法律义务的特点模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律义务的特点，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

法律与企业经营、管理的关系

企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：

一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。

二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。

三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。

四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。

企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：

一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：

1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。

2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。

3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。

三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

企业法律事务工作的功能

企业法律事务工作的功能主要三项：

一、预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。

二、挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。

篇2

公司高管是公司高级管理人员的简称，是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。

二、公司高管的法律义务

顾名思义，公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下，应当做的和不应当做的事情，也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出，我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点：忠实义务、勤勉义务和善管义务。

忠实义务，主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述，还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为，公司高管不得违反该规定，否则其所得收入则归为公司所有。

目前，学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中，并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为，勤勉义务是指董事、 监事、 高级管理人员遵守诚信原则， 以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、 勤勉和技能， 为实现公司利益的最大化而努力工作。

善管义务，是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权，甚至不具有控制权，但是作为公司的管理人员，高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样，谨慎尽力地管理公司事务。

三、公司高管与公司的关系

通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看，公司高管虽然是公司的员工，但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面：1.相对一般员工而言，公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密；2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此，公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质，但是不能用劳动关系来完全概括。

现在学界通说认为，公司高管与公司是一种委托-的关系。委托-是在特定环境中的劳动与资本的交换关系，在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作为公司董事会的人，应当受到董事会的管理，以及监事会的监督；公司作为委托法人，也应当尽到管理监督的义务。因此，公司法基于这种特殊的关系，对公司高管的义务进行了规定。但是，公司高管作为人，他们的效益函数同委托人的是不同的；再者，公司高管在长期对于公司管理的过程中，积累了很多私人信息，这些对于董事会来说，不易得知。所以，长此以往，造成权力逐渐流向公司高管，从而产生了很多公司治理上的问题。

公司高管能否正确履行自己的法律义务，完成管理人的权利范围内应尽的职责，很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定，公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种：没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中，可以分析出，诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为，对于大型的上市公司来说，一旦公司的高管卷入诉讼的纷争，该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且，公司高管为了自己在管理业界的名声，在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来，股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径，除非是在极端必要的情况下。这样，就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚，并没有上升到人身自由的程度，所以，约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后，往往就会受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的决策。因此，根据分析，法律义务更多的是一种道德的约束力，它并不能使公司与高管的关系走向正轨。

那么，我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢？

有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施，肯定会有积极地作用。然而，在笔者看来，从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为，公司高管即便因一己私欲，做了有损公司所有者权益的事，从本质上来看，是对公司法人财产的侵犯，没有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主观恶意相对来说并不大，当然，国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任，从法理的角度来看，并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任，那么该如何量化责任的大小进行惩处，这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。

难道除了利用法律来纠正这种关系，就没有其他的方法了吗？答案当然是否定的。

公司高管与公司关系偏离的原因在于，高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点，我们可以采用一种激励政策，将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起，通过各种经济学和管理学上的若干方式，比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样，高管人员自身就会有一种动力，从自身利益出发来对公司进行管制，创造效益。

其次，我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域，利用现代电子化信息的普遍存在，建立起一种信息化的信用体系，在该体系中，对高管的各个方面进行评测，实时更新，所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征：小范围公开性，高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放，其他的人无法接触、进入，而且在某些情况下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制，高管在其中只是一个被评测的对象，不具有修改的主观能动性；“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入，即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且，为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险，保险公司应当加入进来，对公司高管进行担保。设置不同的所配比率，对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系，首先对高管自身具有一种约束力，其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制，将高管的权力进行分散，以达约束高管的目的。

篇3

中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1007-3612（2012）10-0006-04

Study on the Characteristics and Contents of the Social Responsibility of Professional Sports Clubs

ZHOU Aiguang1， YAN Chengdong2

（1.P.E. Inst.，South China Normal University，Guangzhou 510006，Guangdong China；2. Social Sports Dept.， Tianjin University of Sport，Tianjin 300381，China）

Abstract：This paper defines the basic meaning of the social responsibility of professional sports clubs. Based on this， its characteristics of norm， diversity and conflict are discussed. Observing and defending games order， maintaining games balance， protecting and limiting the rights and interests of investors， respecting and protecting the labor rights of athletes， community service， maintaining the legal rights and interests of fans are probed in the paper.

Key words：professional sports clubs； social responsibility； legal obligations

职业体育俱乐部，一般指专门从事运动训练、竞赛和表演活动的具有独立法人资格的实体。在国外，除少部分国家，职业体育俱乐部一般都是经营性经济实体。[1]在我国，职业体育俱乐部产生时间并不长，相关法律制度尚不完备，还不能完全符合竞技体育职业化、市场化的要求。实践中出现的“假球”、“黑哨”、“罢赛”、“退赛”等一系列负面事件，就是这种矛盾的集中反映，充分暴漏了我国职业体育俱乐部社会责任严重缺失的事实。然而，理论层面学者们还没有对这一问题引起足够重视。理论研究的滞后必然带来实践上的盲目，制约了我国职业体育俱乐部的健康发展。为此，本文立足法学视角，对职业体育俱乐部社会责任的特征和内容等基本理论问题进行探讨。

1 职业体育俱乐部社会责任的含义

职业体育俱乐部是一种特殊的企业法人，所承担的社会责任既有一般企业的共性，又有体育比赛组织的个性。时至今日，企业应该承担一定的社会责任已经成为大家的共识。 [2]其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。如我国知名法学学者刘俊海教授就认为，公司（企业）不能仅仅以最大限度地为股东们赢利和赚钱为自己的惟一存在目的，还应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员、消费者、债权人、中小竞争者、当地社区环境、社会弱者等的利益以及整个社会公共利益等内容。[3]具体到职业体育俱乐部，我们认为，其投资者、球员、社区、球迷以及其他参赛俱乐部都与之存在较为密切的利益关系，职业体育俱乐部应该对这些利益相关者承担相应的社会责任；同时，公平竞争是体育运动的灵魂，维护公平竞争的比赛秩序是竞技体育参与各方共同的根本利益，职业体育俱乐部作为职业比赛的主要参与者，也应当承担维护比赛秩序的社会责任。

我们注意到，早期学界对企业社会责任的探讨集中在道德层面，企业社会责任制度长期具有泛道德化的倾向。随着企业社会责任制度的发展，人们逐渐认识到，在法律层面探讨企业社会责任，通过法律的规定，建构规范化的社会责任体系对于社会责任的具体落实更具有现实意义。因此，从法律角度定义企业社会责任在当今具有较高的理论意义和实践价值。[4]基于此，本文将职业体育俱乐部社会责任的含义界定为：职业体育俱乐部对其投资者、球员、社区、球迷和其他参赛俱乐部等利益相关者的合法权益以及公平竞争的比赛秩序所负有的保护和促进的法律义务。

2 职业体育俱乐部社会责任的特征

2.1 职业体育俱乐部社会责任的规范性 职业体育俱乐部社会责任的规范性源于法律义务的规范性。这一方面体现在以行为模式指导俱乐部进行期待的行为，另一方面表现在对与期待行为相悖或不一致的俱乐部现实行为予以法律上的否定性评价，也就是通过追究法律责任的方式纠正和预防俱乐部不履行社会责任的行为。

社会责任为职业体育俱乐部设定了一种行为模式，表明社会和法律对俱乐部行为的期待。这里的行为模式，既包括基于法律规范的强制性规定而产生的行为模式，也包括基于法律规范的任意性规定而由当事人之间的合意而产生的行为模式。这些行为模式无论来源如何，一旦产生，就发生实际约束力，俱乐部应该按照其要求，在“应当这样行为或不应当这样行为”的范围内做出合法律性选择。

尽管社会责任是对俱乐部“应当”或“不应当”行为的要求，但在现实生活中并不能完全得到实现或者说肯定会有不履行社会责任的情况。这就涉及对俱乐部做出的违责任行为模式的违法行为能否纠正和如何纠正的问题。纠正的方式，主要是对俱乐部进行事后性惩罚，包括追究其刑事责任、民事责任、行政责任或违纪责任。这是保障职业体育俱乐部践行社会责任的必要措施。

2.2 职业体育俱乐部社会责任的多元性 职业体育俱乐部社会责任并不是一种独立的法律义务形式，而是多种法律义务的综合体。这些法律义务按照不同的标准，可以分为不同的类型，主要有：

2.2.1 经济内容的义务和体育内容的义务 这是根据职业俱乐部社会责任内容的利益属性所做的分类。职业体育俱乐部经济内容的义务是指俱乐部进行市场化经营，获得经济利益，给予物力资本和人力资本提供者以合理经济回报的义务。职业体育俱乐部体育内容的义务是指俱乐部基于社会公众对体育比赛产品社会价值的期望而对体育特殊性和体育利益加以维护的义务。职业体育俱乐部不同于一般企业，其经营目标中不仅包括经济成功，还包括比赛成功，这是体育文化属性、体育社会属性的内在要求。

2.2.2 积极义务和消极义务 这是根据职业体育俱乐部社会责任内容的行为形态所做的分类。积极义务又称作为义务，是指以俱乐部须为一定行为（作为）为内容的义务。如职业体育俱乐部应该积极创造条件，保障球员安全、健康、有尊严的从事比赛及相关活动等。消极义务又称不作为义务，是指以俱乐部须不为一定行为（不作为）为内容的义务。如俱乐部不得从事操纵比赛、贿赂裁判等破坏比赛秩序的违法行为等。

2.2.3 对人义务和对世义务 这是根据职业体育俱乐部有无明确的义务对象所做的分类。对人义务是指俱乐部向特定的利益相关者承担法律义务，该利益相关者可以作为权利相对人请求俱乐部履行义务的社会责任类型。对世义务是指没有特定的权利相对人请求俱乐部履行义务，俱乐部仅对不特定的权利人承担消极不作为义务的社会责任类型，此类义务一般涉及体育秩序和公共利益。

