法律责任的规则原则例1

[作者简介]金凤,湖南大学法学院博士研究生,贵州师范大学法学院副教授,湖南长沙410082

[中图分类号]d90　[文献标识码]a　[文章编号]1004-4434(2010)10-0083-04

2007年10月1日《中华人民共和国物权法》生效后,侵权责任法草案的修改审议被提上了立法日程,成为当前我国民事立法活动的重点。2008年12月,全国人大法制工作委员会将《侵权责任法草案(第二次审议稿)》∞,提交第十一届全国人大常委会第六次会议进行了审议。在二审稿的基础上,法工委广泛征求各方意见对草案进行修改完善,并提交2009年10月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行了第三次审议,成为《侵权责任法草案(第三次审议稿)》(以下简称草案三审稿)。在草案三审稿中,第六条和第七条是对侵权责任归责原则的确立,明确规定了过错责任原则和无过错责任原则。值得注意的是,草案三审稿中并没有确立公平责任原则是归责原则之一。可见,我国侵权责任立法在归责原则的确立上,采纳的是二元说,即侵权责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则,公平责任不属于归责原则。

自上个世纪80年代以来,理论界对公平责任原则是否是归责原则一直争议不休,形成“肯定说”和“否定说”两种截然相反的观点。而在司法实践中,《民法通则》第132条被解释为公平责任原则的法律依据并被广泛采用。那么,肯定说和否定说的基本观点和理论依据是什么?草案三审稿是对《民法通则》的否定吗?否定公平责任原则的法律政策考量是什么?会不会对司法实践造成负面影响,从而对法之公平正义造成损害?本文拟从法政策角度,对侵权责任立法中公平责任原则之否定给出肯定的答案。

一、基本理论阐述

归责原则是侵权责任立法的重要内容。所谓归责,即确认和追究侵权行为人的民事责任。所谓归责原则,是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。侵权责任法作为民事特别法,它所确认的归责原则必然也必须体现民法的基本原则。但归责原则与民法的基本原则是不同的,其作用范围只限于侵权责任,其法律意义只在于解决责任的根据问题,因此,与其说归责原则是一般适用的原则,倒不如说它们是确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则。

现实中,侵权责任归责原则的确立和实践是以法政策为基本价值判断的。所谓法政策是指拥有立法权的国家机关在制定具体法律时所希望达到的目标以及为此而采用的手段和方法,其本质是国家政策通过法律得以实现。从一定意义上讲,法政策决定着法律制度的设计,是国家立法、司法活动之政策考量。国家政策是国家意志的表达。立法过程是将国家意志上升为法律规范的过程,也就是将国家政策法律化的过程,立法结果所产生的法律规范及其法律适用都是国家政策的法律表达。在司法活动中,法律是法官裁判具体案件的依据,因而作为立法目的的法政策也当然是实现司法活动的目标之所在。法政策贯穿在整个立法、执法和司法活动中。当然,并非所有的国家政策都会以法律形式表达出来,也就是说,只有被法律化了的那些国家政策才能成为法政策,这也是政策合法化的基本含义和要求。

自1987年《民法通则》施行以来,其第132条一直被司法实务界作为侵权责任归责原则之公平责任原则而广泛适用。尽管如此,关于公平责任原则是否是侵权责任归责原则之争却一直未停止,并形成肯定说和否定说两种截然不同的观点,由此导致我国民法学界关于侵权责任的归责原则有所谓“三原则说”和“二原则说”之争。所谓“三原则说”,认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。至今归责原则类型仍未形成通说。

二、“肯定说”及其法政策考量

持肯定说的学者认为,公平责任是一种侵权责任,公平责任原则是侵权责任法上的归责原则之一。侵权行为作为责任产生的依据,主要是行为人基于过错而实施的行为,而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任,所以它既包括了过错责任,也包括了公平责任。持肯定说的学者还认为,我国法律并没有承认完全的无过错责任,通常所说的无过错责任就是指严格责任,而真正的无过错责任在《民法通则》中主要是指公平责任。因此,所谓公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。肯定说认为公平责任是归责原则之一。但它是补充性的归责原则,只有在过错责任和严格责任没有规定的时候才能适用,其适用范围必须严格限制而不宜盲目扩大。

从肯定说的观点来看,该学说所依赖之法政策考量,一方面是要求法官裁判必须以公平为价值判断。另一方面是希望在受害人和行为人之间通过责任分担实现利益上的平衡,从而有效解决民事纠纷,维护社会稳定,这一立法和司法目标是正确的。但肯定说的缺陷也十分明显:第一,忽视了法律责任及其归责原则的基本含义。在司法实践上,法律责任是不采广义的,它与法律义务并不能等同,是指行为人应当为而没有为或者不应当为而为之所应承担的法律后果,前提是行为人对法律义务的违反。法律责任的归责原则是判断行为人是否应当为自己的行为承担法律上后果的指导思想是经由法律明确规定的,是法官用以裁判具体案件的依据。侵权责任作为法律责任之一种,同样是指行为人对法律义务的违反而应承担的法律上的后果,其归责原则也应当法定并由法官在案件审理中具体适用。在侵权案件中,侵害人有过错则有责任。无过错则无责任,这是过错责任原则的基本含义;侵害人行为事实上造成损害,虽其无过错,但符合法律规定需要承担责任情形的,也应当依法承担侵权责任,这是无过错责任原则的基本要求。所谓“双方均无过错”的“公平责任”,实质是在极其特殊情形中,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害。从本质上看,它并不存在法律责任的问题,并不是一种“责任分摊”,而是一种“损失分担”,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。第二,混淆了公平原则和公平责任。公平原则是民法的基本原则之一,当然对侵权责任法具有重要意义。公平理念贯穿在侵权责

任立法、司法全过程中,实质上是对责任认定和承担的公平性要求。从本质上讲,侵权责任法是以指导法官裁判侵权案件为主要内容的民事特别法,公平原则作为民法的基本原则本身就是侵权责任法立法、司法的指导思想和价值判断的重要内容,是无须多言的。作为民事特别法,侵权责任法立法过程对归责原则的确立必须体现和遵循民法公平的理念;侵权责任法中归责原则的适用是对法官裁判案件之限制,要求法官必须以公平理念作为依法裁判的价值标准,要求法官必须在法定的归责原则要求之下进行裁判,而不能发展成为以所谓“公平责任”为理由滥用归责原则,导致事实上的不公平。因此,本文不赞同肯定说的观点。

三、“否定说”及其法政策考量

否定说是本文赞同的观点。持否定说的学者认为,公平责任不是一项独立的归责原则。其理由是:第一,公平责任作为归责原则没有法律依据。从系统分析的角度来看,《民法通则》第132条所要解决的是损害后果的承担问题,而不是责任基础即归责原则的问题。同时,最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中对该条进行的限制性解释也指出。该条款旨在解决损害后果的合理分担,不是“赔偿”,而是“补偿”。换言之,“双方均无过错”就意味着没有侵权行为,也就不存在所谓侵权责任的认定,而只存在损失后果的分担。第二,公平责任原则没有具体的适用对象。持肯定说学者所主张的正当防卫和紧急避险作为适用对象的情形,事实上并不是所谓公平责任原则的具体适用,而是基于过错责任原则的具体适用。正当防卫和紧急避险的行为人本身就没有过错,无过错则无责任。防卫过当、避险过当是从无过错到有过错的变化,因而需要承担责任。这两种行为的认定,自始至终都与所谓公平责任原则无关。第三,从认识论角度考察,在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许所谓公平责任原则先入为主地存在。原告为获得损害赔偿,绝不会主张“双方均无过错”;而被告也绝不会以主张“双方均无过错”的方式来请求免责或减少责任承担。法官则从一开始就应当秉持公平之理念,判明案件性质,或是考虑侵害人的过错或不考虑侵害人的过错,而不可能直到无法证明侵害人过错才以“双方均无过错”来适用所谓公平责任原则。因此,无论从立法还是司法活动来看,所谓公平责任原则都不能用于确认行为之侵害性,因而它不是归责原则。

从根本上讲,否定说所依赖之法政策考量与肯定说并无不同,它们在本质上是一致的。否定说的优点在于它从法政策所希望达到的社会和谐的根本目标出发,采用了符合法律规则、原则要求的制度设计方式,一方面保证了法律制度设计的合法性,另一方面保证了立法过程和司法活动的合法性和可操作性,从而符合建立法治国家的基本理念要求。然而,《民法通则》第132条之规定被不少学者、法官理解并解释为“公平责任原则”,至今仍然广泛运用于法律实践活动中。在20多年后的今天,在侵权责任法的立法过程中,立法者对公平责任原则予以否定,其目的何在?立法过程否定性选择的法政策考量是什么?这是必须解答的问题。

法律责任的规则原则例2

中图分类号：D913.993 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）03-0141-04

所谓承运人责任基础，是承运人对货物灭失或损坏所应当承担相应民事责任的基础，是将举证责任分配原则、归责原则和免责事项等混合形成的追究致害行为人责任的一套基础体系。承运人责任基础是国际海上货物运输法律规则最基本和最重要的部分，也是我国《海商法》中最基本和最核心的部分，它决定着船货双方的航运风险分担格局。虽然在民法领域，民法学者将责任基础也称之为归责原则，但是从广义上讲，责任基础并不完全等同于归责原则，因为责任基础的内容更加宽泛，不仅包括归责原则，还包含举证责任、免责事由、船舶适航等内容。

一、承运人的责任基础

承运人的责任基础是确定货物损害赔偿的原则，它是海上货物运输法律的核心内容之一。纵观国际社会针对海上货物运输之立法，争议最大的就是承运人的责任基础问题。

“责任基础”是从《汉堡规则》中的“basis ofliability”翻译过来的，这个概念是英美法系国家的说法。虽然英美国家中“basis of liability”的说法很常见，但至今没有英美权威学说对“basis ofliability”下过定义。大陆法系国家没有“责任基础”的概念，与其相近的概念是“归责原则”，因此必须厘清海商法中“责任基础”的含义。

关于“责任基础”，司玉琢教授对其下过定义：“责任基础是指承运人对货物灭失或损害所应承担的责任原则，也有称责任基础为归责原则。”胡正良教授指出，承运人的责任基础又称承运人的责任归责原则，是指确定承运人对货物的灭失、损坏或迟延交付应承担赔偿责任的原则。承运人责任基础的规定，在海上货物运输法律中始终处于核心地位，是船货双方最为关注的条款。但也有学者表示反对，认为责任基础不同于归责原则。例如：承运人的责任基础，狭义的解释，相当于大陆法的归责原则，是指海上货物运输国际公约或相应的国内法“赋予承运人对其所承运的货物应承担的责任”，而《鹿特丹规则》将责任基础涵盖了归责原则、除外风险和举证责任三部分内容。很明显，责任基础包括了归责原则但又不限于归责原则。

究竟对“责任基础”应作何解释呢？笔者认为，从广义上讲，责任基础不同于归责原则，承运人责任基础是指承运人对货物灭失或损害所应当承担相应民事责任的基础，是将举证责任分配原则、归责标准和归责环节等静态和动态、实体法和诉讼法因素加以混合而形成的、最终追究致害行为人责任的一个有机体系。其内容不仅仅包括归责原则，还涵盖了确定责任归属的其他依据，如一般归责原则的例外一免责事项，对主张的举证责任以及具体的举证顺序，这些都决定着最后的责任承担，因此这些问题都是包含在责任基础的范围内的。

这仅仅是理论上的推定，从国际条约上看，“责任基础”也用得很混乱。比如，《汉堡规则》第5条“责任基础”的条文既包括了归责原则，也包括了迟延交付的规定，以及活动物责任的特殊规定等。《1980年联合国国际货物多式联运公约》第16条“责任基础”中，包括承运人承担责任的一般归责、迟延交付的规定等。《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第5条“责任基础”，包括经营人承担责任的一般归责、混合责任、迟延交付等。而《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第5.1条“责任基础”，仅规定了多式联运经营人承担责任的一般归责。《鹿特丹规则》第17条“责任基础”，包括承运人责任基础的一般归责、除外风险、不适航责任、混合原因的责任承担等六个分条款。笔者认为，国际条约中责任基础包含的内容不同，可能是考虑到归责原则、除外风险、举证责任等等与责任基础之间密不可分的关系，所以“责任基础”仅仅是制定者对这几项条款核心内容的一个界定，并非在给“责任基础”下一个定义。

总之，笔者认为国际海上货物运输法下的承运人的责任基础是一个含义较广泛的用语，它与民法下的归责原则相似，但并不仅限于民法中传统的归责原则的含义。从广义上讲，承运人责任基础不仅仅包括归责原则的内容，还涵盖了确定责任归属的其他依据。

二、承运人的归责原则

（一）民法范畴内的归责原则

归责是指依据一定的依据和标准确定侵权行为人的民事责任承担的法律价值判断和认识过程。归责原则就是指确定侵权行为人的民事责任的一般准则，它解决以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任这样一个基础问题。

