重要概念。在国际上,不同社会形态的国家、同一社会形态在不同国家、同一国家在不同时期,由于政治、经济、法律、文化等背景的不同,对居民的称谓及法律界定各异。但是,第二次世界大战后,随着国际经贸关系的发展和税法惯例的国际化,国际税法学界对居民这一概念已逐步达成共识,即按照一国法律,依住所、居所、管理场所或其他类似性质的标准,负有纳税义务的人, 它既包括自然人,又包括公司和其他社会团体。

    应当说明的是,国际税法上的居民的概念最初源自有关的国际税收协定。早期的国际税收协定曾规定其适用主体为公民或纳税人。但公民的概念限于国籍,具有较大的局限性,且公民的国籍国往往与公民取得的所得没有直接联系。而采用纳税人概念,则范围又过于宽广,难以确定,这是因为它实际上只按纳税人的纳税义务来规定协定的适用范围。既不考虑该纳税人是否属于缔约国任何一方的国家,又不考虑该纳税人是否居住在缔约国任何一方,故缺乏判定国际税收协定适用范围的一般标准。自1963年经济合作与发展组织提出《关于对所得避免双重征税协定草案》后,国际税收协定普遍采用居民概念确定协定适用主体的范围,大多数国家的国内税法据此亦逐步采用居民这一概念。实际上,居民的概念介于公民和纳税人之间,不论是否为缔约国国民,都须符合各国国内法规定的条件。

    在国际税法上之所以要确立居民的概念,其法律意义在于:

    1.区别不同类型的纳税义务人,明确税收管辖权范围。各国所得税法实践中,通常将纳税义务人分为两种类型:一类是负无限纳税义务的纳税人;另一类是负有限纳税义务的纳税人。构成一国税法上的居民则为无限纳税义务人,即对于源自该国境内、境外的全部所得都要向该国申报纳税。未构成一国税法上的居民,则为有限纳税义务人,仅就其源自该国境内的所得纳税。

    2.避免国际双重征税。采用居民与非民居概念,则在某一自然人或公司居民身份单一的情况下,可以避免行使居民征税权的国家之间对同一所得的双重或多重征税。同时,当一个国家行使居民征税权时,按国际税收惯例,这个国家必须承担对该居民所缴纳的外国税款予以抵免的义务。易言之,一个国家的居民到另一个国家投资并取得所得,如果所得来源国行使所得来源地征税权,则该居民在所得来源国已缴纳的税款应在其所属居民国按法定标准予以抵扣。这也是所得来源地征税权优先于居民征税权原则的要求。

    3.维护国家征税主权。在国际税法中既存在居民征税权与所得来源地征税权的冲突,又存在因国际税收条约尚未对缔约国国内税法认定居民纳税人的条件作出规定所导致的行使居民征税权的各个国家间对同一所得行使征税权上的冲突。如何适当界定本国税法上居民的范围,划清居民与非居民的界限,对于谈判、缔结和执行避免国际双重征税协定有重大的实践意义,有利于维护国家的征税权。

    此外,依法确认居民的概念和范围有利于促进国际经济合作、科学技术交流及人员往来。

    (二)国际税法确认居民的标准

    国际税法上确认居民的标准可以区分为自然人居民身份的确认标准和公司居民身份的确认标准。在此,我们将分别予以比较论述。

    1.自然人居民身份的确定

民法基本原则的特征例4

中图分类号：DF521；D912.29 文献标识码：A

征收是指依据法律的规定，国家为了公共利益的需要强制取得非国有（集体或个人）财产权利，并由国家事先给予公正补偿的行为。我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿①”。宪法的这两款规定，可谓微言大义。它同时蕴含着对国家征收行为的授权和对公民财产权的保障。本文的理论意图就在于从公民财产权保障的角度出发，分析国家征收权的正当性基础，对公共利益的界定进行探讨，进而提出国家征收权合法行使的原则。

一、国家征收权的正当性基础

正当性，又称为正统性、（广义的）合法性，主要是指某项制度或某个做法具有能被社会成员普遍认同、信任、接受或支持的属性，国家征收权的正当性就是指国家征收权具有这种的属性。与所有的公权力一样，国家征收权的来源及其行使的正当性必须从保障公共利益的实现中去寻求。

（一）公共利益和公民财产权冲突的现实性决定了国家征收权的必要性

国家与公民的关系归根到底就是以国家为代表的公共利益与以个人财产权为基础的私人利益之间的矛盾冲突与调和问题。在现代社会，政府所追求的公共利益与公民个人的利益在本质上应该是一致的。法律所保护的、所应保护的是一种以公正为核心的公共利益与个人利益的一致关系［1］。公共利益与个人利益之间不存在谁上谁下的问题，两者之间的关系应该基于“正义”的立场，实现法权的最大化［2］。典型的个人主义的价值观与极端的整体主义的价值观都是非理性的。然而，公共利益与个人利益的一致性只是一种理论上的虚设，在现实生活的某一具体时空之下，两者不可避免地会存在冲突与矛盾。为此，就需要从社会的现实物质条件出发，用法律的手段对二者加以协调，以实现最大限度的正义。按照罗尔斯的观点，社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人［3］。而这一利益的协调者只能由拥有暴力垄断权的国家及其机构来完成。

广泛存在的公共利益与公民财产权的冲突，则是国家征收权必须存在的理由。公共利益与公民财产权之间的冲突，从根本上说来源于两个方面：公共利益的非排他性与某些情况下公民财产权的负外部性。首先，根据经济学的一般原理，公共利益属于无法排他占有和消费的公共产品。当不能将任何人排除在公共产品受益之外时，任何人都有可能自己不付出而从别人对该公共产品的开支中受益，这就是众所周知的“搭便车”行为。由于存在这种搭便车的动机和行为，所以通过市场对公共产品的自愿支付是非效率的。换言之，公共利益具有非排他性，市场不可能实现公共利益的有效供给。从根本上说，公共利益只能由国家来提供和维护。而在特定情况下，公共利益的实现不可避免地要求公民财产权作出“特别牺牲”。如果寄希望于私有财产权人“雷锋”式的奉献，那么所谓“公共利益”永远不可能达成，即使有个别情况下可以达成，也不可能长久。“基于经济人和理性人的假设前提，我们无法将公共利益实现的筹码押在私有财产自愿受到限制的基础之上，此时国家权力对私权利的限制就具有了必要性”［4］。其次，公民财产权作为一种基础性的个人权利，如果正确行使无疑将促进整个社会的繁荣和稳定，具有显然的正的社会价值。但在某些情况下，财产权“过度”行使也会产生所谓“负外部性”。以旧城改造中的房屋拆迁为例。如果公民个人所有房屋破烂不堪、周边街道狭窄脏乱，在不直接影响该房屋权利人居住的情况下，该权利人一般不会产生翻建房屋的激励，主动迁离市中心的可能性更小。如果任由这种状况长期、大面积存在，那么不仅影响市容的整洁，甚至还影响公共安全，该区域内的居民生活质量也不可能得到整体提高。由此，财产权负外部性是国家征收权必须存在的另一正当理由。这种建立在国家强制性基础之上的征收权，由于事先给予被征收人一定的补偿，如果正当行使，可一定程度上协调公共利益与公民财产权之间的冲突。

（二）公共利益的暂时优位性决定了国家征收权的强制性

如前所述，在某些特定情况下公共利益与公民财产权存在着冲突，寄希望于国家与财产权利人订立平等自愿的契约来实现公共利益的目的显然过于理想化。现代社会由于经济社会的发展、人际交往的频繁，社会的一体性增强，社会连带关系在更大程度上得到了发展。为了维护社会的安全、稳定与协调发展并最终使个人利益得到保证，公共利益就必须首先得到维护。正如丹宁爵士所说：“……今天的社会革命的意义是，较之于过去偏重于产权和契约自由而言，现在政府不断地对此干预，以给公共利益以适当的地位”［5］。也就是说，当公共利益与公民财产权产生冲突时，为了维护公共利益而在一定限度内牺牲特别个人的财产，这样公共利益相对于公民财产权（个人利益）获得了暂时的优位性。这里有必要指出，强调公共利益的暂时优位是建立在首先承认公民财产权基础之上的，这与根本否认公民财产权的极端整体主义根本不同。那种通过根本否定公民财产权去维护的所谓“公共利益”，往往是政府滥用权力很隐蔽的借口。

