女性与法律论文例1

本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！

一、 女性与法律职业的分离及其传统解释

在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%.[1] 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。

在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、等领域，而、和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。

对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。[2]因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。

60年代美国著名神经生家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。[3]

生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律，而是一个无法更改的生物性的事实问题。

对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[4]神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。

与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” [5]

性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[6]性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。

二、 法律职业是如何建构为男性的

女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。

西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。

将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[4] 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ [7] 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性，[8] 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。

正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” [9]威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” [10]于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” [11] 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。

法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长政治统治的专横与武断，成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。

理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13]

理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。

理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18]

三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。

理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（ Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。

三、 撩开法律的面纱

法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。

法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。

法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。

法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。

推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26]

在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的政策或者是公认的伦理价值来决定。

显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29]

审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地着的、追求逻辑的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。

审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。

审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。

四、 女性与法律职业的亲和

法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。

排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。

如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。

女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。

当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。

女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。

但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。

注释：

[1] 资料来源于Hilaire Barnett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49.

[2] 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，社会科学出版社2000年版，第45-46页。

[3] 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。

[4] [美]凯特-米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。

[5] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[6] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[7] 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。

[8] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。

[9] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第479页。

[10] 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第483页。

[11] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第485页。

[12] 参见[美]E？博登海默：《法：法律与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。

[13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49.

[14] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第34—39页。

[15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。

[16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

[19] 参见徐延辉：《女性学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2002年第3期。

[20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。

[21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。

[22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。

[23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。

[24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2002年版，第197页。

[25] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第57页。

[26] [德]阿图尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。

[27] [德]阿图尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。

[28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。

[30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994版，第2－3页。

[31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。

[32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1013页。

[33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第487－488页。

[34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。

[35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。

[36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。

[37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。

女性与法律论文例2

一、嫖宿幼女罪的前世今生

嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。

嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。

根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。

二、构成要件之展开分析

（一）客体要件

嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。

根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。

综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。

三、嫖宿幼女罪之不合理性

（一）违背刑法基本原则

1.违背罪责刑相适应原则

刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。

2违背法律面前人人平等原则

通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。

嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。

从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。

（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法

众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。

民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。

（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响

嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。

嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。

（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题

奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。

综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。

女性与法律论文例3

关键词：女性主义法学；平等权；社会性别；女性权力

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）07-0078-05

新中国成立以来，我国妇女在政治、经济、文化、家庭等各方面的权利受到保护，取得了举世瞩目的成就。一些在西方国家至今仍然未能解决的问题，如男女同工同酬、妇女参政议政等，在我国得到了很好的解决。但是，长期以来，我国在解决妇女问题上缺乏对产生问题症结的深刻认识，头痛医头，脚痛医脚，在妇女权益保护方面仍存在严重不足。

因此，研究西方女性主义法学对平等权的探索，借鉴国外一些有效措施，结合中国的具体情况，研究两性平等问题，在当下具有重要意义。

一、现代中国社会的男女平等问题

中国虽然是发展中国家，但是男女平等的实践和成果却不逊于某些发达国家。西方女性主义的大旗指向的是整个健全而稳定的男性中心社会，而中国的妇女解放运动是全民族乃至全人类解放事业的一部分。在中国，领导中国妇女解放运动的有相当一部分是男性，男人是妇女解放的同路人。中国的性别平等虽然在不断取得进步，但目前我国还没有实现真正意义上的性别平等。因此，男女平等依然是我国的基本国策，是社会继续进步的方向。

（一）整个社会女性意识薄弱

1.女性群体的女性意识不强

我国目前女性群体缺乏女性意识，主要表现为：第一，自我法律保护意识不强，家庭暴力、性骚扰、等已经成为日益严重的社会问题，却鲜有诉诸法律的事例。第二，部分女性缺乏自强意识，特别是农村女性对家庭和丈夫的依附性很强，面对家庭暴力、离婚和婚内这类侵害女性权益的事件，妇女没有自救和寻求救济的能力。

2.社会性别理论未被广泛接受和应用

社会性别理论被女性主义提出，使得人们从全新的视角，重新思考两性平等问题。既然社会性别是被构建的，那么它就不是像两性生理上的自然差异那样无法改变。社会性别理论应被广泛接受和应用，以展示女性在社会中处于不平等地位的根源，并设法得以改变。然而在我国，社会性别理论未被广泛接受和应用，表现为：第一，社会上各种性别歧视广泛存在。如劳动就业上的性别歧视，视听广告宣传上以女性身体吸引公众视线等现象。第二，社会性别意识未渗透到法律领域。法律未能从原则上渗入社会性别意识，只是简单地给予女性这方面那方面的权利。不能从根本上认识两性不平等的社会根源，也就不能从根本上实现两性平等。

（二）法律制定依然以男性权利为标准

1.法律语言的表述采用男性标准

我国《宪法》、《妇女权益保障法》等法律在采用法律语言时，都是表述为“国家保障妇女享有与男子平等的……权利”，或是“妇女在……方面享有同男子平等的权利”。如《宪法》第48条表述为：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这种表述显然是以男性权利为标准，也就是在立法时就以两性不平等为前提。而真正建立在两性平等基础上的表述应为，“国家保障男女平等的……权利”。

