法律合同管理例1

物业服务合同，是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，提供了当事人双方活动的范围和准则，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项，对每位业主都很重要。

1、物业服务合同的性质

在我国传统的计划经济体制下，实行的是福利分房，由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋，也有各单位自己投资建设，由单位安排专人管理房屋的情况，都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系，处于被管理和被领导的地位。

随着住房制度的改革，房屋所有权转归个人所有，享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利，为全体业主提供服务。根据合同，物业管理企业提供相应的服务，而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说，物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人，是平等的主体，享有相当的权利和义务。[1]两者之间成立的是民事法律关系，适用民事法律关系的基本原则：平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以，物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同，适用合同法的一般原则。

2、物业服务合同的特征

（1）物业服务合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五种有名合同之外的无名合同，是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容，协调物业管理企业与业主之间的关系，是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业管理合同，其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法（草案）》合同编则仅增加了保证合同一章，并未对物业服务合同作出规定。我个人认为，基于物业服务合同的典型性和重要性，而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单，应该在合同法中增设物业服务合同，以规范和指导物业管理企业和业主的行为，保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时，则可适用合同法的一般规定。

（2）物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。[2]现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了效率，降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为业主服务，行使管理权。业主是物业的所有人，基于所有权对物业管理企业进行监督。

（3）物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同；业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。

（3）委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。

二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由

根据契约自由原则，当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而，在实际生活中，开发商在房屋竣工出售前，常常选定一个物业管理企业为它管理物业，即前期物业管理。通常，该物业管理企业或者是开发商的下属企业，与开发商利益一致，或者由原来的房管所转变而来，受到行政单位制约。开发商捆绑销售，强制业主同意其选定的物业管理企业，或者行政部门加以干涉，在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后，可以通过决议选择其他的物业管理企业，但是多数情况下，业主们出于方便等考虑，会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时，根据前期物业服务合同的内容，业主常常处于弱势，其利益难以追回。所以，要保障业主的权益，首先要规范物业管理企业，使之与房地产开发商和行政单位脱钩，成为独立经营、自负盈亏的法人，实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样，开发商才能从维护整个物业的角度，选择合适的物业管理企业，符合业主的利益，同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月，景洲大厦在深圳首开先例，第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司，使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结，在地产物管界引起了轩然大波，被媒体称为“景洲事件”，得到了国家建设部的肯定，推动了中国房地产物管行业的改革，其目标就是“房地产必须与物业管理分离”，[4]为业主更好的行使自由选择权提供条件。

选择物业管理企业的自由是业主们的自由，其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”，实行的是少数服从多数的原则，所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处，而在选定物业管理企业或者议定具体条款时，与业主大会的决议不符的情况，这样的行为无疑侵犯了业主的权利，业主可以联名要求业主委员会召开业主大会，罢免业主委员会，同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通，侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。

三、合同主要条款-物业服务费用

物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请，对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款，服务收费关系到每一个业主的切身利益，是现今物业管理的重点和难点问题，也是物业纠纷中涉及最多的问题。[5]

1、合同相对性原理-物业服务费的交纳

合同关系具有相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。[6]所以，在履行物业服务合同，提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中，必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主，不要和其他合同相混淆。

（1）区分物业服务合同和售房合同

要注意，物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人（业主）和房地产开发商，物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。

在实践中，许多房地产开发商为了吸引更多的购买人，把物业管理也作为一个卖点，打出“如购买房屋则送（免）半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定，由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用，但实际履行时，由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议，业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容，在房

屋交付之后，把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理，实际上提供的物业服务水平低下，并且以维护开发商利益为主，忽视业益。所以，业主在购买房屋时，一定要理清楚这两者之间的关系，签好售房合同，不要被开发商的“物业”条款所迷惑。

正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的，所以物业服务费用与购房款无关。因而，开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋，同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任，从而保护自己的权利。

（2）物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用

目前，很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁，逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况，消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。[7]这类问题，涉及到业主的日常生活，极易引起业主和物业管理企业的矛盾，导致业主的愤怒。对于其处理，应当引起重视。

物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中，物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且，物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用，物业管理企业可以停电停水的条款。因此，物业管理企业普遍认为，业主不交纳物业服务费用，物业管理企业停水停电，既是合同的约定，也符合常理，并没有不妥。

同样，物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则，用水用电人有义务交纳水费和电费，供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是，用水用电人有要求供水供电的权利，而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则，如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务，则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务，即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见，享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人，不享有停水停电的权利。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下，赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的，因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上，这属于涉他合同条款，这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意，否则是无效的。并且，由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务，即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段，物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用，只能以它来催缴水费电费。因为，供水供电不是物业管理企业提供的服务，其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。

过去，物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费，同时向业主收取一定的手续费，这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的，是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在，新的《物业管理条例》规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系，理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系，防止物业管理企业利用其便利的条件，侵害业主的利益，获取不正当的收益。当然，物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利，也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时，物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定，采取合法程序来保护自己的权益，比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用，亲自上门与业主沟通，向法院提出诉讼，或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。