“归责”也叫责任的归结，英文中的表述是“imputation，德语中的表述是“zurechnung”。对于“归责”的定义，至今仍没有一致的说法。德国的拉伦茨认为。归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。道茨奇则认为。归责是决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任。王家福教授认为，归责是指依据某种事实状态确定责任的归属。沈宗灵教授认为，归责是指由特定国际机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。王利明教授认为，归责的含义，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。王利明还指出：“归责原则决定了责任构成要件、举证责任负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，因而归责原则是法律责任的核心问题。”总的来说，归责是连接事实和责任之间的桥梁，即在损害事实发生后，法律以什么为依据来追究行为人的责任，这就是归责的实质。责任是归责的结果，但最终行为人是否应承担责任取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，因此归责只是为责任是否成立寻求根据，而不以责任的成立为最终目的。

关于归责原则，王家福教授认为，归责原则是确定责任归属所必须依据的法律准则归责原则所要解决的乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。对于侵权法上的归责原则，王利明教授将其定义为：“它是侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。”对于违约责任的归责原则，余延满教授认为：它“是指基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的法律准则”。

综上，民法领域的归责原则是法律归责所应遵循的原则，可以说归责原则就是归责的规则，它决定了行为人承担责任的根据和标准，是贯穿于整个民事责任制度并对其起着统帅作用的立法指导方针，其通常可以由违约责任归责原则和侵权责任归责原则组成。

（二）海商法领域的承运人归责原则

海商法是一个混合的法律体系，它综合了民法法系和普通法系的元素。海商法虽然起源于民法法系传统，但却发展于普通法系和民法法系，这两大法系对它的现代内容都有所贡献。同时，由于受两大法系的影响，海商法形成了区别于民法的独特概念。例如，对海运承运人的归责原则而言，海上货物运输合同与一般民事合同本来就不一样，如我国《海商法》明确规定的是“过失责任制”，即在特殊情况下当事人即使有过失和过错也不承担责任，与民法中违约责任和侵权责任的归责不同。可见，在海商法领域内承运人的归责原则明显偏向对船东（承运人）的保护，强调效益优先，而民事责任的归责原则是平等民事主体之间的责任划分规则，强调公平原则。

承运人的归责原则，是指据以确定海上货物运输的承运人承担违约责任的根据和标准。归责原则集中反映了责任制度的性质和特点，对违约责任制度的内容起着决定性的作用，并直接决定违约责任的构成要件、举证责任的分配、免责事由和损害赔偿。

事实上，归责原则问题在大陆法系和我国很多学者看来是违约责任和侵权责任最重要和最核心的问题，正因如此，我国民商法学者对归责原则问题的研究乐此不疲，形成了极为丰富同时也极为复杂的局面，导致了一定程度的混乱和重复。但在英美法系国家，例如在英国，由于缺少成文法的传统，因而总是通过总结众多判例所反映的内容而概括出承运人责任的归责原则。英国理论界对归责原则是极为反感与抵触的，绝大多数学者认为，其实根本不存在所谓具有广泛适用性的归责原则，承运人责任和免责条款都是由大量典型案例得出的结论，规则是由一个个具体的、已经确立的判例组成的。

三、承运人归责原则应适用同一种法律制度

（一）承运人归责原则的特殊性

承运人责任的法律性质是指国际海上货物的承运人在运输过程中对货物的灭失、毁损所承担的责任是合同责任还是侵权责任。一般而言，承运人的合同责任通常由调整合同关系的法律处置，而侵权责任则应受调整侵权行为的法律支配。但在航运实践中，不同国家的法律与实践对此有不同的处理政策，而且差别很大，导致当事人无所适从。

对于承运人责任的法律性质问题，在理论上存在的争议和在外国的司法实践中的不同做法与认定，概括起来有三种：合同责任说；侵权责任说：责任竞合说。例如，在法国法中，一般认为承运人的责任属于合同责任，而且一旦存在合同，并构成违约，就不能再依照侵权行为。在英国，允许当事人在违反合同与侵权行为两者之间作出选择，原告有权基于最好的考虑并根据适当的规则提讼。英国法认为，根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉因，也可以成为侵权之诉因。而我国多数学者主张责任竞合，笔者也赞同责任竞合说。

我国法律在不同程度上承认责任竞合。对如何处理也有一定的规定。例如，《海商法》第58条第1款的规定变相地承认了货物运输的承运人的责任兼具合同责任、侵权责任性质。2009年3月5日起施行的最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第3条第1款规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”该规定也承认了承运人责任竞合。

产生责任竞合的根本原因为合同法与侵权法的分离和法律责任规范的重叠，这种分离与重叠导致承运人的同一不法行为（或过失）既违反了合同法的规定，又违反了侵权法的规定，同时构成侵权法和合同法所规定的相互冲突的民事责任，最终导致海事请求权人的请求权竞合。所谓请求权竞合，是指受害人就同一受害内容的民事责任因彼此冲突而享有多个请求权。在海上运输中，侵权法和合同法之间的界限越来越不明显了，正如《法和经济学》一书中所说：“现代法律的最明显的趋势就是合同法消失在侵权法之中。”

（二）承运人归责原则适用同一种法律制度的合理性分析

对于国际海运承运人的合同责任与侵权责任适用同一种法律制度，要比将二者分开并分别适用不同的法律制度具有更多好处和便利。

第一，对承运人的责任不进行法律定性。一方面可以避免原告同时根据侵权责任法和合同法在不同法院诉讼，造成严重的诉讼资源浪费；另一方面可以平息合同条款中排除或限制责任的规定能否成为侵权请求抗辩理由的争议。否则，将会给国际贸易发展带来不确定性与不可预见性，导致择地诉讼、不公平竞争以及法律冲突与争议、诉讼费用和商业成本增加等。

第二，由于海商法的特殊性，目前各国海商法，特别是主要的海运大国对承运人的责任均没有制订全局性、根本性的归责原则。原因是各国海商法都不免受其本国民法的影响，而各国民法之间又存在很大的区别。例如，在英国法下，运输被视为托管（bailment）的一种，而托管法比合同法还要古老。运输合同没有规定时，要适用托管法的理论。但在大陆法系国家，根本就没有托管这个概念，在运输合同没有规定时，承运人的责任要依靠一般合同法来确定。为了达成国际统一。海商法避免直接回答根本性问题，而只就特定问题的实际处理方式进行规范，从而有助于推动最大限度的国际统一。例如，《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》、《鹿特丹规则》等就是这种制度国际统一化的具体例子。

法律责任的规则原则例3

一、 “归责原则”的语义困境

我国民法包括侵权行为法继受了大陆法系的传统，不管这种继受来自还是来自日本还是来自德国，民事法学的理论结构都包含了一个比较完整的理论体系，有基本的概念，有基本原则，有的，有民事责任的构成要素，奇怪的是，在侵权行为法学中，只有“侵权行为法的归责原则”，而没有“侵权行为法的原则”。以英美法观之，这不是一个问题，因为他们的侵权行为法是以法官个案发展起来的一个法律部门，在英国的普通法的历史上，也没有一个国王试图或者能够制定一部体系完整逻辑严密的侵权行为法以及民法。（3） 英美侵权行为法是没有共同原则的，很少有侵权行为法的著作或者教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能够解决的问题。在两种意义上，英美侵权行为法出现法律的原则，第一，原则渗透在具体的法律操作过程中，它往往与法律的具体规则混合在一起，法律原则与法律原则之间，法律原则和法律规则之间还存在着冲突；第二，法家喜欢从宏观上抽象出侵权行为法的一般原则，而侵权法学家认为共同的法律原则根本就无法地存在。在这一点上，大陆法系正好相反，如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情，这源于德国的概念法学，最后源于古罗马法学家。

回顾侵权行为法，我们只有“归责原则”，没有“原则”。侵权法的归责原则是不是侵权法的原则？学者们的答案是模糊的，在一般否定他们与民法基本原则同一关系的前提下，也认为归责原则是侵权行为法的“统帅和灵魂”。（4） 我们似乎可以感受到，学者们用心良苦，设计“归责原则”一词以区别于民法的基本原则，因为在他们看来侵权行为法学是民法学的一个下级学科，加上“原则”一词以区别于侵权法的具体规则，以使侵权法学更像一个体系完整的科学。以公平责任为例，公平原则是民法的一个基本原则，公平归责原则是侵权法的基本原则，在逻辑上不存在着矛盾。

但是，如果深入下去问题仍然存在，这就是什么是“归责原则”？张佩霖教授采用的是原则的字面含义，也就是具有普遍适用性的原则（principle），（5） 王利明教授和杨立新教授或者把原则归结为“规则”和“标准” ，（6）或者归结为“标准和原则”，（7）张新宝教授归结为“标准”（criterion of liability）。（8） 应该说，教授们的界定过于随意，很混乱。一个法律的原则，不可能同时等同于原则、规则和标准。民法学者不愿意做出区分，法哲学家则有明确的区分与界定。在德沃金那里，法律原则是“指法律规则之外的其他准则的总体”，法律包括法律的原则和规则，法律原则可以与规则相一致，具有约束力，也可以与规则相互冲突，超越规则。（9） 公民或者法人因过错导致他人人身或者财产损失的，应该承担侵权行为责任，这是一个原则，也就是过错责任原则；被告对原告负有注意的义务但是他没有尽到该注意义务，结果导致了原告的损害，被告要对原告承担过失的侵权行为责任，这是一条规则，也就是过失规则；雇主要对雇员职务行为导致的损害承担赔偿的责任，这是一条规则，也就是替代责任规则。过错责任原则与第一条规则相互一致，与第二条规则不一致。原则是抽象的指导性的，而规则是具体的操作性的。在哈特那里，规则是法理学的关键，第一性规则与第二性规则的结合构成法律科学的中心。第一性规则设定义务，要求你去做什么或不做什么，第二性规则授予权利，承认、废除或修改旧的规则 .（10）法律的世界是规范的世界，规范意味着应当，原则和道德应该排除在法律科学之外，因为他们不能够成为科学的对象。（11）

原则与规则一致不会发生冲突，而当原则与规则发生冲突的时候，就会有法学流派之间的论战，原则与规则之争便是西学中道德哲学与实证哲学之间旷日持久的较量。在20世纪60年代之前，英美法系以规则说居于主导的地位，也是普通法的一贯传统，也是直到今天英美侵权行为法学不设立独立侵权行为法基本原则章节的原因所在。这种冲突我们国家实践中同样存在，丈夫将自己财产赠给情人的遗嘱是否合法？妻子认为不合法，因为该遗嘱有悖于民法中善良风俗原则；情人认为合法，因为该遗嘱是丈夫真实意思的表示他有权处理自己的财产。妻子强调的是原则，而情人强调的是规则。从这个意义上讲，把原则与规则混同起来，或者说，把归责责任归结为原则和/或者规则，在理论上值得进一步地思考。

标准则与原则和规则相去更远，标准是一种尺度，而不是一种指导思想，也不是一种行为模式和法律后果，波斯纳把标准描述为法律推理三段论逻辑中的小前提 .（12）我邻居家房屋装修，电钻发出的声音为80分贝，电锤发出的声音为120分贝，使用电钻是侵权行为吗？如果我们把噪音的音量定在100分贝，那么使用电钻就不是侵权行为，使用电锤是侵权行为；如果我们把噪音定在80分贝，那么使用电钻电锤都是侵权行为。这里，分贝数就构成噪音污染的一个标准。这就意味着，标准与原则规则也是不可以混同的。不过，张新宝教授还是可以原谅的，他在使用“标准”的时候，加注了原文，也就是criterion.这是个标准，但更是一种准则。他没有告诉我们，他所使用“标准”不同于侵权行为法中经常出现在的“标准”（standard），这样就会导致读者的误解。

虽然我们可以继续使用约定俗成的“归责原则”的概念，但是为了精确起见，我们至少要清楚，侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公共政策。这里，我们可以同时得到三个肯定性的命题：第一，公平是法律的一个基本原则，第二，公平是民法的一个基本原则，第三，公平是侵权行为法中的一个基本原则，正如同，我是一个人，在中国是个人，在地球上是个人，在宇宙中也是个人一样。

法律责任的规则原则例4

学校体育是学校教育的重要组成部分，是以学生为刘象，通过学校教育进行有组织的体育活动，包括各类学校的体育课教学、课外体育活动、课余体育训练和体育竞赛。《体育法》更是从学校体育工作的地位、教育行政部门和学校的责任以及学校体育的根本目的与任务等方面作出了原则性的规定。因此，学校体育在学校教育中具有重要的地位。然而，由于近年来学校体育伤害事故所引发的纠纷逐渐增多，在司法实践中又大多判决学校要承担相应的赔偿责任，例如，1999年1月，南京某高校二年级学生李某，在体育课中作双杠前滚翻成外侧坐动作时，不慎从杠中落下。李某肩背部着地，胸十二椎、腰椎一处骨折，导致胸以下瘫痪。此案经李某与学校达成和解协议，以学校赔偿70万元结案。2000年5月，北京房山某中学的一场足球赛中，守门员张某与对方前锋李某相撞，导致张某腹部损伤、脾破裂、失血性休克。张某将李某告上法庭，要求赔偿9万元。经房山法院调解，此案以李某和学校共同赔偿张某医疗费、伤残补助费8．6万元结案。鉴于此，为了防止再赔钱，有些学校不得不采取一些消极的做法：室外体育课能不上就不上，上体育课时尽量做徒手练习而不做器械训练，宁做徒手操也不做球类运动，等等。毫无疑问，这些做法是与我国的教育方针柏悖的，学校体育因此陷入进退维谷之中。本文试图通过分析学校体育伤害事故的归责原则，继而探讨学校在学校体育伤害事故中的法律责任。