2.形式平等的法律中立

我国形式平等的法律中立，不考虑两性具体情况和差异，使得法律在两性权益冲突时倾向于男性权益。如法律保障男女享有同等的生育权，无视女性在生育过程中所付出的代价，属于形式平等。在立法中，承认合理的差别，确立实质平等观非常重要。

二、女性主义法学思想对中国

男女平等问题的启示

借鉴女性主义法学，可以更清楚地认识当代中国的男女平等问题，这主要涉及合理差别和如何走出合理差别的误区问题。

（一）合理差别――从形式平等走向实质平等

法律既维护同类人、物和行为间的平等，又认可不同类人、物和行为间的不平等，这便是法律对平等起的双重作用。实质平等承认合理的差别原则，以弥补形式平等带来的事实上的不平等。

罗尔斯在《正义论》中提出的“正义原则”和“公平正义原则”表明每个人在财富和收入上的分配无法做到平等，因而应允许给予最少受惠者最大补偿利益的不平等分配，以达到事实上的平等，也即实行差别原则。合理差别原则的提出是为了弥补形式上的平等带来的事实上的不平等。女性因其自身的生理特征、历史的和社会的原因，属于弱势群体。如果与男性在同一规则下竞争，势必会处于劣势。这就要求以实质平等来弥补形式平等所带来的事实上的不平等，实行合理差别。我国女性的法定权利应当包括两个方面：一方面，是享有同男子的平等权；另一方面，是享有特殊保护的权利。

2005年修正的《妇女权益保障法》的第2条不仅把男女平等的基本国策在法律上予以确认，并明确了妇女法的三大原则，即平等原则、特殊保护原则和禁止歧视原则。男女平等原则在妇女法三大基本原则中处于根本地位，特殊保护原则是平等原则的补充。中国现行法律已经开始注重合理的差别，即事实上的男女平等和结果上的男女平等，为此，法律给予妇女诸多明确的特殊保护。

但是，法律原则上的平等并不等于事实上的平等，还必须要有相应的明确法律规范，包括明确违反这些法律规范所要承担的法律后果。而我国目前在法律语言运用上依然有以男性权利为参照的现象，这表明我国两性平等观刚刚发展到初级阶段，仍然未从根本上突破形式平等观。因此，借鉴女性主义法学社会性别分析的方法，有助于我国实质平等观的确立，推进两性平等的进程。

（二）绕出合理差别的误区

一项差别对待是否具有合理性，应从两个方面予以界定：第一，从被实施合理差别的主体上看，是否具备实施合理差别主体资格。第二，从实施合理差别的结果看，应当是给予最少受惠者最大的补偿利益，以实现实质平等。这里通常会存在两个误区，第一，被实施差别原则的主体，也即弱势群体，自身弱势扩大化。弱势群体以弱势为由，相对于强势群体，要求差别对待无限扩大，造成新的不平等。第二，从实施差别原则的后果上看，并未使弱势群体的利益受到补偿，甚至于造成使弱势群体的利益受损的“保护性歧视”。在女性权益的保护上，绕出合理差别的误区，关键要做到两步：首先女性“意识觉醒”；其次补强女性权力。

1.“意识觉醒”是保护女性权益的第一步

西方女性主义者创造性地提出了社会性别这一概念，强调性别的区分是由社会文化造成的，而并非因为生理基础。从性别到社会性别，传统意义上的性别概念被颠覆。社会性别是被社会构建的，女性主义对社会性别的讨论实际上是为了找出社会性别体制下，女性属于从属地位的原因，这是跨越性别鸿沟，追求两性平等的基础。

在人类社会中，男性之所以成为强者，女性之所以成为弱者，是社会性别制度造成的。社会性别制度最初的原由在男女的自然生理差异，但女性在社会中受压迫和受歧视的弱势地位的根源则是社会制度。女人就是女人，她只有在某些社会关系中才是妻子、隶、、家庭暴力的受害者等等。因此，只有唤醒女性意识，才能争取真正的两性平等。女性意识即从女性的角度看妇女问题、两性关系问题、社会问题等等。追求两性平等，必须唤醒独立自主的女性意识，激发女性追求自由平等的基本人权。“提高觉悟”是女性主义法学家采用的一种最重要的方法。女性主义法学提出让参与者以个人经验和叙事为基础与他人合作或相互接触，要重视女性的经验和体验。只有女性意识觉醒，提高觉悟，让女性这一弱势群体发出自己的声音，才是法律给予救济、保护其权益的第一步。

2.补强女性权力，赋予两性平等现代意义

著名女性主义法学家玛格金娜提出了权力配置思想。“在玛格金娜看来，女性问题的解决不是简单地寻求与男性同等对待或差别对待的问题，而是改变权力配置的问题。她认为，在父权社会里男女之间的权力配置状况一直是男性权力占绝对优势，男性藉此权力优势支配、驾驭和控制女性，女性一直处于从属地位，因此，要改变女性的生活状况，必须改变这种不合理的权力配置”[1］57。

女人的从属地位从根本上讲并非基于理性的性别歧视，而是基于男人的支配地位，正因为男人的支配地位，性别差异才会与利益分配和女人的总体劣势相关联。由于支配才是问题，因此解决之道不能只是消除歧视，而是要消除支配权力。平等的要求不只是女性有平等的机会去追求男性规定的角色；平等的要求还包括：女人要有平等的权力去创造可由女人规定的角色，或者去创造男人和女人都愿意平等追求的非性别角色。如果两性有平等的权力，就不会有社会性别秩序，即男性优于女性，男性的强势和女性的弱势。女性应该追求同男性同等的权力，并通过各种途径补强其权力，而非单纯追求同等的权利，这是当今女性主义法学发展的方向和潮流。