（3）物业管理企业未公布财务报表，业主能否拒绝交纳服务费用

在物业服务合同中，双方当事人的权利义务是明确的：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务；业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例，物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况，业主们拒绝交纳物业服务费用，引发争议。在这种情况下，业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用，有不同的观点。一种观点是：如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务，尽管没有公布其财务状况，业主也

应该交纳服务费。另一种观点认为：定期公布财务报表是物业管理企业的义务，如果其不履行义务，业主就可以行使抗辩权，拒绝交纳服务费。我个人认为，在这种情况下，必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析，然后做出判断。

第一，如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况，如果不公布的，业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则，当事人之间的合意达成的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。所以，业主可以暂时拒绝支付服务费用，并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的，业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中，第四条（物业管理服务费及其管理）第八项明确规定：景洲大厦物业管理服务费所有收支账目，按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次（张贴时间不少于1个月），账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前，特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目，业主有权暂停支付物业管理服务费。

第二，如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告，并未规定业主的权利，此时，合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务，业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告，是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中，根据同时履行抗辩权的行使条件，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。[8]所以，物业管理企业提供了质价相符的服务，业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告，可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。

对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督，是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢？最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法，以合意的方式在物业服务合同中约定，物业管理企业不公布账目，业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源，这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。

3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题

实践中，由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系，两者通常约定，对于开发商尚未售出的空置物业，不交纳或者少交纳物业服务费用，则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担，利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共收费，包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。从这些费用的构成来看，物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且，对于业主来说，物业服务费用都是入伙预收的，即物业费在交房时即开始支付，而无论是否实际入住，即使交房后空置，也要交纳相应的费用。[9]所以，开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用，才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题，保障了业主的权益。

四、结语

物业服务合同是整个物业管理关系的核心。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件，是约束当事人双方行为的“法律规范”，双方当事人都应该给予充分重视，尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项，应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动，但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题，还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下，要得到最满意的物业服务，最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定，然后由双方当事人善意，诚信的履行合同，依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范，集中解决了实践中可能出现的各种问题，给出了相关处理措施，值得各地业主学习和借鉴。

参考文献：

[1]周柯主编。物业规范管理教程「M。北京：中国计量出版社2001。

[2]夏善胜主编。物业管理法「M。法律出版社2003：159。

[3]《中华人民共和国合同法》第三百九十六条。

[4]搜狐焦点房地产网（）《深圳景洲大厦物业管理服务合同》。

[5]刘玉。物业收乱与难的症结所在「J。价格与市场1999（5）：28。

[6]王利明崔建远著合同法新论总则（修订版）「M。中国政法大学出版社2000：27。

[7]《北京现代商报》2003年9月8日。

[8]王利明崔建远著合同法新论总则（修订版）「M。中国政法大学出版社2000：341。

[9]夏善胜主编。物业管理法》「M。法律出版社2003：296。

中国人民大学法学院吴紫艳

相符，充分反应了其双务性的特点。

（4）物业服务合同是有偿合同，要式合同。

3、物业服务合同是否委托合同

有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。[3]物业管理企业受业主聘任，为业主提供服务，代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看，物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务，物业服务合同与委托合同存在极大的不同，不能将物业合同归属于委托合同。

（1）委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人以委托人的名义处理委托事务，产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人，有自己的经营方法，在业主将小区委托于其管理时，它以自己的经营费用，自己的名义开展业务，并独立承担对外法律后果。

（2委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同；业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。

（3）委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。

二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由

根据契约自由原则，当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而，在实际生活中，开发商在房屋竣工出售前，常常选定一个物业管理企业为它管理物业，即前期物业管理。通常，该物业管理企业或者是开发商的下属企业，与开发商利益一致，或者由原来的房管所转变而来，受到行政单位制约。开发商捆绑销售，强制业主同意其选定的物业管理企业，或者行政部门加以干涉，在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后，可以通过决议选择其他的物业管理企业，但是多数情况下，业主们出于方便等考虑，会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时，根据前期物业服务合同的内容，业主常常处于弱势，其利益难以追回。所以，要保障业主的权益，首先要规范物业管理企业，使之与房地产开发商和行政单位脱钩，成为独立经营、自负盈亏的法人，实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样，开发商才能从维护整个物业的角度，选择合适的物业管理企业，符合业主的利益，同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月，景洲大厦在深圳首开先例，第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司，使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结，在地产物管界引起了轩然大波，被媒体称为“景洲事件”，得到了国家建设部的肯定，推动了中国房地产物管行业的改革，其目标就是“房地产必须与物业管理分离”，[4]为业主更好的行使自由选择权提供条件。

选择物业管理企业的自由是业主们的自由，其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过”，实行的是少数服从多数的原则，所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处，而在选定物业管理企业或者议定具体条款时，与业主大会的决议不符的情况，这样的行为无疑侵犯了业主的权利，业主可以联名要求业主委员会召开业主大会，罢免业主委员会，同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通，侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。

三、合同主要条款-物业服务费用

物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请，对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款，服务收费关系到每一个业主的切身利益，是现今物业管理的重点和难点问题，也是物业纠纷中涉及最多的问题。[5]

1、合同相对性原理-物业服务费的交纳

合同关系具有相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同的规定，第三人不能主张合同上的权利。[6]所以，在履行物业服务合同，提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中，必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主，不要和其他合同相混淆。