1　归责原则

所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应以何种依据使其负责。而归责原则即指归责的基本原则，是确定行为人侵权民事责任的根据和标准3。学校体育伤害事故，在司法实践中都是作为侵权案件来处理的，那么，承担学校体育伤害事故的民事法律责任的归责原则应该是什么呢?有学者认为共有3种：第1种是过错责任原则，第2种是无过错责任原则，第3种是公平责任原则-4J。笔者认为，学校在学校体育伤害事故中的归责原则只能适用过错责任原则和公平责任原则，而不能适用无过错责任原则。

1．1过错责任原则

过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责仟原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般I责原则的法地位。其含义在于：过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件，而且是以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据|5。简单地说，构成过错责任的必要条件只能是过错，而不是损害结果，有过错则有责任；没有过错，就没有责任；过错的大小与责任范围相一致。在学校体育伤害事故的民事法律责任中，在归责原则上适用过错责任原则当无问题，问题是如何在实践中准确廓清学校有无过错。学校有过错，就应当负赔偿责任；学校无过错，就不负赔偿责任；学校有部分过错，就应当承担部分的法律责任。在实行过错责任原则的时候，根据民法理论，侵权民事责任的构成必须坚持4要件说，即第1要有损害事实；第2要有违法行为；第3是违法行为与损害事实存在因果关系；第4是行为人主观上要有过错。所谓过错，就是指当事人实施行为的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度，包括故意和过失两种形式。所谓故意，是指行为人预见到自己行为的损害结果，仍希望其发生或者听任其发生；所谓过失，是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见竟然没有预见到，或者虽然预见到却轻信这种结果不会发生。例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务，由此而发生的体育伤害事故，则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。值得注意的是，在实行过错责任原则中，举证责任是由受害人来承担的。在学校体育伤害事故中，受害人若主张学校具有过错，必须向法院提供十H应的证据，即谁主张，谁举证。《法国民法典》第1384条第7款关于教师管理学生不善造成他人损害，也规定得由“原告在诉讼中加以证明。因此，受害人若提供不出证据或证据不足，就无法维护其正当权益。

1．2无过错责任原则

无过错责任原则也称为客观责任、严格责仟、结果责任，是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则一《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错．但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民零责仃”这足承担无过错责任的法律依据。根据法规定，无过错责原则就是指当发生损害后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的是在于填补受害人的损失。在特殊情况下，依据法律规定，当事人没有过错，也要承担民事法律责任。在侵权行为法上，这种确定当事人责任的原则就是无过错责任原则。学校在学校体育伤害事故中的归责原则能否适用无过错责任原则呢?无过错责任理论的产生．来源于过错责任的缺陷。传统的过错责任原则坚持无过错则无责任的规则，要求受害人必须举证，以证明加害人具有过错后方能获得补偿。但这种规则有时却使受害人无法或难以证明加害人有过错，因而就难以获得补偿，这对受害人显然是极不公平的。为了弥补过错责任原则理论上的缺陷，切实维护受害人的合法权益，在归责原则上采纳无过错责任原则就具有了特别的意义。与过错责任相比，在适用无过错责任原则时，责任的构成要件只有两个：一个是要有损害事实，另一个是加害人的行为与损害事实之问具有因果关系。只要具备这两个条件而无须考虑违法行为和主观过错，加害人即负赔偿责任。另外，在举证责任上，无过错责任原则采纳的是举证责任倒置，即举证责任在于加害人。加害人所要证明的内容并不是自己无过错，而是要举证受害人的损害是由受害人自己的故意造成的。加害人若不能证明损害是由受害人的故意造成的，则由加害人承担民事责任。显然，无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则并不能滥用，如果行为人无过错，但只要一有损害就追究加害人的法律责任，那么将会造成新的不公平。因此，只有在有法律规定的几种特殊情况下，加害人无过错时才承担民事责任。若没有法律规定的特殊条件，则不承担责任。学校在学校体育伤害事故中是否适用无过错责任原则，关键看现行法律有无规定。我国《民法通则》规定适用无过错责任原则的只有国家机关侵权责任、产品责任、高度危险作业责任、污染环境责任等几种情形，其中并没有学校体育伤害事故责任。因此，由于没有法律的明文规定，学校在学校体育伤害事故中适用无过错责任原则就没有法律依据。也就是说，学校不应当依据无过错责任原则承担民事责任。

1．3公平责任原则

学校体育伤害事故的起因是多种多样的，一般情况下，可适用过错责任原则来追究有过错的行为人的民事责任。但由于体育运动的特殊性，比如足球规则允许身体的合理冲撞，拳击、跆拳道、柔道、摔跤、击剑等是直接将对方的身体作为攻击目标，几乎所有的体育比赛因规则内的犯规而造成的损害在法律上都是免责的，再加上竞技体育项目本身就具有一定的危险性，因此，倘若发生伤害事故，有时很难确定谁具有过错。即使在规则上来讲是犯规行为，但在法律上来讲，当事人可能都没有过错。既然没有过错，就不能适用过错责任原则，学校因此就不承担民事赔偿责任；虽然没有过错，但由于没有法律的明文规定，所以也不能适用无过错责任原则。学校同样也不应承担责任。倘若如此，受害人是否只能自认倒霉?不!还有一个公平责任原则。

所谓公平责任原则，又称衡平责任，是指当事人在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失给予适当补偿。《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人承担民事责任”的规定，就是公平责任原则的法律依据。现代各国的侵权行为法大多是过错责任原则与无过错责任原则并存，而公平责任原则是产生于这两个归责原则之后的另一个归责原则，已逐渐被各国立法所采用。从各国立法情况看，公平责任原则虽然与无过错责任一样不以行为人的主观过错为承担责任的条件，但公平责任原则又是与过锚责任原则和无过错责任原则有着本质区别的。过错责任原则是一般责任原则，无过错责任原则只适用于法律有特别规定的情况，而公平责任原则则适用于法律没有规定适用无过错责任，但根据过错责任原则处理又显失公平的案件。可见，公平责任原则的设定，又是弥补了过错责任原则和无过错责任原则的缺陷，更有利于受害者。在学校体育伤害事故中，有的是当事人都没有过错，比如在体育课中，学生之间的合理冲撞致人锁骨骨折；有的是不能找到有过错的当事人，比如，学生在课外体育活动中数人围在一起抢一个球，混乱中不知谁的肘关节撞伤了他人的眼球；有的是确定当事人一方或双方的过错，则显失公平，比如在课余体育训练中体育教师安排学生甲踢点球，安排学生乙守门，结果学生乙没有接住学生甲的一记势大力沉的球，导致脾脏破裂。此案若认为体育教师不应该如此安排而有过错，或是学生甲不应该用尽全力踢点球而有过错，或是学生乙不应该守不住这个点球而有过错而承担有过错的法律责任，显然是不公平的。而这些事故均发生在学校体育活动中，既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则来承担法律责任，因此，适用公平责任原则，由当事人根据实际情况，公平合理地分担损失，无疑是一个理想的解决办法。

法律责任的规则原则例5

一､关于新交法“撞了不白撞”条款的争论

2004年5月9日20时55分,在菜户营桥附近,曹志秀夫妇由北向南违反道路交通安全法律､法规横穿主路｡这时,刘寰驾驶奥拓车正好经过,曹志秀被撞死在绿化带里｡该案发生在新交法生效后第9天｡根据新交法第76条:“机动车与非机动车驾驶人､行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人､行人违反道路交通安全法律､法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任……”该条款被百姓称为“撞了不白撞”条款｡从《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)2003年10月28日在第十届全国人大常委会第五次会议上通过开始,它的第七十六条就特别受到关注,一场关于机动车与非机动车､行人之间究竟谁更应受到法律的“关怀”的讨论也随即轰轰烈烈的展开,焦点主要有以下两点:

第一,《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则的规定是否是无过错责任原则?《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡､财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿｡超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任｡(二)机动车与非机动车驾驶人､行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人､行人违反道路交通安全法律､法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任｡交通事故的损失是由非机动车驾驶人､行人故意造成的,机动车一方不承担责任｡问题的焦点在第(二)项上,有观点认为,第七十六条第(二)项,确立了机动车对非机动车驾驶人､行人的无过错责任,也有人认为,第七十六条第(二)项的规定,是一种过错推定责任原则｡

第二,《道路交通安全法》规定的机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则是否合理?在实施上是否存在困难?《道路交通安全法》第七十六条第(二)项的规定,相比较原来的国务院《道路交通事故处理办法》加重了机动车在与非机动车之间的交通事故中的责任,这就引发了这一规定可能带来的负面效果的种种担心,比如说,法律旨在救济被害行人这一弱势群体的同时,可能会造成致害机动车一方的责任过重,从而人为的制造新的弱势群体;可能会有更多的“碰瓷”①现象,法律成为鼓励不良社会行为的驱动力;违反了法律基本的公平原则等等i,而且,由于法律加给机动车一方的责任过重,一个自然的担心是,这一法律规定在现实中的实施将成为一个新的问题,而无法真正实施的法律显然不是一部好的法律｡

二､侵权责任的归责原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段,在现代不断受到重视､挑战并进一步得到发展｡在我国制定民法典的进程中,关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一,而其中讨论最激烈,最持久的当属侵权责任的归责原则｡笔者认为在归责原则体系中,过错责任原则以过错为承担责任的最终依据,无过错责任则不以过错,而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据｡两者构成了一个完整的体系,具有逻辑上的周延性,过错推定原则则是过错责任原则的发展,两者都是以过错为基础的｡

1､ 过错责任原则

所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件,并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据｡即,过错是加害人承担民事责任的基础和依据｡首先,以过错作为归责的构成要件,有过错才有责任无过错则无责任｡即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系,如果加害人无过错也不必承担责任,如紧急避险等｡其次,依过错来确定行为人应当承担的责任｡当加害人和受害人都有过错的情况下,应当依据双方的过错来进行损害的分担;在数人共同侵权的情况下,不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据｡过错责任的确立,是法律文明的标志,它是传统侵权行为法最突出的特征,充分体现了侵权法补偿､制裁和教育的功能,也体现了法的一般价值:指引价值,控制价值和衡平正义的价值｡

所谓过错推定是指,受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联,而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下,即推定加害人存在过错,并应承担责任的制度｡过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念,其基本的过程是,法律推定加害人有过错,由加害人证明自己没有过错｡如果加害人不能证明自己没有过错,就推定过错成立,结合其他要件,就要承担民事责任;如果加害人能够证明自己没有过错,则不必承担民事责任｡它通过举证责任倒置的方法,减轻受害人的举证负担,使其受到更加周延的保护｡

笔者认为,过错推定原则是过错责任原则的发展,但它并没有脱离过错责任原则的轨道,只是适用过错责任原则的一种方法,它不能成为独立的归责原则,这是因为它与过错责任原则的不同仅在于过错的认定方法不同,即采用的是法律推定加害人过错的方法｡但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据,这正是过错责任原则的基础｡如果也作为独立的归责原则,事实上反而是把问题复杂化,也打乱了体系的完整性,不但司法实务界对于如何适用会产生疑异,一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度,反而是在制度上造成了更大的困难｡

在过错原则适用上,传统的过错责任原则适用于一般侵权行为｡只有法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则｡在适用过错责任原则时,实行“谁主张,谁证明”的证明方式,即受害人要就损害事实,损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任｡而过错推定只能适用于法律有特别规定的情况｡建筑物上的搁置物､悬挂物致人损害的责任的规定,是适用过错推定的典型体现｡

2､无过错责任原则

无过错责任原则,指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当根据法律的规定承担民事责任｡即在已对他人造成损害的民事不法行为中,不论行为人有无过错,均应对已造成的损害承担赔偿责任｡这一原则的确立,不啻为保护被害人的福音,对于现代社会新兴侵权行为难题的解决,过错责任原则缺陷的弥补是功不可没的｡

无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错,只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系,侵权行为即告成立,加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任｡这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据,这样一来,受害人无需对加害人的过错进行举证,只要根据法律的规定,证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济｡

无过错责任原则是社会发展的必然产物,它体现了社会连带法学派的法哲学思想｡工业化的发展使危险事故不断增多,汽车事故､航空事故､核事故等接踵而来,这些高科技所带来的事故,加害人本身很难说存在过错,传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济｡由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力,同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益,其应当拿出部份财产参加责任保险,以承担给他人造成的损害赔偿责任｡这样加害人可能通过两种途径来将损失分散:其一,通过价格机制,其二,通过保险,特别是责任保险实现损失分担的目的｡社会连带法学派认为法律的社会功能是实现社会连带,根据此理论,将这种责任由社会大众来承担,既能促进社会进步,又能兼顾公平正义,是一种合适的选择｡

无过错责任原则作为一项独立的归责原则,它的法律特征是:(1)有法律的特别规定;(2)不考虑加害人是否有过错;(3)侵害行为与损害后果之间的因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据｡在无过错责任原则的适用上,其使用范围应当由法律来特别规定｡一般认为高度危险作业致人损害､产品责任､污染环境等致人损害适用无过错责任原则｡