总之，政府为更高的价值而对公民财产施加限制或减少时应有足够的理由，这种理由只能是公共利益。公共利益的需要本身构成征收的核心条件，也是国家征收权的正当性基础。可以说，如果不是基于公共利益，政府根本不能动用征收权，即使给予再高的补偿也是如此②。

二、公共利益之界定

《宪法》第十条第三款和第十三条第三款及《物权法》第四十二条均把“公共利益”作为征收的理由，但“公共利益”至今未被法律明确界定。公共利益本身仍是一个高度抽象、扑朔迷离的词汇，也是一个很难论证的命题。

（一）公共利益的界定之难

公共利益，在德国和中国台湾地区的著作中一般被称为“公共福祉”，大体是指可为不特定多数人所享有的利益。但是，“复杂社会的公共利益是件复杂的事情”［6］。 “‘公共利益’是崇高的圣杯。发现它简直就和科学探索过程中发现真理一样”［7］。因为，“‘公共利益’并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中经常充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生”［8］，很难判断其具体所指，且可因时间等情况作出不同的解释。公共利益作为一个正面价值评断的概念，“必须以一个变迁之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。尤其，在民主及法治国家，对于公益价值之决定，更须以法的角度来予以充实”［9］。国家不能仅仅根据一个抽象的“公益”就随意地剥夺公民的基本权利，执法机关也不得任意要求个人利益服从自称的公共利益。

（二）公共利益的可能判准

命题的困难不能成为回避求解公共利益的理由，本文努力尝试给出公共利益的“近似解”。

1．公共利益必须能够转化为不特定多数的个人利益。这里包含一个辩证的命题：公共利益既应具有非私人性，又应具有私人性。一方面，公共利益虽然以私人利益为基础，但其本身不应当直接体现为纯粹私人利益，而应当体现的是私人群体中的合理多数人的利益。另一方面，公共利益又必须是能够为“合理多数人”中的“个人”感知或享有的。“利益， 不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样，落实到个人，为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益③”。如果某种所谓公共利益最终不能还原为个人利益，不能被个人感知，那么这种公共利益一定值得检讨，或许还是“冒牌货”。譬如，政府推倒公民房屋修路，一定是公民在新修的路上行走更加方便。如果政府推倒公民房屋，却建起了公务员宿舍，则公共利益便是幌子。

2．国库利益并非征收上的公共利益。国库利益一般被理解为国库收入的简单增加，譬如为了增加政府财政收入而进行土地开发。国库利益作为征收的理由是不充分的，确切地说，必须具有具体的、可以实现的公共利益需要才能动用国家征收权。这一原则明确了：政府本身的利益不等于公共利益，即征收行为必须直接为了满足公共利益的需要，而不是间接满足了公共利益的要求。德国巴登州高等法院在1950年7月3日的一例判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。政府为了解决公共财政所采行的措施虽然使公共财产单纯的增加而有利于国库，却非该法意义之下公益，若允许此种征收，则任何一个财产权的转移而有利于国库之收入皆可被视为合法的征收，如此对人民财产权之保护似嫌不足。因此，公用征收所要求之目标应超出国库之目的以外［10］。将国库利益明确排除于公共利益之外，有利于防止少数人的利益被政府过度代表，致使分散的、沉默的大多数的利益受损。

3．商业利益应予排除。市场经济体制下，商业目的取得公民财产的行为应通过市场交换机制解决。政府的主要职能是做好公共服务和市场监管。如果为了商业目的政府动用强制手段把从上家“抢”来的财产再高价卖给下家，这是极其不道德的。目前中国土地征收过程中，由于公共利益的界定缺乏法律标准，往往导致地方政府通过地方政策进行实用化解释和具体明确，而地方政府的利益往往被商业化的利益团体“绑架”，结果是政府政策将广大公民的利益转移给了商业化团体。“在征地拆迁中将基于公益目的的征地拆迁与商业性土地使用权的流转和拆迁混同起来，是中国征收制度在功能和手段两个方面的正当性上所存在的巨大缺陷”［4］。对于公共利益过度商业化的倾向，有学者主张从保护公民个人财产权的角度出发，有必要对2004年宪法修正案第二十条和第二十二条的公共利益进行限制解释，并把经济开发排除在征收和适用范围之外［11］。

综上所述，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，而是关涉公民生活质量的文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益［12］。

（三）公共利益界定制度安排之思考

鉴于“公共利益”概念的宽泛和不确定性，应当以制定法的方式对中国宪法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定。笔者认为应制定一部统一的《中华人民共和国征收法》④对“公共利益”进行法律界定。

具体来说，可以采纳姜明安教授的观点［13］，结合中国《行政诉讼法》确定行政诉讼受案范围的立法方式：（1）给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益。（2）尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项：如（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。（3）设立一个概括性（兜底性）条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项； 此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发等事项。（4）还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。

总之，不能以国家想像中的公共利益需要而排除公民实际上的需要，不能由行政机关自行决定如何理解公共利益（从而自行决定如何理解宪法），以免行政权力的膨胀不能受到足够的制约⑤。

三、国家征收权行使的合法性要件

如前所述，国家征收权的正当性基础是公共利益。除此而外，国家征收权的具体行使，还必须符合相应的法定条件，以阻却其违法性。这些条件大体可归纳为下几条原则：

（一）法律保留原则

法律保留原则要求国家在对公民财产征收时必须依据且仅依据法律。这里的法律仅指全国人大及其常委会依法定程序制定的规范性文件，即狭义之法律。

除前引宪法规定征收必须“依照法律”之外，《立法法》第八条规定，对“非国有财产的征收”只能制定法律⑥。《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。《土地管理法》第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。以上各部相关法律中规定的“依照法律”、“制定法律”、“依法”等都只能解释为狭义上的法律，即全国人大及其常委会通过的法律，不包括行政法规、地方性法规、规章等。

由于“现代政府的复杂性和多面性已经发展到了这样的程度，以致于立法机构对所有真正的政策决定中比其一小部分稍多一些的问题发挥作用，都将是不可能的。自由裁量权必然授予那些掌握有广泛决定权的官僚们”［14］，因此，法律保留原则的目的就是试图控制住行政机关的自由裁量权。该原则的寓意是：财产权作为公民宪法权利，只能通过或者根据法律加以限制；征收强制虽然是国家的特权，但这种特权必须通过法律赋予；民意机关制定的法律，是征收启动的前提。

（二）比例原则

比例原则强调“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度⑦［8］”。比例原则的核心要求是政府公权力的侵害行为不能逾越宪法所容许的范围；或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由［15］。

从广义上讲，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则［16］。妥当性原则就是要求国家机关所使用的手段能切实完成法定目标。如果采取的措施不是为完成法定目标，或者达不到法定目标，则违反了妥当性原则⑧。必要性原则，又称最少侵害原则，是指在众多能够达成行政目的的手段中，国家机关应当选择对公民权利限制或侵害最少的手段。必要性原则是比例原则的核心内容。均衡性原则，也称狭义比例原则或“法益相称性”原则，是指国家机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合比例或者相称。均衡性原则是从“价值取向”上来规范国家权力与其所采取的措施之间的合理性关系的。因此，很难有具体的指标直接可以作为均衡性与否的判断标准。但是，如果国家对公民权益造成的损害超过了其所具体维护的某一公共利益，则一定违背了均衡性原则，仅从功利主义角度考虑，国家机关亦不应施行以公民个人较大利益牺牲换得较小公共利益的措施。