（1）区分物业服务合同和售房合同

要注意，物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人（业主）和房地产开发商，物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。

在实践中，许多房地产开发商为了吸引更多的购买人，把物业管理也作为一个卖点，打出“如购买房屋则送（免）半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定，由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用，但实际履行时，由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议，业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容，在房

屋交付之后，把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理，实际上提供的物业服务水平低下，并且以维护开发商利益为主，忽视业益。所以，业主在购买房屋时，一定要理清楚这两者之间的关系，签好售房合同，不要被开发商的“物业”条款所迷惑。

正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的，所以物业服务费用与购房款无关。因而，开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋，同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任，从而保护自己的权利。

（2）物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用

目前，很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁，逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况，消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。[7]这类问题，涉及到业主的日常生活，极易引起业主和物业管理企业的矛盾，导致业主的愤怒。对于其处理，应当引起重视。

物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中，物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且，物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用，物业管理企业可以停电停水的条款。因此，物业管理企业普遍认为，业主不交纳物业服务费用，物业管理企业停水停电，既是合同的约定，也符合常理，并没有不妥。

同样，物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同，涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则，用水用电人有义务交纳水费和电费，供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是，用水用电人有要求供水供电的权利，而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则，如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务，则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务，即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见，享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人，不享有停水停电的权利。在物业服务合同中，双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下，赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的，因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上，这属于涉他合同条款，这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意，否则是无效的。并且，由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务，即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段，物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用，只能以它来催缴水费电费。因为，供水供电不是物业管理企业提供的服务，其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。

过去，物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费，同时向业主收取一定的手续费，这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的，是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在，新的《物业管理条例》规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系，理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系，防止物业管理企业利用其便利的条件，侵害业主的利益，获取不正当的收益。当然，物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利，也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时，物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定，采取合法程序来保护自己的权益，比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用，亲自上门与业主沟通，向法院提出诉讼，或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。

（3）物业管理企业未公布财务报表，业主能否拒绝交纳服务费用

在物业服务合同中，双方当事人的权利义务是明确的：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务；业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例，物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况，业主们拒绝交纳物业服务费用，引发争议。在这种情况下，业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用，有不同的观点。一种观点是：如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务，尽管没有公布其财务状况，业主也

应该交纳服务费。另一种观点认为：定期公布财务报表是物业管理企业的义务，如果其不履行义务，业主就可以行使抗辩权，拒绝交纳服务费。我个人认为，在这种情况下，必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析，然后做出判断。

第一，如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况，如果不公布的，业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则，当事人之间的合意达成的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。所以，业主可以暂时拒绝支付服务费用，并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的，业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中，第四条（物业管理服务费及其管理）第八项明确规定：景洲大厦物业管理服务费所有收支账目，按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次（张贴时间不少于1个月），账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前，特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目，业主有权暂停支付物业管理服务费。

第二，如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告，并未规定业主的权利，此时，合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务，业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告，是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中，根据同时履行抗辩权的行使条件，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。[8]所以，物业管理企业提供了质价相符的服务，业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告，可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。

对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督，是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢？最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法，以合意的方式在物业服务合同中约定，物业管理企业不公布账目，业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源，这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。

3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题

实践中，由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系，两者通常约定，对于开发商尚未售出的空置物业，不交纳或者少交纳物业服务费用，则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担，利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共收费，包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。从这些费用的构成来看，物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且，对于业主来说，物业服务费用都是入伙预收的，即物业费在交房时即开始支付，而无论是否实际入住，即使交房后空置，也要交纳相应的费用。[9]所以，开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用，才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题，保障了业主的权益。

四、结语

物业服务合同是整个物业管理关系的核心。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件，是约束当事人双方行为的“法律规范”，双方当事人都应该给予充分重视，尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项，应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动，但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题，还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下，要得到最满意的物业服务，最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定，然后由双方当事人善意，诚信的履行合同，依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范，集中解决了实践中可能出现的各种问题，给出了相关处理措施，值得各地业主学习和借鉴。

参考文献：

[1]周柯主编。物业规范管理教程「M。北京：中国计量出版社2001。

[2]夏善胜主编。物业管理法「M。法律出版社2003：159。

[3]《中华人民共和国合同法》第三百九十六条。

[4]搜狐焦点房地产网（）《深圳景洲大厦物业管理服务合同》。

[5]刘玉。物业收乱与难的症结所在「J。价格与市场1999（5）：28。

[6]王利明崔建远著合同法新论总则（修订版）「M。中国政法大学出版社2000：27。

[7]《北京现代商报》2003年9月8日。

法律合同管理例2

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员，又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师，但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章，可以发现，“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次，律师受聘从事企业法律顾问工作，并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此，本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”，应该不会造成管理主体上的误解。

一、企业合同管理的主要内容与分类

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似，我国企业法律顾问同样具有广泛的职能，可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理，即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议，维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务，并代表企业参与工作，行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容，而此外的(3)至(6)项工作中，起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免，而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此，企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责，还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法，在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容

我国合同法学上对合同有各种理论分类，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等，这些分类在法学研究层面当然各具理论价值，但从企业实务层面来说，主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:

