法律与社会例1

作为一本法制史类的经典著作，却没有主流的通史形式，而是从各个不同的话题视角入手；注重考量各个时代的传承和发展，而非隔断性的考虑时代差异。瞿同祖先生在他的这部《中国法律与中国社会》中以平实生动的语言为我们描述了中国古代由汉至清的法律与社会生活。

全书共分为家族，婚姻，阶级，阶级（续），巫术和宗教，儒家思想与法家思想六个章节。通过这样几个专题性的安排，向我们展示中国法律与社会的建构发展逻辑。中国古代社会自给自足的农耕经济决定了父权家族的本位性，家族是构成社会的基本单位。在此基础上，通过婚姻构成了彼此政治社会地位相互联系的更为庞大的家族集团，进而作为文明社会标志之一的阶级的分野也就随之而生了。到此，一个秩序井然，等级严明的政治国家已呼之欲出。最后两部分，则是从现象背后的思想理论入手，对于社会法律的发展运行进行本质性的解读。这样的行文脉络实是自下而上地探究了中国法律与社会史的发展及其动因所在。

读后感慨颇多。归纳起来，有两点收获：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。下文便试论述之。

一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。从家族和阶级两个方面入手，确有其深意。

古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？在家族主义上表现得尤为明显。父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。①父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。

另一情形，即血属复仇，尽管自汉以来除元以外的历朝历代都加以禁止，然而法律的三令五申恰说明其行之无效。国家推行的家族主义与儒家礼教发展至此反成为挑战皇权的源头，家国终出现裂痕。这是孝义之礼演绎至极致的结果，由于其符合儒家之礼教化下的社会一般人的理念与情感，复仇者常常得到民众普遍的同情甚至崇敬，后来发展为以不能手刃仇人为耻。法律在此种传统观念的顽强生命力之下妥协，复仇者常由皇帝下诏予以特别赦免，甚至出现了嘉奖情形，以示对孝子的矜怜崇敬，人们也认其为盛世开明之举。有意思的是，不独社会一般人，司法官吏也常为复仇者之大义所动。其实这不难解释，中国古代自唐以来皆科举取士，儒家经典为全部考试内容。司法官吏自幼读圣贤之书，受儒礼之教化远较一般人深刻，甚至上升为人生价值信仰。面对此种情形，有何与其职责相悖的行为也就可以理解了。

名分攸关，除体现在家族主义之中外，在社会中则表现为阶级的分野。书中的社会阶级可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。他们各自在法律及其他社会生活上拥有完全不同的权利。

从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍等皆有等差。详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？

而在法律上，贵族官吏则享有种种特权。这可追溯到先秦时代。 “刑不上大夫”这句话有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。第二，官吏特权可以荫及亲属，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。

由士大夫阶级的种种特权，可反观庶民乃至贱民的卑下。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。②

瞿同祖先生此书固然已在社会学的角度从传统文化入手来探寻法律精神，“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神与主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”。③并有许多独到的见解和透彻的论述。然而，本书还是未能从文化整体进行把握与统驭，将之放置于东西文明宏大的背景下，这样对中国古代法律与社会的理解无疑会更进一步。

同时，今日之中国处于变革漩涡，大量的成文法都是移植而来，法律难以嵌入社会之中，二者的关系更多地表现为断裂和冲突。这使得我们难以直接应用瞿先生的研究进路来分析今天的法律现象。

当然，在我们无法完全弄清本土资源究竟该如何影响国家立法的演进的今天，《中国法律与中国社会》提供了一个重要的研究范本，不但可以让我们深入理解从“运作中的法律”到“书本中的法律”的过程是如何实现的，更可以促使我们将法律放置在特定的社会与文化背景下进行研究。因此，管窥过去法律与社会的研究著作，我们对法学问题研究的方向与方法有了新的认识。

注释：

①瞿同组：《中国法律与中国社会》[M].，北京：法律出版社,2000.45

法律与社会例2

【作者简介】梁栋，河海大学马克思主义学院思想政治教育专业博士研究生；戴锐，河海大学马克思主义学院教授，法学博士，博士生导师，江苏南京210098

【中图分类号】DF0 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0093-05

随着我国改革开放事业的深入发展和社会全面转型，社会矛盾和社会冲突不断呈现为新的现象，体现出新的特征。由于社会冲突通常涉及法律问题，并以法律的途径加以解决，必要且正确的法律信仰有利于民众在社会冲突中实现行为的取向校正和自我规约，反过来，民众的法律信仰也会由于社会冲突而遭致毁坏，或得到强化。由此足见，社会冲突与民众对于法律信仰有着紧密的关联。笔者拟以社会冲突作为基本的社会情境，对民众的法律信仰的形成、作用及其发展进行初步思考。

一、社会冲突情境中法律信仰的必要性

在一般意义上，所谓社会冲突，是指社会主体之间由于价值观以及各自的利益差别而产生的对立性的社会互动行为。社会学家刘易斯·科塞把导致人们形成冲突意识的原因分为两大类：（1）物质性原因，即由于物质利益、经济利益而产生冲突；（2）价值性原因，即由于价值观或信仰等非物质性因素而产生冲突。我国社会学学者李培林所持观点与此类似，认为社会冲突按照其主要成因可分为工具性冲突、价值性冲突两类，并继而指出，“近年来的社会冲突。越来越多的是因利益诉求而起。其基本的目标也是有限的利益诉求”，“利益格局变动本身尚不足以导致冲突行为的发生，由利益变动导致的不公正感和生活满意度下降才是导致冲突行为产生的直接根源。”具体地说，权力争夺和滥用、社会不平等、不正当的社会竞争、价值观念的差异与社会误解等，都是社会冲突的重要原因。但从本质上说，利益冲突是人类社会一切冲突的最终根源，其他非利益冲突也会通过利益冲突的形式体现或解决。