2.3 职业体育俱乐部社会责任的冲突性 职业体育俱乐部承担多种社会责任，既要维护体育比赛秩序，又要对投资者、球员、球迷、社区以及其他俱乐部等利益相关者承担法律义务。俱乐部在践行社会责任过程中，履行其中一个法律义务，会有可能违反其他法律义务。这种由法律义务性质的不相容导致的相互抵触状况，就是俱乐部社会责任内部结构的冲突性。

职业体育俱乐部社会责任的冲突性影响了俱乐部承担社会责任的实效性，为协调社会责任内部关系，避免和化解冲突，应该探求妥善解决的方式。本文认为，解决冲突时应坚持一些基本原则：首先应保障与体育有关的社会公共利益的实现，其次应尊重那些为了达到合法目标（如保证比赛的公平和结果的公正）而制定的体育“内在规则”，再有就是要保证利益相关者对俱乐部的贡献率与俱乐部对该利益相关者的社会贡献利益成正比，体现等量投入获得等量收益的公平精神。

3 职业体育俱乐部社会责任的主要内容

3.1 职业体育俱乐部遵守和维护比赛秩序的法律义务 比赛秩序关乎职业体育联赛的可持续发展以及特定或不特定社会主体的物质和精神利益。作为比赛的参加者、比赛商业风险和收益的承担者，职业体育俱乐部在比赛中居于核心地位，发挥着主导作用，应该承担与其身份相符合的社会责任。职业体育俱乐部既要诚实信用，实际履行参加比赛的本职义务，不得任意“罢赛”与“退赛”；又必须做到比赛中公平竞争，不得从事“假球”、“黑哨”等操纵比赛的不当行为。

“罢赛”与“退赛”是俱乐部从自利角度出发实施的背信行为。鉴于职业联赛的商业性，该行为不仅有悖体育道德、体育秩序，也会损害经济秩序和社会生活中更广泛的利益相关者的合法权益。因此，对俱乐部的约束不能只限制在单项协会内部的处罚，还应该从国家法层面采取更为有效的措施加以规范。

操纵比赛也是应该予以制止的不当行为。在职业比赛中，职业俱乐部为了获取与比赛相关的经济利益，违背职业联赛规则，有组织的采用不正当竞争手段，支配、控制一场或多场比赛结果的行为是职业体育俱乐部操纵比赛行为。该行为背离了职业体育俱乐部作为市场主体向社会提供质量合格、内容真实的比赛产品的基本职能，不仅破坏了比赛秩序，还会扰乱市场秩序，损害到职业联赛投资者、消费者的经济利益。甚至于，由于职业联赛具有广泛的社会影响力，这种严重亵渎体育精神的行为很可能激化社会矛盾，引发群体冲突，动摇社会秩序。禁止操纵比赛是俱乐部不可逾越的底线义务，应该从法律层面进行规制。

3.2 职业体育俱乐部维持竞技实力平衡的法律义务 “体育竞赛不同于表演，自身无法构成对抗，必须有对手的参与，而且彼此水平越接近，对抗越激烈，比赛结果越具有不确定性，对观众的吸引力也越大。体育竞赛的这一特点决定了职业体育俱乐部的生产经营活动不同于其它企业，也有别于文化娱乐企业。”[5]职业体育俱乐部之间既竞争又合作，是一种特殊的联营关系。一方面，赢得比赛直接关系俱乐部运营目标的实现和经营状况的好坏，为增强竞技实力，俱乐部之间围绕高水平球员的培养和引进展开全方位的竞争；另一方面，任何一家俱乐部都不可能单独完成比赛产品的生产过程，这就需要两家以上的俱乐部共同投入生产要素，以适当的方式进行合作。合作方为吸引观众和球迷必然要在公平竞争、坚持比赛纯洁性的前提下不断提高比赛观赏性，这是每家参赛俱乐部获得可持续发展都必需的基本条件，维护和实现这一基本条件关乎参赛俱乐部整体利益，是其应该共同承担的社会责任。而比赛观赏性又不仅仅取决于任何一方的单独强大，还在于竞争对手的势均力敌。比赛都有高底之分，不受约束的自由竞争会在赛场上出现强者愈强，弱者更弱的两极分化倾向，最终使比赛观赏性遭到破坏。可见，职业体育俱乐部之间的竞争行为会导致体育资源过度集中，形成竞技实力的不平衡，这反过来又会降低联赛的观赏性，进而损害各参赛俱乐部的共同利益。因此，俱乐部不能仅仅考虑自身利益的最大化，相互之间应该承担维持竞技实力平衡的法律义务。

3.3 职业体育俱乐部保护和限制投资者经济权益的法律义务 从企业性质角度，职业体育俱乐部投资者主要有货币与实物提供者、赞助商、广播组织等，他们既可以选择股权投资方式，也可以选择债权投资方式。与其他企业投资者一样，当他们对职业俱乐部投资时，“通常就获得了某些通过法律和规定的执行而被保护的权利” [6]。同时，不同于一般的商事企业，职业体育俱乐部并非以实现投资者经济利益为唯一目标，俱乐部运营过程中还应该尊重比赛成绩、比赛纯洁性等体育目标的独立价值。保障和实现投资者经济权益是职业俱乐部可持续发展的物质条件，维护和贯彻体育目标是职业俱乐部获得广泛支持的社会基础。职业体育俱乐部实践中经常出现忽视投资者经济利益片面追求比赛成绩或脱离体育目标单纯追求经济利益的失当行为，这严重影响到职业体育的健康发展。俱乐部既要践行对投资者的社会责任，依法保障其经济利益；又要承担基于社会公众对体育比赛产品社会价值的期望而维护体育利益的社会责任，在必要时对投资者经济权益予以一定限制。

3.4 职业体育俱乐部尊重和保障运动员劳动权利的法律义务 职业体育俱乐部与运动员之间的基本法律关系是劳动合同关系。其中，运动员向俱乐部让渡了自身所有的运动技能这一特殊形态劳动力商品的使用权，俱乐部则回报运动员以相应的劳动报酬。运动技能的本质属性是人力资本，它是俱乐部产品的核心“卖点”。“骄人的运动成绩的取得，精彩的体育赛事的表演，无论其间历经多少道程序的“打磨”，最终凭借的却只能是运动技能的发挥和展示。” [7]从这个意义上，运动技能是俱乐部最重要的生产要素，拥有这一人力资本的运动员在俱乐部中居于重要地位，具有“劳动雇佣资本”而成为股东的可能性。但事实上，由于自然规律的制约，运动员拥有的运动技能难以持久保持巅峰，个体运动技能的短暂性无法满足俱乐部永续经营的需求，现实可行的制度安排只能是“资本雇佣劳动”。因此，贯彻职业俱乐部对运动员的义务“不是通过在某些措施上将企业经营者看作其雇员的受托人的方式而实现的。它是部分地通过赋予劳动者特定的、商事公司及其经营者有义务尊重的法定权利，部分地通过鼓励劳动者组织起来以便和按照某种对等的条件同经营者谈判的方式而实现的” [8]。作为劳动者，运动员拥有的这些法定权利和谈判达成的约定权利是一组“兼容社会权属性与自由权属性的权利类型” [9]，统称劳动权。依法尊重和保障运动员的劳动权，使其自由、自愿的获得与自身贡献相对价的劳动收入，并积极创造条件，让其安全、健康、有尊严的从事比赛及相关活动，是职业体育俱乐部社会责任的重要内容。

3.5 职业体育俱乐部服务社区的法律义务 俱乐部影响范围可能具有全球性，但其活动的主要地点和中心区域在主场城市（社区）。主场城市（社区）给俱乐部提供了最大可能的支持，并在一定程度上决定着俱乐部的规模和发展机会。职业体育俱乐部对主场城市（社区）具有较多正外部性。如提升城市知名度，促进城市经济和社会发展，增强所在社区居民的文化认同感和自豪感，为居民免费提供休闲娱乐性新闻事件以及“作为一件非常有效的教化与沟通工具，以改善社区成员的生活质量” [10]等。当然，俱乐部也会对城市和社区带来一些负外部性影响，如给比赛地带来交通、噪音、污染等环境问题，对当地居民日常生活造成干扰和破坏等。尽管如此，“无论如何，城市在上述有形利益和无形利益的诱惑驱动下，纷纷加入到了争夺职业俱乐部的斗争中。”[10]为鼓励职业体育俱乐部实施正外部，代表城市和社区利益的市政当局往往以提供津贴、补贴、基础设施、体育场馆等形式为其提供必要的资助；而接受了这种资助的职业俱乐部也就有义务为城市和社区提供正外部性的对待给付。

3.6 职业体育俱乐部维护球迷合法权益的法律义务 球迷，即体育爱好者，忠实的体育观众。职业体育中，球迷是俱乐部产品的主要消费者群体。球迷不仅为俱乐部比赛创造赛场氛围，还通过门票、商品销售等形式为俱乐部直接或间接带来重要的收入。俱乐部在某种意义上就是球迷消费者为其做出巨大贡献的互助社（mutuals）。[11]并且，与一般消费者相区别，“除了物质投资外，球迷还进行了巨大的感情投资，而且这种感情往往难以替代。”“职业体育历经百年，球迷对某个俱乐部的偏好可能历经几代，欧洲许多球迷从年少时就追随其父辈往球场为球队助威，其对球队的感情也是一种专用性投资，难以轻易转移…”[12]对俱乐部形成“品牌忠诚”的球迷已超越一般消费者而成为影响甚至参与俱乐部决策和管理的支持者（supporters）。球迷的忠诚和支持是职业体育俱乐部成功与否的关键，俱乐部应该积极践行社会责任，既要保护球迷作为消费者的合法权益，也要尊重球迷作为支持者的正当权益。

4 结 语

职业体育俱乐部是商品经济条件下竞技体育自身演进的产物，不同于一般企业，职业体育俱乐部既要实现基本的经济目标，又要追求特定的体育目标。确保经济效益和社会效益的内在统一是职业体育俱乐部的基本职能。为此，职业体育俱乐部应该践行社会责任，承担相应的法律义务，妥善处理与投资者、球员、社区、球迷以及其他参赛俱乐部等利益相关者的关系并积极维护公平竞争的比赛秩序。我国在发展职业体育过程中，应充分尊重和发挥职业体育俱乐部增进社会利益的功能，保障和促进职业体育俱乐部社会责任的实现。

参考文献：

[1] 鲍明晓.中国职业体育述评[M].北京：人民体育出版社，2010，31.