根据比例原则的内涵，国家征收权，必须能够完成预期的目的，即实现公共利益；必须是在其他行政手段不能完成该任务时，作为最后手段使用；所采取的强制措施，必须与预期实现的公共利益相称。也就是说，公共利益必须是显见的，且在实质上大于其所导致的损失。简而言之，征收权对公民财产权的剥夺或干预，只能发生在维护公共利益显系必要且必需之时。

（三）正当程序原则

正当程序源于英国普通法上自然公正原则。其核心思想可以凝练为两句法律箴言:任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。自然公正原则最初是为节制司法权的行使，到了近代成为任何公权力行使时必须遵循的原则。美国接受了自然公正的理念并将其发展为正当程序原则⑨。一般认为，正当程序应包含的要素包括：主体的平等性、裁判者的中立性、程序的公开性、程序的参与性等［17］。

在公共利益难以精确界定的情况下，程序首先是一种弥补公共利益泛化的法律装置，从而将政府“眼前那个特殊的目标的重要性加以夸大”的倾向减到最低⑩。正如美国学者所言：“正当法律程序本身就是对财产权的重要的实质性保护”。“它的保护伞中包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示的和默示的限制”［18］。在现代法治国家背景下，正当程序原则的基础性价值在于型塑“以程序制约权力”的制权机制。强调征收必须遵循正当程序，实际上在于防止国家处分、干预公民财产权的恣意与专横。其次，“法律程序就是交涉过程的制度化”［19］。正当程序具有吸收不满的功能，根据正当程序做出的征收决定也有利于当事人接受，从而减少政府与公民之间的对立与敌视，增进合作与信任，减少决定执行的成本。

在中国传统观念中极度缺乏程序正义理念。即使有所谓“程序”也被狭隘地理解为老百姓到政府机关办事的步骤，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的正当程序理念。具体到财产征收方面，中国除土地征收有一个不太成熟的程序外，其他征收大都没有专门的程序规定。

中国行政程序法治的基本问题，应当在拟制定的《行政程序法》中“一揽子”解决。任何行政行为都应遵守基本的程序要求，如情报公开、告知、说明理由、听证、回避、职能分离、禁止单方接触等等。对征收的最基本的程序要求，就是保障被征收财产的权利人在征收决定做出及公共利益判定程序中的知情权、参与权、陈述权、申辩权、复议权、诉讼权及要求举行听证的权利。一定要通过正当程序彻底剪除目前中国征收过程中政府“一手遮天”的霸道作风B11。

（四）公正补偿原则

虽然各国一般都规定国家征收公民财产必须出于“公益”的目的，但是宪法制约的松弛往往导致征收制度养成了过度追求公益的性格。因此，人们只好转而更加关注比较实际的“补偿”问题了。国家对公民财产权实施征收后，公正的补偿实系给予公民的心理平衡措施。中国现有法律法规对财产征收补偿虽做出了一些原则性规定，但现阶段财产征收补偿仍有很多问题值得探讨。

1．关于征收与补偿的关系，应明确“无补偿便无征收”原则。“‘无正当补偿便不能剥夺’的原则，在任何实行法治的地方都得到了承认。然而，人们并不总是能够认识到这项原则实际上是法律至上原则的不可分割不可或缺的一部分”［20］。在中国有必要建立这样的安排：除法律列举的极特殊情况外，补偿必须是事先的，即补偿问题不能在征收之后再另行解决。

2．关于补偿标准，应明确市场公平价格是补偿的底线。国家征收权的行使，势必造成公民财产权的“特别牺牲”，而补偿则是对财产权利人这种“特别牺牲”的弥补。应当假设征收公民财产就是在公开市场上就公民某项财产的一场交易，只不过这场交易很大程度上并非双方合意的结果而是带有单方强制性。这场非自愿交易的价格，也就是征收补偿的额度，应当是基于市场的公平价格。之所以强调市场的公平价格，从理论上也内含除去财产权利人漫天要价和财产征收人“耍横”的可能性之意。通过公平补偿，政府将征收的成本（部分）内部化，一定程度上抑制了政府恣意征收的冲动，有助于防止政府滥用征收权。“主张对损失进行完全补偿的主要目的在于对这类侵犯私域的行动施以制约，并提供一种手段，以使人们能够确定某个特定目的是否重要到了足可以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当”。“私有财产的所有者应当始终被假定为是无辜的，而且对侵害的补偿应当被确定得尽可能的高，以堵塞滥用剥夺权力之门”［20］。

3．关于补偿的范围，应适当考虑被征收人的主观感受。财产权实际上可以分为具有人格利益的、不可替代的财产权和不具有人格利益、可替代的财产权。两张面值相同的邮票，如果一张是收藏得来的纪念票，一张是随时可到邮政网点购买的普通票，在持有人心中的分量肯定不同。又如，居住了几辈子的老屋，它不仅规定了权利人的生活方式，还寄托了几代人沉淀起来的情感，其在权利人心中的价值自然不能简单等同于再翻建一座同样的房屋的价值。因此，在确定征收补偿标准时，应当适当考虑被征收人对被征收财产的主观感受。“对于深藏于财产之后的那些重要的主观价值或者人格利益（或者任何其他的价值），如果没有仔细斟酌这些系统的变量的作用和影响，那么就不能说对这些价值进行了严肃的思考”［21］。当然，由于财产的主观价值的确非常难以量化，因此，笔者仅主张予以适当考虑。

注释：

① “征收”乃一法律用语，而类似 “行政征收”、“公益征收”等等则是阐释或界定“征收”的学术语词。征收与行政征收（一般认为包括税收和行政收费）、公益征收等类似概念存在或多或少的联系。但廓清这些概念之间的关系，既非本文主旨，亦非几句话所能及。因此，本文仅在法律规范的一般意义上使用该词。另外，对征收和征用的内涵、条件以及它们相互之间的关系，学术界至今亦仍存争议。但更多的学者倾向于认为征收是标的物的所有权从被征收者转移到了征收者，而征用则仅仅发生标的物使用权的转移。而且，这一观点也为中国2004年宪法修正案所吸收。但是，从保障公民财产权的角度检视，征收与征用原理基本相同，征用仅仅是征收的特别现象而已。

② 《土地管理法》实际上扩大了国家征地的范围，从宪法规定的公益性用地扩大到了经营性用地。而中共十七届三中全会《决定》对征地制度改革的核心内容之一就是缩小政府征地的范围，把征地限于公共利益的需要。

③ 这一精彩之言曾被多人引证。但笔者一时无法找到其原始出处。

④ 因征收与征用原理基本相同，故在《征收法》中对征用作出特别规定即可。

⑤ 事实上这种公共利益的随意性也碰到了所谓“钉子户”的强烈抵制。这些“钉子户”的出现，表面上看起来是对补偿数额的不满，但实际上隐含追问的是这些拆迁是否符合征收中的公共利益条款？或者说政府主导的经济开发是否属于公共利益？我们注意到，在功利主义哲学的指引下，各国对“公共利益”的解释总体来说呈现逐渐宽泛的势头。如美国联邦最高法院在2005年6月在凯洛诉新伦敦市一案中判决经济开发征收符合美国宪法第5修正案。（参见程铁锁.经济开发征收的合宪性追问―对凯洛V.新伦敦市一案的分析［J］．财经界（下旬刊），2007（9）.）但是，笔者仍然认为，在农用地征收和城市房屋拆迁领域，由于公共利益无度扩张，成为利益集团攫取暴利的工具，这不应仅仅归咎于有关人员执法观念的缺陷，从深层次看这是法律本身不完善的后果。

⑥ 2000年制定《立法法》时，“私有财产”虽尚未获宪法明确肯认。但一般的认识是，“公有”包含“国有”和“集体所有”。此处“非国有财产”应该包括“集体所有财产”和“私有财产”。

⑦ 在德国，比例原则不仅仅作为行政法原则存在，而是具有宪法位阶的基本原则， 任何国家权力包括立法权、行政权和司法权的行使，均须遵循该原则。

⑧ 当然，实践中往往任何一个措施都多多少少会有助于目的之达成，因此本原则实际上很难派上用场。因此，有学者主张比例原则只包括必要性原则与合比例原则两个部分。参见陈新民.德国公法学基础理论（下册）［M］．济南：山东人民出版社，2001：374-375.