1.业务合同、劳动合同及其他合同。视企业所在行业或经营范围的差异，合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的，则为“业务合同”。“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。除了上述两类合同以外，以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同，以及运输合同、仓储合同等等，其范围十分广泛，难以也不必逐一罗列。

2.涉外合同与非涉外合同。以本企业作为合同当事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如对方当事人为境外主体、合同客体在境外，或者合同内容与境外有关的，则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。与涉外合同相对应，不含涉外因素的合同，无论是业务合同、劳务合同还是其他合同，均为“非涉外合同”。

3.防范性合同与救济性合同。从订立合同的根本原因来看，企业的各种合同仅为两类，一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的，另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”，后者则为“救济性合同”。

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率

凡事预则立，不预则废。合同管理也应重在防范，即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”，而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过，企业涉及的合同份数众多、种类复杂，法律顾问人手有限，往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。

为了解决这一管理效率上的矛盾，首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始，为企业建立或完善合同管理规章制度，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始，弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息，做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同，区别其性质与种类，由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式，供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律，让他们在提高合同法律及风险意识的同时，能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系，避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时，对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。

(二)对于重大、复杂的业务合同，企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中，必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同，从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与，以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关，在合同签订、履行、协商等各个环节，为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限，可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理，以真正帮助企业避免法律风险，维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集，妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同，相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出，避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时，又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

由于现实世界及企业运作环境的复杂性，再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外，从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。

(一)出现纠纷后，进行协商、调解解决问题可能性的判断，并与业务人员一道，做好纠纷解决工作

合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免，且争议明显具备法律性质，则企业法律顾问就不能置身事外，而应根据争议的具体情况，如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断，看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道，订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况，实现妥善解决纠纷的合同管理目标。

(二)诉讼、仲裁难免时，应积极准备并及时进入司法或准司法程序

如果不具备协商或调解的可能，或者协商、调解久无效果，以及发现严重危害本企业合法权益的事件，如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密，挪用、侵占企业财产，商业贿赂，不正当竞争等，则应积极收集、准备证据材料，向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。

(三)选对、用好律师

鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验，企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身，而应在社会律师的选择、配合、监督方面，代表本企业做好相应的工作，如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书)，以便及时了解案情进展，确保律师最大限度地维护本企业合法权益。

四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系

任何一种管理都离不开人际关系的协调，企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时，如何处理好一些关键关系，就成为影响合同管理质量的重要因素。

(一)与权力决策层之间的关系

相对于企业权力决策层而言，企业法律顾问，即便居企业总法律顾问之位，也永远是副手，且难免参谋咨询色彩，在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间，永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时，企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手，做到法务工作“到位不越位”，认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责，还真不是一件很容易的事情。

为了真正对企业负责、对法律负责，企业法律顾问人员在进行合同管理时，应当恪守职业道德，在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上，不放弃起码应当具备的独立性要求，对在合同条款的合法性上据法力争，在合同条款的有利性上耐性建议与解释，争取得到权利决策层人员的理解与支持。:

(二)与业务部门等内部人员之间的关系

企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础，而这种关系的理顺，反过来又会促进企业的合同管理工作。因此，企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善，既是合同管理制度本身的要求，也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见，企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时，也应不断学习，掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能，提高合同管理的含金量，实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。

(三)与外聘律师之间的关系

外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾，特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时，情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师，并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时，可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准，印证自己顾问意见的正确性，并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法，以真正维护企业的最大利益;同时，也应坚持自己是代表企业的立场，不因迷信外聘律师而人云亦云，更不放弃对外聘律师应有的监督。

法律合同管理例3

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。

一、企业合同管理的主要内容与分类

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容

我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:

1.业务合同、劳动合同及其他合同

视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。

除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。

2.涉外合同与非涉外合同

以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率

凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。

为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。

(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

由于现实世界及企业运作环境的复杂性,再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外,从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。

(一)出现纠纷后,进行协商、调解解决问题可能性的判断,并与业务人员一道,做好纠纷解决工作

合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免,且争议明显具备法律性质,则企业法律顾问就不能置身事外,而应根据争议的具体情况,如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断,看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道,订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况,实现妥善解决纠纷的合同管理目标。

(二)诉讼、仲裁难免时,应积极准备并及时进入司法或准司法程序

如果不具备协商或调解的可能,或者协商、调解久无效果,以及发现严重危害本企业合法权益的事件,如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密,挪用、侵占企业财产,商业贿赂,不正当竞争等,则应积极收集、准备证据材料,向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。

(三)选对、用好律师

鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验,企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身,而应在社会律师的选择、配合、监督方面,代表本企业做好相应的工作,如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书),以便及时了解案情进展,确保律师最大限度地维护本企业合法权益。

四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系

任何一种管理都离不开人际关系的协调,企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时,如何处理好一些关键关系,就成为影响合同管理质量的重要因素。

(一)与权力决策层之间的关系

相对于企业权力决策层而言,企业法律顾问,即便居企业总法律顾问之位,也永远是副手,且难免参谋咨询色彩,在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间,永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时,企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手,做到法务工作“到位不越位”,认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为,提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责,还真不是一件很容易的事情。