[2] 沈艺峰，沈洪涛.公司社会责任与相关利益者理论的全面结合[J].中国经济问题，2003（2）：61.

[3] 刘俊海.公司的社会责任[M].北京：法律出版社，1999，57.

[4] 冯果，辛易龙.公用企业社会责任论纲——基于法学的维度[J].社会科学，2010（2）：70-78.

[5] 张林.现代职业体育俱乐部的本质与特征[J].上海体育学院学报，2001（3）.

[6] 郑振龙，林海.法律和投资者保护：国际比较[J].福建论坛（经济社会版），2007（227）：29-33.

[7] 于善旭，闫成栋.体育市场中运动技能的法律保护[J].天津体育学院学报，2005（21）7.

[8] Dodd. Whom Are Corporate Managers Trustees？ [J]. Harvard Law Review， 1932（54）：1145-1153.

[9] 徐颖.劳动权问题研究综述[J].中国劳动，2004（1）：28-30.

篇4

20世纪以来，伴随全球经济一体化进程飞速发展，中国市场经济的腾飞，“建筑业”在中国市场经济发展过程中日益成为发展迅猛的主流型行业。社会上越来越多的建设单位已普遍采用招投标的方式来选择其建设工程的设计、采购、施工和装修的承揽单位。与之相适应，伴随着建筑行业急速发展的新兴建筑服务型行业――招投标机构（也就是我们通常所说的招投标公司）随之出现，并且在建筑服务领域中扮演着重要的角色。招投标机构这一新兴的服务型企业在其发展过程中为建筑行业带来了专业便捷的服务，为中国经济的发展做出了重要的贡献，但同时也暴露出许多亟待解决的问题。实践中，由于个别招投标公司在开展业务活动时未能严格履行其应尽之法律义务，助长了建设单位的在建或已竣工建设项目中拖欠工程款、材料款、农民工工资等不法行为，在此背景下，分析明确厘定招投标机构的法律责任显得更为重要。

纵观近现代中国法律的发展历史，就“招投标机构的法律责任”而言，仍是一门较为年轻、新兴的法律学科。众所周知，法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生，由行为人承担的不利后果；法律责任的特点，首先表现为一种因违反法定义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提；还表现为一种责任方式，即承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或由权利人主动提起，再由司法机关来追究，以此作为潜在保障。

本文将要讨论招投标机构的法律责任、招投标机构法律责任的特点等问题，首先应当了解或认识招我国现行《招标投标法》中有关招投标机构的概念、权利与义务、招投标活动的原则及程序等诸问题，才能准确分析与把握招投标机构的法律责任。

一、招标机构的权利与义务

（一）招标机构的概念

《招标投标法》明确规定：招投标机构是依法设立，专门从事招投标活动并提供相关服务的社会中介组织。招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

（二）招投标活动的原则与招投标行为的准则

1、招投标活动的原则

招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。

2、招投标行为的准则

招投标活动是在招标人（招标人），投标人的共同参与下进行的一种经济活动。也即招投标机构是在招标人的委托授权下，与招标人，投标人共同参与的招投标活动。

招投标活动的程序：

1）招标人向国家有关部门报请审批其招标项目。2）在取得批准后面向社会，通过国家指定的报刊，信息网络或者其他媒介其招标公告。3）招标人如果要委托招投标机构为其招标活动的，要与招投标机构签订委托合同，明确双方权利、义务。

（三）招投标机构的权利与义务

权利：招投标机构在招标人委托的范围内有权自主的作出有关于招标活动的决定，并且收取相应的费用。

义务：严格按照招标人的委托办理招标事宜。并且招投标机构在接受招标人的委托后应对招标人的资格是否合法，对招投标人所实施招标项目的资金或资金来源是否落实，应当进行调查。

了解了招投标机构在招投标活动中的权利义务后，不难看出只要招投标机构以法律法规为行为准则、严格按照招标人的委托办理招标事宜、切实认真的履行其法定义务，实践中就能避免或减少出现因为招标人资格不适格、招标项目资金不到位、投标人资格不合格，招投标机构与招标人（投标人）串通，暗箱操作欺诈投标人（招标人）等问题而引发的法律纠纷和社会问题。所以，从维护社会稳定、保证公平交易的角度上讲，招投标机构在招投标活动中是起着决定性作用的。

二、通过实例进一步探析招投标机构的法律义务

根据民法、合同法中有关中介服务的委托问题的分析（在此不再赘述），可以看出招标机构的法律责任与招标人基本相同。招投标机构是在招投标活动中依照招投标法和与其相关法律法规的规定，在招标人的授权委托下、与招标人投标人共同参与的招投标活动。

从上文可见：若招投标机构以法律法规为准则，认真负责的履行自己义务，严格按照招标人委托办理招投标事宜就不会出现因未实际履行其义务而违反法律规定，导致其承担相应法律责任的不利后果。通过以下案例，进一步探析招投标机构的权利与义务。

2002年12月，A公司及其招投标机构：B招投标公司（以下简称：B公司），就XX绿色生态示范区温室大棚工程通过《XX报》、XX网站面向全国招标，B公司在招标文件中以A公司所提供的一张香港某银行的三千万支票复印件证明该工程资金已落实（B招投标公司并未对该支票复印件进行核实）。C建设公司（以下简称：C公司）即刻报名参加投标。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投标邀请书，并通过了资格预审，随即C公司购回全套标书及《合作开发XXXX发展项目协议书》的复印件。2月27日，开标大会举行，C公司中标Ⅲ标段。2月28日，C公司收到中标通知书，中标价为：31392296.75元。3月31日C公司同A公司签订了《XXXX绿色农业示范区温室大棚工程商务合同》，合同价款为31211520元。同时按照招标文件的规定，C公司向B公司缴纳了中标费249692.16元。

后因A公司根本就没有此项工程项目建设的相应资金，使C公司遭受到了巨大的经济损失。基于A、B公司的严重违法和违约给C公司造成的实际损失，C公司向人民法院提讼，要求A公司对其违约行为进行赔偿，要求B公司因其所的招标公告内容严重失实，与A公司承担连带赔偿的法律责任。

通过上述案例可见，招投标机构在招投标活动中的作用非同小可。最为突出的是，招投标机构在招投标活动中必须克尽职守全面、认真的履行其法律义务，显得尤为重要。现实生活中由于为数不少的建设单位没有足够的建设资金，盲目开工，加之招投标机构在招标时不能严格把关，又因权利人的利益受到侵害后仅向建设单位主张权利，疏于追加招投标公司的法律责任，并且由于我国现行的招标投标法律不够建全，以致出现了每至春节前后全国司法、行政等机构为农民工讨要工资的集体行动之不常举动。

三、立法建议

就现行相关法律来看，仅有一部《招标投标法》，而且仅在第九条第二款、第十五条第二款里简单规定了有关于招投标机构法律义务。有关招投标机构的一系列法律问题均无完整释义。故立法上，应当根据宪法、民法、合同法、经济法等相关基本大法出台一部详尽专业规范招投标机构权利义务的法典，充分明确招投标机构的权利与义务。使招投标机构的法律责任明朗化、清晰化。以求减少在司法审判实践中，因无明确具经的法律规定，而无法实现司法审判公平、公正之大原则，进而引发一系列社会不稳定矛盾的出现，以至国家总理亲自为农民工讨薪的非常态举措。

如今，招投标法对于招投标机构权利义务的立法仍存在严重欠缺。一些招投标机构趁机钻了法律的空子、与法律打球，使招投标活动不能按照市场经济规律和法律法规，规范的进行招投标活动。不仅扰乱了市场经济的发展秩序，更加破坏了招投标机构自身的企业形象。

立法上虽然存在欠缺，但作为招投标活动的参与者――招投标机构不能因此视一切于不顾，而是应该按照市场经济规律、法律法规和招标人的委托范围办理招投标事宜，遵照招投标活动秩序进行，严格履行法律义务。如此，招投标活动才能正常有序进行，招投标机构才能真正为市场经济条件的工程建设、商品采购等经济活动提供良好服务。进而促使我国的中介服务企业逐步走向健康发展的轨道。

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什么是“义务”？《法学词典》中说：义务是“法律上关于义务主体应当作出或不作出一定行为的约束。表现为要求负有义务的人必须作出一定行为或被禁止作出一定行为，以维护国家利益或保证权利人（有权人）的权利得以实现。”这是从法律的角度来概括“义务”的含义，而奥地利学者凯尔森却认为“义务概念最初是一个道德上的特定概念，并表明道德规范与规范为之订立或禁止一定行为的那个人的关系。”《辞海》将义务界定如下：“法律用语。与‘权利’相对，指公民依法应尽的责任；道义上应尽的责任；不受酬。”从以上三个词义上看，义务不仅仅被认定为法律用语，还属于道德的范畴。

因此，权利与义务既是法律规范中一对重要的范畴，是法律关系的内容，也是道德规范中的一对重要的范畴。

道德权利与道德义务的关系

道德是人类社会特有的一种现象，是调节人类行为的最基本手段，是一种普遍的社会行为准则。规范也是人类社会生活中普遍存在的现象，是一种标准、一种准则，最常见的规范就是法律规范和道德规范。