从20世纪80年代开始，国际妇女与发展研究进入一个新的阶段，女性主义思想的发展与以往最大的区别在于，不再把妇女简单地视为受援助对象，而是争取权力的主体。由此女性主义提出赋权作为主要手段，强调妇女必须团结组织起来，发出自己有效的政治声音。“让沉默者开口，不在于让人们在法律领域听到了女性的声音，而在于让人们听到了一种先前保持沉默的人发出的声音。因此，这一方法的意义远远超出了女性本身，而对其他弱势群体具有普遍的适用性”[1］58。

三、重建社会性别秩序下的法律构想

“‘社会性别’是由美国人类学家盖尔•卢宾最早提出的，经女性主义学者们的不断发展，将其定义交融同构为:社会文化中形成的属于女性或男性的气质和角色，及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。”[2］女性主义的理论和实践已经存在几百年，但是社会性别的概念被广泛运用则是在20世纪后半叶。社会性别概念提出的意义在于，颠覆传统社会基于两性之间的差异完全是由生理差异造成的看法从而形成的性别区分和性别等级秩序合法化的观念。

与两性的生理差异相比，两性的社会性别差异是可以改变的，只要具备一定的社会客观条件，这种改变就可以实现。实际上，男女两性之间的相似性远远大于他们之间的差异性，被人们认为的所谓的两性社会特征并不是生理的、必然的、不可改变的，而是后天的、具有偶然因素的、完全可以逾越的。如此，改变女性受压迫、受歧视的根源是可能的，现存社会性别机制是可以改变的，传统的社会性别秩序也是可以重建的。也就是说，两性在社会中所处的地位发生改变，社会性别秩序也会随之发生变化。

1.意识上

重建两性之间新的性别秩序，实现两性平等，要从心理意识到社会文化，重新探索两性权力分配和社会地位。这种心理意识包括妇女自我意识和整个社会意识。社会意识是社会文化的组成部分，而唤醒妇女的自我意识，是重建社会性别秩序的开始。

关于妇女的自我意识，一词在20世纪80年代被女性主义者提出，在1995年北京妇代会之后被密集使用，一直没有一个更加贴切的中文译文，只多被称为“妇女赋权”或“赋权”。与以往妇女发展以福利的方式被动地接受社会援助相比，妇女赋权则是要求妇女成为争取平等、参与决策的主体，是一个变革不平等的两性关系，为妇女赢得更多平等权的过程。

“妇女赋权有五个组成部分：自我价值的感知；拥有和决定选择的权利；获得机遇，使用资源的权利；支配自己生活（家庭内外）的权利；影响国内国际社会变革方向的能力，创建更加公正的社会和经济秩序。实现了这五个方面的内容，才能真正达到妇女地位的提高和生活的改善”[3］。由此可知，妇女赋权不是一个可以给予的东西，而是一个女性内在潜能的确认和发挥的过程。这里的“权”是女性本身就应该拥有的，只不过受到长期形成的社会心理和社会文化压制，现在是唤醒女性意识，社会性别意识，激发女性潜能的时候了。

首先，让女性充分认识到自身的社会地位，培养社会性别意识，使女性充分发挥自我潜能，是妇女赋权的第一步。妇女自我赋权大致包括两个方面的内容：第一，建立社会性别意识，认识女性生活现状、受歧视及权力的分配状况，进而建立女性集体意识，充分发挥团体的力量，参与决策和社会事务，互助自助。第二，让妇女全面参与社会，通过技能培训，使妇女获得生活技能，能够经济独立。

其次，促进妇女赋权的社会途径主要是创造妇女赋权的社会环境。也就是在制定法律和推行政策时，为女性在生活各个方面获得应有的地位、权利和机会创造条件。中国1995年开始把男女平等作为一项基本国策，提倡男女两性的共同发展。在法律上反映为，法律领域有越来越多的女性的声音，保障女性权利的法律越来越受到重视。这不仅是保障了女性的权利，也保障了两性的平衡发展，促进了社会的进步。

2.理论上

原有的社会性别秩序是男性利用掌握的权力，在社会参与、资源配置、利益分配等方面，相对于女性而言处于强势地位。正如法国女权运动先驱西蒙•波伏娃《第二性》中所说的，女人成为次于男人的“第二性”。打破原有的社会性别秩序，意味着重建新的社会性别秩序，一种两性真正平等地分配权力的秩序，同时也意味着，必须承认男性与女性的生理差异，以及由于社会心理和社会性别文化长期影响，女性所处的弱势地位。

“法治，从某种意义上说，就是弱势群体不断追求与强势群体权力平等的一项事业。因此，中国的法制建设应当关注弱势群体，尽可能回应其呼声，并通过各种途径补强其权力”[1］57。这其中包含有两层意思：其一，给女性发出呼声的机会。在法律领域听不到女性的声音的可能性有两种：一是女性并没有意识到要保护自己的权利；二是女性意识到权益受到侵害，但受到压制不敢发出声音，或是发出的声音不够强大，决策者听不到。目前，在世界范围内由于社会性别意识的培训和宣传，第一种可能性已经较小或是不占主流，而第二种可能性占大多数。因此，在法律制度上给予女性发表自己主张的机会，是法律保护其权益的前提。具体包括两个方面的做法：首先，女性参与决策，在政策和法律的制定时，要求有一定比例的女性决策者；其次，充分发挥妇女联合会这样的团体的作用，利用集体的力量和智慧，提高女性意识，引导女性在权益受到侵害时，运用法律自我保护和救济。