⑨ 美国宪法修正案第5条、第14条均规定，对私有财产权的限制与剥夺应当遵循正当程序。如第5条规定：“任何人…不得未经法律正当程序，即被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”。美国宪法这一规定对世界各国宪法产生了重大影响。

⑩ 大多数情况下，政府活动的可取性是很难置疑的。因此，张千帆教授甚至建议我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序（而非实体）控制。参见张千帆.“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释［N］．南方周末，2005-08-11.

B11 解决行政机关作风霸道的问题，单靠行政程序唯恐不够，最终要靠政治体制改革解决。但在政治体制改革启动之前，行政程序还是 “有胜于无”。

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On Legal Guarantees of Citizens′ Property Rights in the Process of Levy

GAO Jing-fang1,WANG Yong-qiang2

（1.School of Art and Law,Hebei University of Science and Technology,Shijiazhuang 050026,China;

民法基本原则的特征例5

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法 规律 认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立 政治 国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

1宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

2宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

民法基本原则的特征例6

关键词：宪法  宪法原则  宪法原则的特征

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的宪政实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

1宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们主权原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民主权原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在宪政国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

2宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

民法基本原则的特征例7

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：

①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。

②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。

③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

(2)应然性。从“应然“的角度研究宪法原则特征是从没有对应的客观现象而存在的，一种纯粹的宪法价值设计，从而指导现实事实并受其检验的价值判断，它与事实状态相互交织、相互作用。

①至高性。人民意志通过宪法和法律来体现。而政府有严格按照宪法和法律办事，法律具有至高性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。在由法律调整社会关系所形成的准则体系中，宪法原则处于最高的层次和地位。

②稳定性。宪法原则是宪法思想和价值的体现，在宪法发展和实践过程中。不会随着社会的发展和宪法条文变化而改变，宪法的稳定包括一国宪法的稳定和一部宪法的稳定，它是宪法性质的内在要求，也是宪法权威赖以建立的基础。

③普适性。宪法原则应当统率宪法规范的所有内容，渗透于制度的各个方面，任何立宪国家在立宪和行宪过程中都应遵循宪法原则，否则就是虚假的宪法和。:

民法基本原则的特征例8

征收、征用是政府因特定公用目的或公共利益需要的产品通过市场机制无法实现，舍强制而无他途必须采取的一种权力，是政府拥有的超越市场自由财产交易的特别权力。

土地征收是国家基于公共利益的目的，按照法定程序强制性将农民集体所有的土地转为国有且给予合理补偿，农民集体的土地所有权因此而灭失的制度。而土地征用是指国家基于公共利益的目的，按照法定程序在一定期限内强制性取得土地使用权且给予合理的补偿，待使用完毕后，仍将土地归还所有人或使用人的制度。

补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益、协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损失的相对人给予填补、回复的一种行政救济行为。

水利水电工程建设征地移民安置补偿，包括了征收、征用土地补偿，征收房屋补偿，征收地面附着物补偿，征收设施设备补偿。国务院以第471号令颁布了《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，作为水利水电工程建设征地补偿和移民安置的法律依据。

尽管征收、征用并给予补偿均是法治国家普遍拥有的超越市场自由财产交易的特别权力，但由于我国特殊的国体，征收征用及补偿有自身的特点。

一是确定补偿标准用公权，补偿标准用法律、法规或者规章进行规定。将补偿标准通过公权确定，是我国征收（征用）和补偿的一个鲜明特点。

二是征收的最终决定权或者裁决权在政府。政府既是征收的发动主体，也是决定征收的最终决策主体。

三是对“公共利益”认定宽泛，“公共利益”难以成为“征收”的前置条件。

四是征地补偿标准依据马克思主义理论，按照被征收土地的原用途补偿。

征地移民的主要特点

水力发电是运用水的势能和动能转换成电能来发电的方式。为了形成水的势能，一般在河流上修筑挡水建筑物，也就是大坝。抬高坝上游的水位，在上游形成水库，使大坝上下游形成水位差，即水头，利用水头发电。一般来讲，大坝越高、淹没面积越大，库容越大。因此，水库淹没带来的征地、移民，也是水利水电工程的重要内容。

水利水电工程征地移民有以下主要特点：

一是淹没集中连片，面积大。以三峡工程为例，三峡水电站正常蓄水位175米时水库面积为1084平方公里，淹没2座城市、11座县城、27个建制镇、89个场镇。

二是淹没耕地面积大，迁移人口多。三峡水电站水库淹没耕地42万亩，移民125万人；四川瀑布沟水电站水库淹没耕地5万亩，移民10万人；浙江滩坑水电站水库淹没耕地2万亩，移民5万人。

三是淹没对象多，涉及城市、集镇及其他大型基础设施。以瀑布沟水电站为例，该水库淹没汉源县城1座，集镇12个，淹没二级公路80公里、四级公路40公里；35千伏电力线路85公里、10千伏电力线路365公里和122个工矿企业。浙江滩坑水电站淹没集镇7座，淹没公路150公里、电信线路600公里等。

四是影响深远。由于水库淹没面积大、移民人口多，就近后靠环境容量不足，移民需要外迁、远迁，移民原有的社区被解散，社会结构解体，社会关系打破，生产生活习惯也需要调整。移民面临诸多新的挑战，部分移民产生次生贫困。而且，由于水库淹没破坏了原有经过长期发展形成的城市集镇体系以及基础设施，这些体系必须重新规划、建立和逐渐相互适应，这需要一定的时间。

五是一次征收，分年用地，用地时间跨度长。水利水电工程从筹建，到建成发电，少则三五年，多则十余年甚至更长。金沙江下游的向家坝、溪洛渡两电站，于2004年前后筹建，2012年、2013年分别蓄水，建设时间将超过10年。

现行水电征地移民政策体系

针对水利水电工程征地移民的复杂性、艰巨性和独特性，为做好水利水电工程移民安置工作，经全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议原则批准，1982年5月14日国务院公布并施行的《国家建设征用土地条例》就规定，“大中型水利水电工程建设的移民安置办法，由国家水利电力部门会同国家土地管理机关参照本条例另行制定”。

1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过自1987年1月1日起施行的第一部《中华人民共和国土地管理法》规定“大中型水利水电工程建设征用土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定”，这一法律规定一直沿用至今。

1991年，国务院以第74号令公布了第一部《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，2006年进一步修订并以第471号令重新公布了移民条例。

在土地管理法基础上，我国水利水电工程建设征地移民政策经历了探索、建立、修改和完善，到现在逐步形成了符合我国国情实际的水利水电工程建设征地补偿和移民安置政策体系。这些与移民安置有关的政策体系，既有移民行政管理方面的法规，也有技术标准和规范，移民政策涵盖了前期工作、实施管理和后期扶持等各个方面。

征地补偿政策的特点

水电和水利工程的征地补偿安置基本思路是将移民安置分为三部分来研究，一是生产安置，二是搬迁安置，三是城市集镇、专业项目等基础设施、企业等迁复改建。生产安置的方式主要是农业生产安置，二、三产业安置，自谋职业安置（一次性货币安置），养老保障安置（养老保险，集中供养），逐年货币补偿安置，逐年货币补偿加少量土地安置等。

我国水利水电工程征地补偿的基本指导思想是：实行开发性移民方针，采取前期补偿、补助与后期扶持相结合的办法，使移民生活达到或者超过原有水平。

在我国，建设征地移民安置补偿费用构成与建设工程项目的费用构成有区别，建设征地移民安置补偿费用由补偿补助费用、工程建设费用、独立费用、预备费等4部分构成。一般来说，我国水利水电工程建设征地移民安置征地补偿费有以下几个新特点。