道德规范在其形成之初，与图腾、禁忌、风俗、礼仪是混杂的，随着人类社会的发展，道德规范则发展成为约束人们行为和内心的一种准则。

同样是规范，道德规范却不同于法律规范。从其形成方式来看，道德规范是人们在日常生活中逐渐形成的，法

律规范则是由专门的立法机构和立法人员，用专门的、系统的文字形式制定出来的，因此很少有自发的成分。越是完备、成熟的法律就越少有自发成分的痕迹。从其作用的手段来看，道德规范主要靠社会舆论和个人良心来起作用，而法律规范则靠国家机关的强制力量来实施，无视个人的良心。所以道德规范具有非制度性和非强制性的特点。

道德规范之所以具有道德命令的成分，之所以具有约束他人的效用，是因为道德规范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主体赖以行动的道德标准或动机，表现为一种外在约束力，受外在的支配和节制。此外，道德规范还具有一种外在导向功能，即对道德主体的行为具有引导作用，告诉人们不能做什么或能做什么。道德规范的约束性和导向性是统一的，约束性是从不应当的角度来理解道德规范，而导向性是从应当的角度来理解道德规范。

道德规范的他律性直接表现的就是道德义务。由于道德义务包含着最明白无误的道德命令，所以对人们具有无可置疑的外在约束力和外在导向性。道德义务是生活在某一社会中的人们所时常感受到的对社会、对他人的一种职责，可以表现为对国家的义务、对家庭的道德义务、对朋友的道德义务等。与法律义务不同的是，道德义务是无偿的。

许多人认为道德规范的内容中不包括权利，认为权利与义务的对应统一是法律规范的特点，而道德规范仅仅表现为道德义务或道德责任。这种观点是错误的。道德规范的内容中包含了权利，道德权利就是依据道德应该得到的东西，是作为道德主体的人应享有的道德自由、利益和对待。道德主体在履行一定道德义务、作出具有无偿性动机的高尚行为后，也应该享有相应的道德权利，如受到他人的尊敬和赞誉。从社会和他人而言，则应对这种奉献精神给予褒奖、肯定，使尽义务的人、奉献者得到社会和他人公正的评价、报答。从而，道德主体因其行为动机高尚和社会的公正评价而产生生命崇高感，产生被尊重的愉悦和满足感。因此道德义务的无偿性、道德行为的非功利动机性、自我牺牲精神，不应成为否认甚至剥夺道德权利的口实。

当然道德权利与法律权利有很大的不同点。首先道德权利涉及的范围要大于法律权利，在法律上受到保护的种种权利都是在道德上受到保护的对象，反之则不然。在法律规范所不能调整的范围，诸如爱情、友谊关系中，法律权利是无法介入的，而道德权利却可以。其次，救济途径不同，道德权利受到损害的救济途径只是通过舆论的力量和内心的自省，救济力度十分有限，对受害人的保护也很微弱。而法律权利受到侵害，通过法律手段惩治侵权人，可将权利受损的程度降到最低点。因此相对于法律权利，道德权利的存在比较容易被忽视。所以在现实中常

常会出现这样一种情况，人们可能不会因为出于对道德的敬仰而尊重自己和他人的道德权利，但是人们却会因为出于对法律惩戒的惧怕而尽量避免对他人法律权利的肆意践踏。最后，与义务的关系不同。道德权利与道德义务不是严格对应的关系，二者是可以分离的，道德义务不以道德权利为前提，道德权利也不是道德义务的诱因。而法律权利与法律义务则是互相对应，互为条件的关系，法律主体在履行一定法律义务后，就可以享有相应的法律权利；反过来，法律主体要享有一定的法律权利，就必须履行相应的法律义务。法律规范就是通过规定法律主体的权利与义务来调整人们的行为的。

当然，道德权利与道德义务相分离的特点，并不意味着让履行义务的人丧失权利。道德关系中的道德主体，既对社会或他人负有道德责任，应履行一定的道德义务，同时又享有一定的道德权利，例如道德主体的应有尊严、在一定道德关系中的受惠性（在夫妻关系中被爱、被关心体贴，在与子女的关系中被尊敬、被赡养照顾等）、履行道德义务及无私奉献行为得到他人和社会的公正评价等等。只有既强调道德义务，又承认其道德权利，这对一定的道德主体才是公平的。

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中图分类号：DF452 文献标识码：A 文章编号：1671-1009（2015）23-0121-02

现阶段，对经济法相关的研究也不断进行，较之以前有了很大的进步，但是在实际研究中，对经济法责任相关的研究缺少系统性和逻辑性，这些在一定程度上阻碍了经济法理论研究的进一步完善和发展。因此，对经济法的研究，也要在其他部门法律研究的基础上，对其经验进行总结和分析，了解其自身的发展特点，严格按照科学的体系进行制度的在创新，最终建立完整独立的经济法责任的体系。所谓的“经济法责任”，是独立的法律部门其经济法的法律责任的主要称谓，对其责任内涵的研究和相关权利义务关系的探讨，对促进经济法理论的研究和法律责任体系的完整构建均具有重要意义。

一、经济法责任的概念分析

在汉语解释中，责任主要是指“做好分内的事”或者是“因未能做好分内的事而需要承担的过失”。前者与后者的区别在于前者是从积极方面对其界定，而后者则相反。法律责任是所有责任中的一种，其本身主要是属于责任中的消极责任，即因有法律事实引起的损害，最终需要给予一定的补偿，并受到国家政策和调控即社会经济过程中多因素的影响。具有以下特征。

（一）具有否定性，是消极的法律义务

从一定程度上可以理解为，并不是所有的法律义务都是法律责任，法律义务包含有积极和消极两反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部责任只是否定消极的。

（二）具有单向性，不对等性

在法律层面，权利义务具有对等性，但是经济法责任不同于法律方面的特点，其只是违法主体单向的义务，也没有对等性之说。

（三）具有强制性

与其他法律责任类似的是，都是法定的、具有强制性的义务，是法律铭文规定了必须按照相关要求强制执行的，此外，受到国家的干预，行为人需要接受，这也是其不可替代性的表现之一，从这方面来讲，要求行为人不能随意放弃旅行义务。

（四）经济性

在国际进行宏观调控、社会经济管理的活动中，都与经济法律责任有很大的联系，这是经济法责任与其他的法律责任相区别的地方，也决定了其具有经济性的特点。因此，在具体理解上，要与经济活动的规律相结合，并积极了解国家宏观调控方面的政策体系，这样才能对经济法责任有更好的认识。

（五）具有因果性

经济法律责任的产生，不是毫无根据的，一般表现为经济主体的先后活动行为存在一些因果关系，可以理解为后续的义务[3]。经济主体若不存在违法行为，则不会有经济法律责任，从另一方面也体现了其义务的特殊性。

二、从哲学基本范畴了解法律责任的释义

（一）典型观点代表

在目前我国的研究中，对法律责任观点的解释主要包括了义务说、责任说及状态说、第二性义务说等方面，在经济学研究中占有一定的地位，并对其他方面的研究有一定的影响力。1、第二义务说。该种说法认为违反了第一性法定的义务从而引起第二性的义务，代表人物有张文显等，主要认为违反了相关法定的义务，最终引起国家机关等认定的带有强制性的义务。该种说法从哲学体系的范畴对其进行界定，符合人们常规的认知习惯，也在法律规范及其行为和关系等方面提供了一定的逻辑性联系。在此概念中，将全力和义务进行区分，增强了自身的说服力，但是也存在一定的局限性，具体表现在只是强调第二性义务，但是缺少第二性的权利，这与哲学中相对应的概念不符合，同时也忽视了权利这一核心的范畴，但是权利是法律责任研究中不能忽视的一方面，这样也影响到其进一步的完善和发展。2、不利后果说。认为法律部责任是对相关责任者的不利的后果，典型代表人物有林仁栋等，认为违法者要对其行为负责，对国家和被受害者承担一定的后果。这种研究揭示了违法的行为和责任之间的关系，适用于对多种法律责任现象的解释，主要局限性在于用“后果”这一模糊性较强的词语来解释法律责任，本身就不具备较强的严谨性，不能真正建立起与法哲学范畴的联系；另一方面，没有严格区分法律责任和法律后果，不能说所有的法律部责任都会表现为一种法律后果，并没有对最终需要承担的后果进行深入的解释，这也是法律在后期的研究中需要重视解决的问题。

（二）法律责任第二性权义关系的界定

本文主要对法律责任研究中第二性权利义务关系进行研究，认为第二性权义关系可以作为法律责任的界定，具体原因有：其一，从对“责任”的解释中可以了解到，该词更多地表现在义务、出发不利后果等，早期还有索取主张等意思，后来在使用和发展中逐渐弱化了该词的功能和使用范围，但是部分词义仍然被保留了下来。从责任概念的词义方面来分析，其可以包括责任这一层含义，两者之间并不存在语义层面的障碍，追究经济行为者的法律责任也可以理解为督促其行使法律权利、履行法律义务，具有双重性。其二，从逻辑层面来讲，法律规范作为一种较为特殊的规范，一般都会有假定、处理及制裁等要素构成，这几种逻辑结构可以理解为是对假定和处理的结构，这也体现了第二性权义关系。其三，从理论研究成果来看，第二性权义关系对不利后果说和其他研究进行了继承，解决了不利后果说中对所需要承担的法律后果没有详细描述的问题，对响应的法律后果进行了明确，主要指权义主体间之间权利义务的关系问题，也解决了具体的不利后果具体是什么的问题。它也囊括了第一性义务学说所研究的内容，更符合逻辑发展关系。