尽管有些社会冲突直接源自并表现为意识形态和人们的价值观念的冲突。但更多的社会冲突源自与利益相关的权力运行、资源分配、机会剥夺等社会原因，前者会反映在一个社会的法律价值观和法律生活取向之中。后者则与法律规则的运行直接相关，其解决也在一定程度上依赖于法律的运行。法律信仰的根本在于对法律所追求的内在价值理念的认同感以及法律正常发挥作用的可能性的肯定、信任的情感状态。在这种信仰状态下，主体在对社会现象进行理性认识时，就会主动发现法律的价值取向与主体内在价值追求之间的契合关系，对法律油然而生的一种神圣体验。自觉地认同、信服、依赖、尊敬法律。并将之作为行动的指南或榜样。在发生社会冲突时。不同的社会冲突类型本身就包含着与之相适应的冲突方式，尽管在社会冲突诸类型中，文化冲突的解决一般不需要法律参与作用，但它往往会转化为首先冲突乃至政治冲突。在当前法治社会建设进程中。政治冲突和经济冲突大多需要通过法律的途径加以解决，道德冲突终究会与利益相关，最终也会诉诸法律。正是在这个意义上，法律信仰对于社会冲突的解决十分必要。

社会冲突的解决依靠人们的法律信仰，而不能仅仅依靠对党和政府的信任，更不能依靠非法的自力救济。只有法律信仰能够引领人们选择法律途径解决社会冲突。从法社会学视角看。社会冲突必须依靠法律的精神导向和制度规约两方面的力量加以解决，因此，就必然需要民众具备法律信仰，社会冲突的解决方案的提出也蕴含着法律信仰。当然，这并不意味着诉诸法律就等同于一味地强调诉讼。法社会学往往习惯于从现存社会制度和社会秩序出发理解冲突的性，将社会冲突视为消极的存在，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。基于这一认识。以抑制或解决冲突为最高宗旨的诉讼机制也被视为最具有现实价值的，诉讼的任务正在于，它能为解决冲突并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。在有的学者那里。“通过武力来解决冲突是人类自发的和本能的行为，随着社会的发展，以法律程序取代武力的方法解决冲突成为历史的必然”。可以说，“司法是解决社会冲突的终极途径”。不过，在笔者看来。非诉讼的法律途径同样重要。甚至比诉讼的渠道更为重要。这一认识恰恰建立了社会冲突与法律信仰之间的必然联系。没有法律信仰，就既无法在试图解决冲突的各方之间达成共识，促成冲突的顺利解决，也无法使民众实现对法律过程的认可，冲突解决方案就难以产生公信力。

法律信仰还是法治社会秩序的精神支柱。“在没有形成全民族的真正的法律信仰之前。我们不可能期待真正的法治的落实。……法律从制度落实为民众的自觉行动，从外在的法律强制化为内在的心悦诚服。从个体的信仰演变为大众的普遍信仰。从远离和游离于法律到切近和捍卫法律的生活样式的根本改造，都需要法律信仰的培育和确立。”法律的实施需要有国家的强制力作后盾，在社会冲突情境中，这种强制力尤其重要。在这个意义上，社会冲突的解决需要冲突各方以及冲突的调解者或解决方案的提出者都具有高度的法律信仰，这种冲突解决才会导向良性的法治秩序。反过来，人类发展的历史表明，要建立一个良好的社会秩序，也不能仅仅依靠政治体制、法律体制的运行，更为重要的是民众在内心对某一种法律的敬重、信仰，这种信仰既可以对人们的利益行为产生自我抑制作用，同时也会为民众在公力或公助救济之外寻找合法的自我救济之路，从而减少社会冲突的发生几率，降低社会冲突的强度和对社会秩序的破坏性。

二、社会冲突对民众法律信仰的消极影响

关于法律制度与社会冲突在社会运行中所具有的功能，陈信勇曾以四项命题加以说明：“社会冲突能促成法律制度的产生”；“激烈的社会冲突可能导致法律制度的解体”：“法律制度能调整社会冲突”；“法律制度能预防或转化社会冲突”。法律信仰与社会冲突之间的关系也遵循法律制度与社会冲突之间关系的一般原理。并通过该原理发生其积极或消极效应。也就是说。社会冲突既能促进法律信仰的形成，也可能导致法律信仰的解体或崩溃；法律信仰既有利于预防、转化或解决社会冲突。也可能直接引发社会冲突。

社会冲突的积极作用，是西方社会学理论中较多学者主张的观点，也是一个已为不同政治形态的社会的现象所证实。这种观点实际上也有利于培养人们对社会的辩证认识和理性的宽容，但是，对于这一观点的接受。更必须有主体的法律信仰作为基础。无论是在国家权力的执行者还是在普通民众那里，社会冲突总是针对现行秩序的一种破坏性力量。也正由于此。过去人们常将社会冲突与政治联系在一起。把冲突视为威胁现存社会制度的重要因素，视为社会病态或危机的征兆，因此强调必须严格通过社会控制手段加以解决。然而，还须认识到，“正确对待和化解冲突，冲突则可能成为进步的一种动力”。“冲突固然可消耗社会资源、造成社会震荡等，但同时还具有社会整合、预示民情等安全阀功能。特别是小规模的、局部的、强度与烈度不高的冲突往往会成为有效的社会整合手段。”不过，由于这一观点带有明显的工具理性的色彩，且可能影响主流意识形态的权威性地位，在很多人那里都难以获得认同。通过研究可以发现。越是具有坚定的法律信仰者，越可能对这一观点持肯定态度。

但是，我们更应该密切关注社会冲突的消极作用。无论是马克思，还是韦伯、齐美尔、达仁道夫，都强调了社会冲突的必然性，并特别关注了社会冲突的结构性条件以及客观对抗关系的主观认识对于冲突发生的重要性。然而，并不能因为承认社会冲突的必然性而忽略社会冲突的消极影响，放任社会冲突的发生。