其二，以法律途径补强女性权力。我国自1954年第一部《宪法》颁布起，就明确规定了男女五个方面的平等权，即法律保障两性有平等的政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的各方面的权利。目前，我国已建立起了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》为主体，并以《婚姻法》、《劳动法》、《选举法》等部门法为表现形式的法律体系。但要切实维护妇女的合法权益，保障女性权利得以实现，将男女平等思想贯穿于法制轨道，这一法律体系还需不断的完善和发展。

此外，不断弥补男女平等法律规则上的缺失，使男女平等原则落到实处。法律原则和法律规则是两种基本的法律规范形态。法律规则是法律原则的具体化、明确化。男女平等法律规则上的缺失大致包括三种状态：第一，在某一方面的权利上，缺少男女平等的法律规则；第二，在某一方面的权利上，虽然有保障男女平等的法律规则，但是这种规则只有行为模式，没有救济途径和方式，导致该权利形同虚设。第三，在某一领域法律规则同男女平等的法律原则相冲突，造成对男女平等法律原则的实际否定，如男女不同龄退休的规定。不断弥补男女平等法律规则上的缺失，改变以上三种法律规则缺失的状态，是使男女平等法律原则落到实处的必经之路。

3.实践上

追求两性平等，重建社会性别秩序，也是社会不断发展和进步的过程。在法律实践上，需要做两个方面的努力，一方面，要求法律保护两性在社会生活各个方面的平等；另一方面，法律应对女性实施特殊保护。

第一方面，我国把男女平等写进了宪法,采取经济、法律、行政等多种手段和有效措施,在政治、经济、文化、社会和婚姻家庭等领域赋予并保障女性平等的发展机会和权利,充分调动和发挥了妇女在国家经济和社会发展中不可替代的作用。但目前我国妇女在实现政治权利、经济、社会和文化权利、人身权利等方面都面临着新的挑战。在政治权利上，国家及地方各级立法、司法、行政部门中普遍存在女性领导干部“副职多,正职少”、“虚职多,实职少”的现象。妇女参与国家及地方决策的程度有待提高。在劳动权利上，女性的就业再就业困难，就业和职业中性别歧视现象严重。我国法定的退休年龄男女不平等，女性退休年龄早，造成工龄短、退休金偏低、提升机会少等不良后果，限制了妇女才能的发展。在人身权利上，女性的性权利容易受到侵害，在生育权选择上的，形式平等不能保护妇女权利。

追求两性平等，应不断完善保护妇女权益的法律，提高法律对妇女权益保护的水平。首先，要确立实质平等观，合理地差别对待女性，以有利于保护妇女在政治、经济、文化、社会各方面的权利。其次，要不断消除现行法律中阻碍两性平等的法律规则，逐步实现法制文明。例如男女不同龄退休，这样的以保护的名义出现的“歧视”性法律规则应予消除。再次，还要注意不同阶层女性发展的不平衡，如城市女性与农村女性发展的不平衡，职业女性与家庭妇女发展的不平衡，为她们提供不同的法律援助和法律救济。

第二方面，社会性别制度使得女性长期处于弱势，因此，要重建两性平等的社会性别秩序，法律就应对女性倾斜，在“公领域”、“私领域”各个方面，对女性实施特殊的法律保护。首先，在“公领域”，主要在政治参与权利、劳动就业权利、人身权利方面，女性弱势地位明显。在政治参与权上，应当实行女性名额保障制度；在劳动就业权利上，法律应保障女性平等的就业权，反对性别歧视，消除男女退休年龄不同的“保护性歧视”；在女性人身权利上，长期以来，“性骚扰”并未纳入我国的法律话语体系。2005年修改后的《妇女权益保障法》将禁止性骚扰写进法律，填补了我国法律的一个空白，但是关于性骚扰，法律仍没有具体的概念界定。应尽快完善禁止“性骚扰”相关法律，对“性骚扰”从法律上明确界定其范围，明确举证原则和法律责任的规定。

其次，对于属家庭生活的“私领域”，理论上是国家法律慎入的领域。但是在“私领域”，我国女性权益长期得不到保障，因此必须采取法律手段救济。“家庭暴力”是近几年被普遍关注的社会问题，也是婚姻家庭关系中最受人们关注的焦点之一，它给受害者生理上和心理上带来非常严重的伤害。我国立法上有对于家庭暴力的禁止性规定，这显然不够。近些年离婚率呈显著上升趋势，离婚后，妇女在寻找工作和谋生能力上比男性弱，也需要社会给予更多的帮助。对于家庭暴力及离婚女性权益，除在立法上予以特殊保护，还应建立专门的妇女法律援助中心，为家庭暴力的女性受害者，离婚女性合法权益的维护，以及离婚后从家庭走向社会的女性提供法律援助。

参考文献：

女性与法律论文例4

引 言

美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方法论，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。

一、女性主义法学的产生和发展

（一）女性主义法学产生的社会历史背景

女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。

然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。

（二）女性主义法学的三个发展阶段

第一阶段（20世纪60年代～70年代）

这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。

第二阶段（20世纪70年代～80年代）

这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。

第三阶段（20世纪80年代末至今）

80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势

二、女性主义法学的法律方法

（一）女性主义法学的认识论

20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试图建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。

女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。

女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。

后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。

（二）女性主义法学方法论

女性主义法学方法论主要包括以下三个方面：

1、意识觉醒

意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。

除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。

而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。

结 语

尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。

【参考文献】

[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.