三、经济法责任概念的几个关系研究

（一）特殊的权义关系

经济法责任作为一种权利义务关系，主要是根据相关的法律法规产生的，表现出来的是权利与义务主体间的一种社会关系，也是人们在社会生产过程中出现的人们之间的一种联系。同时，根据张文显的研究，经济责任法可以分为第一性和第二性权义关系，第一性权义关系主要是指其指导作用，在合法行为层面上形成一定的法律关系。而第二性权义关系则是当第一性法律关系受到破坏时，对其进行修补，保护其恢复正常，这两种关系研究在一定程度上存在交叉的关系。

（二）其内容涵盖责任权利和责任义务两方面

法律规范在调整社会发展关系的过程中，法律主体间会形成一定的关系，权利和义务是法律关系的主要内容，单纯的权利义务不能够完整了解出法律则担任所涵盖的内容，作为第二性的权义关系，经济法责任内容页由责任权利和响应的法律构成。

（三）主要设立在具体的经济法责任主体间

法律主体在法律关系的研究中占有重要的地位，也是社会活动的主要参与者，在法律关系中既是权利的享有者，还是义务的履行着。经济法责任的研究中，也需要对经济活动中的主体进行研究。

（四）主要作用在于保护第一权义关系

在第一权义关系受到破坏时，经济责任法可以对其起到保护的作用，这也是与第一权义关系的区别。此外，经济法还具有其他种类的功能如惩罚、补偿等，调整经济法的权义关系，并为之提供保护。

四、经济法责任的基本权义关系研究

本文主要结合经济法责任现象，对经济法责任的基本权义关系进行研究，经济法责任主要包括了请求关系、形成权关系等主要关系类型。

（一）请求权关系

经济活动中权利的主体可以要求责任主体，从事某种或者是不从事某种行为，但是责任主体需按照相关的要求从事或者不从事某种行为。请求权的关系中，从具体的经济责任现象来看，如经营者如果违反了法律，给被侵害对象带来了一定的损害，要承担相应的赔偿，赔偿额是被侵害者在亲看期间所应得的利润，并要承担被侵害者在维权过程中所花的费用。违法的经营者根据被侵权者要求进行的赔偿，就体现了一种请求权关系。

（二）形成权关系

经济法责任权利主体，一般可以是单方设立、并变更和终止的，在形成权的关系中，法律关系是义务的标的。在经济法责任的研究中，形成权关系一般体现为权利主体在特定的义务主体身上所具有的责任关系，在我国的消费者权益的相关法律中，消费者与经营者之间达成约定的商品，如约定维修、包退等商品，经营者需要履行修理或退货的义务，在商品保修期间多次修理还是不能正常使用时，消费者此时可以表更、解除合约，这就是一种形成权关系的体现。

（三）支配权关系

权利主体可以支配责任义务主体的财产，在该种关系中，主要应用在我国的反垄断经济行为中，相关的执法机构有权利对垄断行为主体进行罚款、对情节严重的还可以进行撤销登记等，在这种责任规范中，垄断行为违反了相关法律的规定，并且对社会经济行为带来了很大的损害，也严重影响到其他合法经营者的权利。反垄断机构实施的罚款等行为时对其财产标的物实行支配权关系。最终能减少经济活动中的违法行为，也保护了其他经营者的合法权益。结语：综上所述，经济社会的不断发展，对经济法律相关理论的研究也逐渐增多，当前时期，对经济责任的内涵及其权义关系的研究方面很多，对经济理论的进一步研究发展有很大的指导作用。本文通过对经济法责任概念的分析，并从哲学范畴对其概念进行了阐释，并对其中几种典型的关系进行分析，最后对经济法责任的权义关系进行了简单研究。

参考文献：

[1]徐孟洲,伍涛.论经济法责任的内涵与基本权义关系[J].理论月刊,2011,04(11):117-120.

[2]张继恒.经济法的部门法理学建构[J].现代法学,2014,02(09):80-90.

[3]卢代富.经济法对社会整体利益的维护[J].现代法学,2013,04(13):24-31.

[4]张继恒.经济法责任理论及其思维转向[J].经济法论坛,2012,01(03):22-31.

[5]张继恒,胡玲丽.经济法责任理论的再证成[J].温州大学学报(自然科学版),2011,06(11):47-52.

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在疫情防控期间，市民不要聚众聚集，既是道德义务，也是法律义务。对于聚众集会等行为，属于拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令，民警有权执法。

【法律依据】

《中华人民共和国突发事件应对法》第48条规定，突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。

单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

（来源：文章屋网 ）

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而现在我国刑法界关于“持有”讨论最多的时候是其危害行为的表现形式是作为，还是不作为，抑或是独立与作为与不作为之外的第三种行为方式？即所谓作为说、不作为说和独立行为说。

在这里先解释一下种类繁多的危害行为的两种基本形式：作为与不作为。

所谓作为，即为行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。而不所谓的不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

关于作为，从表面形式上看，是积极的身体活动；从违反法律规定的性质看，是直接违反了禁止性的罪刑规范。如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、罪、诬告陷害罪、逃脱罪等。不作为则不然，表面形式上看，其是一种消极的身体活动。从违反法律规范的性质看，它不仅违反了禁止性罪行规范，而且直接违反了某种命令性规范，如遗弃罪的不提供扶助的行为，表现为没有抚养不具有独立生活能力的人；拒绝提供犯罪证据罪表现为明知他人有间谍犯罪行为并受国家机关调查，而他却不提供有关情况与证据。当然，不作为犯罪中行为人往往也有具有积极身体活动的，例如，偷税罪它往往表现为行为人积极地涂改帐本、销售帐册的积极行为，而不是消极的身体静止。

这其中有个典型的罪刑“故意杀人罪”到底是属于作为还是不作为呢？通常情况下，其都是由作为来实施的，即行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。比如：①用自己的身体，如四肢等实施对被害人的人身攻击；②用物质性工具，如刀、枪、化学药剂、病毒等对被害人进行摧残直至死亡；③用自然力，如放火将被害人烧死等；④用动物如毒蛇、恶犬等杀害他人；⑤利用他人实施行为，如教唆其他人去杀人的，以上这些都是以作为的方式来实施的。但还有其他一些特殊情况，倘若交通肇事撞伤了被害人而使被害人有生命危险时，行为人有立即将受伤的人送到医院进行救治的义务，而如果他没有将被害人送至医院却逃离犯罪现场而致使被害人死亡的，则认定他犯故意杀人罪，这就是一个典型的不作为行为。

关于作为与不作为的关系，笔者看过的寥寥几本参考书中都说其并非“A与非A”的关系，即不是简单的逻辑关系，亦就是我们所说的“二分法”，就像把犯罪分为危害国家安全罪和非危害国家安全罪、将国家分为社会主义国家和非社会主义国家等诸如四此类分法。由于笔者能力有限，对于作为与不作为的具体关系作这里就不再详细讲述了。

尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。

关于持有的性质，英美法系一般认为持有是一种状态，而大陆法系刑法理论则没有争议地认为是作为。

在我国刑法理论中主要有三中观念：

（1）作为说。

认定法律特定持有型犯罪旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的禁止性规范属于作为。

（2）不作为说。

认为法律规定持有型犯罪旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务。如果违反该义务而不上缴该物品，则构成刑法禁止的不作为。

（3）独立行为说。

认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点。作为具有动的特征，不作为具有静的特征，而持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的感到，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。

不过现在还出现了一种择一行为说，即所谓的折中说。认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定，有时持有属于作为，有时又属于不作为。但刑法学界暂时讨论的还不算多，这里也只是一带而过，不再过多叙述了。

对于以上三种主要学说，笔者认为持有应该属于独立行为。

持有在一般情况下看来是行为人对某种特定物品的支配、控制。这是从行为人的角度来考虑的。是行为人以积极的方式对某种特定物品的支配、控制，实行为某种特定物品的握持、监视、收藏。显而易见，行为人对其支配、控制的某种特定物品（这里指违反法律规范规定的持有型物品。其一是管制物品，如枪支、弹药、管制刀具；其二是违禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如伪造的货币；其四是来源不明的物品，如国家绝密、机密物品、巨额财产。是以作为的方式来实施的，违反了禁止性罪型规范。但如果换个角度来看，从有权管理某种特定物品的部门看，行为人有将持有的某种特定物品予以上缴的义务，而在行为人支配、控制作用下不予上缴，私自收藏或使用，这明显是以不作为的方式来对待有权管理某种特定物品的部门。正如前面所举的交通肇事致使被害人死亡的案例，行为人有法律上的上缴某种特定物品的义务，而行为人却以消极的行为进行，这显然不符合作为的概念，难道持有是作为与不作为的竞合？非也。这只是从不同的角度来分析持有的行为方式。不过从行为人看，持有中有许多行为方式大多是以作为的形式表现的，真正以不作为的形式表现的，在立法与司法实践中实例很少。

把持有归入独立行为说，是有 其重要的原因的。

（1）持有区别于作为。

持有某种特定物品不仅违反了禁止性罪刑规范，而且违反了某种命令性规范，既然行为人持有该特定物品应该上缴给有权管理该物品的部门。若行为人不予理睬，以不作为的方式，即以消极的方式对待有关部门不予上缴。很显然，行为人是以不作为的方式来实施法律所禁止的行为，即违反了命令性规范，虽然刑法条文上没有直接规定禁止什么，但从对各种行为的禁止性规范可以看出，法律对哪些行为禁止，如犯故意杀人罪处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意杀人的行为违反了命令性规范，从而理解出持有某种特定物品是违反违反命令性法律规范的，由此说明持有不是作为。