社会冲突对民众的法律信仰的消极影响，首先在于社会冲突对法律秩序和社会和谐的破坏会动摇法律信仰的社会基础。一起社会冲突的发生，往往意味着。或者客观上存在着法律上对另一方的权利、利益产生侵害或剥夺的事实，或者在关系认知上体现为这种“事实”，也即，他人或公众会认为存在该类事实。在这种情况下，民众的关注焦点可能会受到冲突情境的影响。转移到法律的界说和行动上来，把不涉法的问题法律化，把在法律上本来很复杂的问题简单化，或者关注冲突的解决是否公正、合法或存在潜规则、偏私，或者关注政府在整个冲突事件中的作为、政府对媒体的态度等问题，以强调政府行为的公开性、透明度。由此可见，无论冲突能否得到合理的解决，政府和国家司法体系的权威性、公信力都会面临质疑和挑战，民众的法律信仰也会因此出现动摇。而一旦民众得到与其社会期待不相符合的结果。会很快形成相反的信念，法律信仰即已动摇，甚或彻底崩溃。这也正是社会冲突发生后为何会出现谣言并迅即广泛传播的原因。

社会冲突即使得到合法、合理地解决，且处理方式为民众所接受，社会冲突仍然成为民众难以产生法律信仰或者法律信仰出现动摇的重要原因。这也正表明社会冲突对法律信仰具有不可避免的消极影响。社会冲突固然有促成产生主体间的联合和调整冲突的规范的作用，但激烈的社会冲突可能导致一定范围的社会结构的解体。社会秩序的破坏以及法律秩序的瓦解。对于普通民众来说，安定和谐的社会环境是其社会理想的重要组成部分，也是民众对法律体系及其运行的合理的心理期待。生活在冲突不断发生的社会环境中，民众会自然产生安全感的危机，并对法律能否有效地发生作用、司法和行政体系有无足够的应对社会冲突的能力产生怀疑。尽管法治不是万能的，但民众却期待法治能够“包治百病”，因此，当社会冲突的乱象导致的民众对国家法律体系的能力质疑时，法律信仰便无由产生，已经确立的法律信仰也会岌岌可危。

目前我国社会中还有一种特殊形态的社会冲突，它们常由一些社会冲突虽由利益矛盾引发，体现为集群行为或。但这些冲突却具有无直接利益矛盾或利益矛盾不明确（包括主体不明确、利益诉求不明确）且易因大众传播而扩大的特点。类似2008年贵州瓮安事件的一些影响恶劣的大体具有相同的特点：对群体性冲突的发生缺乏应有的预期，冲突的参与者身份各异且无确定的范围，没有特定的冲突对象和确定的利益诉求。近年来发生的这种由普通的偶然事件引发的社会冲突日益增多。它们往往直指社会的法治秩序，如果冲突的解决方式、结果不当或不能令公众满意。会严重地损及民众的法律信仰。

此外，法律信仰本身的冲突也是社会冲突对于民众法律信仰的形成和巩固、强化的一个消极影响源。正如谢晖所言，“法律信仰是一个观念信仰与行为信仰合一的概念”。法律信仰冲突也相应地表现为“观念层面的法律信仰冲突”和“行为层面的法律信仰冲突”，尤其是，法律信仰冲突又往往由“包括法系冲突、立法冲突和司法冲突”的“法律制度内冲突”所导致，因此，当社会冲突引起对法律制度本身的反思和质疑时，社会冲突即会引起法律信仰冲突。从而危及民众法律信仰的形成和发展。

三、社会冲突情境中民众法律信仰的重建

法律信仰的形成，必然也必须以民众的权利意识为基础。在社会冲突情境中。民众的权利意识会得到突显或增强。民众的权利是一个法律体系的核心构成，一部没有权利内容、权利保障不力的法律，不可能激起公众对它的渴望。应该说，公众的权利意识和法律信仰是一种相互促动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同、对法律所含的价值的褒扬，从而萌生出基本的法律信仰；另一方面，对民众的法律信仰给予认同和鼓励，也会引发起社会公众对权利意识的重视。民众不需要精通法律，但必须具有明确、强烈的权利意识，也必须具有对法律的正义性、法律的程序价值的信仰。社会冲突既反映着一个社会中民众的法律信仰状况，也对民众的法律信仰水平有着更高的期待；既可能由于冲突之影响的不当扩展而毁坏民众的法律信仰，也可能在冲突的正确解决中巩固民众的法律信仰。法律信仰是两个方面的有机统一，一方面指主体以对法律的坚定信念为前提并在其支配下以法律作为其行为准则：另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。在一定意义上，社会冲突正是促进民众在以上两方面形成相信并愿意按其行事的态度，因此，社会冲突完全可能成为法律信仰形成的“入口”，甚至可以说。社会冲突是民众法律信仰重建的良好契机。

具体地说，大量的社会冲突是建立在冲突双方所拥有的权力、财富、地位、资源（包括社会资本）等因素不对称的基础上的，这些恰恰又对某一方的利益、机会乃至生存的基础构成显性或潜在的威胁。在社会关系体系中，每个社会主体当“他者”损害到自身利益时，双方就会产生矛盾或导致冲突升级，其中占优势的一方往往习惯于倚仗自己所拥有的现实权力、财富、地位或资源优势。而居于弱势的一方则往往更倾向于法律途径，这无论是基于弱者心理的普遍倾向。还是弱者的无奈选择，都会为提供一个弱者确立法律信仰的契机。当前中国社会冲突的性质在总体上主要是非对抗性、非政治性的人民内部矛盾。“大多数社会冲突是围绕实际利益的，具有可调和性。可以通过适当的途径加以疏导。”这也意味着，只要通过适当的渠道，尤其是符合法律规定的渠道。并充分考虑冲突方（尤其是冲突中的弱势一方）的要求，作出合乎法律规定或法的基本精神的冲突解决方案，就既能向冲突的当事人显示法律的公正性、有用性的事实。又能向民众宣示法律的价值，从而确立或巩固民众的法律信仰。