[2]刘小楠.从二元到多元世界――论美国女权主义法学的发展趋势[J].法治丛论，2005（1）.

女性与法律论文例5

【中图分类号】A81 【文献标识码】A

目前，我国的上网人群数量已达6.88亿，互联网普及率为50.3%，特别是随着智能手机的普及，互联网在持续吸引青年用户的同时，也在向低年龄和低学历人群不断扩张。这也扩大了网络所反映的现实的样本，从而使得网络更加趋于表现为一种现实的“话域广场”的跨地域延伸。纵深来看，从互联网在我国兴起千禧之初的网络论坛的精英发声，再到2005年左右的网络低龄化的异军突起，直至2011年移动互联网全民参与程度不断加深，互联网的每一次深入发展都表现为网络对现实的进一步映射，网络正在逐渐成为大众意识和大众认知的表达平台。在互联网发展的当下，每个人都可以从新闻门户网站、微信公众号、BBS域内探讨中获得他人的观点和意见，信息充斥于人们生活的每一个角落。故此，文章以网络舆论为切入口，基于网络舆论方向展开于互联网视域下的女性法律权益探究。

互联网视域下的女性合法权益保护的法律基础

在我国的宪法大纲中明确表示：人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。

然而在现实中却并非如此，由于深层文化意识以及部分地区的陋习影响，女性在其个人地位、财产权利、人格自由等层面上并没有享受到与男子同等的权利，甚至有一部分妇女的法律权益还在不断受到侵害。从一定程度上来说，在我国女性合法权益的保障和我国当前的现代化进程是分不开的。

特别是在互联网领域，互联网更多的展现了个人与个人、个人与社会、群体与社会的多元博弈。在女性合法权益保护问题上，女性具有了更多的自主选择的权利，一种以自我价值为核心的人性自由。①而互联网视域影响下的女性法律权益保护也发生了一定的改变，女性的申诉通道增多、维权方式增多、大众对女性应有的法律权益也有了更多的反馈和认识，从一定程度上也更为透明化的展示了当代中国女性法律权益保护的现状。

互联网视域下的女性法律权益保护现状

女性意识和女性存在近些年成为了大众关注的焦点问题，女性意识的发声也促使互联网在近些年的媒体报道中夹杂了更多的当代女性生存状态的报道和表达，而教育和互联网的普及也促使更多不同层次和社会背景的女性加入了当前关于女性意识的网络发声，综合当下的媒体、大众、女性三方面，对网络视域下的女性法律权益保护现状展开讨论。

网络参与群体对女性法律权益的表现出忽视和无意识。从现阶段看，女性的法律权益和法律意识在网络上最容易受到的破坏和消解来自于大众对女性权益的无意识。这种无意识表现为媒体对女性权益的忽视、主流网民群体对女性权益的无视，女性对自身法律处境的不了解。以被拐女郜艳敏的网络新闻报道为例。在报道之初，部分新闻媒体在得知郜艳敏是被拐卖的前提之下，大加歌颂她牺牲了小我，帮助了全村学龄儿童。这种建立于牺牲女性自身合法权益以及郜艳敏本身权益被侵害的事实上的歌功颂德显然是伪善和冷漠的。媒体在制造话题的同时，既没有发挥其监督功能，向有关执法部门申请对郜艳敏的救助，也没有对郜艳敏身处的环境加以披露，相反仅仅是平面化的，几乎是对违法赞同的歌颂。

网络的讨论参与者则呈现出两极分化的趋势，一部分跟帖留言的发言者认为郜艳敏是自愿留下的，对其被拐卖轻描淡写，甚至认为：“拐卖成就了郜艳敏和下岸村的‘良缘’”，对郜艳敏曾经因为拐卖所承受的、监禁等人身侵害，认为是“一点小摩擦”。不得不承认大众对法律意识的淡薄，甚至是对女性法律权益的一种刻意无视。

另一种内容则表现为冲动和暴力倾向，在通过网络媒体呼叫相关部门介入的同时认为郜艳敏应该采用暴力报复的手段，并且宣传“如果我/妻子/女儿遇到了这种事，一定要打/杀整个村子”的相关言论，虽然大众不难理解发言者的情绪宣泄，但发言者同样也表现出对法律无视，同态复仇在我国当代相对的法律体系中同样可以视作是发言者自我对法律认知的错位。

郜艳敏作为网络舆论探讨关注的本身也表现出对自我权益的自暴自弃，通过网络媒体的转述，郜艳敏对自己受到网络关注的处境感到尴尬，并且表示不再憎恨拐卖自己的人。在整个网络事件中，郜艳敏所居住的下岸村有很大一部分女性都是拐卖人口。郜艳敏的放弃追责在放弃自身法律权益中同样也给同村其他被拐卖女性的追责造成了影响和阻碍。郜艳敏事件中网络语境下女性的法律意识和法律权益保护的解读是具有代表意义的，信息制造者刻意追求传播热度，对法律的漠视、大众对法律的无视，女性本体自我法律权利放逐是当下围绕女性的网络事件中最常出现的女性法律权益损害原因。