（1）征收土地的补偿补助费用标准是按规定计算的，由国家统一定价。

（2）线上财产的补偿。移民远迁后，其在建设征地红线范围之外本农村集体经济组织地域之内的房屋、附属建筑物、零星树木等私人财产应当给予补偿。

（3）困难户建房补助。贫困移民获得的补偿费用不足以修建基本用房的，给予适当补助，补足缺额。

（4）移民建房期补助费，是对移民建房期间需要发生的临时性补助。

（5）农村移民居民点、迁建城市集镇的基础设施的补偿费用，按照新址迁建规划设计的基础设施费用计列。

（6）被征收、征用土地上的附着建筑物按照其原规模、原标准或者恢复原功能的原则补偿。

（7）不需要或者难以复建的对象，可予合理计算补偿费；对技术落后、浪费资源、产品质量低劣、污染严重、不具备安全生产条件的企业，适当补偿后依法关闭。报废的对象，不予补偿。

（8）水利水电工程征地补偿标准并不是越高，移民就可以得到更好的安置。

（9）遗留问题处理。对于电站征地移民遗留问题，经国家投资主管部门同意，一般由地方政府会同项目法人申请遗留问题处理，并拿出资金专项规划处理。

移民生产安置政策分析

水利水电工程农村移民安置人口指因水利水电工程建设征地需恢复生产或居住条件的农村人口，分为生产安置人口和搬迁安置人口两类。生产安置人口，一般指土地（耕地）被征收而完全丧失了生产资料的人口，大多按人均耕地除以被征收耕地面积计算。

对于生产安置人口，需要拟定移民安置区，并进行移民环境容量调查研究、论证分析。移民环境容量分析是制定农村移民安置方案的依据，采取定性和定量相结合、由近及远的方法进行分析。

移民生产安置具有以下特点：

（1）移民生产安置，只针对农村移民中土地被征收的移民。地方政府根据移民区社会经济特点筛选出供移民选择的移民生产安置方式，作为主体设计单位开展移民生产安置规划设计的基本依据。

（2）必须由主体设计单位进行环境容量调查和分析。

（3）采用有土从农的农业生产安置方式的，一个项目按一个标准（人均耕地）配置土地，或者规定一个低限值，按安置区人均耕地水平配置。

（4）移民生产安置规划由主体设计单位在移民自主选择生产安置方式基础上编制。

（5）移民生产安置规划涉及建设项目的，必须编制初步设计文件。

（6）生产安置人口也可享受后期扶持政策。

（7）水利水电工程征地移民，通过生产安置规划，一般情况下可以得到相应的资源予以恢复生产，使其生活有着落，基本上可以做到“征地不失地”。

移民搬迁安置政策分析

水利水电工程建设征地涉及的农村、城市集镇需要进行迁建，必须编制移民安置规划。编制规划时要以资源环境承载能力为基础，遵循本地安置与异地安置、集中安置与分散安置、政府安置与移民自找门路安置相结合的原则。

编制移民安置规划要尊重少数民族的生产、生活方式和风俗习惯，要与国民经济和社会发展规划以及土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划相衔接。

总体来说，移民搬迁安置具有以下特点：

（1）对于移民安置点或者城市集镇迁建规划，在迁建规模、标准、基础设施、社会服务设施、房屋等方面都有非常具体的技术规定要求。

（2）进行城市集镇迁建规划，以城市集镇现状为基础，遵循国家的城镇规划强制性政策规定，本着节约用地，少占耕地，合理布局，结合地区经济的综合发展规划和城市化发展方向，合理确定迁建城市集镇的性质和规模。

（3）水利水电工程建设征地后新建或重建的居民点、城市集镇，不仅仅是移民的搬迁和安置，而且还包括了社会功能的恢复，基础设施、水电路等网络的建设、改善等。

民法基本原则的特征例9

等同原则在我国专利法的立法和司法实践中存在一个起伏变化的过程，大致可以分为以下三个阶段：

（一）1985年至2000年

从1985年专利法开始实施起，专利制度本身以及相关司法保护还处在摸索阶段，这一阶段缺少成文的司法解释和类似文件，等同原则的理论更多地出现在学者的文章和教科书中，也有一些法院运用等同原则审理和判决了一些典型案件，比较突出的是北京法院审理的周林诉北京华奥电子医疗仪器有限公司的专利侵权案和深圳创格科技实业有限公司、马希光诉美国康柏电脑公司案件，以上案件为等同原则的正式引入起到了很好的示范作用；但是，由于缺乏明确的司法解释，引用等同原则的要件并不完善，同时在全国范围内受法院审理知识产权案件经验缺乏的影响，等同原则的适用也暴露出了太多的问题和不确定性。

（二）2001年至2009年

随着2001年7月最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中对等同原则的明确规定，使等同原则第一次纳入正式的司法解释中，为法院案件审理专利诉讼适用等同认定和判断提供了依据和指导。同年9月北京市高级法院《专利侵权判定若干问题的意见》试行，对等同原则的定义、适用条件、对比方式及限制情况等都作了详细的解释，是迄今为止对等同原则规定最为详细的准司法解释文件，虽然受地域和级别限制以及该规定中一些明显的疏漏等问题，该文件还不能称为完善的司法解释，但对相应问题的思考和解释还是具有重要的示范作用的。这一时期的司法实践运用等同原则进行审理案件已经相当普遍，也有不少经典案例，但是，等同原则也逐渐开始向另一方向倾斜了，个别法院对等同原则的适用条件比较宽松和随意，整体方案的等同、缺少必要技术特征的等同等判决也时有出现，对等同原则限制的呼声也在司法界和理论界中逐渐提高。

（三）2009年至今

2009年，最高法院了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，对专利侵 权的判定包括等同原则的适用都是一个很好的梳理， 不仅明确了侵权判定中的全面覆盖、等同原则，也对等同原则的限制如禁止反悔、捐献原则作了详细的规定。在司法判例方面，最高法院也在更多的判例中体现了等同原则的适用，可以认为，等同原则的适用也进入了一个更加成熟、理性的阶段。

二、等同原则的适用条件

（一）构成要件

最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条，“……专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。”

概括起来，等同特征的认定一般包括三方面的要件，或称三步法判定：

第一步：对比获得区别技术特征。判断是否构成专利侵权，一般方法是将被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，如果被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同技术特征的，则依据全面覆盖原则，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围，构成相同侵权（或字面侵权）；如果经对比发现包含一项或多项不同于权利要求记载的技术特征，这些技术特征被称为区别技术特征，这些区别特征的获得即成为等同判断的基础和下一步判断的对象。

第二步：判断三个“基本相同”。获得区别技术特征后，将区别技术特征和权利要求对应的技术特征相对比，分析判断是否属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”。在三个“基本相同”的判断中要注意，技术手段的判断是最基本的，功能和手段是判断所必要的考虑因素，也就是说，如果技术手段基本相同的情况下，可以进一步验证其实现的功能和达到的效果是否相同；而如果技术手段不一致或不构成“基本相同”，则一般无需进一步考虑功能和效果是否基本相同了。

第三步：判断显而易见性。判断显而易见性的主体应当是本领域的普通技术人员，本领域的普通技术人员对相关“三个基本相同”的替换无需经过创造性劳动就能够联想到。如果发明创造所属技术领域的普通技术人员能够轻易完成这种替换，则应属显而易见，进而构成等同替换；反之，则为非显而易见的替换。

在陕西竞业玻璃钢有限公司与永昌积水复合材料有限公司侵犯实用新型专利权纠纷一案中，最高法院审理认为，在判断被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征是否等同时，不仅要考虑被诉侵权产品的技术特征是否属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，还要考虑被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征相比，是否属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，只有以上两方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。可见，进行三步法分析中，第二步“判断三个基本相同”和第三步“判断显而易见性”应当同时考虑和判定，不能偏废。在上述三步法分析和判定后，如果满足条件即判定构成等同特征，反之则不构成等同替换。如果还存在其他区别技术特征，则重复上述三步法再进行相应地判断。