法律与社会例3

一、对《中国法律与中国社会》一书内容的浅显认识

如若谈到法律的形象，映入脑海的画面大抵是冷冰冰的法条，衣冠楚楚的法官，高谈阔论的律师，面红耳赤的争论者，是似乎陌生也似乎熟悉的生活场景的一部分。如若用词来形容，肯定也离不开公平，正义等词汇。然而法律在实然中究竟是何形象，在应然状态下又应该是何形象，这不仅仅是对法律外在的认识，更是内在的真实的需为遵循法律的人们所传达的法的机能、理念与灵魂。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书就用一种完全不同的方式论述了中国古代的法律制度以及其与社会生活的关系。于本书中天况先生大量引进历史文本，案例考证等，与我们描绘一个有生命力的中国古代社会，梳理的是法律实际上的运作而非冰冷的条文，是法律对社会生活的影响而非冷漠的旁观。

他反对分析法学派将法律看成一种孤立的存在，强调“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”瞿先生是从社会制度中去推导理解法律的规定，而不是从法律的规定中得出当时的社会制度。

基于《中国法律与中国社会》一书对中国古代法律及其基础的梳理，我今日企以中国法律内在包含的儒家思想为基础，与各位分享我读本书后反观当下法治剥离植根于中国社会的儒家思想而谈依法治国的缺陷的两点反思，才疏学浅，愿将感受同大家分享，望批评指正。

二、基于本书儒家化的法律与社会的两点发散性思考

（一）以法律打破伦常或肯定伦常造成民间道德沦丧

中国社会是乡土的，费孝通先生如是谈。“中国人没有离开过土地，由于天时控制着的，依靠经验的生活方式逐渐形成了对有经验长者的依赖和尊重。”由此而逐渐演变形成的家长制一贯于整个中国古代社会。当然经验的影响只是一方面，更为重要的是儒家思想的深远影响。

儒家坚持“亲亲”、“尊尊”的原则，维护“礼治”提倡“德治”重视“人治”都深刻的影响这中国社会的发展和中国社会的走向。虽然，自近代起宗法制与家长制随着封建君主制的消亡而沉寂与历史的泥沼之中，原本的阶级制度归于消亡，家族服制观念逐渐淡漠，但在中国社会延续数千年的伦常、孝悌、仁义、诚信等观念或说品德并没有随之而消亡，而是深深的植根于中国社会之中，没有断绝，直至今日今时依旧鲜活。这些观念具体就表现为孝敬父母，尊师重道，兄弟守望，夫妻相扶等等。这些在当下还作为一种基本的道德观念约束着，引导着人们在尘世的生活。可以断言，中国社会的发展并不断绝文化、精神乃至道德思想的传承。这种不计社会的道德本质而仅仅以经济发展，或以西方自由主义、权利主义为旗帜的立法或是法治推进是值得法学人反思的。以法律肯定伦常也是令人不解的，社会的延续和发展必然是由不同的，多种多样的规则和规范共同作用的。法律自作为其中的重要一员存在，但法律是不可能涵盖社会的方方面面，法律万能论是绝不可能得到认同的。然而当下却有越了越多的中国人有了所谓的“法律意识”，在社会的每个角落，生活的每个时刻呼唤法律。子女探望父母需要法律督促，宠物大小便主人应当处理需要法律规制，见死相救见危相助需要法律鼓励。有时在指责道德沦丧的同时我们是否该反思，是不是法律的不当介入导致了固有儒家法下的道德体系的崩塌，中国社会还没有进步到有一种新鲜的更符合中国本土的法律观念形成时，盲目的以法律肯定一些既存的道德，而其他没有得到法律肯定的因其无理无据而被厌弃从而造成了道德的缺失；这是不是我们举起了法律的武器，但是脱下了我们传承的道德的盔甲。

（二）法律的信仰

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中国历史上没有法律援助制度。“堂堂衙门朝南开，有理无钱莫进来”，这是当时穷人任人宰割的真实写照。中华人民共和国成立后，法律援助虽然没有作为一项完整的法律制度而建立，但法律援助的一些内容在有关法律、法规中已有体现。如1954年颁布的第一部《人民法院组织法》在规定被告人的辩护权时，就规定人民法院认为有必要时，可以指定辩护人为被告人辩护。1956年，司法部的《律师收费暂行办法》，规定律师免费或者减费服务的案件范围。1979年以后陆续颁布的《刑事诉讼法》等，都规定了一些相关的法律援助内容。但是由于没有建立法律援助制度，一些法律援助的规定实际上没有也难以落实。

随着改革开放的深入和经济社会的发展，我国人民生活水平有了很大提高，但由于各种原因，还有部分人存在经济困难。他们要维护自己权益，请不起律师，打不起官司。公民可以由于主客观条件的差别而有先富后富之分，而司法正义则不同，不能让一部分人优先得到法律的保障，而让一部分人被法律所遗忘，最后才实行人人共同享有法律保障。如果有一部分公民因为经济收入的悬殊而不能平等地获得法律服务，那么我们的‘法律面前一律平等’的宪法原则又何以实行呢？因此，出台保护经济困难公民的权益的制度日益迫切。审判方式的改革，传统的“职权主义”的诉讼向新的“抗辩式”诉讼的转变，使律师帮助更为重要。而律师服务市场化和有偿化，需要法律援助制度来弥补。1994年，司法部正式提出建立中国特色法律援助制度。随后，在北京、上海、广州、郑州和武汉等地试点，积累了丰富的经验。1996年3月，全国人大通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，首次明确提出“法律援助”的概念。这不仅是我国刑事诉讼法律制度的一大飞跃，同时，也是中国法律援助制度建设的一个重要里程碑。1996年5月，全国人大通过的《中华人民共和国律师法》专设一章，专门规定了法律援助。从1996年下半年开始，我省的市、县法律援助中心相继成立，并开展工作。2000年10月29日，浙江省第九届人大常委会第二十三次会议通过了《浙江省法律援助条例》。这是继《广东省法律援助条例》出台后全国第二个省级人大通过关于法律援助的地方性法规。2003年7月16日，国务院第15次常务会议通过了《法律援助条例》。这标志着我国法律援助制度的正式建立。可以说，我国法律援助制度的诞生，具有深刻的社会基础和法制背景，是和谐社会的呼唤。