部分女性获得了新的发声和寻求帮助的渠道。传统方式上，女性在公共领域的发声渠道相对狭窄，作为弱势群体，很大程度上女性需要借助媒体或者妇女权益保护部门的协助才能够保证维权的顺利实施，而当代网络自媒体的发展很大程度上给当代女性更为广阔的选择。以百度搜索为例，查询“女性法律保护”关键词时，大约可以找到2，110，000个有效搜索，在这些搜索类目中既有各地方的妇联电话和地址，也有一些关注女性法律权益的民间NGO组织②，还有一些女性权利知识宣传自媒体，如有77年历史的《中国妇女》杂志所建设的微信公众号，长期免费推送一部分关于女性自我保护和权利维护的相关专业知识。

网络和传统媒介的区别同样也表现于这些媒体渠道中，传统的媒介渠道往往是单向度的，媒体单一地向非针对性的受众传播相关的知识，而网络则是交互式的，一方面网络媒体的阅读者能够选择媒体阅读的渠道③，另一方面通过交互式的交流方式，女性群体，特别是权利受到损害的女性群体也能够适时获得法律援助，在一个相对私密、安全和廉价的空间内获得一定的法律权益保护。

缺少专业的法律引导和规范。互联网对女性法律权利保护的表现一方面暴露了当下大众对女性合法权益的保护意识的缺失，另一方面也展示了当下女性通过互联网寻求合法权益保护的积极一面。在这两者之间，所暴露的正是互联网视野下的女性权益缺失，即缺少一套完整的女性合法权益法律引导体系。女性法律权益的保护并非简单的法律意识的提升，更重要的是有一套合理的保护措施和方案。

以微博、微信公众号的自媒体平台为例，女性遭受家庭暴力、限制人身自由、女童遭受虐待、虐杀的新闻时有发生，然而媒体只能够在一定时间内保持热度，并且在网友参与话题时才能够引起相关部门的重视。有部分关注女性权益的网友试图给予帮助，但是异地报警、异地举报等方式在国内实现还较为困难。网络网警只能对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》相关规定的行为作出反应，而没有义务和能力辨别网络求助的真假，也没有能力给正常权益受到侵害的人群提供适时的帮助。在当下中国，还缺乏一套体系的、能够依靠法律法规自然运行的女性权益网络求助保护法案，缺少专业人士的指导和引导，这一点也是当前女性网络权益失语的重要因素。

女性法律权益保护发展方向及其路径

互联网的发展不过短短几十年，而由人组成的网络社群也在不断根据当前时代特色、人群的价值取向、人口的综合素质发生变化，很大程度上来看，女性的合法权益保护也在朝着一个正常化、正式化、便捷化的方向发展，女性的自我保护意识以及大众对于女性合法权利的尊重意识也在不断加强。故此，在针对互联网视域之下的女性法律权益保护发展时，应该注重互联网的独特发展特点并辅之以相对宽松的引导模式伴随我国互联网上女性法律权益的维护。从引导和管理方面，大致可以从以下三点出发：

加大力度发展女性法律权益认识普及。女性的自我保护意识，女性对自我权利边界的认知常常是女性法律权益不受侵害的第一步。纵观国内的当下环境，一部分相对贫困地区对女性价值认识不够，女性受教育也相对有限。④网络一定程度上弥补了女性受教育的缺陷，通过微博、微信公众号等自媒体平台，任何女性都可以免费地获得对自我价值认识的基本知识，在互联网连串起来的网络世界，比起现实生活中局促的亲友网络，更为趣源和抽象，也给一部分遭受权利侵害的女性以探讨和寻求帮助的空间。网络作为一个免费自由的平台，比以往的女性普法教育更为高效率和便捷。有关部门可以借助女性节日加以宣传，譬如长沙政府网站等政府或公益网站就举办了纪念“三八”妇女节宣传反家暴活动，为2016年3月刚刚实施的《中华人民共和国反家暴法》做了宣传。提升了《反家暴法》被大众认知的同时，也让一部分女性获得了对自我价值的清晰认识，可谓一举两得。

女性法律权益的认识和保护也并不能仅限于女性自身，侵害行为的发生往往是受害者和加害人同时出现的。在让女性认识到自己合理合法的权利的同时，也应该给更广泛的大众做出引导。这一点需要执法部门和网络运营者共同完成，譬如在一些门户网站新闻评论区域范围内提醒参与评论者注意多元价值取向，尊重个人权利。在一些涉及到女性的新闻时可以稍微放弃一些眼球经济，从女性本质出发，而不是简单的作价值取向的判断。让一些社会新闻中的“女司机”“母老虎”这样对女性持有贬义和歧视的词语少一些，让女性价值被大众认知的机会多一些。在一些涉及、拐卖等较敏感的案件新闻中，媒体也应该从受害人的一方出发，分析造成这种情形的深层次原因，女性可以选择保护自己的合法方式，而不是为了追求新闻热度，添砖加瓦、加油添醋的描述被害人受到侵害的过程。在女性法律权益认识的大众普及上，我国的网络环境还有待于进一步改善。