（二）全部技术特征逐一对比，判断是否缺少必要技术特征

如前文所述，专利侵权判定是以全面覆盖原则为基础，只有具备了区别技术特征的情况才适用等同原则。因此，将全部技术特征逐一对比，并判断是否缺少必要技术特征是侵权判定的基本要件。最高法院通过案例和司法解释确定了将全部技术特征逐一对比的方式，同时也否定了“多余指定”、“变劣发明”等曾经的司法判决和法理界观点。从利益平衡的原理上看，这一点同样得到了很好的解释，专利权的保护范围应当包含权利要求的每一个技术特征，专利权人不能随意解释、放弃权利要求中纳入的每一个技术特征。

在梁锦水与李昌众等专利侵权纠纷一案中，被控侵权技术方案缺少“侧面上胶装置”和“拼板装置”这两个技术特征，而分别以“人工用刷子刷胶”和“人工手动转向、搬运板芯到特定位置”来代替，因此专利权人主张均为等同技术特征。对此，最高法院予以否定，认为这两个特征不属于等同替换的特征，而应当认定被控侵权物中缺少相应的技术特征，被控侵权物没有完全覆盖本专利独立权利要求记载的全部技术特征，因此不构成专利侵权。

（三）技术特征等同，而非整体方案的等同

等同原则中的“等同”，是指技术方案中具体技术特征的技术手段、功能、作用等同，而不是侵权物和专利两个技术方案的整体等同。等同物应当是指侵权物中替代专利权利要求中的技术特征，并非指整个侵权物将专利技术方案全部替换。作为发明创造的技术方案，如果采用所谓的“整体等同”的方式，势必会导致过分倾向于专利权人，使得专利保护的范围不确定，不利于社会公众利益，也会阻止在现有专利基础启发下，基于同一发明目的通过不同技术方案来解决问题新的和改进的发明创造，这无疑有损创新和发明创造。

相关最高法院的司法判例也明确了这一观点。最高法院在王前之与建筑第八工程局公司等专利侵权一案中，认定被诉侵权施工方法缺少涉案专利中的“边填料边振捣密实”的技术特征，同时指出，专利侵权诉讼中的等同是指具体的技术特征的等同，而不是发明创造的整体等同，因此，进行侵权判定时，应当仅就被诉侵权方法的技术特征与权利要求记载的相应的技术特征是否等同进行判定，而不是对技术方案整体是否等同进行判定。

（四）等同判断的鉴定问题

等同判断的性质是技术问题还是法律问题一直饱受争议。在宁波市某机芯总厂诉江阴某五金制品有限公司（以下简称“江阴五金公司”）侵犯专利权纠纷案中，当事人江阴五金公司认为，等同替换的判断应属于人民法院的职权范围，不应通过技术鉴定来解决。最高法院审理认为，等同替代应属技术事实问题，人民法院在认定二者是否属于等同物替换时，有时需要借助本领域专业技术人员的判断。

一些学者认为，在存在技术专家就替换的可行性出具鉴定结论的情形下，应由法院对替换的显而易见性进行判断，否则会造成法官审判权的旁落，不利于被控侵权人合法权益的保护。笔者也基本同意上述观点，但需要进一步解释的是，等同判断实际是一个包含技术问题和法律问题的综合性判断，其中的技术问题可以由专业的技术鉴定机构来鉴定完成，在技术问题并不复杂，法官有能力进行分析判断的情况下，也可以由法院自行判断完成；然而，对于等同判断中的法律问题，如涉及替换的显而易见性、鉴定的程序是否公正等，则应当由法院来认定。

三、等同原则的限制

（一）现有技术抗辩

《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条进一步规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。

现有技术抗辩是充分体现社会公众的一方利益的，公知公用的现有技术不能被纳入到专利权的保护范围中，专利权人也不能依据所谓技术特征的等同来禁止现有技术的自由使用。在伊莱利公司与豪森公司专利侵权纠纷一案中，法院认定由于在专利的说明书明确记载，美国专利5223608即现有技术已公开了“使用无水氨的甲醇液进行脱保护”，因而使用氨气作为脱保护是本专利的现有技术，不应当将现有技术通过等同原则纳入专利保护的范围。

（二）禁止反悔原则的适用

在专利申请的审批过程中，申请人针对其专利申请作出的修改和针对专利局审查通知作出的意见陈述有可能会对其专利权保护范围产生一定的限制作用。这种限制作用体现在禁止专利权人将其在审批过程中通过修改或者意见陈述所表明的不属于其专利权保护范围之内的内容重新囊括到其专利权保护范围之中。这就是所谓的“禁止反悔”原则。

在判断专利权的效力和判断是否构成侵犯专利权时，专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致，不允许专利权人出尔反尔以损害公众利益。

最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

当相同侵权成立时，一般无需考虑禁止反悔原则；只有当相同侵权不成立，进而依据等同原则来判断等同侵权时，才需要考虑适用禁止反悔原则的问题。 因此，可以认为禁止反悔是对等同原则的一种限制， 两者互为补充，平衡和调节专利权人与公众之间的利益平衡。

（三）捐献原则

最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

捐献原则立意基点仍然在利益平衡上，专利权人在说明书（包括附图）中描述了技术方案，但未在权利要求中记载，则该技术方案可以看作专利权人将此技术方案“捐献”给了社会公众，社会公众有权利实施该技术方案。

（四）可预见规则

源于美国司法界的“可预见规则”，指的是等同原则不能囊括专利权人在申请专利时已经可以预见到并且应当将其涵盖在权利要求保护范围之中的技术方案。这一规则的实质在于将被控侵权产品与现有技术进行比较，如果被控侵权产品与现有技术相比不符合专利的授权条件，则不能认定被控侵权产品属于等同的范围；反之，如果被控侵权产品与现有技术相比符合专利的授权条件，则可以认定被控侵权产品属于等同的范围。可预见规则与传统方法的区别是，专利权人与被控侵权人所承担的举证责任不同。在使用传统方法时，被控侵权人承担证明被控侵权产品属于现有技术的责任。在使用可预见规则时，虽然最初被控侵权人也要承担证明被控侵权产品属于现有技术的责任，但最终由专利权人承担权利要求不包括现有技术的责任。

民法基本原则的特征例10

关于税收制度的正当性说明，几个世纪以来产生了众多学说。17世纪的公共福利说认为，国家的职能是满足公共需要，增进公共福利，因此需要通过征税取得用以实现国家职能的费用；18世纪的交换说与卢梭、亚当o斯密等著名的思想家相联系，因而该学说以社会契约论和自由主义的国家观为基础，认为国家和个人是各自独立平等的主体，国民因国家活动而得到利益，理应向国家纳税以作为报偿，因而税收体现的是国家与国民之间的一种特别交换关系；19世纪起源于英国、后发展于德国的税收牺牲说，最终以黑格尔的国家有机体学说为基础，认为个人生活必须依赖国家的生存，为了维持国家的生存而纳税，是每个公民当然的义务；20世纪与凯恩斯主义一脉相承的经济调节说认为，由于存在市场失灵，市场机制不能进行资源的有效配置和公平分配社会财富，因而需要社会经济政策予以调节和矫正。而税收是国民经济运行和社会分配的重要手段。上述学说以及其它关于税收合理性说明的理论，[3]有的富有浓厚的政治学色彩，有的充满了社会学概念，有的具有鲜明的经济学意义。各种学说理论基础、逻辑风格各异，但殊途同归，国家税收正当性得以说明。受各种理论学说的启示和诱导，人们能够理性地认同这样的逻辑和结论：公民或者说人民纳税支持国家和政府执行公共职能、履行公共责任，才能有国防、公共安全和公共基础设施；无论市场化的程度多高，经济发展离不开政府与市场的配合，市场配置资源失灵，国家和政府通过税收措施制约经济冷热，熨平经济周期，平衡经济波动；社会财富积累的一般规律预示着社会收入再分配的必要，政府依靠税收维持社会公平，保障社会稳定。类似的逻辑推理和结论使税收及其制度化存在的正当性不容置疑。