二、法律援助在构建社会主义和谐社会中的作用

我国法律援助制度作为一项重要的法律制度,在构建社会主义和谐社会中有着独特的功能和重要的作用。法律援助帮助人民群众解决最关心、最直接、最现实的利益问题，保障困难群众的合法权益，促进社会公平正义。全省法律援助充分发挥协调和法律服务的优势，积极履行社会职能，维护了困难群众的合法权益，促进社会和谐稳定。2005年，全省法律援助机构共办理和指派办理法律援助案件17244件，办案总数仅次于广东，在各省、自治区、直辖市排名第二。去年，全省法律援助机构共解答法律咨询283086人次，比前年增加24%；办理和指派办理法律援助案件20861件，比前年增加21%，受援人总数31100人，比前年增加45%。

一是通过解答法律咨询、协调案件，引导群众以理性、合法的途径表达利益要求，并依法协调解决问题，促进社会和谐稳定。法律援助机构发挥“12348”法律服务专用电话和接待窗口的作用，热情接待来访、来电和来信咨询，无论是否经济困难，都给予认真解答，引导群众按法律途径处理，并协调解决，化解大量人民内部矛盾。法律援助机构解答法律咨询有三个特点：其一是目的明确。法律援助机构是政府的机构，其工作人员是国家公务员，或者是事业编制的人员，能够以社会和谐大局为重，努力引导群众依法妥善处理各种纠纷，防止矛盾激化，化解矛盾纠纷。其二是能够准确回答当事人问题。法律援助机构从事解答的工作人员都具有法律知识，一般都取得法律职业资格（律师资格），能够准确回答当事人提出的问题。其三是法律援助机构能够得到群众的信任，在协调案件上能够有比较好的效果。由于法律援助机构是维护困难群众合法权益的单位，自然得到他们的信任。近年来，全省法律援助机构在解答法律咨询中，协调处理较多，效果也非常好。

二是诉讼和非诉讼事务，维护困难群众合法权益，制裁违法行为，促进社会公平正义。构建社会主义和谐社会的目标之一，就是人民的权益得到切实尊重和保障。特别是经济困难群众，要加大保护力度。尽管从整体上来讲，广大人民群众在改革开放以后生活水平有了较大提高，但是，不可否认，由于公民之间存在主客观条件方面的差异，因而经济收入也存在较大差别。的确有一部分人由于经济困难，不能支付法律服务费用，因而得不到法律服务来维护自己的合法权益。特别是农民工等，老板克扣工资，发生工伤，不给治疗和赔偿。当困难群众的合法权益受到侵害时，因经济因素制约无法获得平等公正的法律保护，等于纵容了违法行为。另外，不能在法律范围内解决，就有可能采取非法手段来处理，带来社会危害。法律援助可以维护他们的合法权益，同时制裁了违法行为，引导他们合法解决矛盾，提高他们对法律的信任和理解。

三是保障经济困难的犯罪嫌疑人、被告人得到辩护，以便准确打击犯罪分子，无罪的人不受刑事追究，加强人权司法保护。犯罪嫌疑人、被告人的人身受到限制，且往往缺乏法律知识，在刑事诉讼中需要律师的帮助。因经济困难请不起律师，就不能全面收集自己无罪、罪轻的证据。有控诉，没有辩护，不利于审判机关准确认定事实，正确适用法律。最高人民法院在2005年12月下发的《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理的通知》指出：“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年所有死刑第二审案件实行开庭审理”，“要加强与检察机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死刑第二审案件开庭审理工作顺利进行。”死刑案件，人命关天，定罪判刑应百分之百准确。给在被判处死刑一审、二审没有委托辩护人的被告人、盲、聋、哑或者未成年人的被告人法律援助，提供辩护，是执行《中华人民共和国刑事诉讼法》、国务院《法律援助条例》的重要举措，是保证刑事案件质量，加强司法人权保障的必然要求。法律援助机构这个职能发挥，也是促进社会和谐。

三、加强和改进法律援助工作，为构建和谐社会作出更大的贡献

加强和改进法律援助工作,是党的第十六届六中全会提出的。我们应该认真贯彻执行。

1.加强法律援助工作的责任感。《法律援助条例》规定“法律援助是政府的责任”。实施法律援助制度，是各级政府的责任，即为法律上的义务，从而使法律援助从传统的律师慈善和社会道义行为，提升到国家对公民的一项司法救济和人权保障措施。这在司法制度的改革进程中具有里程碑意义。县级以上人民政府应当采取积极措施，推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。政府的法律援助责任主要体现在建立健全法律援助机构、配备法律专业人员和提供财政保障、办公接待场所上。司法行政机关作为政府的职能部门和法律援助的主管机关，应制定并组织实施有关法律援助的政策和规定、抓好队伍建设和硬件建设，充分调动社会各方面的积极性，共同促进法律援助事业的发展，以及加强和改进对法律援助工作的监督和管理等方面。政府责任的落实，是法律援助事业顺利发展的根本所在。我国法律援助机构既是代表司法行政机关监督管理法律援助工作，又是法律援助的实施机构，包括审查法律援助的申请、对法律服务人员履行法律援助义务、社会组织人员提供法律援助等进行监督管理等。法律援助机构工作人员应积极管理，依法管理，不能，也不能。律师、公证员和基层法律服务工作者和所在的法律服务机构，应当认真履行法律援助的义务。