认真重视女性或受侵害方的网络求助。随着自媒体在当代的不断兴起，新闻和信息的表达已经不再是媒体和权威的专利，据统计2016年第一分钟共发出883536条微博，这样大的信息产生量也造就了很多女性寻求网络求助的案例。以2014年江西余干警方利用公安微博解救一名被拐妇女为例，妇女在被拐卖失踪后，家人多方寻找未果，其弟利用网上找到“余干公安在线”，发出了一条以《寻救陆某某》为题的求助微博，最终在警察帮助下成功营救该名妇女。从这一案例不难看出，网络媒介的重要力量：被拐陆某家人赶赴现场救援很可能会延误时机，而通过电话报警，当地警方在掌握受侵害者的具体材料则不全面，一方面网络承担了沟通求助与回应的两方面，另一层面上，网络的公开和透明也能够更好的让大众监督当下的执法部门的行为和效率。⑤

撇开施救，单从预防犯罪角度来说，女性的求助回应也存在着相当重要的方面，在一些家暴最后致人死伤的案件中，犯罪存在升级现象，开始只是一些身体上的碰撞，轻微的打骂，到后期就可能升级到生命威胁，相关部门应当对可预防可发现的女性受侵害的微博求助提供法律指导和公益帮助，及时帮助女性摆脱暴力侵害。维护其个人的法律权益。

完善法律法规，从互联网到现实铺展维权保障。在谈及女性法律权益保护的当下，最为重要的依傍则体现为法律法规的完善，法律是一个法治国家行事的准则和标尺，而随着时展，人民的素质水平的增高也会要求法律跟上时代。⑥在变革之交，我国对于家庭女性权益的认识以及女性相关权利的保护意识也亟待更新，从一定意义上说，网络提供了一种观看女性当下权益的现实，而真正能够保护女性法律权益的则来自于更为细致和准确的立法。

在我国女性法律权益保护立法上，已经出现了一些变革，如1997年刑法修订后颁布实施，“流氓罪”被废除。女性遭受的侵害如性骚扰等以新的法律规定呈现在大众面前，又譬如近期的《反家暴法》，在民警和法律之外的“家庭之私”，清官难断的“家务事”可以有法律和实施根据的得以管理和惩处。及时行使法律责任，使得当下的女性权益获得了一定的保护和认可。这既是当前局面所取得的成就，也是我国未来所需要持续发展的方向。

综上所述，纵观互联网环境下的女性权益保护现状，一方面女性的主体意识在网络环境下得到了启蒙和认可，另一方面当下中国的女性，仍旧在人格和自我价值认知上存在一定的畸形，亟待通过合理的方式予以恰当的引导。互联网进程的发展中，女性的法律权益保护正在逐渐以一种相对渐进的方式获得发展。

从网络媒介的新闻高效再到自媒体兴起的个人言论表达，女性也从简单的权利失语逐渐转向为可以寻求合理帮助、可以公开表达个人诉求。在大众审视女性个人价值的同时女性也获得了一种相对公平的个人权利申诉。网络媒介传递了女性法律权益保护信息的同时也提供了更多的渠道让女性可以拿起法律武器，切实的维护自己的利益，从警方微博再到公益团体组织的女性权益免费法律咨询。法制正在以超乎人群预料的速度，迅速用并不过分引起人们注意的方式切实的改变着妇女的法律权益实现的现实环境。而网络的发展也将进一步影响女性权益保护的进程，以一种参与和互动的方式，推动我国女性合法权益保护的未来发展。

（作者单位：山西大同大学政法学院；本文系山西省哲学社会科学“十二五”规划2014年度课题“社会性别平等与妇女权益保障制度研究”成果）

【注释】

①[美]玛莎・艾伯森・法曼：“性别与平等的进化缩影：一个女权主义者之旅”，李霞译，《中华女子学院学报》，2014年第5期。

②赵宇翔，彭希羡，孙建军：“链接分析视角下国内NGO网站综合影响力评价研究”，《情报学报》，2014年第5期。

③谢新洲，陈春彦：“网络政治谣言消解策略”，《人民论坛》，2015年第34期。

④陈雪：“路径选择与发展进程―《中国妇女发展报告NO.5：妇女/社会性别学学科建设与发展》评介”，《中华女子学院学报》，2015年第2期。

女性与法律论文例6

关键词：平等；有差异的等；法律；男女平等

一、对平等的理解

平等思想源远流长，在不同的时代，不同的阶级，不一样的法学流派对于平等都有自己独到的见解。“平等不只是人们眼前的事实，不只是刑法、民法面前的平等事实，平等在成为事实之前也是一种概念，一种信仰。它已经能够引起和取得了某些结果，它必将会取得其他的结果。”勒鲁既然说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。我是否可以理解他所说的平等是一种自然法上的平等，是形而上的平等。又说平等在成为事实之前是一种概念和信仰，是不是可以理解为当平等走下“神坛”必将通过法律来实现？