三､我国机动车与非机动车､行人之间交通事故归责原则及相关问题的建议

1､我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则

一是《民法通则》作为民事法律的规定｡《民法通则》第一百零六条规定,公民､法人由于过错侵害国家的､集体的财产,侵害他人财产､人身的,应当承担民事责任｡无过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任｡第一百二十三条规定:从事高空､高压 ､易燃､易爆､剧毒､放射性､高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任｡

二是本文开始提到的《道路交通安全法》｡《道路交通安全法》第七十六条第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人､行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人､行人违反道路交通安全法律､法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任｡交通事故的损失是由非机动车驾驶人､行人故意造成的,机动车一方不承担责任｡

这些法律规定从法理上分析,体现的是无过错责任原则,他们是作为法律“另有规定”时的适用原则出现的｡《道路交通安全法》作为交通执法部门执法依据的行政性法律,它其中的交通事故处理的责任认定的规定,将成为交管部门认定交通事故责任的直接依据,而交管部门对于事故责任的认定,又是当事人之间的民事责任划分的重要依据,所以这部行政性法律对于事故责任认定与承担的规定,也可以作为我国现行法律对交通事故侵权责任归责原则规定的一个法律渊源｡同时,在司法实践上,2005年12月5日,引发无数争议的这场官司尘埃落定——北京市第一中级人民法院终审判决司机承担无责赔偿责任,但减轻刘寰德的赔偿金额至10万余元｡此案的判决就是适用了新交法第76条,确认了司机的无过错赔偿原则｡

2､ 采用无过错责任原则的合理性分析

首先从风险控制的角度来看,就是有些高度危险作业,存在人力不能预见､不能控制的潜在风险,而有这种风险产生的侵权损害,则应当由风险的制造者承担,从而应当采用无过错责任原则的理论;其次,从受利益者承担损失的角度,因为对社会造成高度危险的作业能给其管理者或所有者带来利益,无过错责任原则的实现可以让利益的享有者公平地承担为这种利益的获得所付出的损害代价;再次,从遏制事故的发生的角度分析,无过错责任原则让事故原因的控制者承担责任,可以刺激他采取措施防止事故的发生;最后,从损害的分担的角度来考虑,保险制度是一种分散､转移危险造成的损失的制度,无过错责任原则的实现可以促使机动车的驾驶人重视保险的作用,进而促进社会风险分散机制健康发展和正常运转,加害人或受害人通过向保险人投保,将损害发生时其所承担的损害赔偿责任转移给该保险机制下的所有投保人,从而实现所谓的损害赔偿社会化｡

3､ 对于配套制度建设的几点看法

首先,对此类交通事故的赔偿额度进行限制｡由于交通事故侵权的赔偿范围比较广,实行特殊的过错推定责任以后,机动车一方完全承担责任的可能大大增加了,在目前我国保险制度不完善的情况下,应该给此类交通事故的赔偿额度作一个限制,以尽量减少这种制度设计可能带来的负面效应｡当然,对于这种限制可以相应做出例外规定,比如当加害人存在重大过失或故意时,则不能享受最高额限制｡

其次,建立完善的社会保险制度､完善商业保险｡《道路交通安全法》第十七条提出了实行第三者责任强制保险制度和设立道路交通事故社会救助基金｡但是《道路交通安全法》中对于强制责任险的保险人规定了事故发生后的无条件赔付,这就使得这一险种的风险加大,商业成本提高,保险公司毕竟是以营利为目的的企业,会通过各种方式来规避这种责任赔偿,所以设立与一般的商业保险不同的社会保险制度,来解决类似于交通事故这样的危害较大的现代社会事故风险问题应该更有利于保护弱势群体,促进社会的稳定｡

总之,在日益发达的现代社会,交通事故作为主要的意外事故越来越受到人们的关注,特别是机动车和非机动车､行人之间的交通事故由于他体现了人机之间的矛盾更是引人注意｡采用无过错责任原则可以保护弱势群体,达到社会各利益的平衡,从而促进社会的进步｡但是任何一种制度的实施和实现,都不是独立存在的｡它若要有效的发挥作用离不开配套制度的合理支持和进一步完善,所以采用无过错责任原则作为新交法的归责原则,要想发挥其立法的目的,达到真正服务社会,必须建立起可以使损害赔偿社会化的保险等配套制度｡

参考文献:

[1] 载江平.侵权行为法研究[m].中国民主法制出版社,2004.

[2] 马剑.撞了岂能白撞——解读<道路交通安全法>新规[j].中国保安.2004.2.

[3] 王明水.<道路交通安全法>第七十六条确定的归责原则､在司法实践中存在的问题及其法律冲突[j].

[4] 陈冰.一切为了百姓利益——<道路交通安全法>解读[j].安全与健康.2004 6.

[5] 刘峰,张雁.交通事故责任认定规则研究——对<道路交通安全法>第七十六条的法经济学分析[j].西南交通大学学报(社会科学版).2004.3.

[6] 王泽鉴.侵权行为法[m].中国政法大学出版社,2001.

法律责任的规则原则例6

    一?关于新交法“撞了不白撞”条款的争论 

    2004年5月9日20时55分,在菜户营桥附近,曹志秀夫妇由北向南违反道路交通安全法律?法规横穿主路?这时,刘寰驾驶奥拓车正好经过,曹志秀被撞死在绿化带里?该案发生在新交法生效后第9天?根据新交法第76条:“机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任……”该条款被百姓称为“撞了不白撞”条款?从《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)2003年10月28日在第十届全国人大常委会第五次会议上通过开始,它的第七十六条就特别受到关注,一场关于机动车与非机动车?行人之间究竟谁更应受到法律的“关怀”的讨论也随即轰轰烈烈的展开,焦点主要有以下两点: 

    第一,《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则的规定是否是无过错责任原则?《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡?财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿?超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任?(二)机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任?交通事故的损失是由非机动车驾驶人?行人故意造成的,机动车一方不承担责任?问题的焦点在第(二)项上,有观点认为,第七十六条第(二)项,确立了机动车对非机动车驾驶人?行人的无过错责任,也有人认为,第七十六条第(二)项的规定,是一种过错推定责任原则? 

    第二,《道路交通安全法》规定的机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则是否合理?在实施上是否存在困难?《道路交通安全法》第七十六条第(二)项的规定,相比较原来的国务院《道路交通事故处理办法》加重了机动车在与非机动车之间的交通事故中的责任,这就引发了这一规定可能带来的负面效果的种种担心,比如说,法律旨在救济被害行人这一弱势群体的同时,可能会造成致害机动车一方的责任过重,从而人为的制造新的弱势群体;可能会有更多的“碰瓷”①现象,法律成为鼓励不良社会行为的驱动力;违反了法律基本的公平原则等等i,而且,由于法律加给机动车一方的责任过重,一个自然的担心是,这一法律规定在现实中的实施将成为一个新的问题,而无法真正实施的法律显然不是一部好的法律? 

    二?侵权责任的归责原则 

    侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段,在现代不断受到重视?挑战并进一步得到发展?在我国制定民法典的进程中,关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一,而其中讨论最激烈,最持久的当属侵权责任的归责原则?笔者认为在归责原则体系中,过错责任原则以过错为承担责任的最终依据,无过错责任则不以过错,而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据?两者构成了一个完整的体系,具有逻辑上的周延性,过错推定原则则是过错责任原则的发展,两者都是以过错为基础的? 

    1? 过错责任原则 

    所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件,并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据?即,过错是加害人承担民事责任的基础和依据?首先,以过错作为归责的构成要件,有过错才有责任无过错则无责任?即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系,如果加害人无过错也不必承担责任,如紧急避险等?其次,依过错来确定行为人应当承担的责任?当加害人和受害人都有过错的情况下,应当依据双方的过错来进行损害的分担;在数人共同侵权的情况下,不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据?过错责任的确立,是法律文明的标志,它是传统侵权行为法最突出的特征,充分体现了侵权法补偿?制裁和教育的功能,也体现了法的一般价值:指引价值,控制价值和衡平正义的价值? 

    所谓过错推定是指,受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联,而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下,即推定加害人存在过错,并应承担责任的制度?过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念,其基本的过程是,法律推定加害人有过错,由加害人证明自己没有过错?如果加害人不能证明自己没有过错,就推定过错成立,结合其他要件,就要承担民事责任;如果加害人能够证明自己没有过错,则不必承担民事责任?它通过举证责任倒置的方法,减轻受害人的举证负担,使其受到更加周延的保护? 

    笔者认为,过错推定原则是过错责任原则的发展,但它并没有脱离过错责任原则的轨道,只是适用过错责任原则的一种方法,它不能成为独立的归责原则,这是因为它与过错责任原则的不同仅在于过错的认定方法不同,即采用的是法律推定加害人过错的方法?但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据,这正是过错责任原则的基础?如果也作为独立的归责原则,事实上反而是把问题复杂化,也打乱了体系的完整性,不但司法实务界对于如何适用会产生疑异,一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度,反而是在制度上造成了更大的困难? 

    在过错原则适用上,传统的过错责任原则适用于一般侵权行为?只有法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则?在适用过错责任原则时,实行“谁主张,谁证明”的证明方式,即受害人要就损害事实,损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任?而过错推定只能适用于法律有特别规定的情况?建筑物上的搁置物?悬挂物致人损害的责任的规定,是适用过错推定的典型体现? 

    2?无过错责任原则 

    无过错责任原则,指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当根据法律的规定承担民事责任?即在已对他人造成损害的民事不法行为中,不论行为人有无过错,均应对已造成的损害承担赔偿责任?这一原则的确立,不啻为保护被害人的福音,对于现代社会新兴侵权行为难题的解决,过错责任原则缺陷的弥补是功不可没的? 

    无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错,只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系,侵权行为即告成立,加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任?这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据,这样一来,受害人无需对加害人的过错进行举证,只要根据法律的规定,证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济? 

    无过错责任原则是社会发展的必然产物,它体现了社会连带法学派的法哲学思想?工业化的发展使危险事故不断增多,汽车事故?航空事故?核事故等接踵而来,这些高科技所带来的事故,加害人本身很难说存在过错,传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济?由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力,同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益,其应当拿出部份财产参加责任保险,以承担给他人造成的损害赔偿责任?这样加害人可能通过两种途径来将损失分散:其一,通过价格机制,其二,通过保险,特别是责任保险实现损失分担的目的?社会连带法学派认为法律的社会功能是实现社会连带,根据此理论,将这种责任由社会大众来承担,既能促进社会进步,又能兼顾公平正义,是一种合适的选择? 

    无过错责任原则作为一项独立的归责原则,它的法律特征是:(1)有法律的特别规定;(2)不考虑加害人是否有过错;(3)侵害行为与损害后果之间的因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据?在无过错责任原则的适用上,其使用范围应当由法律来特别规定?一般认为高度危险作业致人损害?产品责任?污染环境等致人损害适用无过错责任原则? 

    三?我国机动车与非机动车?行人之间交通事故归责原则及相关问题的建议 

    1?我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则 

    一是《民法通则》作为民事法律的规定?《民法通则》第一百零六条规定,公民?法人由于过错侵害国家的?集体的财产,侵害他人财产?人身的,应当承担民事责任?无过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任?第一百二十三条规定:从事高空?高压 ?易燃?易爆?剧毒?放射性?高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任? 

    二是本文开始提到的《道路交通安全法》?《道路交通安全法》第七十六条第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任?交通事故的损失是由非机动车驾驶人?行人故意造成的,机动车一方不承担责任? 

    这些法律规定从法理上分析,体现的是无过错责任原则,他们是作为法律“另有规定”时的适用原则出现的?《道路交通安全法》作为交通执法部门执法依据的行政性法律,它其中的交通事故处理的责任认定的规定,将成为交管部门认定交通事故责任的直接依据,而交管部门对于事故责任的认定,又是当事人之间的民事责任划分的重要依据,所以这部行政性法律对于事故责任认定与承担的规定,也可以作为我国现行法律对交通事故侵权责任归责原则规定的一个法律渊源?同时,在司法实践上,2005年12月5日,引发无数争议的这场官司尘埃落定——北京市第一中级人民法院终审判决司机承担无责赔偿责任,但减轻刘寰德的赔偿金额至10万余元?此案的判决就是适用了新交法第76条,确认了司机的无过错赔偿原则? 

    2? 采用无过错责任原则的合理性分析 

    首先从风险控制的角度来看,就是有些高度危险作业,存在人力不能预见?不能控制的潜在风险,而有这种风险产生的侵权损害,则应当由风险的制造者承担,从而应当采用无过错责任原则的理论;其次,从受利益者承担损失的角度,因为对社会造成高度危险的作业能给其管理者或所有者带来利益,无过错责任原则的实现可以让利益的享有者公平地承担为这种利益的获得所付出的损害代价;再次,从遏制事故的发生的角度分析,无过错责任原则让事故原因的控制者承担责任,可以刺激他采取措施防止事故的发生;最后,从损害的分担的角度来考虑,保险制度是一种分散?转移危险造成的损失的制度,无过错责任原则的实现可以促使机动车的驾驶人重视保险的作用,进而促进社会风险分散机制健康发展和正常运转,加害人或受害人通过向保险人投保,将损害发生时其所承担的损害赔偿责任转移给该保险机制下的所有投保人,从而实现所谓的损害赔偿社会化? 