2.加强法律援助机构和队伍的建设。政府要建立比较健全的法律援助机构，建立一支作风硬、素质高、能力强、业务精的法律援助专职队伍，实施和管理法律援助事务。世界各国设立的法律援助机构不一样，总的趋势是，政府从不管法律援助到管理法律援助，从管一部分法律援助到全面管理法律援助工作。当前，我国援助机构从中央到县四级设置。法律援助机构既指派、办理法律援助案件，又有管理法律援助事务的职能。我省从省到市、县（市、区）三级都建立了法律援助机构，共102家，有工作人员500多人，其中一半以上具有法律职业资格（律师资格）。有一半以上的法律援助机构在沿街一楼建立接待室。从2005年起，省财政拨出专款，支持欠发达地区的法律援助。但还存在着一些问题和困难：一是许多经批准的法律援助机构，没有专门人员编制，由司法局内部调剂，导致有的司法局因本身编制有限，没有安排法律援助专职人员；有的法律援助机构与律师管理科合二为一，由律师管理科承担法律援助职能；有的与基层法律服务科合并；有的是法律援助中心、律师管理科、12348服务专线、基层调解科合并成立法律服务科，等等。这些法律援助中心只是一块牌子，人员不到位。法律援助中心主任身兼数职，从事法律援助工作的时间和精力得不到保证。二是法律援助机构办公用房紧张，还有不少的法律援助机构没有接待室，给经济困难的群众要求法律咨询和申请法律援助带来不方便等。这些都应该尽力加以改善。

3.鼓励社会力量参与法律援助工作。社会需要法律援助，法律援助需要社会的支持。法律援助确是政府的责任，也是社会的责任。不能把政府责任与社会责任对立起来，两者应当是统一的。说法律援助是政府的责任，并不是说律师等法律工作者没有法律援助的义务，社会就没有责任。我国是发展中国家，各级财政都有不少困难，特别是欠发达地区，困难更大。完全靠政府拨款搞法律援助，是不现实的，需要社会各界的参与和支持，捐助法律援助事业。几年来，我省在这方面做了不少工作。一是在社会团体、事业单位建立法律援助工作部（站），加强联系，共同做好工作；二是社会团体、事业单位中有法律职业资格（律师资格）的，授予法律援助律师执业证，可以办理法律援助案件；三是向社会募集资金，以弥补法律援助经费的不足。今后还要继续做好这方面工作。要进一步采取措施，鼓励社会团体、事业单位等社会组织有开展法律援助，发挥他们的积极性。把社会团体的维权工作、法律院校的教学活动与法律援助相结合，不仅缓解法律援助的供求矛盾，进一步维护困难群众的合法权益，而且有利于提高社会团体维权和学校教学的质量。要继续做好法律援助工作站和志愿者队伍的工作。

4.进一步采取便民措施，努力做到应援尽援。这几年来，我省推出了许多便民措施。如：建立沿街接待窗口、发挥“12348”法律服务专线作用、发放法律援助卡和便民牌等，方便了当事人。在做到应援尽援方面，尽量扩大法律援助的范围。近几年，我省对受援助的“经济困难人员”的界定逐渐放宽，逐渐人性化。例如2004年，省政府办公厅下发了《关于切实做好法律援助工作的通知》。其中指出：“对公民经济困难标准的界定，按照《浙江省法律援助条例》的规定执行，但不可抗力或意外事件等导致无力支付法律服务费用的，也可认定为经济困难。各市、县（市、区）人民政府可根据当地经济发展和法律援助事业等实际，适当放宽经济困难标准，使更多的困难群众得到法律援助。”2006年1月的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中进一步指出：“对农民工申请法律援助，要简化程序，快速办理。对申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的，不再审查其经济困难条件。”根据这些规定，今后我们必须加大便民措施，方便当事人得到法律援助。特别要加大保护农民工合法权益力度。由于目前企业用工不规范、安全生产条件不具备的现象很普遍，一线农民工权益受侵害的现象十分严重。因此免于审查还含有“绿色通道”的意义，即简化程序，使农民工能够尽快获得法律援助。

法律与社会例5

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

    一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

\    （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

法律与社会例6

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

\ （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

法律与社会例7

任何社会主体之间所存在的权益争议、纠纷或侵害，都应当在公平原则下予以解决，以救治被侵害的权益，实现权益的正常状态和社会的法律秩序。救治被侵害的权利实质上是使受冲突所影响的合法权利与义务的内容得以履行和实现，意味着：第一，使存在争议的事实状态以及与之相关的法律规则得到冲突主体的认同。第二，恢复权益的原始状态，排除权益行使的障碍，补偿冲突给权利或义务的实现所造成的实际损失。第三，维护被权益冲突所侵害的社会关系和法律秩序，使法律秩序的尊严与权威得以尊重和实现。在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司珐裁决予以解决。在实现司法公正的过程中，公民的权利意识和法律素养、社会整体的法治环境状况等，是司法公正的社会基础；诉讼和辩护制度，是司法构造中的技术要素。司法制度史表明，在解决社会纠纷、实现司法公正、建立和维护法律秩序的司法活动中，律师扮演着重要角色。