为了真正对企业负责、对法律负责,企业法律顾问人员在进行合同管理时,应当恪守职业道德,在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上,不放弃起码应当具备的独立性要求,对在合同条款的合法性上据法力争,在合同条款的有利性上耐性建议与解释,争取得到权利决策层人员的理解与支持。

(二)与业务部门等内部人员之间的关系

企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础,而这种关系的理顺,反过来又会促进企业的合同管理工作。因此,企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善,既是合同管理制度本身的要求,也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见,企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时,也应不断学习,掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能,提高合同管理的含金量,实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。

(三)与外聘律师之间的关系

外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾,特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时,情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师,并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时,可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准,印证自己顾问意见的正确性,并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法,以真正维护企业的最大利益;同时,也应坚持自己是代表企业的立场,不因迷信外聘律师而人云亦云,更不放弃对外聘律师应有的监督。

法律合同管理例4

关键词：企业法律顾问　合同管理　预防性合同　救济性合同

 

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。

 

一、企业合同管理的主要内容与分类

 

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容 

我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分: 

1.业务合同、劳动合同及其他合同 

视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。 

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。 

除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。 

2.涉外合同与非涉外合同 

以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。 

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。 

 

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作 

 

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率 

凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。 

为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。 

(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

 

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

法律合同管理例5

企业法律风险伴生于企业的经营管理活动，一个企业只要保持运营，法律风险就难以避免。法律风险的管理和控制是一项长期性的工作，企业法律工作的实质就是控制和解决法律风险，但企业法律风险控制不仅仅是企业法务人员的工作，而是企业全体员工共同的目标，因为它贯穿企业经营管理活动的各个环节和过程，并且随着企业外部法律环境、企业业务范围的变化而不断的变化。

企业法律风险控制具有整体性和持续性，不同类型的法律风险具有不同的特征，采取单一的办法势必降低风险控制的效率，因而要考虑不同部门的特点，业务性质，人员素质等，有针对性的制定切实可行的防范控制措施，并且不断进行调整完善，才能使企业法律风险的防范和管理切合企业自身实际，符合企业不同时期的发展要求。根据多年的工作经验，我认为加强合同管理是使企业法律风险得到有效控制的一条必然途径。

一、合同管理中业务单位的前期法律审查与法律事务部门的专业审核相结合是企业法律风险事前控制的有效措施

（一）对合同签约主体资质进行识别性审查，做到法律风险的事前控制

对签约相对方进行资信审查是为了排除不适格的交易主体，确保合同合法和避免产生法律风险，也是确保合同有效履行的第一道防线。随着市场经济的进一步深入，各市场主体的动态变化极为频繁，特别是目前的内外经济环境，国际市场持续的低迷，必然会使很多公司的履约能力受到影响甚至引起变化。所以对交易对象的资信情况严格审查，并及时跟踪管理显得尤为重要。这就要求主办合同的管理人员认真开展签约单位的资质调查，及时掌握交易客户的现状，做好建档及动态维护，严把合同资信审查关。确认对方单位有相应的履约资质和履约能力后，再与其签订合同，对资质档案要及时更新维护，否则无法从源头防范经营风险。通过对、签约主体资质审查，以识别合同订立的合法合规性、签约主体资格、资质的真实性、合法性和有关证件的有效性，做到法律风险的事前控制。

（二）采用格式文本，加强条款的审查力度，可以有效的防范法律风险的发生

书面合同可以使当事人双方能够准确的理解合同规定，避免不必要的争执，便于管理。同时也为将来万一发生纠纷时提供了原始的文字证据，为及时解决提供方便。企业的合同主办部门在订立书面合同时应当优先采用国家或行业颁布的格式合同文本，因为此类合同示范文本是经过专业法律人员和有关部门业务骨干集中集体智慧偏订而成，其内容严谨、完备，不仅防范合同风险，提高工作效率，也大大减轻了企业法务人员审查合同的繁重度。为此，企业一方面要扩大合同示范文本的宣传和使用范围，另外一方面企业专业法务人员也要指导业务人员正确使用，严格各选填项的填写，对个别内容确需修改的，须加盖合同专用章以完成双方确认，避免留下纷争。使用非合同示范文本的，应当由专职法务人员审核。努力实现法律工作从服务型向管理型，从事后救济型向事前防范和事中控制型的根本转变。

二、合同管理有助于企业法律风险的事中控制

搞好合同管理有助于及时发现合同履行过程中发生和问题，主动采取有效措施，避免不应该发生纠纷和损失，从而做到法律风险的事中控制。作为独立法人的公司在对外经济往来中签订的合同往往数量巨大、类别多样，那么其在合同履行过程中发生的情况也是千差万别的，所以合同履行管理工作的难度也较大。要做好这一项工作，必须做到以下的几点：

首先，要求合同承办人员切实负责，积极主动地督促履行合同规定的义务，并要求对方按时按质量履行其应履行的义务。如果合同履行中发生问题，应按照《合同法》、相关法律法规、企业内部管理制度的规定主动和对方协商解决，并依法及时采取补救和应对的措施。需要注意的是，在合同履行过程中，有些合同承办人员，由于责任心不强，往往会疏忽往来单据的确认，如对方的专项委托授权书的确认、货物出厂票上对方单位的签字确认。这些工作上的疏忽大意，会出现履行义务举证不能或举证不足从而导致败诉的风险。因此，我们一贯强调合同管理和承办人员在合同履行过程中要严格按制度办事，一丝不苟，以维护公司利益为己任，牢牢记住自己的责任。