    3? 对于配套制度建设的几点看法 

    首先,对此类交通事故的赔偿额度进行限制?由于交通事故侵权的赔偿范围比较广,实行特殊的过错推定责任以后,机动车一方完全承担责任的可能大大增加了,在目前我国保险制度不完善的情况下,应该给此类交通事故的赔偿额度作一个限制,以尽量减少这种制度设计可能带来的负面效应?当然,对于这种限制可以相应做出例外规定,比如当加害人存在重大过失或故意时,则不能享受最高额限制? 

    其次,建立完善的社会保险制度?完善商业保险?《道路交通安全法》第十七条提出了实行第三者责任强制保险制度和设立道路交通事故社会救助基金?但是《道路交通安全法》中对于强制责任险的保险人规定了事故发生后的无条件赔付,这就使得这一险种的风险加大,商业成本提高,保险公司毕竟是以营利为目的的企业,会通过各种方式来规避这种责任赔偿,所以设立与一般的商业保险不同的社会保险制度,来解决类似于交通事故这样的危害较大的现代社会事故风险问题应该更有利于保护弱势群体,促进社会的稳定? 

    总之,在日益发达的现代社会,交通事故作为主要的意外事故越来越受到人们的关注,特别是机动车和非机动车?行人之间的交通事故由于他体现了人机之间的矛盾更是引人注意?采用无过错责任原则可以保护弱势群体,达到社会各利益的平衡,从而促进社会的进步?但是任何一种制度的实施和实现,都不是独立存在的?它若要有效的发挥作用离不开配套制度的合理支持和进一步完善,所以采用无过错责任原则作为新交法的归责原则,要想发挥其立法的目的,达到真正服务社会,必须建立起可以使损害赔偿社会化的保险等配套制度? 

    参考文献: 

    [1] 载江平.侵权行为法研究[M].中国民主法制出版社,2004. 

    [2] 马剑.撞了岂能白撞——解读<道路交通安全法>新规[J].中国保安.2004.2. 

    [3] 王明水.<道路交通安全法>第七十六条确定的归责原则?在司法实践中存在的问题及其法律冲突[J]. 

    [4] 陈冰.一切为了百姓利益——<道路交通安全法>解读[J].安全与健康.2004 6. 

    [5] 刘峰,张雁.交通事故责任认定规则研究——对<道路交通安全法>第七十六条的法经济学分析[J].西南交通大学学报(社会科学版).2004.3. 

    [6] 王泽鉴.侵权行为法[M].中国政法大学出版社,2001. 

法律责任的规则原则例7

[作者简介]雷群安,韶关学院法学院副教授,民法学硕士,广东韶关512005

[中图分类号]d920.4　[文献标识码]a　[文章编号]1004-4434(2010)10-0086-04

一、无过错责任原则简介

现代社会中,诸如工业灾害、交通事故、商品瑕疵、环境污染、公害事故等等问题,人们在从事活动时即使尽到了高度的注意义务也往往难以避免,这就不免使人陷于两难境地:如果为了避免此类损害而选择禁止作业,那显然行不通,因为这些作业均是人类社会生产生活所必须的;如果让那些因此类作业而受到损害的人由于举证不能而独自承担损害结果。则又与法制原则和公平观念不合。为了解决这一问题,以实现公平为价值取向、以强调对损害进行补偿为目标的无过错责任原则成了立法者们的理性选择,无过错责任原则应运而生了。虽然,由于立法上的差异和法律文化上的差别,这种起因于处理工业事故等情况的无过错责任原则,各国在称谓与内容上略有差异,例如德国称之为危险责任原则,美国法则称之为严格责任原则,但基本都进行了相应的规定。我国在民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任。”这被认为是我国对无过错责任原则的承认。我国学者间的认识也有差异。有人认为,“行为人或法定为义务之人,虽无故意过失可言,亦不免负赔偿之责任。此责任谓之无过失(错)赔偿责任”。有人认为,“无过错责任是指在法律有特别规定的情况下,以已经发生的损害结果为价值判断标准,无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则”。还有人认为,“无过失责任是指当损害发生后,既不考虑加害人的过失,也不考虑受害人的过失的一种法定责任形态,其目的在于补偿受害人所受的损失”。总体来看,认为“无过错责任是指不以加害人的过错为条件的民事责任”的观点,目前已是我国大陆学者的通说。

一般认为,无过错责任原则在构成要件上有如下几个方面:第一,必须有损害事实的客观存在。损害事实是指违反民事义务、侵犯他人合法权益的后果。第二,法定的特殊侵权行为。按照《民法通则》的规定,只有在法律有特别规定的时候,才能适用无过错责任原则归责,否则就不能适用无过错责任原则。第三,特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。这种因果关系具有特殊性,它不是根据责任主体的直接行为与损害之间的因果联系来确定,而是根据法律所规定的行为或物件等与损害之间的因果联系来确定,有时责任主体的行为与损害之间并没有直接性的因果联系。无过错责任原则的法律特征体现在:第一,无过错责任原则适用于个别侵权行为,其适用必须有法律明文规定。第二,无过错责任原则中的因果关系是决定责任的关键要件。第三,无过错责任原则虽不要求考虑行为人的主观过错,但应当考虑受害人过错。第四,无过错责任原则的宗旨在于合理补偿损失,不具有惩罚功能。

二、无过错责任原则中免责事由存废的争议与评析

在无过错责任原则的诸多争议中,能否存在免责事由属于较有争议的问题,它主要有两种对立的观点。赞成者认为,无过错责任原则虽然不以行为人的过错为构成要件,行为人不能通过证明自己没有过错来免责,但其中仍然存在免责事由,“无过失责任原则非绝对,各有其免责事由”。否定者则认为,只有无免责事由的责任才是无过错责任;反之,只要存在免责事由的责任就不属于无过错责任。我国现行法律在规定承担无过错责任的同时又规定一系列免责事由,这不但不符合立法上的逻辑,而且与无过错责任原则的理论相悖。那么,究竟该怎样处理无过错责任原则的免责事由呢?笔者认为,要回答这一问题,必须对其相关内容全面检讨,否则很难评判。

1、免责事由与抗辩事由的关系。在侵权法上,免责事由与抗辩事由有没有区别?有人认为免责事由,又称抗辩事由,两者没有区别;有人则认为两者应该区别。笔者赞成免责事由与抗辩事由存在区别的观点。侵权责任的免责事由是指可以免除或者减轻侵权责任的情况;而抗辩事由则是指被告对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或者不完全成立的事实。两者的区别具体表现在:第一,免责事由一般是法律具体列举的事由,但抗辩事由往往不是法定的,法律也不可能对抗辩事由作出列举式规定。第二,免责事由主要是由加害人针对责任关系是否成立以及减轻的问题提出的,而抗辩事由常常要针对特定的请求提出。第三,抗辩事由主要是从诉讼的角度而言的,范围很宽泛,它既包括抗辩权的行使,也包括各种事实抗辩,所体现的是原告与被告之间在诉讼上的一种对抗关系;而免责事由主要是从实体上而言的,体现的是行为人在什么情况下对所发生的损害不应承担责任,目的在于划定行为人承担责任的界限。显然,免责事由与抗辩事由是不能划等号的。但在无过错责任原则的构造上,如何理解两者间的关系,则必然要影响到人们对无过错责任原则能否规定免责事由的态度。因为,如果将免责事由等同于抗辩事由并在法律上规定,必然很容易让人产生将会与无过错责任原则“加强对受害人的法律保护”的宗旨相违背的顾虑,从而加以反对。反之,则不存在这种顾虑了。

2、免责的涵义。要回答无过错责任原则中能否存在免责事由,界定免责的涵义也很重要。在我国,“免责”究竟是使行为人的责任不成立还是使行为人免于承担责任,学者间存在不同的观点。有学者认为,“免责事由,又称抗辩事由,‘是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。’由此可知,免责事由是以其不存在作为侵权责任构成要件的,如其存在则可免除或减轻被告的责任,因此可称之为侵权责任构成的消极条件”。将免责事由作为侵权责任的构成要件来理解,直接免除或减轻被告的责任,这种“免责”的理解显然是指责任的不成立。另有学者则认为,“依据民法通则的规定,不论那类侵权行为,只要具备了各自的构成要件,就要承担民事责任。但是,在具体的侵权行为上,法律也规定了一些例外,当加害人的侵权行为具备一定条件时,侵权行为人不承担民事责任,即免除其民事责任”。此观点中的“免责”显然是指免于承担责任。对免责涵义的不同理解同样会影响人们对无过错责任原则中免责事由的态度和处理。因为,如果“免责”是指使行为人的责任不成立,这对“加强对受害人的法律保护”很不利,出于它与无过错责任原则宗旨相违背的考虑,必然要持反对规定的态度。反之,如果“免责”只是在法律规定的特定情况下免于承担责任,则较难引起人们反感,规定

很容易为人们所接受。笔者赞成责任免于承担说。理由在于,责任不成立是指不符合责任成立的构成要件,免于承担责任则是指侵权责任成立但是行为人可以不承担责任。从逻辑上来看,只有责任成立了,才存在需不需要免除的问题;如果责任根本就不能成立,那何来免除呢?此外,免责事由的存在并非绝对导致责任被免除,在某些情况下,可能仅导致责任的减轻,如果将免责界定为行为人的责任不成立,对此问题就无法解释。所以,如果认为行为人免责了,就是责任不成立,这恰恰是一种反果为因的做法,是错误的。

3、无过失责任概念的不同理解对免责事由的影响。前已述及,当前对无过失责任主要有两种理解。一种观点认为它是指“当损害发生后,既不考虑加害人的过失,也不考虑受害人的过失的一种法定责任形态”;另一种观点认为它是指“不以加害人的过错为条件的民事责任”。笔者认为,如果无过错责任原则取第一种理解,那它就是一种典型的结果责任,确实不应该再规定免责事由,否则与无过错责任原则的“为了弥补过错责任原则对受害人保护不够的缺陷,加强对受害人的法律保护”的立法目的有一定的违背;但如果取第二种理解即通说,民事责任的成立不以加害人的过错为条件,而在责任的承担上则可以考虑受害人的过失,因此规定免责事由并不与定性本身和制度目的相违背。相反,有时免责事由的规定还是必须的。例如当损害是受害人故意或重大过失造成的时候,比如自杀行为,如果不允许免除行为人的责任,很有可能就会产生非常荒唐的结论和后果。

综上,免责事由不同于抗辩事由,它是一种民事责任成立后法律为平衡和保护行为人的利益、作出的让行为人在特定情况下减轻或免除责任的事实。就无过错责任原则来看,既要加重行为人的负担从而使受害人能够获得救济,同时也要考虑危险行为存在的合理性,不能使其因负担过重而无人实施,承担着维护公平正义的功能。而实现该功能的最理想的手段,应该就是法律在规定承担无过错责任的同时再规定相应的免责事由。因此,无过错责任原则中应该有免责事由。

三、无过错责任原则免责事由的种类

关于无过错责任原则的免责事由的种类,理论界也有争议。有人认为应包括不可抗力、受害人过错和第三人过错三种;也有人认为应包括不可抗力、受害人过错、第三人过错和阻却违法性的免责(含正当防卫或者紧急避险)四种;还有人认为应包括不可抗力、受害人故意以及受害人从事犯罪行为或者法律、行政法规所禁止行为造成损失等情况。笔者认为,根据我国有关的法律规定并结合学者的观点,无过错责任原则的免责事由应该以三种为宜。

1、不可抗力。根据《民法通则》第153条的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般说来,不可抗力是个人所无法抗拒的力量。不受人的意志所支配。如果不可抗力不能免责,则无异于要人们承担与其行为无关并且无法控制的事件的后果,这不仅对责任的承担者不公平,而且也无法体现法律责任的作用,因此,法律在特定情况下应该将不可抗力作为无过错责任原则中的免责事由。当然,不可抗力作为免责事由时,它必须是损害后果发生的原因,即只有损害后果完全是由不可抗力所引起的,被告人才能被免除责任。

2、受害人过错。无过错责任指的是不考虑加害人的过错,但并不是不考虑受害人的过错。无过错责任旨在分担损失,法律将受害人的故意或重大过失作为无过错责任的例外,体现了行为人对自己行为承担责任的积极态度。它要求行为人在作出某项行为之前,必须慎重选择,全面考虑,否则,该受害人不但无权获得赔偿,而且还应对由此引起的他人的损害承担赔偿责任。同时,让受害人为自己的过错负责可以减轻加害人的负担,体现了法律的公平原则。因此,受害人过错也应该作为无过错责任原则中的免责事由。关于有的学者将“受害人从事犯罪行为或者法律、行政法规所禁止行为造成损失”或者“阻却违法性的免责”等作为独立的免责事由的问题,笔者认为这些内容完全可以为“受害人过错”这一概念所涵摄,所以没有必要单独列出。而且,即便是列了出来,由于难以划清它们与受害人过错之间的界限,也只能徒增适用上的困难和争议。

法律责任的规则原则例8

一?关于新交法“撞了不白撞”条款的争论

2004年5月9日20时55分,在菜户营桥附近,曹志秀夫妇由北向南违反道路交通安全法律?法规横穿主路?这时,刘寰驾驶奥拓车正好经过,曹志秀被撞死在绿化带里?该案发生在新交法生效后第9天?根据新交法第76条:“机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任……”该条款被百姓称为“撞了不白撞”条款?从《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)2003年10月28日在第十届全国人大常委会第五次会议上通过开始,它的第七十六条就特别受到关注,一场关于机动车与非机动车?行人之间究竟谁更应受到法律的“关怀”的讨论也随即轰轰烈烈的展开,焦点主要有以下两点:

第一,《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则的规定是否是无过错责任原则?《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡?财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿?超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任?(二)机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任?交通事故的损失是由非机动车驾驶人?行人故意造成的,机动车一方不承担责任?问题的焦点在第(二)项上,有观点认为,第七十六条第(二)项,确立了机动车对非机动车驾驶人?行人的无过错责任,也有人认为,第七十六条第(二)项的规定,是一种过错推定责任原则?