（2）持有区别于不作为。

不作为是以消极的身体活动从事自己能够履行的应尽义务而致使违法甚至犯罪的发生，但持有是行为人积极的支配、控制自己所把持的某种特定物品。持有型犯罪中法律明文规定的是“非法持有、私藏枪支、弹药罪”（第一百二十八条）、“持有、使用假币罪”（第一百七十二条）、“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”（第二百八十二条第二款）、“非法买卖、运输、携带、持有原植物种子、幼苗罪”（第三百五十二条），另外还有犯罪包含有持有行为的如“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”（第一百三十条）、“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”（第二百九十七条），当然还有若干非法所得罪，共八种。关于这些持有型犯罪，行为人都会以自己积极的行为对其持有的某种特定物品予以特别的保护、隐藏等。这不是积极的身体活动吗？这不就是作为的方式，而且这些违反了禁止性罪刑规范，不是与不作为相矛盾吗？

（3）持有应属于独立行为。

所谓独立行为，第一种观点认为，持有是一种状态，而状态显然既不是作为又不是不作为，因为持有的起始点通常是积极行为，而状态本身更近似于不作为却又与不特定的法律义务相联系。第二种观点认为，持有型犯罪客观上以“持有状态”作为承担刑事责任的根据，而对于这种状态是如何造成的，立法者规定持有型犯罪时并不关注，因而这种状态不是作为与不作为。也有人认为，持有是一种行为状态，因而是第三种行为方式。第三种观点认为，可将持有状态看作一条布满时点的线段，每一个时点上的状态都表现为不作为，连接这些时点的线段则是作为，一连串的作为及不作为即为持有。简言之，即为独立于作为与不作为的之外的第三种行为方式。

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关键词:法律文化 人治 息讼 礼法结合

一、中国传统法律文化概述

中国传统法律文化有如下几个方面：一是礼法结合，伦理为本。礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立宗法等级制度，即“别贵贱、序尊卑”。在中国古代，法就是刑，刑就是赏与罚，并没有现代法治的意义；二是德主刑辅，教化为先德主刑辅，教化为先是儒家大师治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会平稳的状态。孔子有言；道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。孔子认为，人人不犯罪并非是社会和谐的最高境界，使人们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效；三是追求和谐，调解息讼。息讼是礼治的产物，而争讼是法治的结果。息讼在中国的形成有深厚的根源。儒家的伦理道德观念特点是强调整体的和谐，而忽视个体的权利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解当事人之间的矛盾和纠纷。儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要的地位，应以礼让作为解决纠纷的主要手段。

二、传统法律文化对法治建设的消极影响

首先，受传统“人治”观念的影响，法律得不到应有的重视。在中国古代，封建统治者大都忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，重大案件的办理，有的案件不是依法独立办理，而是按照领导的指示来办理，有的案件，甚至以道德习俗评判代替法律公断。这种轻视法律的现象是不可能实现现代法治的。

其次，受“权即法”观念的影响，“法律至上”的观念难以形成。现代法治要求法律具有至高无上的绝对权威，。党的权威、政府的权威必须建立在法律至上的基础上，屈从于法律之下。党和政府作为执掌和行使国家权利的机构，应该接受法律的监督，在宪法和法律规定的范围内行使管理国家和社会事务的权力，滥用权力必须受到法律的制裁。然而，在古代封建专制制度的统治下，法自君出，皇帝拥有特权，超越于法律，支配着法律。法律成为权利的附庸，一切法制秩序的兴废，都取决于君主个人的品德与才干。

再次，受“法即刑”观念的影响，公民的怯法心理难以消除，自觉守法意识难以形成。现代法治要求公民信仰法律、自觉守法、积极护法，这是法治建设最深厚的社会基础和力量的源泉，也是法治规范转化为法治现实的关键。只有广大公民认识到法律是公平、正义的化身，是个体权利和自由的保障，并最终对法律产生深厚的情感与由衷的敬仰，无条件地遵守，法治才可能实现。

最后，受传统“等级特权”观念的影响，现代“平等”、“公平”、“权利本位”难以实现。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民主权原则，能够保障公民的民主政治权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。

三、传统法律观念对我国法治建设的积极影响

首先，“礼法互补，综合为治”的法律观念对以伦理道德辅助依法治国的现实具有重要意义。虽然中国封建社会长期主张“礼治”、“德治”，把礼当成是社会关系的主要调节器，德主刑辅，伦理道德是立法、司法的指导原则，法是实现礼的工具，是道德的奴仆，这固然与现代法治所提出的依法治国，法律至上相背离，但是，封建统治者并未否定法在治国中的重要作用，而是主张礼法互补，综合为治，以礼为主导，以法为准则，以礼为内涵，以法为外形，以礼移民心与隐蔽，以法彰善恶于明显，以礼彰显恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆礼重法则国有常的主张说明封建统治者也认识到法与伦理道德间相互为用、共同维护国家长治久安的道理。

其次，“重义轻利”的法律观在现代法治实现中也有积极的作用。“重义轻利”的法律观包含有重仁义道德、法律义务、轻视个人利益的意思。当仁义道德、法律义务同个人利益、个人权利发生冲突时，它要求公民为保全仁义道德，服从法律义务而舍弃个人利益。

再次，“天人合一”的传统伦理观念蕴涵着人与自然应保持和谐的要求。“天人合一”的内涵是自然与人的统一，它产生于封建社会自给自足的小农经济。在当时那种社会生产力非常落后 情况下，人民只能靠天吃饭，完全依赖大自然，风调雨顺能给他们带来五谷丰登，幸福的生活。恶劣的自然条件则会严重威胁他们的生活，因此他们懂得保护自然，反对肆意掠夺自然资源、破坏自然环境，他们由对自然的崇拜与敬仰的朴素思想逐步形成了人与自然必须和谐相处的理法观念。提倡“天人合一”、人与自然和谐发展的观点，可增强人们的环保意识，树立依法治理环境的观念，促进人们自觉遵守有关保护环境及野生动物、森林资源的法律、法规。

最后，重调解的“无讼”法律价值观有利于中国特色调解制度的建立。古代中国人历来将建立和谐、安定、有序的大同世界作为梦寐以求的理想社会，将“无讼”的出现看作大一统社会在司法实践上的最好体现。因此，千百年来，“无讼”成了中国传统法制的价值取向和终极目标。为了“无讼”，哪怕是曲解法律、丧失公平。违背双方当事人的意志一味强调调解，这种违背法律、不讲原则的调解与现代社会的调解相去甚远，其消极因素应加以消除。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族多、地区差异大，公民文化素质不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来说是非常重要的。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。

参考文献：

[1]曾宪义.中国法制史.北京大学出版社，2001.

篇10

〔中图分类号〕DF83 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0083-06

检察官客观义务不仅是一种理论，更应是一种制度和技术装置，这一制度安排既对检察官执行职务提出了更高的要求，也使检察官在行使权力时面临着前所未有的挑战。一方面要求检察官积极有效地检控犯罪，另一方面又要求其切实维护被追诉人的实体权利和程序权利，将两种相互对立的职能集于一身，未免有点强人所难。实践中，检察官要在两者之间找到一个平衡点，确实是一门高超的艺术，也是对检察官智慧和能力的考验和挑战。如果我们承认检察官是人而不是神，那么我们就不能不承认客观义务的实践限度。无奈，这就是客观义务论者所必须面对的现实。在现实面前，客观义务论者不应心灰意冷，更不应退却，而应保持清醒，知难而进，在承认客观义务“先天不足”的同时，通过“后天改良”弥补缺陷使其能够茁壮成长。而“后天改良”的方法是除了为客观义务注入必要的、合理的制度和程序因子外，还必须为其生长培育一个良好的体制和机制环境。然而，即便这种改良非常成功，我们也必须认识到客观义务所固有的“基因”并不能彻底改变，期许客观义务是一剂治愈中国刑事司法顽疾的良药只能是一厢情愿的幻想。那么我们不禁要问，中国刑事司法改革的路在何方？笔者的回答是：在风雨飘摇中坚守客观义务，在如履薄冰中完善辩护制度，在平等武装中优化诉讼结构，在权力自律和权力制衡中寻求权利对权力制约的有效路径。

一、检察官客观义务从抽象走向具体

检察官客观义务最大的问题是其空洞化有余而实效性不足。客观义务的研究陷入了一种宏大的理论叙事中，缺乏对现实问题的关照和细致入微的学术分析，甚至作为一种政治话语而备受青睐，这是产生上述问题的重要原因。一种理论无论多么美丽动听，必须具有实用性，确实能够为解决现实问题提供指引，这样的理论才具有生命力。为此，检察官客观义务的研究必须走出理论的神坛，回归到现实实践中来。这就迫切需要我们对客观义务的一些基本理论问题作出认真的思考和解读。例如，检察官客观义务在我国是一种道德义务还是法律义务？如果是一种法律义务，那么究竟包括哪些方面的义务？实践中以什么标准以及由谁来评价检察官是否尽到了客观义务？检察官违反客观义务的行为是否应当受到制裁以及应当受到什么样的制裁？等等，诸如此类的问题都是客观义务研究中必须回答的基本问题。只有这些问题得到解决，客观义务才能从空洞的理论转化为具体的实践。