其次，企业的法务人员要定期检查各主办单位的合同履行情况，督促各合同主办部门按合同规定履行各项义务的同时为公司取得各项利益。目前，比较常见的督促手段主要有：定期的合同管理专项检查、不定期的督促检查、主办单位合同履行终结表的报送及台帐的管理，这些手段的运用能够让企业法务人员了解到整个企业经济合同履行的大体状况。

再次，完善企业各职能部门之间的配合制约机制。各部门之间要密切的配合，互相制约，做到联系制度完备，传递手续齐全，及时的反馈信息，而不能搞“本位主义”、“官僚主义”，如销售部门要及时反馈信息，把合同的订立情况与发货情况向财务部门通报，财务部门发现合同履行的问题要及时向企业相关管理者报告。

三、及时履行合同管理的闭环手续，做好法律风险的事后控制

合同的关闭，就是指合同的权利义务终止。企业对完成的工作成果，如没有特殊情况，应该按照合同约定及时验收，及时关闭合同，在关闭合同时，要求主办方要对相对人资质及合同中的关健要素再次认真审查。合同的闭环管理在整个合同管理流程中处于最后的一个阶段，但它在企业法律风险事后控制中确又是非常之重要，其作用主要有以下几个方面：

1．合同关闭管理与企业内部财务监管制度相衔接，突出了风险控制点的管控措施。如果缺少了这一关键环节，那么再严密的合同条款都有可能形同虚设。企业经营管理上的出血点可能会逐渐放大，最终伤害到整个企业正常运营。

2．合同关闭管理是法律风险事后控制的一个重要方面，合同管理人员与财务人员在付款审查的视角不同，前者从法律的角度出发，更关注结算时的法律风险，排除合同关闭的隐患；而后者更关心量、价的变化以及书面形式真实性。以前，合同签订后是否得到正确履行，是否合法关闭，合同管理部门均不得而知，法律风险难以有效控制。推行合同结算前法律审查后，合同结算前法律审查与合同签订前会签互相呼应，把住了“入口关”与“出口关”，堵住了“出血点”。另一方面，风险不仅来自对方，也要确保我方不违约，例如付款要按约定及时、足额支付，否则会招致对方的索赔。特别是我方较为强势的情况下很容易忽视合同条款而自行其事，这为今后可能的纠纷埋下了隐患。

3．合同关闭管理不仅是一个履行程序的问题，同时也是一个法制宣贯的过程。企业法务人员的强力介入，在合同关闭前法律审查中揭示出一些问题，说明了“一个条款完备的合同要强于事后补救”的道理。同时也有助于改变一些企业员工中头脑中固有东西，从而认真对待合同关闭前的法律审查，保证企业的利益不流失。

4．对合同关闭前法律审查的不断研究，可以反过来促进企业更加注重使用合同示范文本，通过对个案的总结梳理与提炼，可以将经验教训化作最佳实践，指导未来的各项合同业务。同时，通过研究对方单位在合同关闭时的行为，促使企业在合同管理中拾遗补缺，更好地运用合同化解法律风险。而且通过合同关闭的管理与后评估可以及时对企业工作流程、企业适用的法律法规进行梳理，总结好的经验，保证今后法律风险识别的准确性，能更好的完成法律风险的事后控制。

四、加强合同管理人员专业化培训教育，提高风险意识，巩固企业法律风险防范机制

企业法律风险的防范光靠法务人员是无法完成的，它需要企业的全体员工共同参与企业法律风险的防范体系，并建立起由企业决策层主导，企业总法律顾问牵头，企业法律顾问提供业务保障、包括企业管理层和各管理风险点岗位在内的全体员工共同参与的法律风险防范机制。从事合同管理人员首先必须是精通本部门业务人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规；熟悉合同履行和合同管理。企业应该结合实际情况重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的人员担任合同管理工作。根据主办方业务的特点，总结以住合同管理方面的经验与教训，有针对性的加强合同管理人员培训教育，提高其专业化水平，从而巩固企业法律风险防范机制。只有使人员配置适应工作性质要求，才能使得工作职责得到充分的履行，从而保证合同管理系统的正常运行，真正发挥它的法律风险防控作用。

法律合同管理例6

关键词：企业法律顾问　合同管理　预防性合同　救济性合同

 

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。

 

一、企业合同管理的主要内容与分类

 

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容 

我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分: 

1.业务合同、劳动合同及其他合同 

视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。 

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。 

除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。 

2.涉外合同与非涉外合同 

以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。 

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。 

 

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作 

 

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率 

凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。 

为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。 

(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

 

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

法律合同管理例7

企业合同管理与法律风险防范，历来是广受关注的实践要点与研究热点，有效的合同管理和法律风险防范，不仅有助于帮助企业降低风险成本，更是企业健康运行的重要保证。笔者结合文献资料和具体实践，对当前企业合同管理与法律风险防范的基本现状进行了总结和梳理，旨在为后续研究提供基础和参考。