律师在实现司法公正中的功用主要有：第一、协助公民了解法律权利的内容。现代法理学认为，公民认知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建构的基础条件。因此，通过律师的法律服务，使公民了解自身所享有的法律权利的概念、内容和界限，有利于实现法律意图，建立和维护良好的社会秩序。规范、统一、明确的法律语言中隐含的立法意图，一般公民难于理解，因此，律师的能动参与和法律服务，可以使社会主体了解法律权利的内容，把握立法意图。这也正是法律规范所确认的法律上的权利义务关系转变为现实生活中的法律关系的前提，离开它，法律秩序将难以建构和稳固。第二、协助公民正确行使法律权利。法律秩序本质上也是一种互动的、充满生机活力的权利义务关系构成体，是社会主体在法律允许的范围内行使权利、履行义务的结果。了解了自身法律权利内容的公民，并不意味着一定能正确、有效地行使法律权利。司法实践表明，律师所提供的法律服务，在公民正确行使法律权利中具有重要作用。这种作用突出表现在两个方面：一是充当公民或团体法律顾问，为社会主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念；二是直接充任社会主体的人，社会主体行使权利，在权限内，成为法律权利的直接行使者。第三、协助公民通过诉讼救治被侵害的权利。诉讼是社会主体在其合法权利受到侵害或与他人利益发生冲突时，由国家设定的审判机关通过行使审判权保护其合法权利的方式。在法律社会中，权利不仅仅是简单的法律宣告，还必须有相应的保护机制，才能使权利在受冲突所致的损害情况下能够得以补偿。因此，落实权益冲突发生时的救济措施，对于实现权利的真正价值是十分重要的。权利倘若流于书面的堂而皇之的规定，而没有关于保护权利的手段，或者惩戒越权行为和侵权行为的程序、方法，则合理的社会利益分配规则难免落空或只是美妙的承诺。律师在诉讼中的辩护、及其发表的意见，是司法公正实现中司法者正确认定事实和适用法律的要素。在我国司法公正的实现中，律师的功用没有得到应有发挥。一方面，律师在法律秩序建构中的作用不够，法律咨询、法律顾问的非诉讼业务没有得到律师的应有重视，司法公正的社会基础薄弱；另一方面，司法机制本身的缺陷，使律师在诉讼中的作用受限，司法公正的技术指标被人为折扣。因此，在实现司法公正的过程中，完善我国律师制度和司法机制，是我们面临的双重任务。为此，应增强律师行业的自治，提高律师对政治、经济生活的参与，建立公民与律师之间的互信，强化司法对律师的信赖。

法律与社会例8

虽然宪法赋予了公民结社自由权，但将这一权利予以细化的法律始终没有出台。近年来，社会组织迅速发展，数量激增，涉及各行各业，几乎涵盖社会生活的所有领域，亟需法律的规范和引导。但截至目前，在规范社会组织的立法方面，比较多的是行政法规、部门规章，比如《社会团体登记管理条例》、《基金会管理办法》等，法律层级的社会组织法尚未制定，而行政法规、部门规章的法律效力层级偏低，无法满足社会组织的法律需求。法律层级的缺失是制约社会组织参与社会管理创新的一大弊端，为了规范社会组织的成立和发展，亟需制定法律层级的社会组织法，也即由全国人大及其常委会制定的统一的社会组织法，使社会组织的社会管理管理创新工作有法可依、依据明确且权威性强。

二、成立社会组织的法定条件要求太高，限制了社会组织的成立和发展

近年来，社会组织发展迅猛，在协助政府提供公共服务、参与社会管理、推动经济发展、促进政府职能转变、推进各项事业发展等方面发挥着越来越重要的作用。社会发展需要更多的社会组织参与社会治理，但现行法规的许多规定却限制了社会组织的成立和发展。根据《社会团体登记管理条例》的规定，成立社会组织面临会员数量、经费数量、审批机关等多种条件限制，比如在会员数量上，第10条要求“有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个”，这样的条件要求，就导致大量规模小、起步低的草根组织无法登记成立，无法取得法律上的人格和地位，再比如，该条例第11条规定“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意”，导致实践中很多社会组织由于找不到业务主管单位也无法登记注册。显然，对这些不利于社会组织成立和发展的规定应及时修改。

三、社会组织的主体资格缺乏明确的法律规定，与政府界限模糊

社会组织参与社会管理，必须具有独立的主体资格，享有相应的法律权利，并承担相应的法律义务，而主体资格条件、权利义务内容都需要通过法律予以明确规定，但我国目前的现实情况却是许多社会组织挂靠于、从属于政府或政府部门，甚至有的与政府部门的关系就是两块牌子一套人马，没有任何一部法律对社会组织的主体条件进行规范，导致社会组织与政府在人员、职能上不能清晰界定，社会组织在人事任免、经费来源、业务管理等方面都没有独立的操作规范，不能充分体现社会组织参与社会管理的特点和优势。

法律与社会例9

(一)律师是提供法律服务的自由职业者,具有社会性和商业性。

律师是以提供法律知识、法律技能和法律帮助为手段,来谋取生存资本的一个职业群体。律师的职业属性,决定了律师除了遵守法律以外,无需服从任何国家机关和个人。因为当事人委托律师的目的,就是希望律师通过法律服务,来实现或维护自己的合法权益。可以说,律师与当事人之间的信任,是律师能否顺利开展法律服务活动的前提。这种信任,在一个宽泛的意义上讲,即是当事人对法律制度和法律秩序的信任。如果律师不独立,在法律之外,别有一个上司指挥他的意志和行动,那么他就象限制行为能力人一样,不可能单独进行意思表示,因而也就很难获得当事人的信任。

(二)律师是司法的辅助者,担负着实施宪法和法律的责任。

在西方国家,律师虽然是独立的法律服务者,其业务活动具有商业性,但他们也担当着维护宪法和法律正确实施的责任和使命,并倾向于把自己视为一个法律机构,一个司法的协助者。如加拿大律师法规定:“律师属司法辅助人员系列”;日本则把律师称为“在野法曹”。美国的法官与律师尤其具有“血缘”上的关系:一方面,法官通常是由律师中遴选产生。律师要成为法官,除了获得提名以外,之前还必须得到律师协会的推荐或认可;联邦系统法官提名候选人甚至要接受律师公会的素质评级。评级分为非常合格、合格和不合格三种,不合格者往往就会被剔除出去而不能获得任命。当然,出于党派政治利益的考虑,美国总统也会任命被评定为不合格者为法官,但这样的法官很难会获得他的同行和律师们的尊重。