行政收费既不是为了公平的社会分配而求取社会稳定，也不是为了公共设施的建设而输出公共服务，又不是为了疗治市场的失灵而平衡经济发展，行政收费制度与国家税收制度不同，其正当性应当在于它的特别交易性：使用国有土地、矿产资源，政府收取资源使用费；企业超过法定排放标准排放污染物，政府征收排污费；等等。使用国有资源缴纳资源使用费、超标排污缴纳排污费，行政收费建立在这种特别交易基础上显示了它的合理性：特别收入满足特别支出。行政收费的特别交易性表现为这种交易不是真正的市场交易和等价交易，尽管近几年来有些国有资源的使用权开始启动拍卖程序，从而使这种交易多少带有市场色彩，但它毕竟不同于一般的市场等价交易。这种特别交易也不能说明行政收费具有补偿性，因为将使用资源作为缴纳资源使用费的补偿，或者将超标排污视为征收排污费的补偿，等于为特别收入而特别支出，不符合社会一般常识和行政收费的基本逻辑。

无论税收还是收费，行政征收的正当性能够获得逻辑的理论说明，但其现实正当性却需要一定理念的呵护和维持。也可以这样认为，当行政征收的正当性本身保持沉默的时候，法治、平等、人权等理念能够塑造行政征收正当性的实践。其一，近现代以来，法治理念普及于公共生活诸领域。“租税是法律的创造物”、“无法律则无课税”等至理名言是税收领域法治理念的浓缩。[4]为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人民或其代表同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产，无代表则无征收；行政征收制度由国家立法确立，所有行政征收行为必须依法而行，无法律则无征收；无论税收还是收费包括抽象的行为和具体的行为，都应当纳入司法审查的视野，无救济则无征收。其二，近些年来，平等观念越来越广泛地渗透进政治、经济和社会生活。在公共权力领域，平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已经产生了获取立法平等对待的新的渴望。行政征收领域的平等观念基于这样一些不证自明的常识而自然产生：社会成员具有平等的国民身份或公民资格；收入多的人多纳税，收入少的人少纳税；谁使用谁缴费，谁受益谁缴费。由上述政治和社会常识支持的平等理念不断质疑税收领域的优惠政策和税收立法上的非国民待遇现象，促使行政征收机关通过实践平等理念而接近行政征收的现实正当性；其三，十几年来，人权理念越来越深刻地影响着人们的生活方式，并日益作用于公共生活，进而使人权在某种意义上逐步成为公共权力的界限。行政征收领域的人权理念使得财产权成为国家与公民、政府与社会相互关系中的重要概念，敦促着政府的行政征收以法治姿态面对公民、法人和其他组织的财产权。人权意义上的财产权观念已经促使政府检讨现行税收和收费制度，在行政征收领域认同私人财产不受侵犯。

二

关于税收的原则，首先是经济学和财政学意义上的。英国古典政治经济学的创始人威廉o佩第最早提出税收原则，他主张税收应当遵循公平、简便、节省三项原则，其中心是公平原则；德国新官房学派代表人物尤士第提出税收六项原则：自愿纳税原则、合理征税原则、平等征税原则、依法征税原则、低费征收原则和便捷征税原则；亚当o斯密则提出著名的税收四项原则，即平等原则、确实原则、便利原则和节约原则；法国经济学家萨伊则将税收原则概括为税负适度、节约费用、税负公平、最小妨碍和增进道德五项原则；西方财政学创始人阿道夫o瓦格纳将税收原则阐释为四大项九小点，即著名的“四项九端原则”。[5]上述经济学和财政学上的关于税收原则的观点和主张，在不同历史时期及不同政治、经济和社会背景中均有其合理性，并能兼并出两项共同的税收基本原则：税收公平原则和税收效率原则。

从法学的角度分析税收，在国内法学上，税法一般被纳入传统的经济法体系内，成为财政金融法的主体内容，或者作为行政法的一个部门，与工商行政法、公安行政法等一同归于部门行政法体系。无论是从宏观经济法还是部门行政法的视角分析税收，与税收相关的观念、原则和制度都无法去除经济学和财政学的影响。在经济法意义或者在早期的行政法意义上表述税收原则，大致也是重复经济学和财政学上的公平和效率原则。如果从现代行政法的角度研究税收，税收连同行政收费构成一类公共权力行为，行政征收将同行政许可、行政处罚、行政强制一样被纳入视野，并被输入和强化法治行政的思维和意义。根据“理念-原则-制度”的法治行政分析模型的指引，法治行政的基本原则起源于法治行政的基本理念，前述行政征收的法治、平等、人权等理念将逻辑地演绎出行政征收三项基本原则：法律主义原则、平等主义原则和人权主义原则。

行政征收应当贯彻法律主义原则。税收法律主义原则最早产生于英国。1215年英国议会取得对国王征税的否决权为起端，经过1629年的《权利请愿书》到1689年的《权利法案》，税收法律主义原则被正式确立。1776年弗吉尼亚议会通过《弗吉尼亚法案》，宣告未经人民或其代表同意，不得对人民课税或为公共用途剥夺人民财产。1787年美国宪法及其修正案最终奠定了“无代表则无课税”的税收法律主义的宪法基础。1920年代以前，租税权力关系学说在德国占据统治地位，所谓的税收法律主义具有不彻底性。1920年代以后，在实质性法治国家观基础上，在与传统的租税权力关系学说的对峙中，公法的租税债务关系学说逐步赢得了主导地位。德国税收法律主义原则发展到了“无救济则无课税”的境界。如前所述，行政收费与税收存在若干不同，尽管如此，它们作为同类的公共权力行为还是有其共同点：无论税收或是收费，均是公共权力面向公民的合法财产，因而都必须满足法律主义原则的要求。行政征收法律主义原则的基本要求应当包括：通过国家法律建立行政征收制度，这意味着唯有国家立法才能设置税收和决定收费，没有立法或法律授权，政府不得自立规范设定税源、税率和收费。行政征收的法律主义原则在制度层面上反对行政中心主义；所有行政征收权限应当由法律明定，所有行政征收行为都必须有明确的法律根据并遵循法定程序。行政征收法律主义原则在行为层面上演变为合法性原则；行政征收机关与公民、法人和其他组织之间就税收和收费发生的争议，应由司法进行裁判，评判的标准不再是抽象的国家利益或公共利益而应当是法律。行政征收法律主义原则需要司法终审主义的配合和支持。

行政征收应当贯彻平等主义原则。1789年法国通过的《人权和公民权利宣言》第13条规定：为了维持军警力量和行政费用，公共捐税是不可少的，此项捐税应当在全体公民中按照他们的能力平等地分摊。法国《人权宣言》不仅阐明了租税存在的理由，将课征租税的权力交与人民或其代表，而且宣布了租税平等主义原则。凡立宪国家都规定公民享有平等权及公民应当履行依法纳税的义务，租税平等主义原则是宪法平等原则在行政征收领域的具体体现。行政征收平等主义原则的基本要求应当包括：行政征收面前人人平等。税收领域基于公民或法人身份而产生的权利义务具有普遍性，平等主义原则即是国民主义原则，人人都有纳税的义务以及与税收相关的权利。收费领域禁止“搭便车”现象，同是特别受益人应当同样缴费。行政征收平等主义原则意味着税或费的普遍征收；行政征收特别是税收领域的平等不是绝对平等，税负应当分担但不是均担，经济能力或纳税能力相同应当同等纳税，经济能力或纳税能力不同应当区别纳税。公共征收平等主义原则意味着税负的公平分担。