一、企业合同管理与法律风险防范的基本现状

当前阶段，有关企业合同管理与法律风险防范的研究较多，且涌现出诸多崭新举措，因而促进了企业合同管理与法律风险防范。总体而言，企业在管理中较为注重合同管理及其法律风险的防范工作，在行动和理念上均给予了充分保障和支撑，并有不少企业成立专门的机构处理此方面事宜。因此，在这种情况之下，企业合同管理与法律风险防范获得了长效进步和有力提升，呈现出总体局面良好情势。但是，不可否认，当前企业合同管理与法律风险防范领域仍旧存在诸多问题。笔者通过进一步聚焦现状，进行了总结和提炼，发现问题主要表现在五个方面：一是合同管理的初始环节合同签订工作重视度不够，合同履行管理方面亦未细化。二是部分企业缺乏相应的法律事务机构、完善的合同审批机制。三是专门针对员工的法律培训需要进一步加强，客户诚信方面亦缺乏相应依据。四是授权或的保障机制不完善，且各部门、各专责之间职权交叉现象严重，风险责任界限有待进一步梳理和明确。五是过于强调静态管理，执行过程的管控亦有待加强。这些都是企业合同管理与法律风险防范中存在的问题，在一定基础上造成了企业合同管理与法律风险防范的现实困境。

二、企业合同管理与法律风险防范策略探析

1.重视合同签订工作，细化合同履行管理。合同签订工作是合同管理的初始环节，从一定程度上直接决定着后续工作的有效性和合理性。因此，要想有效降低法律风险，必须充分重视合同签订工作，紧抓开头，严格规范。具体可从两个方面给予保障：一是注重合同签订的程序和内容，要按照科学合理、高效有序的合同签订程序进行，并且对于合同内容的措施、表述进行充分论证，保证其不存在或尽可能消除法律风险。二是注重合同签订过程中的态度，要秉承谨慎态度，对合同内容进行精准度、合法度的判别，不可因粗心大意导致法律风险的骤增。同时，要注重合同履行方面的精细管理，进一步细化合同履行程序，并将这些融入到合同内容中，贯穿于合同管理整个过程，以保证法律风险的最低性。本部分以笔者所在单位的下属企业对外投资为例，结合合同签订环节需要做的工作，进行简要说明。在企业对外投资进行合同签订时，需要注重用户主体资格的精确审查，要根据其实际情况出具说明书，以明确该用户是否具有签约资格、履约能力，并视情况决定是否需要请专业法律人士或税务、银行等部门对用户进行信用评定，以全面了解用户信用情况为原则。此举意在最大限度保障合同签订环节的有效性、合同履行的管控性，并通过充分的准备工作降低法律风险，保证自身经营效益，防止风险成本增大。2.建立法律事务机构，完善合同审批机制。法律风险的防范，需要了解其基本规则，在此基础上制定有针对性的举措，有效降低法律风险，企业内部建立法律事务机构，可作为举措之一。国资委曾在文件《国有企业法律顾问管理办法》中强调，大型国企尤其是国有重点企业应设立总法律顾问制度，这种部委层面出台的政策显示了法律事务机构的重要性。本研究认为中小型企业亦需践行。在企业内部设立法律事务机构，可组建一批懂法律、懂经济的优秀企业管理人才，从而为企业合同管理与法律风险防范提供组织保障，保证合同管理的合法性有利于转换“事后防范”为“事前防范”。合同审批机制的进一步完善，需要从合同会签方面着手、落实，以进行合同法律风险的事先预防。合同会签制度，需要将不同业务部门、分公司或下属部门视为共同责任主体，负责合同审批。有关业务部门需要结合自身业务特性，从专业角度对“是否同意合同签订”做出明确阐释，或对合同如何进行修改作出说明。其他子公司或下属部门亦需如此。3.加强员工法律培训，建立诚信客户档案。《劳动法》第三条中有明确规定，员工有接受职业技能培训的权利。职业技能培训又包括岗前培训、专项培训等。从员工角度而言，法律培训作为岗前培训的一种，是员工理应享有的权利。从企业角度而言，员工通过接受法律培训可有效提升其法律意识，从而降低企业合同管理的法律风险，间接节省风险成本。具体来讲，要做到两点。一方面，需要结合不同员工的具体职务，进行有针对性的法律培训，以增强其法律风险控制意识和能力。另一方面，要强化员工在合同履行过程中的法律风险抵御能力，如及时记录已经履行的合同义务，若对方违约，要注重证据收集和整理等。为更好地提升合同管理与法律风险预防能力，需要建立诚信客户档案，将已经有过合作的客户进行信息收集和分析，用档案形式予以记录，尤其是要注重“白名单”与“黑名单”的设定，前车之鉴，供后续决策参考。诚信档案中应至少包括但不限于三个层面：履行能力与实际行为分析、信用评价记录、生产能力分析。对于尚未有过合作的客户，可采取委托机构调查、直接访谈交流等方式收集信息。4.健全授权保障，厘清风险责任界限。大多数企业尤其是大型企业的合同签订，不可能完全由法定代表人签订，多由企业对部门或相关负责人进行授权，由其签订合同。这种情况之下，倘若授权制度不规范、不合法，很容易出现法律风险，导致合同管理出现严重问题，甚至影响企业健康运营。这就需要进一步健全授权保障制度，要将“授权”设定为一种制度，同时用书面委托书的形式予以授权，使被授权人履行权责，同时做好委托书的严格管理工作。对于不同的部门或人员，需要进一步明确其职责，厘清风险责任界限。《合同法》第一百二十七条明确规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一“法律武器”为企业提供了依法根据，可借助工商等相关部门的力量，有效保护自身权益，并对合同承办人员、财务部门等不同主体进行法律约束，从而降低法律风险。5.推行动态监管机制，强化执行过程管控。要在企业合同管理与法律风险防范中，推行动态监管机制，以弥补静态管理的不足。各相关部门应按照合同管理不同环节的实然状态，实行定期和不定期相结合的监管检查，对合同执行情况等方面进行有力度的审查，并针对检查结果采取不同的奖惩措施，以深化成果应用和效能。同时，在动态监管机制中要融入突发事件的应急机制，预防和及时处理在监管过程中出现的突发事件。执行过程管控的进一步强化，有利于企业合同管理与法律风险的防范。要依据法律程序签订合同，在此之后由于当事人按照合同内容的规定，履行相关责任和义务，这一过程需要全程管控，切实抓好履约效果。同时，在管控过程中，要注重细节工作、重点工作的处理，如合同变更、合同纠纷、合同赔偿、合同结算等。在全方位、全过程视角下强化执行过程管控。