第二,《道路交通安全法》规定的机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则是否合理?在实施上是否存在困难?《道路交通安全法》第七十六条第(二)项的规定,相比较原来的国务院《道路交通事故处理办法》加重了机动车在与非机动车之间的交通事故中的责任,这就引发了这一规定可能带来的负面效果的种种担心,比如说,法律旨在救济被害行人这一弱势群体的同时,可能会造成致害机动车一方的责任过重,从而人为的制造新的弱势群体;可能会有更多的“碰瓷”①现象,法律成为鼓励不良社会行为的驱动力;违反了法律基本的公平原则等等i,而且,由于法律加给机动车一方的责任过重,一个自然的担心是,这一法律规定在现实中的实施将成为一个新的问题,而无法真正实施的法律显然不是一部好的法律?

二?侵权责任的归责原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段,在现代不断受到重视?挑战并进一步得到发展?在我国制定民法典的进程中,关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一,而其中讨论最激烈,最持久的当属侵权责任的归责原则?笔者认为在归责原则体系中,过错责任原则以过错为承担责任的最终依据,无过错责任则不以过错,而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据?两者构成了一个完整的体系,具有逻辑上的周延性,过错推定原则则是过错责任原则的发展,两者都是以过错为基础的?

1? 过错责任原则

所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件,并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据?即,过错是加害人承担民事责任的基础和依据?首先,以过错作为归责的构成要件,有过错才有责任无过错则无责任?即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系,如果加害人无过错也不必承担责任,如紧急避险等?其次,依过错来确定行为人应当承担的责任?当加害人和受害人都有过错的情况下,应当依据双方的过错来进行损害的分担;在数人共同侵权的情况下,不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据?过错责任的确立,是法律文明的标志,它是传统侵权行为法最突出的特征,充分体现了侵权法补偿?制裁和教育的功能,也体现了法的一般价值:指引价值,控制价值和衡平正义的价值?

所谓过错推定是指,受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联,而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下,即推定加害人存在过错,并应承担责任的制度?过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念,其基本的过程是,法律推定加害人有过错,由加害人证明自己没有过错?如果加害人不能证明自己没有过错,就推定过错成立,结合其他要件,就要承担民事责任;如果加害人能够证明自己没有过错,则不必承担民事责任?它通过举证责任倒置的方法,减轻受害人的举证负担,使其受到更加周延的保护?

笔者认为,过错推定原则是过错责任原则的发展,但它并没有脱离过错责任原则的轨道,只是适用过错责任原则的一种方法,它不能成为独立的归责原则,这是因为它与过错责任原则的不同仅在于过错的认定方法不同,即采用的是法律推定加害人过错的方法?但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据,这正是过错责任原则的基础?如果也作为独立的归责原则,事实上反而是把问题复杂化,也打乱了体系的完整性,不但司法实务界对于如何适用会产生疑异,一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度,反而是在制度上造成了更大的困难?

在过错原则适用上,传统的过错责任原则适用于一般侵权行为?只有法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则?在适用过错责任原则时,实行“谁主张,谁证明”的证明方式,即受害人要就损害事实,损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任?而过错推定只能适用于法律有特别规定的情况?建筑物上的搁置物?悬挂物致人损害的责任的规定,是适用过错推定的典型体现?

2?无过错责任原则

无过错责任原则,指侵权行为的成立不以行为人

的故意或者过失为要件,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当根据法律的规定承担民事责任?即在已对他人造成损害的民事不法行为中,不论行为人有无过错,均应对已造成的损害承担赔偿责任?这一原则的确立,不啻为保护被害人的福音,对于现代社会新兴侵权行为难题的解决,过错责任原则缺陷的弥补是功不可没的?

无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错,只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系,侵权行为即告成立,加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任?这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据,这样一来,受害人无需对加害人的过错进行举证,只要根据法律的规定,证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济?

无过错责任原则是社会发展的必然产物,它体现了社会连带法学派的法哲学思想?工业化的发展使危险事故不断增多,汽车事故?航空事故?核事故等接踵而来,这些高科技所带来的事故,加害人本身很难说存在过错,传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济?由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力,同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益,其应当拿出部份财产参加责任保险,以承担给他人造成的损害赔偿责任?这样加害人可能通过两种途径来将损失分散:其一,通过价格机制,其二,通过保险,特别是责任保险实现损失分担的目的?社会连带法学派认为法律的社会功能是实现社会连带,根据此理论,将这种责任由社会大众来承担,既能促进社会进步,又能兼顾公平正义,是一种合适的选择?

无过错责任原则作为一项独立的归责原则,它的法律特征是:(1)有法律的特别规定;(2)不考虑加害人是否有过错;(3)侵害行为与损害后果之间的因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据?在无过错责任原则的适用上,其使用范围应当由法律来特别规定?一般认为高度危险作业致人损害?产品责任?污染环境等致人损害适用无过错责任原则?

三?我国机动车与非机动车?行人之间交通事故归责原则及相关问题的建议

1?我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则

一是《民法通则》作为民事法律的规定?《民法通则》第一百零六条规定,公民?法人由于过错侵害国家的?集体的财产,侵害他人财产?人身的,应当承担民事责任?无过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任?第一百二十三条规定:从事高空?高压 ?易燃?易爆?剧毒?放射性?高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任?

二是本文开始提到的《道路交通安全法》?《道路交通安全法》第七十六条第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人?行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人?行人违反道路交通安全法律?法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任?交通事故的损失是由非机动车驾驶人?行人故意造成的,机动车一方不承担责任?

这些法律规定从法理上分析,体现的是无过错责任原则,他们是作为法律“另有规定”时的适用原则出现的?《道路交通安全法》作为交通执法部门执法依据的行政性法律,它其中的交通事故处理的责任认定的规定,将成为交管部门认定交通事故责任的直接依据,而交管部门对于事故责任的认定,又是当事人之间的民事责任划分的重要依据,所以这部行政性法律对于事故责任认定与承担的规定,也可以作为我国现行法律对交通事故侵权责任归责原则规定的一个法律渊源?同时,在司法实践上,2005年12月5日,引发无数争议的这场官司尘埃落定——北京市第一中级人民法院终审判决司机承担无责赔偿责任,但减轻刘寰德的赔偿金额至10万余元?此案的判决就是适用了新交法第76条,确认了司机的无过错赔偿原则?

2? 采用无过错责任原则的合理性分析

首先从风险控制的角度来看,就是有些高度危险作业,存在人力不能预见?不能控制的潜在风险,而有这种风险产生的侵权损害,则应当由风险的制造者承担,从而应当采用无过错责任原则的理论;其次,从受利益者承担损失的角度,因为对社会造成高度危险的作业能给其管理者或所有者带来利益,无过错责任原则的实现可以让利益的享有者公平地承担为这种利益的获得所付出的损害代价;再次,从遏制事故的发生的角度分析,无过错责任原则让事故原因的控制者承担责任,可以刺激他采取措施防止事故的发生;最后,从损害的分担的角度来考虑,保险制度是一种分散?转移危险造成的损失的制度,无过错责任原则的实现可以促使机动车的驾驶人重视保险的作用,进而促进社会风险分散机制健康发展和正常运转,加害人或受害人通过向保险人投保,将损害发生时其所承担的损害赔偿责任转移给该保险机制下的所有投保人,从而实现所谓的损害赔偿社会化?

3? 对于配套制度建设的几点看法

首先,对此类交通事故的赔偿额度进行限制?由于交通事故侵权的赔偿范围比较广,实行特殊的过错推定责任以后,机动车一方完全承担责任的可能大大增加了,在目前我国保险制度不完善的情况下,应该给此类交通事故的赔偿额度作一个限制,以尽量减少这种制度设计可能带来的负面效应?当然,对于这种限制可以相应做出例外规定,比如当加害人存在重大过失或故意时,则不能享受最高额限制?

其次,建立完善的社会保险制度?完善商业保险?《道路交通安全法》第十七条提出了实行第三者责任强制保险制度和设立道路交通事故社会救助基金?但是《道路交通安全法》中对于强制责任险的保险人规定了事故发生后的无条件赔付,这就使得这一险种的风险加大,商业成本提高,保险公司毕竟是以营利为目的的企业,会通过各种方式来规避这种责任赔偿,所以设立与一般的商业保险不同的社会保险制度,来解决类似于交通事故这样的危害较大的现代社会事故风险问题应该更有利于保护弱势群体,促进社会的稳定?

总之,在日益发达的现代社会,交通事故作为主要的意外事故越来越受到人们的关注,特别是机动车和非机动车?行人之间的交通事故由于他体现了人机之间的矛盾更是引人注意?采用无过错责任原则可以保护弱势群体,达到社会各利益的平衡,从而促进社会的进步?但是任何一种制度的实施和实现,都不是独立存在的?它若要有效的发挥作用离不开配套制度的合理支持和进一步完善,所以采用无过错责任原则作为新交法的归责原则,要想发挥其立法的目的,达到真正服务社会,必须建立起可以使损害赔偿社会化的保险等配套制度?

参考文献:

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[6] 王泽鉴.侵权行为法[M].中国政法大学出版社,2001.

法律责任的规则原则例9

二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展

三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题

四、思考与建议

一、问题的提出

20世纪60年代以后，国际私法中的侵权行为法律适用原则有了很大的发展，尤其在一些特殊侵权行为领域－如产品责任―新的理论和规则受到各国立法和司法实践的重视。原因是，随着国与国之间经济贸易的频繁，产品的跨国性日益普遍，产品责任问题也随之增加。一些国家在处理这类跨国产品责任案件时主张司法管辖权，而与该产品相关的其他国家或地区也提出类似的要求；进而对这类涉外产品责任应适用的法律，即准据法，也存在较大的分歧。如何解决这种跨国产品责任诉讼，成为各国国际私法领域又一个新问题。在我国，改革开放以来，对外贸易的扩大也带来了涉外产品责任法律问题，尤其在司法实践中经常会碰到一些棘手问题无法可依。例如：（1）当该产品责任侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）当中国消费者购买一外国产品而导致损害时，中国法院是否可以根据行为地法而适用外国法，使中国的受害人获得较高的赔偿？（3）如果产品责任案件中的双方当事人均是外国人，中国法院在审理该案时适用中国法是否有充分理由？诸如此类的问题对我国涉外产品责任法律制度的建立和完善提出了更为迫切的要求。

本文以此为切入点，通过比较分析对我国涉外产品责任法律适用问题作一初步探讨，以祺对我国加入WTO后面临的诸多产品责任诉讼提出一些建议和对策，供与会专家学者讨论。

二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展

一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际私法，应适用侵权行为地法，即受害人的人身和财产受到伤害的行为地法。20世纪60年代以前，欧美国家大多采用对产品责任案件适用损害发生地的法律；70年代以后，随着现代科学技术的发展和贸易的全球化，产品责任引起的侵权行为地往往带有偶然性，且产品责任侵权与一般的侵权又有区别，最主要的不同是，其侵权行为地与受害人往往没有什么联系。因此，适用传统意义上的加害行为地法和损害发生地法，对一个受害人来说起不到应有的赔偿作用。基于这种特殊性，欧美国家首先放弃了侵权行为地法原则，引入一些新的、富有创建的规则。

第一，允许原告选择适用对其有利的法律。由于产品责任的特殊性，原告要证明被告的责任具有一定的难度，而被告在承担责任方面处于比原告更有利的地位。为了更好地维护受害人的合法权利，有的学者提出由原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法。例如，美国的卡维斯教授提出了“优先原则”，认为原告有权从以下4种法律中作出选择：1、产品生产地法；2、原告惯常居所地法；3、取得产品地法；4、损害发生地法。1982年美国法院在“辛得尔诉阿伯特化工厂”一案中以“最有利于原告的法律”原则审理了该案，充分体现了保护消费者的利益。这一原则很快被美国各州的产品责任法接受，并运用到具体的个案中，即在产品责任诉讼中，如果各州对原告的利益规定不一致时，原告可以选择适用其中最有利于他的那个州的法律。