（一）检察官客观义务应当上升为法律义务

如果将客观义务停留在道德的层面，那么道德义务的履行必然建立在个体自律的基础上，人类历史的经验反复证明自律往往是靠不住的，况且客观义务本身具有人性中“强人所难”的特点，这更加剧了主体自觉履行义务的难度。因此，只有借助外部强制力，通过建立有效的“他律”机制，才能迫使检察官知难而“为”。从“义务”的法律属性看，义务和责任、后果相对应，如果违反义务不必承担相应的法律后果，那么就不是真正意义上的义务。当履行义务变得可有可无的时候，权利主体的相应权利将不复存在。只有将道德义务上升为法律义务，客观义务才具有了坚实的基础和制度化的保障，否则客观义务只能沦为道德说教抑或空洞的口号。作为一项法律义务必然以法律规范的形式体现出来。虽然总体上可以将客观义务定位为法律义务，但是在表现形式上可以采用“原则+制度”的模式，一方面将检察官客观义务作为一项基本原则在刑事诉讼法中予以明确规定，另一方面在刑事诉讼法中通过一系列具体制度予以体现和保障。这主要是考虑到“客观义务”是一个历史性、动态性和包容性的概念，随着对该问题研究的深入，客观义务理论将不断丰富发展，法律规范不可能穷尽客观义务的全部内容。如果仅仅局限于某几项有限的制度，而不确立一般性的基本原则，那么客观义务的功能必然受限，难以发挥对检察行为的全面指导和约束作用，尤其是对那些尚未上升为法律规范而检察官又应当客观公正进行的行为，“基本原则”发挥着“填补法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所带来的检察官怠于履行客观义务的现象。“法律原则以宏观的指导性和较宽的调整范围稳定地对法律关系主体的行为进行调节和规范。”〔1〕

（二） 检察官客观义务有其特定的内容和范围

检察官客观义务的内涵具有一定的模糊性和不确定性，即便是在德国，“这种‘客观义务’到底包括哪些内涵也不是十分清楚”，〔2〕学界对其研究时间较短，因此有学者提出：“在我国，从目前研究成果来看，为检察官客观义务下定义为时尚早，关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。”〔3〕检察官客观义务研究中，必须注意其内容“泛化”的问题，防止将客观义务变成一个漫无边际、无所不包的术语。按照笔者的理解，检察官客观义务是指检察官在刑事诉讼中应当超越当事人立场，担当“法律守护人”的使命，对不利和有利被追诉人的情况一并注意，并在必要时为被追诉人的利益而采取行动，在协助法院查明案件事实的同时，维护被追诉人的程序权利和实体权利，以保障法律的实施和公平正义的实现，并在违反义务时承担一定的不利后果。笔者关于检察官客观义务内涵的界定与以往的研究成果相比具有两点不同：一是强调检察官维护正当程序以及保障被追诉人诉讼权利实现的义务；二是反映了检察官客观义务所具有的“义务”性质，即明确违反义务所应承担的后果。这就使我们对检察官客观义务的认识更加全面、具体，也有助于促使检察官在实践中更好地履行客观义务。

客观义务作为一项法律义务有其特定的指向和范围边界，主要包括以下八个方面的义务：即客观全面地收集、开示和出示证据的义务；对非法取证行为进行调查核实并排除非法证据的义务；避免提起不当诉讼的义务；客观提出量刑建议以及在认为被告人无罪时请求法院作出无罪判决或者申请撤回的义务；为被告人利益提出抗诉或者申请再审的义务；保障被追诉人诉讼权利的义务；诉讼关照的义务；保障辩护人行使辩护权利以及认真倾听辩护意见的义务。与域外相比，我国检察官客观义务的内容更加丰富，义务也更加繁重。之所以如此，是因为一方面客观义务乃职权主义和实体真实主义的产物，我国刑事诉讼传统上的超职权主义以及对实体真实的追求不仅契合了客观义务的要求，而且强化了检察官的客观义务；另一方面我国的检察机关具有法律监督机关的地位，检察官作为司法官看待，检察机关拥有批捕、羁押审查等一系列强制措施决定权以及对侵犯辩护人诉讼权利的行为提供法律救济权，一定程度上代行了域外法院的司法审查职能。根据权力、义务相统一的法理，检察官理应承担更重的客观义务。

（三）检察官履行客观义务的状况应当有一套科学的评价标准

既然客观义务最终要回归到实践层面，体现在检察权的行使中，那么就必须有一套可供检验、评判检察权行使正当与否的标准。无论是对检察官的绩效考评还是违反客观义务后的责任追究以及不利后果的承担，都离不开一套相对明确并具有可操作性的标准。基于此，笔者通过研究试图为中国的检察实践提供一套可检验的标准。唯有如此，客观义务才能从理论的“神坛”走向具体的实践，才能实现一种“看得见的正义”。这些衡量指标主要包括：证据方面的客观义务（协助收集、调取证据，应辩护方申请进行证据保全，全面开示和出示证据，积极调查非法取证行为并对非法证据材料予以排除）；强制性措施审查和使用方面的客观义务（严格把握逮捕条件、防止逮捕措施滥用，加强对羁押必要性的审查、实现逮捕与羁押的分离，强化对指定居所监视居住措施的监督和制约，加强对技术侦查措施使用的审查和监督）；追诉方面的客观义务（严格把握立案条件并全面行使立案监督职能，贯彻初查措施的任意性规则，客观全面地审查并做到与不并重，依法撤回或请求无罪判决，严格限制对已经提起公诉的案件进行补充侦查）；量刑方面的客观义务（检察官应当收集、移送与量刑有关的各种证据材料，检察官不应违背真实信念提出策略性量刑建议，提出量刑建议不应损害被告人辩护权的行使，检察官应正确看待无罪辩护与量刑辩护共存的问题）；全面抗诉的义务。

（四）违反客观义务应当承担相应的不利后果

这些不利后果的承担既有实体方面的，也有程序方面的。在实体方面，既可以体现在日常绩效考评中的否定性评价，也可以是就个案对责任人的行政、纪律处分，甚至可以追究刑事责任；在程序方面，主要体现为纠正违法行为、更换办案人员、排除非法证据、禁止在法庭上出示证据、宣告违法诉讼行为无效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾冲突中坚守客观义务

自德国19世纪从法国引入检察官制度时，关于检察官定位问题（一造诉讼当事人还是法律守护人）的争论就一直持续不断。经过那场世纪大论辩，虽然检察官客观义务最终在德国得以确立，并在随后传播到世界各地，成为目前两大法系国家（地区）共同认可的理论，但是由于其自身面临诸多无法克服的难题，客观义务从诞生至今就一直处于风雨飘摇之中。在域外，有的认为“客观公正的检察官是痴人妄想”，客观义务是“乌托邦”；有的认为是一种“高贵的谎言”；有的认为让检察官履行客观义务“通常会流于伪善的钓鱼式查证”〔4〕，等等；我国著名刑事诉讼法学者陈瑞华教授尖锐指出，必须正视检察官在刑事诉讼中“当事人化”的基本现实，不要对检察官客观义务和中立立场抱有任何不切实际的期待。〔5〕然而，我们不能因为实践的困难及其有限性就否定客观义务理论和制度本身所蕴涵的价值，从而放弃对客观公正立场的追求，客观义务的国际化发展已经证明了该项制度所具有的顽强生命力。

在我国，强调检察官客观义务具有特别重要的意义：一是有利于更好地实现刑事诉讼任务。刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”的宪法原则写入其中，成为我国刑事诉讼的一项基本任务和原则，而客观义务的基本精神即在于保障人权，尤其是维护被追诉人的基本诉讼权利。因此，强调客观义务有利于增强刑事诉讼的人权保障机能。二是有助于预防和减少刑事错案的发生，提高刑事司法的公信力。客观义务以其对“有利及不利情形”的双面注意以及对实体真实的追求，发挥着预防错案的功能。三是促进控辩实质上平衡，维护程序公正。客观义务是在检察官承担追诉犯罪的职能之外，又增加了一项负担——对被追诉人的保护和关照，以此抑制其过于狂热的追诉偏好和冲动，使检察官的追诉活动有所节制，并在程序正义之路上理性展开，从而避免伤及无辜。鉴于我国目前辩护制度尚不发达、被追诉人辩护权保障状况短期内尚难以大幅度改善的现实条件，走强化客观义务之路，让检察官对被追诉人进行必要的关照和帮扶，对矫正控辩失衡也许更具有实质意义。这一切都决定了作为“法律守护人”的检察官履行客观义务对辩护权实现的重要性。如果检察官能够保证律师的会见权、主动或者根据律师申请调取有利于被告人的证据、全面移送并出示有罪无罪、罪轻罪重的证据材料、认真倾听辩护律师的意见，那么被追诉人的诉讼防御能力将会大大提升。四是可以证成检察机关的法律监督地位。检察机关作为实质上的诉讼一方当事人承担检控犯罪的职能，与其承担的法律监督职能之间相互冲突的问题，近年来，屡遭学界诟病和质疑，这涉及检察权行使的正当性问题，关乎检察制度的兴衰乃至存亡。客观义务中所包含的超越当事人立场为检察机关作为法律监督机关的超然性、公正性的角色期待提供了正当化根据。总之，在中国当下全面加强检察法律监督的语境下，越是强调检察监督职能，就越应当强化检察官的客观义务，二者相辅相成。

强化检察官客观义务虽然具有十分重要的意义，但是客观义务的实现状况却不尽如人意，检察官在实践中违反客观义务的问题相当严重。主要表现为检察权行使的偏私性、工具性、报复性、恣意性以及差别性等方面。这与社会公众对检察机关、检察官的期待仍有相当大的差距，也背离了检察机关作为法律监督机关、检察官作为司法官的角色。