行政征收应当贯彻人权主义原则。人权主义是自由主义的思想沉淀和主义的实践成果，是自由主义和主义确立的公共权力运行的准则。尊重人权、保障人权已经成为公共权力生活中的至理名言。随着人权主义逐步成为影响国家和政府与公民和社会相互关系的普遍化理念，从人权的视角反思行政征收领域中政府与公民的相互关系并检讨现行税收制度和行政收费现状，已经成为公共权力法治化进程中的重要课题。行政征收领域的人权主义关注公民财产权。财产权在公法上的意义越来越清晰和凝重，公法制度的完善和发展越来越促使公共机构为人民提供、维护秩序和安全，以确保私人财产不受侵犯，人权意义上的财产权观念也越来越促使公法制度约束公共机构不得巧取豪夺人民财产。[6]行政征收人权主义原则的基本要求应当包括：设定税收底线，关照人民生存权，实行最低生活费不课税以保障公民最低限度的生活。人权主义原则实质上就是人道主义原则；创设和保障公民的正当程序权利，制止滥用征收权侵害公民、法人财产权。人权主义原则需要程序正义原则的保障；建立完全的行政征收救济机制，对违法的行政征收，包括抽象的税费设定和具体的税费征收，纳税人或相对人能够获得有效的司法救济。人权主义原则要求司法审查制度的援助；[7]以及禁止税费重叠，避免造成人民双重或多重负担

三

中国加入世界贸易组织前后，大规模的立法修正展开了对税收领域的非国民待遇和超国民待遇措施的清理，学界和官方为制定统一行政收费法也已付出多年的立法努力，与此同时，税费关系受到全面检视并逐步推行费改税，行政征收制度由此在现实合理性、规范程度等方面不断取得进步。根据“理念-原则-制度”的逻辑关系，理念是制度的精神和灵魂，原则是制度的铺垫和主线，制度是理念的物化和原则的延展。在法治、平等和人权等理念及其衍生的法律主义、平等主义和人权主义原则的导引下，行政征收制度正在显示出规范征收权力、保障公民财产权的基本走向。沿着这一基本走向，加快行政征收制度建设，建构行政征收权力制度、行政征收程序制度和行政征收诉讼制度，对推进法治行政进程具有重要意义。

行政征收权力的制度安排是行政征收制度建设的首要问题。回应法治、平等和人权理念，根据法律主义、平等主义和人权主义原则的要求，建立行政征收权力制度，对行政征收权力作出合理的制度安排，对于规范行政征收行为、改进行政征收质量、提高行政征收水平具有根本作用。行政征收权力的制度化问题应当包括：其一，明确行政征收权力的性质和内容，这关系到征收权力的宏观分配。与行政许可、行政处罚、行政强制等权力一样，行政征收权力不是纯粹的行政权力，以税收权为例，按照“无代表则无税收”的逻辑推论，税收权甚至在一定意义上应当归属议会并被视为立法权的重要组成部分。行政征收权可以视为一个权力体系，税费设定权、征收执行权、征收监督权是行政征收权力的具体表现形式。税费设定权原则上属于立法机关，行政机关根据立法或法律授权，可以行使有限的税费设定权；征收执行权属于行政机关；对行政征收的监督应当是立法的、行政的和司法的全面监督，征收监督权应当合理配置于立法机关、行政机关和司法机关。其二，明确行政征收权力的适用领域和范围，这关系到行政征收执行权的微观分布。征收执行权包括税收征收执行权和行政收费执行权，前者一般安排在海关、税务、财政等机构，后者则几乎遍及所有政府部门。根据权力分布规范化要求，行政征收执行权应当尽量避免散乱。税收征收执行权应当集中于海关和税务机关，尽可能取消其它行政机关的税收征收执行权；行政收费执行权更不可以过于分散，而应当集中配置，建立行政收费征收机构统一行使收费执行权。

建立和完善行政征收程序是行政征收制度建设的核心问题。在中国法治化进程中，通过程序实现正义、通过程序控权以保障人权等类似的认识和观念，已经深刻地影响着立法、执法和司法实践。程序法治对于建设法治行政的意义日益凸现。贯彻法律主义、平等主义和人权主义原则，建立和完善行政征收程序，规范行政征收权力的行使，是法治行政的题中之义。行政征收程序制度的完善和发展应当遵循如下思路：其一，广义地讲，行政征收程序包括了税费设定程序、征收执行程序和征收监督程序，除重视征收执行程序外，至少要强调税费设定程序化。比如，开征新税、税率调整、收费决定等应当经过听证程序。其二，狭义地说，行政征收程序专指征收执行程序，为税费征收执行权设置运行程序，通过法定程序控约征收执行权，将有利于减少行政征收的主观性和随意性，有效保障公民、法人和其它组织的财产权；其三，行政征收应当排弃“征收权力-纳税、缴费义务”的传统单向思维，在税费征收和支出等各个层面上，通过程序创设相对人的参与和监督权利，防止和抑制行政征收权力的滥用和专断。

构建行政征收全面诉讼制度是行政征收制度建设的关键所在。建设行政征收全面诉讼制度是发展中国和司法审查制度的重要层面，也是保障公民、法人和其它组织财产权及相关权利的积极措施。它至少要考虑两个方面：其一，尽管行政征收领域的抽象行为将受到严格限制，但不能完全消除行政机关的税费设定权限，公民、法人和其它组织不仅能够对违法的具体征收行为提讼，而且应当通过改进和发展司法审查制度，使相对人能够借助司法权向抽象征收行为提出挑战；其二，尽管行政征收的主要内涵是税费征收，但随着法治行政的不断进展，税费支出的法治化问题也已经浮出水面。这不仅使加强立法机关对行政预算的监督成为必要，而且应当使相对人既可以对不法的征收行为提讼，又能够将违宪和违法的政府税费支出行为诉诸法院。[8]无论是以监督行政征收权力为出发点，还是着眼于给予权利以有效救济，完善和发展行政征收诉讼制度都至为关键。

注释：

[1]行政征收是新近几年行政法学上广泛使用的概念，较早论及行政征收的学者泛化了行政征收的概念，将行政征用视为行政征收的重要内容。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第249页。近来也有学者主张从广义和狭义上理解行政征收，将广义上的行政征收包括了行政征用和行政征调。参见熊文钊著：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第378"381页。在国外，有公用征收、公用收用、公益征收等概念和理论，与我们使用的行政征收概念有所不同，比如在征收标的、有偿或无偿等方面，象法国的公用征收，标的限于不动产，并贯彻事先补偿原则。参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第365页。但这些概念和理论所体现的理念和原则对于建构中国行政征收制度具有特别重要的意义。

[2]毫无疑问，一国政府能力强弱取决于国家财力大小。国家财力主要由下列方式提供：增发货币、发行国债、征税和收费。税费特别是税，是国家财力的主要来源和政府能力的基本支持力量。自近代以来，各国通过税收形式从社会收入中获得财政收入在整个财政收入中所占比重日渐提高，许多西方发达国家高达90%以上，因而有学者将近代国家称为“租税国家”或“税收国家”。

[3]例如岂埃尔创立的税收保险说，认为国家保护了人民财产和社会公共秩序，人民因此就应向国家支付报酬。国家与国民之间的关系如同保险公司与投保者的关系，税收就是国民向国家交纳的保险费。再例如以维克塞尔、格伦采尔、林达尔等为代表人物的税收价格论，认为国家可以分解为构成国家的个人，国家满足公共需要就是满足每个人共同的私人欲望，因此，个人纳税就象为满足私人欲望而购物时所支付的价款。参见张守文著：《税法原理》，北京大学出版社1999年版，第12页。

[4]英国宪法学家戴雪曾在宪法意义上论及国家岁入、赋税与法律的关系，他认为：“除世袭岁收外，全国岁入概赖法律规定下之赋税。由此观之，全国岁入概赖法律而存在；他只是巴力门法案下之产物而已。”戴雪关于赋税与法律关系的观点完全对应着其一贯推崇的法律主治理念。参见[英]戴雪著：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版，第345页。

[5]“四项九端原则”是指财政政策、国民经济、社会正义和税务行政四项原则及其框架内的九个基本点：1、收入充分；2、收入弹性；3、慎选税源；4、慎选税种；5、普遍；6、平等；7、确实；8、便利；9、节约。