马克思将平等具体化了，他认为“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点涉及的范围内，他们是平等的，但这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就是人而言这种平等中引申出这样的要求：一切人，或至少一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”不难看出平等理论的最初逻辑起点在于人的共同特性，这样的平等应该是每一个法治社会，不论是西方还是东方，不论是古代还是现代所追求的价值与目标。平等是一个观念，它应该是历史的，是具体的，和特定社会背景息息相关的，随着社会的发展变化而变化的产物。那何时起人们产生了这种观念呢？正如卓泽渊教授讲到“平等是人类有了人我分别，有了多远主体意识后即具有的观念。他是人类理性发展的产物与追求”从这句话中不难看出，平等观念的产生不是偶然的，而是有它的特定历史背景的。现在女性社会呼吁男女平等的呼声越来越高，当然也适用这个句话。要讨论男人和女人差异中的平等首先还得理清为何男女应当区别对待。

二、人人平等但人人生而不同

我们都说人人生而平等。但应该看到人生而不同，不仅人生而不同，在社会的演变和发展中还会形成一些社会性质的差异。因此正确面对这些不同才能更加向平等靠近，两性关系也是如此，两性关系是人类诞生以来最普遍也是最重要的关系之一。在母系氏族时代，女子具有相当高的地位，随着母系氏族向父系氏族的转变，男子的地位不断攀升，如此奠定了男子的绝对主导地位。随着社会演变，变得越来越文明，法律出现了，男女之间在父系氏族时期形成的不平等地位有了法律对之加以确认。在当代社会我们呼吁男女平等不是因为法律规定了一些男女不平等的条款，而是男女差异性没能很好的体现，如果不考虑男女之间的诸多差异，当然无所谓特别保护女性的条款。这种差异不仅有本身生理性别的不同，还有社会性别不同。

社会性别相对自然性别问题较为复杂，因为他具有深厚的历史积淀。应该用一种“社会性别意识”来分析男女平等问题。用社会性别意识观分析“男女平等”问题，主要是以强调男女两性社会差异为主要内容，是在肯定男女两性自然差异的基础上，强调他们的社会差异。其中，社会文化对男女性别差异的影响是更为主要的。在中国具体表现为：传统性别观念根深蒂固，致使两性社会的心理落差增大。中国社会“男尊女卑”，“男主外女主内”的思想深深扎根在国人心中，对女性常以“三从四德，三纲五常的约束。”新中国建立以来，男女平等成为了一项基本国策，在宪法及各部门法中多有体现。宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。《中华人民共和国继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《中华人民共和国妇女权益保障法》不仅仅在总则中确立了男女平等的原则，而且在政治、文化教育、劳动、财产、婚姻家庭等方面作了具体的规定。例如：

第2条 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

第8条 国家保障妇女享有与男子平等的政治权利。

第14条 国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利。

第21条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

第28条 国家保障妇女享有与男子平等的产权权利。

第33条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。

第40条 国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。

不难看出，我国的法律为了保护女性确实做出了一些努力，甚至在各部门法中重复出现，多是以概括性原则性的条款示人，涵盖了社会生活的方方面面。这是不是就是所谓的差异性平等也是平等呢？有很多学者都认为法律是实现这种差异性平等的桥梁。这种说法没有错，但是立法不可能尽善尽美，《婚姻法》第二十五条规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这个条文明确规定了生父或生母对于非婚生子女的抚养义务。但在现实生活中许多的非婚生子女都是随母亲生活，因为男方可以拒绝做亲子鉴定。有很多人主张要不断的完善立法，加强立法对女性的保护，可我认为在男女平等问题上，现在的主要的任务已经不是在制度上对女性平等地位的确认和对法益的保护了，而是如何把制度的规定转化为社会实践和社会现实，立法和司法要两步一起走才行，不然空有一些条款只会使我们的法律看上去冗而杂，而且还会造成假大空的印象，让百姓对于法律的期望大打折扣。

三、总结

最后套用日本学者芦部信喜教授的一段话“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏；反之，如果无抑制地肯定自由，则义会导致少数政治上或经济的强者在牺牲多数弱者的基础卜增大其权利与财富，出现不当的不平等”在和谐中国的价值理念下，国家通过对社会经济上的弱势者的特殊的照顾和保障，弥补和纠正因个人无法避免的社会因素所导致的对于其不利的处境，达到社会公平和正义，实现人的平等。这样的平等算得上是有差异的平等。

参考文献

[1] [法]皮埃尔・勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆，1991年版，第20贞，第65页。

[2] 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第133页。

女性与法律论文例7

人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。

一

在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。

夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。

关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。

丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。

例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。

例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。

例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。

象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。

更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。

“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。

在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。

法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！

从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的

不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二

封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。

在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。 “娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、 “小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。

家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。

进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。

社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。

男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。

沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。

三

法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。

在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。

新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的

权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。

家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。

对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。

综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。

参考文献：

1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。

2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。

3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。

4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。

5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》

6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。

女性与法律论文例8

在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。

如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

五

到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。

上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]

上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]

从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]

当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

注释

[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

[iii]同上，第76页。

[iv]同上，第77页。

[v]同上，第76页。

[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.

[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。

[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。

[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。

[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.

[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.

[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。

[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

女性与法律论文例9

在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。

如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

五

到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会

生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。

上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]

上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]

从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]

当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

注释

[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

[iii]同上，第76页。

[iv]同上，第77页。

[v]同上，第76页。

[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强

调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.

[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。

[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。

[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。

[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.

[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.

[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。

[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

女性与法律论文例10

女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。

刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。 但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。

二、女性气质的法学剖析

（一） 女性气质

女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。

女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。

性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。

（二）法律中的女性气质

传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。

但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]

三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义

从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。

本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：