在欧洲一些国家的国际私法中，如1978年《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》中，尽管没有如此明确规定法律选择的条件、顺序，但其确立的基本原则都倾向于有利于消费者和受害人，给消费者和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到侵权领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关侵权行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的侵权行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

除了在产品责任法律适用方面放弃了单一的侵权行为地法以外，欧美国家还注重产品责任方面的国际立法，强调国际公约的调整作用。目前，欧洲有两个关于产品责任实体法的国际公约：一是1976年通过的《斯达拉斯堡公约》，这是欧洲理事会为统一成员国的产品责任法而制定的。该公约对产品责任适用严格责任原则，并规定损害赔偿只限于人身伤害及死亡，不包括财产所造成的损失。公约最大的特点是，允许各缔约国继续保留有关产品责任的国内法，公约则作为对受害者提供更多救济手段的有效补充；二是1985年通过的《欧洲共同体产品责任指令》。“指令”也采取了严格责任原则，其赔偿范围包括了人身伤亡和财产损害，并对赔偿数额规定了最高限额。

由于上述两个公约都是区域性的，其适用范围仅限于欧洲一些国家。因此，制定一个普遍接受的国际公约已成为当代产品责任法发展的一个新课题。1973年，海牙国际私法会议通过了一项《关于产品责任的法律适用公约》，试图通过统一冲突规范来调和各国在实体法方面的冲突，这为国际上统一产品责任法律适用作了有益的尝试。该公约既保留了与侵权行为的法律适用基本一致的法律选择原则，又采纳了新的、多项选择的法律适用规则，不拘于单一的联系因素。公约规定的法律适用规则充分考虑到受害者与损害发生地国的利益，具有合理、灵活的解决问题的特点，已受到许多国家的关注。

三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题

中国现行的产品责任主要以《民法通则》中的侵权行为规定为基本原则。1993年颁布的《产品质量法》虽然也规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任”（第29条第1款），但其侧重点是“产品质量责任”，即产品的生产者、销售者不履行法律规定的产品质量义务，应承担相应的法律责任。因此，我国的“产品责任”制度往往与产品质量责任相混淆；其次，由于《产品质量法》第34条关于产品缺陷的认定、以及产品质量标准的规定不明确，致使国内学者对此也存在两种不同的观点：一种认为上述规定属于产品责任中的严格责任原则；另一种则认为该条规定不属于国际上普遍采用的严格责任原则。笔者认为，产品质量法不能等同于现代意义上的产品责任法。从现有的法律、法规来看，我国至今尚未建立系统的产品责任法律制度，涉外产品责任法律则更不健全，比较突出的问题是在涉外产品责任法律适用方面十分混乱，没有专门的规定。现行立法在法律适用方面存在的主要问题是：

第一，关于适用《民法通则》中的侵权责任规定。

《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。在司法实践中，因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中，我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？又如，当产品责任的受害方为中国人（即原告）时，我国法院是否可以根据行为地法（外国法）来确定赔偿的数额？显然，根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则，并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

第二，关于《产品质量法》中对责任主体的规定。

93年的《产品质量法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

第三，关于产品责任的损害赔偿规定。

现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。根据《产品责量法》第32条规定，对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更不利于保护中国的消费者。

以上所举仅仅是立法上的不足。从法理上看，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定；在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对针下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法中必须考虑的一些重要因素。

四、思考与建议

综上所述，中国现行的产品责任法律已滞后于社会的发展。由于国内立法阙如，国际立法又被拒之门外（我国至今没有参加有关这方面的国际公约），这在一定程度上保护了国内落后的产品生产，阻碍了我国对外贸易，影响了中国产品打入国际市场。在国人心目中“洋货”比“国货”好，大量外国产品充斥中国市场，导致中国产品在国内也找不到市场。其后果是，产品大量积压，工厂无法正常运作，工人也没有产品生产，这种不良循环已产生严重的社会后果。目前，我国正在为加入WTO作最后的准备工作，各方面的政策导向和法律制度正在完善。作为市场经济的产物，建立和完善我国的产品责任法律制度应列为首要任务，这对我国产品进入国际市场和外国产品进入我国市场都是不可或缺的。

鉴于此，笔者从本文论述的角度对完善我国涉外产品责任法律适用提出自己的看法。在修改、制定相应的法律时，我们应首先考虑以下二个问题：

其一，与国际“接轨”问题。

所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护水平和保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”主要应考虑二方面因素：一是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；二是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者或使用者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等；二是产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。因此，我们应在观念上、法律界定上将“产品”、“产品缺陷”的定义、标准与国际接轨，这也是适用国际公约或国际惯例的前提。

其二，关于国际保护与涉外保护问题

产品责任的国际保护有二方面含义。一方面是指内国通过国家的“公”行为（如立法）去履行自己参加或缔结国际公约的义务；另一方面是指国际间（或地区）对产品责任问题所制定的统一规则。前者要求内国在制定有关国内法时考虑到国际公约的“最低要求”，至少不能与参加的公约相冲突。大多数国家都通过修改或制定法律的形式来协调与公约的关系，使本国法达到国际保护标准。如欧共体一些国家为了执行“产品责任指令”，纷纷修改或制定本国的产品责任法。

对于产品责任的涉外保护，我们认为它与国际保护不同。“涉外”，是指内国对含有外国因素（Foreignelements）的民事关系的总称。本质上它是内国法的规定，不涉及国际法问题。内国一般在国际私法领域对涉外民事法律关系作出规定。如有关涉外的物权、债权、婚姻家庭关系、财产继承、以及涉外的产品责任和知识产权等。就此而言，产品责任的涉外保护是一国国内的民法问题，属于私法领域。从某种意义上说，只有完善内国的涉外法律制度，才能提高内国的国际保护水平。

鉴于以上思考，笔者提出以下建议：

第一，加快涉外产品责任的冲突法立法。

从国内立法的角度，与涉外产品责任法关系最密切的是国际私法。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制定涉外产品责任的管辖权原则和调整涉外产品责任的冲突规则。我国至今没有一部国际私法典，现行调整国际私法方面的法律、法规大多规定在不同的法律、法规里（如前所述）；还有相当一部分是司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有18条20款，以及关于涉外经济合同法若干问题解答中有11条24款。可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。

就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据民法通则中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任的管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应增加以下内容：

1、关于涉外产品责任案件的管辖权

管辖权是涉外民事法律关系中首先要解决的一个重要问题。我们在确定涉外产品责任案件的管辖权，应遵守两个基本原则：一是维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；二是便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者。

根据我国现行民法规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的行为，属于侵权行为。根据我国民事诉讼法第22条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖。”以侵权行为地确定管辖，便于法院调查证据，并可节省诉讼费用。对于什么是侵权行为地，按照一般立法通例，侵权行为地应包括行为实施地和损害发生地。我国审判实践也对侵权行为地作扩大解释，即行为实施地和损害发生地均包括在内。在制定我国涉外产品责任法规时还应具体明确以下原则：

行为实施地，即把加害者采取导致损害行为的所在地视作侵权行为地。如在法律条文上可表述为：凡是在中国境内制造、销售、装配和修理的产品，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；

损害发生地，即把受害者受损害的地方视作侵权行为地。在法律上可表述为：凡损害结果发生在中国境内的，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；

此外，作为例外规则，应允许法官有一定的自由裁量权，即允许法官根据具体案件，作出灵活的裁定。如，对我国法律没有规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权是合理的，中华人民共和国法院可以对该案件行使管辖权；反之，如果法律规定我国法院对该案享有管辖权，但法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均不方便，而其他法院对该案的审理更方便时，法院也可以决定不行使管辖权；或者，法院对享有管辖权的案件，认为其不能提供适当的救济，也可以决定不行使管辖权。

在司法实践中，涉外产品责任案件的特点主要表现在因进出口产品的缺陷而引起的侵权行为的产品责任。对有合同关系的产品责任，一般按照与合同有关的法律进行调整。如果合同责任与侵权责任发生竟合，受害人既可以根据合同要求被告承担违反合同中有关产品品质规定的违约责任，也可以要求被告承担致人伤害和财产损失的侵权责任。究竟以何种理由为依据提讼，法律应明确规定，允许原告选择对其最为有利的管辖地提讼。

2、关于涉外产品责任案件的法律适用。

涉外产品责任案件中的法适用问题，一是本国法的规定，二是该法律关系所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定不一致而产生的法律冲突。适用何国法律，直接牵涉到能否有效地维护当事人的合法权益，尤其是对受害人的合理保护。我国现行法律有关法律适用原则的规定主要在《民法通则》第8章、以及最高法院的有关司法解释。如：

――中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（《民法通则》第142条）

――关于产品责任侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（《民法通则》第146条）

上述规定过于原则，缺乏操作性。建议在修改法律时，确立以下具体原则：

1、最密切联系原则。侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律。对最密切联系的推定，应具体规定一些因素。如，对因产品缺陷导致身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所在地国家的法律；因产品缺陷导致受害人死亡的，应适用死者遭到致命伤害时的所在国法律。

2、原告选择法律原则。对于因产品缺陷造成受害人人身、财产损失的，允许原告选择以下法律：如侵权行为人的营业地、或习惯居所地国家的法律；或者是获得产品所在地国家的法律，除非该侵权行为人能证明该产品未经其同意而在该国出售。

3、补充原则。如适用上述规则而推定的法律与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，可以适用另一国家或地区的法律。

将最密切联系原则作为涉外产品责任法律适用的基本原则，又增加了适当的限制条件，使法律适用更趋灵活、合理，这也是当代侵权行为法的发展趋势。

值得一提的是，中国国际私法学会有关专家起草了一份《中华人民共和国国际私法（示范法）》草案，其中对涉外产品责任的法律适用作了专门规定。“示范法”第126条规定：产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地或者被请求人承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如直接受害人的住所或惯常居所地，同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这条规则吸收了国际上的通行做法，对完善我国的涉外产品责任法律具有重要意义。

第二、遵守并适用“国际惯例”

一般认为，“国际惯例”（internationalcustom）是国际法最古老而重要的渊源，是国家间对于某种特定情形采用的某种特定的行为，并由此形成的习惯。这种习惯为国际社会共同遵守，经过相当长时期后，各国以明示或默示的方法承认该习惯具有法律上的约束力，成为国际法的不成文法规。可以说，大多数国家都承认或接受国际惯例，并将它纳入本国法范围，甚至高于本国法。我国在80年代立法中已明文规定，对于涉外民事法律关系的法律适用，在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。在90年代一些立法中，尤其是一些专门领域的法律，更体现出尊重国际惯例原则。如1993年的《海商法》、1996年的《票据法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外产品责任法而言，我们所谈的国际惯例主要是指，作为通例并被接受为法律的那部分国际习惯法，它已成为国际私法的一种“法源”或“法的渊源”。例如，关于法院管辖权或程序法规则方面的惯例，虽无直接的肯定性规范，但却存在这样一个限制性规定，即国家在行使立法或司法管辖权时不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行为或判决都不可能得到其他国家的承认和执行。最简单的例子就是，未经其他国家的明示或默示，一国不得审理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的案件。在涉外产品责任案件中，管辖权与程序法规则的重要性已不必重复。我们要强调的是，在这些领域尊重国际惯例是十分重要的，这也是与国际“接轨”必不可少的内容。

我国现行法律对适用“国际惯例”的规定有以下三个特点：其一，可以适用的情况。在我国法律和我国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。（如《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《票据法》第96条、《民用航空法》第184条都有类似的规定）其二，不能适用的情况。对违反我国社会公共利益的，则一概不能适用。其三，在诉讼程序方面，至今未规定在必要时可以适用国际惯例。我们认为，这个空白应予填补。在修改我国的民事诉讼法时应增加这方面的规定，同时，在国际私法立法中，对涉外民事诉讼规则应加以具体规定，增加在必要时可适用国际惯例的规定。

第三，应加入《产品责任法律适用公约》

1972年的《产品责任法律适用公约》（以下简称“公约”）是海牙国际私法会议通过的一个重要公约，也是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，我国至今还没有参加。学术界大多数的观点是，我国现阶段加入公约的条件还不具备，主要理由是：我国产品质量法与发达国家的法律差距太大，而公约的规定对发达国家较有利。如公约对法律适用问题规定为适用被害人的惯常居所地及损害发生地法。在因中国产品质量问题而引起的诉讼中，适用被害人国家法，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者的处罚又十分严厉，如此将会加重我方的赔偿责任。

法律责任的规则原则例10

本文以此为切入点，通过比较分析对我国涉外产品责任法律适用问题作一初步探讨，以祺对我国加入WTO后面临的诸多产品责任诉讼提出一些建议和对策，供与会专家学者讨论。

二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展

一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际私法，应适用侵权行为地法，即受害人的人身和财产受到伤害的行为地法。20世纪60年代以前，欧美国家大多采用对产品责任案件适用损害发生地的法律；70年代以后，随着现代科学技术的发展和贸易的全球化，产品责任引起的侵权行为地往往带有偶然性，且产品责任侵权与一般的侵权又有区别，最主要的不同是，其侵权行为地与受害人往往没有什么联系。因此，适用传统意义上的加害行为地法和损害发生地法，对一个受害人来说起不到应有的赔偿作用。基于这种特殊性，欧美国家首先放弃了侵权行为地法原则，引入一些新的、富有创建的规则。