二、中国律师的历史社会地位

(一)中国律师仍处在政治边缘化。

律师的社会地位和社会形象,并不与律师行业的经济收入成正比,以致人们提到律师之际,除了艳羡其赚钱多多之外,并无多少尊重可言。是什么造成了律师职业和律师地位的这种尴尬局面呢?总括起来说,有以下两个方面的原因:一是我国民主和法制建设进程不长,人们不了解律师的属性和作用,而法律又没有给出一个明确说法,结果本应当清楚的问题,反而变成了游走在灰色地带的含混现象。律师没有独立的身份,人们不认为律师能够独立和自由地执业,因而也就不会完全信赖律师的业务活动和律师充分保障了他们的合法和正当的权益。二是与律师群体对自身形象的塑造有极大的关系。由于种种原因,律师通常只愿意民事和经济案件,而在受案时又常常喜欢那些标的额大、获益丰厚的案件。

(二)中国律师的民间独立特性。

律师职业将表现出更大的独立性和自主性。法治社会目标的确立,客观上要求一支独立的法律职业共同体作为支撑,而律师则是这个共同体的主要组成部分。由于律师的法律服务活动建立在和当事人之间双向合意的基础上,因此,律师能否开展法律服务,关键取决于能否获得当事人的信任。而信任的前提条件是律师职业必须具有自己高度的独立性。律师的独立包括四个方面:一是独立于委托人,二是律师之间相互独立,三是独立于政府,四是独立于法院和法官。律师职业要实现独立和自由,首先要求立法上明确律师的性质和身份。因此,律师在社会生活中所进行的非诉讼和诉讼,亦是以实现公民的法律权利为目的,是维护人权的表现。

三、构建法律现代化中中国律师的社会定位

(一)以民权为基本尺度,努力推进中国的法治化进程,扮演好“市民权”代表的角色。

法律与社会例10

中图分类号：DF714 文献标识码：A

一、“熟人社会”与“陌生人社会”

所谓“熟人社会”是转型前的中国社会，亦叫“熟悉的社会”。这一概念，是著名社会学家费孝通先生在 《乡土中国》一书中提出来的。费先生认为，中国传统社会是一个熟人社会，其特点是人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。目前国内关于“熟人社会”研究大致有二，一是市场经济大潮正引起中国社会结构的深刻变迁，注重亲情关系和地缘关系的熟人社会即将终结，而以追逐利益为根本目的的陌生社会已经到来；二是妨碍市场发展和社会法制化建设的熟人社会正在以新的形式展开自身，我们应当转变政府职能，发挥市场和民间的积极作用，努力去瓦解熟人社会。这两种研究，也表明了在乡土社会中法律无从发生的。在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院，法律更多的是一种潜在的威慑。

费先生在提出“熟人社会”的同时，他也提出了和美国著名法学家劳伦斯・弗里德曼一样的概念 “陌生人社会”。这是随着现代经济的发展而产生的一种社会现象。现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的事，经济的高速发展、人们紧张生活导致了互相间的漠不关心，更别谈信任二字，这样才产生了法律。

二、“熟人社会”中法律的局限

众所周知，中国古代以来，由于特殊的文化传统，人情伦理及其发达，重关系、讲人情的传统和习俗几乎渗透于现代社会生活的方方面面。当然，人情和亲情是社会生活和交往必不可少的剂，缺少人情的社会也是无法想象的 。但是，任何事物都有两方面。“熟人社会”过分发达的人情伦理也有其自身的弊端。“以情代法”“礼尚往来”，有时甚至是礼大于法。在我们建设法治社会的今天，毫无疑问，这种“人情论”已经阻碍了我国现代化的进程。首先，它削弱了“法制”的功能，以“人情”、“关系”代替“法律”，“熟人”的“情感”代替了法律的威严，使得本该公平正义的事情在“人情”中讲讲变质。其次， 法律不能得到很好地利用，人们不愿打破已建立的亲密关系。在“熟人社会”里打官司，不仅仅针对当事人，有可能涉及到熟人范围内的第三者。再次，影响国家公权力的权威。在熟人社会中有其独特的解决纠纷方式，在熟人社会中有着让他们信服的权威。而国家公权力往往是陌生的，让其无法接受的。最后，熟人社会打破了“契约论”，在一个熟人社会中，我们会得到随心所欲而不逾规矩的自由，这和法律保障的自由不同。在乡土社会契约的重视，而是发生于一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。

三、“陌生人社会”到来对于我国法律的意义

从过去的“熟人社会”走向“陌生人社会”，是一种代表，一种进步。这意味着经济规模的不断扩大、人员素质不断加强、文明化程度不断提高。“陌生人社会”并不是伴随着冷漠，即使现在大力提倡道德建设，但随着经济发展越来越快，文明化的程度将会越来越高，法治化进程也会越来越快。首先，在“陌生人社会中”法律占据首要位置，与“熟人社会”不同，在法律面前众人平等，是人们对法律更加信任。其次，国家公权力能够通过法律有效的实现，从而保证绝大多数人的利益，实现国家及法律的权威。最后，在“陌生人社会”中，法律能够更好的实现公平正义，提供给人们均等的机会，使人们更积极的投入到国家建设中。

目前，我国正处于“熟人社会”与“陌生人社会”的转型期。其法治受到严峻的考验。事实上，我们应该用不同的角度来看待这个问题，将“熟人社会”与“陌生人社会”结合起来，使他们优势互补。因此，只有用辩证的思维才能处理好“熟人社会”与“陌生人社会”的关系，从而构建出真正属于中国本土的法治。

（作者单位：沈阳师范大学法学院 法学理论专业）

参考文献：

[1]董海宁.“陌生化”社会中信任机制的“理想型”与现状.社会.2003年08期.

[2]张康之.“熟人”与“陌生人”的人际关系比较.江苏行政学院学报.2008年02期.

[3]李文州.论陌生人社会构建.现代商贸工业.2011年11期.

[4]蔡永飞.从熟人社会到陌生人社会.学习时报.2009年.