检察官客观义务在理想与现实之间之所以存在着如此严重的断裂，主要是由以下因素所决定：一是检察官履行客观义务面临着的心理上的难题和无法逾越的角色冲突。这种角色冲突在新刑事诉讼法实施后将会变得更加剧烈，使得检察官履行客观义务变得更加艰难。主要表现为检察官证明责任的强化对客观义务履行的影响；检察官承担取证合法性的证明责任与承担非法证据排除义务的冲突；检察机关强制侦查权的扩充与人权保障义务之间的冲突；以及强化检察官的检控职能与强化辩护权保障义务的冲突。二是检察官履行客观义务面临诸多体制上的障碍。表现为：由于政治体制改革的滞后性，导致少数党政领导和部门对检察权行使进行不当干预；“上命下从”的检察领导体制对检察权独立行使的影响；此外“司法一体化”的诉讼体制不仅严重削弱了检察机关对违法侦查行为的监督，而且使检察机关和检察官违反客观义务的行为无法受到有效的司法审查和制约。三是检察官履行客观义务面临着机制上的障碍。首先，“警检分离”的工作机制使得检察官履行客观义务的基础不可避免地遭到动摇；其次，检察机关内部不合理的绩效考核机制，使得检察官的个人利益与案件的处理结果挂起钩来，基于自身利益的考虑，检察官在办案中难免会偏离客观立场。最后，行政化的工作机制使作为个体的检察官丧失独立的意志和品格，沦为权力棋盘上的一粒“棋子”，随时处于执棋人的调遣和摆布之中。四是案多人少的矛盾使检察官承受较大的办案压力。新刑事诉讼法实施后，检察机关将面临更大的侦查和出庭公诉的压力，尤其是要在法庭上承担证据合法性的证明责任；对于所有适用简易程序审判的案件，检察官也都必须出庭支持公诉，这些无疑都增加了检察官的工作量。而检察官客观义务的履行势必需要更多的司法投入，为了提高检控效率，检察官可能会疏于客观义务的履行。五是检察官履行客观义务面临程序上的困境。除了检察官履行客观义务缺乏具体、明确的判断标外，还存在着客观义务的法律程序保障不足、权利救济机制弱化、程序性制裁虚无等问题。上述这些问题是我国客观义务研究中必须予以正视的问题，也是检察制度乃至司法制度改革中亟待解决的问题。

尽管检察官履行客观义务在中国面临如此众多的难题，尽管其实现状况差强人意，但是客观义务本身所蕴涵的公正、中立、权利关怀、限制权力的思想契合了中国司法制度改革的需要，代表了一种先进的检察理念和检察制度。在检察权扩张且缺乏司法审查和制约的体制下，在“谁来监督监督者”的命题依然无法得到有效解决的情况下，借助客观义务这一自律装置，一定程度上可以抑制检察权的滥用，防止权力恣意可能带来的灾难性后果。因此，在我国当下，客观义务值得我们倍加珍视和呵护。对于刑事司法制度来说，检察官客观义务并不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。

三、认识检察官客观义务理论的限度

在我们看到检察官客观义务对我国法治建设所具有的积极意义的同时，也必须清醒地认识到客观义务自身的局限性。

（一） 强调客观义务不利于我国刑事诉讼向当事人主义方向的发展

毕竟，客观义务是职权主义诉讼制度的产物，是把检察官塑造成一个高高在上的“权利保护者”角色，刑事诉讼中检察官与被告人的关系犹如家长制下的父子关系，“儿子”的前途命运都紧紧掌握在“父亲”的手中。这样一种关系，无形中抬高了检察官和检察机关的地位，也增强了检察官的优越感，使检察官具有一种居高临下的“主人”感觉，这显然有悖于当事人主义所要求的平等精神。在日本关于检察官客观义务的讨论中，松尾浩也教授认为，强化检察官的司法官地位或者客观义务，其结果势必会“助长检察官的权威、冲淡当事人主义的性质”〔6〕。我国一些学者也意识到了这一问题。例如，龙宗智教授认为，强调客观义务总是伴随着强调检察官的司法官地位，强调检察官作为法制守护人包括被告保护者的身份，这不免会影响控辩平衡。〔7〕彭勃博士亦认为，承认检察官客观义务是将检察官的权限提升到与法官类似的高度，必然造成检察官对刑事案件影响力的增强，使检察官对案件的处理权难以受到有效的司法抑制，背离了当事人主义诉讼原则。〔8〕事实也证明了这一点，如果说1996年刑事诉讼法的修改是向当事人主义方向努力，那么此次刑事诉讼法再修改则是伴随着检察机关法律监督职能的全面加强，刑事诉讼不仅没有继续“当事人化”，而且一定程度上还出现了退步。一个典型例证是公诉案件的移送方式又重新回到1979年刑事诉讼法“全案卷宗移送”主义的老路上，学者们所普遍期待的“状一本主义”并未被立法机关所采纳。刑事诉讼法两次修改的实践表明，在我国刑事诉讼模式的选择上，立法者并没有一个明确的目标和成熟的思路，而是呈现出左右摇摆的态势。客观义务的研究必须放置在具体的诉讼模式之中来进行才更具意义。

（二） 强调客观义务一定程度上会损害审判权威

因为强调客观义务意味着检察机关法律监督职能的加强，也意味着检察官的司法官地位得以强化，检察官在审前程序甚至整个诉讼程序中成为了主导，其结果是法官在刑事诉讼中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主体地位受到挤压。这不利于树立审判权威，也使得“审判中心主义”在我国难以有生长的空间，而司法审查和令状主义都是建立在“审判中心主义”的基础之上。在刑事诉讼中，由于缺少一个中立、权威的裁判机构，不仅无法对检察官履行客观义务的情况作出客观公正的评价，而且违反客观义务的行为也难以受到有效审查和制裁。“在司法权威问题上，缺乏最终权威，遇到问题和纠纷更多地依靠制度外不规范的协商和沟通解决。”〔9〕于是，在客观义务问题上呈现出二律背反的现象。一方面，中国的法治建设尤其是检察制度建设需要强化检察官客观义务；另一方面，对客观义务的过度强调又可能会阻碍刑事法治现代化建设的进程。如何在权衡上述利弊的基础上做出选择，是摆在我们面前的一项重大课题，也是客观义务论者必须回答的问题。它涉及到诸如检察监督、控辩平衡、审判监督与审判权威的关系等一系列基本理论问题以及侦查权、检察权和审判权的合理配置问题。

四、中国刑事司法公正更具根本性的路径选择

为防止检察官过分当事人化、监督和制约检察权的正当行使，必须坚持客观义务，但是因其自身的局限性以及实践层面的有限性，检察官客观义务并非治愈中国刑事司法顽疾的“灵丹妙药”，也不是通往刑事司法正义之路的唯一选择。更具根本性和实质意义的路径是通过优化诉讼结构、建立有效的权力制约机制来保障司法公正的实现。

（一）改革诉讼结构、优化职权配置

当务之急是要改变目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，大力推进“审判中心主义”建设，建立中国的司法审查制度，加强审判权对侦查权、公诉权的监督制约。检法关系中应凸显法院的中心地位，首先是由诉讼的基本特点、规律所决定的。诉讼是由控辩审三方构成的三角结构，审判方超越控辩双方踞于结构顶端，从整体和程序上对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响，不仅在实体上最终决定和辩护的命运，而且在程序上对侦控方和辩护方的诉讼活动进行评判，从而规范双方的诉讼行为；其次，是由不同的权力属性所决定。不论是公诉权还是审判监督权，检察机关行使的都是请求权或提出意见权，这种请求权相对于法院的裁决权（确认权、决定权）而言，只能处于从属地位。〔10〕关于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝国》中所表述的那样：“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”〔11〕只有法院足够强大、权威，才可以保障侦控方遵守程序规则，维护程序的公平正义。从此意义上看，我国刑事诉讼法修正案对权利侵害采用“检察救济”的模式，应当说是一种权宜之计，所能提供的权利保护十分有限，而真正有效的救济机制则在由独立的、中立的法院提供“司法救济”。另外，为了建立合理的诉讼结构、提升审判权威，还应当对检察监督体制进行改革，实现监督方式、监督重心的转变。在监督方式上，应当通过“诉权”的充分行使来强化其监督职能，检察监督应当更多以“诉”的形式体现出来，从而实现法律监督权与诉权的有机统一；在监督重心上，应当弱化审判监督，尤其是对法庭审理活动的监督以及检察长通过列席审判委员会所实施的监督，进一步强化侦查监督，尤其是对非法取证行为的监督，切实履行对非法取证行为的调查核实职责以及排除非法证据的义务。

（二）充分发挥辩护权的监督和保障职能

在对客观义务的研究中，学者们普遍认识到客观义务的实践限度，认为检察官的客观义务并不能代替辩护功能的发挥。例如，我国台湾学者林钰雄教授指出：“单单客观性义务本身，并不足以保障被告的主体地位及防御权利。首先，应然并不等于实然！客观性义务是一种应然面向的义务，但不表示个案中之实然状态。更何况正是因为法官和检察官必须彻查事实，千头万绪，所以纵使本于良知，也可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此而论，辩护人的功能在于，专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务，并且动摇其不利于被告事项之判断，以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现。”〔12〕美国哈佛大学教授德肖微茨也认为：“不是所有的检察官都是公正的，所以，我们永远需要热情的辩护律师来监督检察官。”〔13〕客观义务在相当程度上是一种自律性约束机制，而自律的作用是有限的。因此，对客观义务论的效用不能过分高估，而应当注意通过合理的诉讼构造与制约机制来提供更为有效的公正性保障。〔14〕目前，完善辩护制度、强化辩护职能，重点是认真贯彻落实新刑事诉讼法的相关规定，切实保障辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权、听取意见权以及获得救济权的实现，建立律师依法执业的有效保障机制，防止和减少对律师的职业报复行为。

（三）注意协调网络舆论与检察权独立行使的关系

在检察官履行客观义务方面，尚需注意社会舆论对客观义务的影响。随着网络等新兴媒体的普及，尤其是微博的巨大影响力，检察机关在实现检务公开的同时，要做好网络舆情的引导和应对工作。检察业务的司法性决定了检察官应保持适度的超然性和独立性，检察官应当具有法治的思维和理性的判断，防止网络对司法的“绑架”，对于一些有广泛影响、社会敏感度较高的案件，应特别警惕。在我国检察独立、司法独立原本非常脆弱的情况下，如果不注意处理好网络舆论与检察权独立行使的关系，那么检察官履行职务将面临“雪上加霜”的艰难困境，不仅客观义务难以实现，而且司法公正的追求也将遥不可及。

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