第一，允许原告选择适用对其有利的法律。由于产品责任的特殊性，原告要证明被告的责任具有一定的难度，而被告在承担责任方面处于比原告更有利的地位。为了更好地维护受害人的合法权利，有的学者提出由原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法。例如，美国的卡维斯教授提出了“优先原则”，认为原告有权从以下4种法律中作出选择：1、产品生产地法；2、原告惯常居所地法；3、取得产品地法；4、损害发生地法。1982年美国法院在“辛得尔诉阿伯特化工厂”一案中以“最有利于原告的法律”原则审理了该案，充分体现了保护消费者的利益。这一原则很快被美国各州的产品责任法接受，并运用到具体的个案中，即在产品责任诉讼中，如果各州对原告的利益规定不一致时，原告可以选择适用其中最有利于他的那个州的法律。

在欧洲一些国家的国际私法中，如1978年《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》中，尽管没有如此明确规定法律选择的条件、顺序，但其确立的基本原则都倾向于有利于消费者和受害人，给消费者和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到侵权领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关侵权行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的侵权行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

除了在产品责任法律适用方面放弃了单一的侵权行为地法以外，欧美国家还注重产品责任方面的国际立法，强调国际公约的调整作用。目前，欧洲有两个关于产品责任实体法的国际公约：一是1976年通过的《斯达拉斯堡公约》，这是欧洲理事会为统一成员国的产品责任法而制定的。该公约对产品责任适用严格责任原则，并规定损害赔偿只限于人身伤害及死亡，不包括财产所造成的损失。公约最大的特点是，允许各缔约国继续保留有关产品责任的国内法，公约则作为对受害者提供更多救济手段的有效补充；二是1985年通过的《欧洲共同体产品责任指令》。“指令”也采取了严格责任原则，其赔偿范围包括了人身伤亡和财产损害，并对赔偿数额规定了最高限额。

由于上述两个公约都是区域性的，其适用范围仅限于欧洲一些国家。因此，制定一个普遍接受的国际公约已成为当代产品责任法发展的一个新课题。1973年，海牙国际私法会议通过了一项《关于产品责任的法律适用公约》，试图通过统一冲突规范来调和各国在实体法方面的冲突，这为国际上统一产品责任法律适用作了有益的尝试。该公约既保留了与侵权行为的法律适用基本一致的法律选择原则，又采纳了新的、多项选择的法律适用规则，不拘于单一的联系因素。公约规定的法律适用规则充分考虑到受害者与损害发生地国的利益，具有合理、灵活的解决问题的特点，已受到许多国家的关注。

三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题

中国现行的产品责任主要以《民法通则》中的侵权行为规定为基本原则。1993年颁布的《产品质量法》虽然也规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任”（第29条第1款），但其侧重点是“产品质量责任”，即产品的生产者、销售者不履行法律规定的产品质量义务，应承担相应的法律责任。因此，我国的“产品责任”制度往往与产品质量责任相混淆；其次，由于《产品质量法》第34条关于产品缺陷的认定、以及产品质量标准的规定不明确，致使国内学者对此也存在两种不同的观点：一种认为上述规定属于产品责任中的严格责任原则；另一种则认为该条规定不属于国际上普遍采用的严格责任原则。笔者认为，产品质量法不能等同于现代意义上的产品责任法。从现有的法律、法规来看，我国至今尚未建立系统的产品责任法律制度，涉外产品责任法律则更不健全，比较突出的问题是在涉外产品责任法律适用方面十分混乱，没有专门的规定。现行立法在法律适用方面存在的主要问题是：

第一，关于适用《民法通则》中的侵权责任规定。

《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。在司法实践中，因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中，我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？又如，当产品责任的受害方为中国人（即原告）时，我国法院是否可以根据行为地法（外国法）来确定赔偿的数额？显然，根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则，并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

第二，关于《产品质量法》中对责任主体的规定。

93年的《产品质量法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

第三，关于产品责任的损害赔偿规定。

现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。根据《产品责量法》第32条规定，对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更不利于保护中国的消费者。

以上所举仅仅是立法上的不足。从法理上看，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定；在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对针下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法中必须考虑的一些重要因素。

四、思考与建议

综上所述，中国现行的产品责任法律已滞后于社会的发展。由于国内立法阙如，国际立法又被拒之门外（我国至今没有参加有关这方面的国际公约），这在一定程度上保护了国内落后的产品生产，阻碍了我国对外贸易，影响了中国产品打入国际市场。在国人心目中“洋货”比“国货”好，大量外国产品充斥中国市场，导致中国产品在国内也找不到市场。其后果是，产品大量积压，工厂无法正常运作，工人也没有产品生产，这种不良循环已产生严重的社会后果。目前，我国正在为加入WTO作最后的准备工作，各方面的政策导向和法律制度正在完善。作为市场经济的产物，建立和完善我国的产品责任法律制度应列为首要任务，这对我国产品进入国际市场和外国产品进入我国市场都是不可或缺的。

鉴于此，笔者从本文论述的角度对完善我国涉外产品责任法律适用提出自己的看法。在修改、制定相应的法律时，我们应首先考虑以下二个问题：

其一，与国际“接轨”问题。

所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护水平和保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”主要应考虑二方面因素：一是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；二是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者或使用者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等；二是产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。因此，我们应在观念上、法律界定上将“产品”、“产品

缺陷”的定义、标准与国际接轨，这也是适用国际公约或国际惯例的前提。

其二，关于国际保护与涉外保护问题

产品责任的国际保护有二方面含义。一方面是指内国通过国家的“公”行为（如立法）去履行自己参加或缔结国际公约的义务；另一方面是指国际间（或地区）对产品责任问题所制定的统一规则。前者要求内国在制定有关国内法时考虑到国际公约的“最低要求”，至少不能与参加的公约相冲突。大多数国家都通过修改或制定法律的形式来协调与公约的关系，使本国法达到国际保护标准。如欧共体一些国家为了执行“产品责任指令”，纷纷修改或制定本国的产品责任法。

对于产品责任的涉外保护，我们认为它与国际保护不同。“涉外”，是指内国对含有外国因素（Foreignelements）的民事关系的总称。本质上它是内国法的规定，不涉及国际法问题。内国一般在国际私法领域对涉外民事法律关系作出规定。如有关涉外的物权、债权、婚姻家庭关系、财产继承、以及涉外的产品责任和知识产权等。就此而言，产品责任的涉外保护是一国国内的民法问题，属于私法领域。从某种意义上说，只有完善内国的涉外法律制度，才能提高内国的国际保护水平。

鉴于以上思考，笔者提出以下建议：

第一，加快涉外产品责任的冲突法立法。

从国内立法的角度，与涉外产品责任法关系最密切的是国际私法。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制定涉外产品责任的管辖权原则和调整涉外产品责任的冲突规则。我国至今没有一部国际私法典，现行调整国际私法方面的法律、法规大多规定在不同的法律、法规里（如前所述）；还有相当一部分是司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有18条20款，以及关于涉外经济合同法若干问题解答中有11条24款。可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。

就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据民法通则中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任的管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应增加以下内容：

1、关于涉外产品责任案件的管辖权

管辖权是涉外民事法律关系中首先要解决的一个重要问题。我们在确定涉外产品责任案件的管辖权，应遵守两个基本原则：一是维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；二是便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者。

根据我国现行民法规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的行为，属于侵权行为。根据我国民事诉讼法第22条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖。”以侵权行为地确定管辖，便于法院调查证据，并可节省诉讼费用。对于什么是侵权行为地，按照一般立法通例，侵权行为地应包括行为实施地和损害发生地。我国审判实践也对侵权行为地作扩大解释，即行为实施地和损害发生地均包括在内。在制定我国涉外产品责任法规时还应具体明确以下原则：

行为实施地，即把加害者采取导致损害行为的所在地视作侵权行为地。如在法律条文上可表述为：凡是在中国境内制造、销售、装配和修理的产品，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；

损害发生地，即把受害者受损害的地方视作侵权行为地。在法律上可表述为：凡损害结果发生在中国境内的，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；

此外，作为例外规则，应允许法官有一定的自由裁量权，即允许法官根据具体案件，作出灵活的裁定。如，对我国法律没有规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权是合理的，中华人民共和国法院可以对该案件行使管辖权；反之，如果法律规定我国法院对该案享有管辖权，但法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均不方便，而其他法院对该案的审理更方便时，法院也可以决定不行使管辖权；或者，法院对享有管辖权的案件，认为其不能提供适当的救济，也可以决定不行使管辖权。

在司法实践中，涉外产品责任案件的特点主要表现在因进出口产品的缺陷而引起的侵权行为的产品责任。对有合同关系的产品责任，一般按照与合同有关的法律进行调整。如果合同责任与侵权责任发生竟合，受害人既可以根据合同要求被告承担违反合同中有关产品品质规定的违约责任，也可以要求被告承担致人伤害和财产损失的侵权责任。究竟以何种理由为依据提讼，法律应明确规定，允许原告选择对其最为有利的管辖地提讼。

2、关于涉外产品责任案件的法律适用。

涉外产品责任案件中的法适用问题，一是本国法的规定，二是该法律关系所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定不一致而产生的法律冲突。适用何国法律，直接牵涉到能否有效地维护当事人的合法权益，尤其是对受害人的合理保护。我国现行法律有关法律适用原则的规定主要在《民法通则》第8章、以及最高法院的有关司法解释。如：

――中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（《民法通则》第142条）

――关于产品责任侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（《民法通则》第146条）

上述规定过于原则，缺乏操作性。建议在修改法律时，确立以下具体原则：

1、最密切联系原则。侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律。对最密切联系的推定，应具体规定一些因素。如，对因产品缺陷导致身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所在地国家的法律；因产品缺陷导致受害人死亡的，应适用死者遭到致命伤害时的所在国法律。

2、原告选择法律原则。对于因产品缺陷造成受害人人身、财产损失的，允许原告选择以下法律：如侵权行为人的营业地、或习惯居所地国家的法律；或者是获得产品所在地国家的法律，除非该侵权行为人能证明该产品未经其同意而在该国出售。

3、补充原则。如适用上述规则而推定的法律与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，可以适用另一国家或地区的法律。

将最密切联系原则作为涉外产品责任法律适用的基本原则，又增加了适当的限制条件，使法律适用更趋灵活、合理，这

也是当代侵权行为法的发展趋势。

值得一提的是，中国国际私法学会有关专家起草了一份《中华人民共和国国际私法（示范法）》草案，其中对涉外产品责任的法律适用作了专门规定。“示范法”第126条规定：产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地或者被请求人承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如直接受害人的住所或惯常居所地，同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这条规则吸收了国际上的通行做法，对完善我国的涉外产品责任法律具有重要意义。

第二、遵守并适用“国际惯例”

一般认为，“国际惯例”（internationalcustom）是国际法最古老而重要的渊源，是国家间对于某种特定情形采用的某种特定的行为，并由此形成的习惯。这种习惯为国际社会共同遵守，经过相当长时期后，各国以明示或默示的方法承认该习惯具有法律上的约束力，成为国际法的不成文法规。可以说，大多数国家都承认或接受国际惯例，并将它纳入本国法范围，甚至高于本国法。我国在80年代立法中已明文规定，对于涉外民事法律关系的法律适用，在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。在90年代一些立法中，尤其是一些专门领域的法律，更体现出尊重国际惯例原则。如1993年的《海商法》、1996年的《票据法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外产品责任法而言，我们所谈的国际惯例主要是指，作为通例并被接受为法律的那部分国际习惯法，它已成为国际私法的一种“法源”或“法的渊源”。例如，关于法院管辖权或程序法规则方面的惯例，虽无直接的肯定性规范，但却存在这样一个限制性规定，即国家在行使立法或司法管辖权时不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行为或判决都不可能得到其他国家的承认和执行。最简单的例子就是，未经其他国家的明示或默示，一国不得审理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的案件。在涉外产品责任案件中，管辖权与程序法规则的重要性已不必重复。我们要强调的是，在这些领域尊重国际惯例是十分重要的，这也是与国际“接轨”必不可少的内容。

我国现行法律对适用“国际惯例”的规定有以下三个特点：其一，可以适用的情况。在我国法律和我国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。（如《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《票据法》第96条、《民用航空法》第184条都有类似的规定）其二，不能适用的情况。对违反我国社会公共利益的，则一概不能适用。其三，在诉讼程序方面，至今未规定在必要时可以适用国际惯例。我们认为，这个空白应予填补。在修改我国的民事诉讼法时应增加这方面的规定，同时，在国际私法立法中，对涉外民事诉讼规则应加以具体规定，增加在必要时可适用国际惯例的规定。

第三，应加入《产品责任法律适用公约》

1972年的《产品责任法律适用公约》（以下简称“公约”）是海牙国际私法会议通过的一个重要公约，也是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，我国至今还没有参加。学术界大多数的观点是，我国现阶段加入公约的条件还不具备，主要理由是：我国产品质量法与发达国家的法律差距太大，而公约的规定对发达国家较有利。如公约对法律适用问题规定为适用被害人的惯常居所地及损害发生地法。在因中国产品质量问题而引起的诉讼中，适用被害人国家法，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者的处罚又十分严厉，如此将会加重我方的赔偿责任。