三、结语

企业合同管理与法律风险防范要想取得进一步突破，必须关注并积极重视管理技能提升和法律意识增进，这是本研究笃信之取向。企业合同管理与法律风险防范，需要立足管理根基，强化法律思维，注重过程环节配套，促进现实困境的有效突围。

参考文献：

法律合同管理例8

关键词：法律风险；合同；企业管理

宏观数据统计2011年我国因失信违约问题造成经济损失5855亿元，中国产品质量协会发表质量信用体系建设白皮书指出，我国产品质量问题的原因归根结底是利益驱动。由于违法成本低且获利丰富，很多商家敢冒法律和道德风险而进行假冒伪劣产品生产。90%产品质量隐患出自于中小企业或大型企业的中小供应商环节。其中因为制假售假、产品质量失信的经济损失就达2000多亿元。在现代企业，任何行为都不同程度地伴随着法律风险，所有这些法律风险可分为两个领域：

一是纵向的政府管制，包括工商、税务、劳动和社会保障、车辆管理、行业监管等；

二是横向的交易（合同）行为，包括企业与各类市场主体合作和竞争的行为。

依据企业全面法律风险管理的要求，合同管理工作应遵循下列原则：

合同管理应做到分工负责、统一管理。在机构设置上要形成网络化管理体系，使企业内部的各个有关部门和分支机构，都担负起合同管理的任务。并要求不同部门的分工合作与紧密配合，合同管理除了要体现分工的一面，还得体现集中统一管理的一面。

一、建立健全合同管理的基本制度和流程化管理

公司应该建立或完善以下合同管理制度：

（一）基本制度；包括岗位责任制度、合同专用章管理制度、合同台帐制度、合同档案管理制度及各类型合同规范性文本。

（二）合同签订前管理制度；包括合同履约方资格审查制度、签约主体信用调查制度两方面。

（三）合同签约管理制度；包括授权制度、合同审批制度、合同法律顾问审查制度等三方面。

（四）合同履行管理制度；包括合同变更转让制度、合同解除废止制度、合同履约保证制度、合同违约责任制度。

二、把控合同风险重要关口，预防控制企业法律风险

合同的管理可以分为事前、事中和事后三个阶段，法律风险管理在任何一个阶段介入都有意义，但意义不同。风险防范的核心可概括为“抱着最坏的打算，去做最好的准备”，从企业运作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入较差。因此，合同风险管理应该以事前防范为主，兼以事中控制和事后补救，才能达到理想的效果。

（一）交易主体的选择是决定交易成败的第一步

合同主体审查是最重要、最有效率的合同风险防范手段，许多合同风险及损失看起来发生在合同的履行阶段，但实际上往往是因为对交易方主体情况了解不够埋下的隐患所导致。

1、审查对方当事人的主体资格——解决是否有“能力”的问题

对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力；对方当事人为企业法人应着重审查《企业法人营业执照》；对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。

2、调查合同主体的信用及履约能力——解决是否有“实力”的问题

合同利益的实现，不仅需要合同主体合法，更需要对方当事人实际的履约能力。因此审查对方的合同履约能力如资信状况、生产规模、企业业绩、信誉状况等。

（二）合同文本的选择是决定交易关系的法律基础

合同文本在实际操作中不应该生搬硬套，要经过审查、修改并尽可能剔除掉原文本中存在的风险。签订一个充分体现交易各方意愿和相对完备的合同，应经过合同管理人员和法律顾问的合作来完成。

（三）合同的履行是控制交易风险的关键按环节

应建立完善和可执行的合同履行管理制度，这是企业内部控制制度的重要组成部分，一方面保证己方的履约符合约定，出现变化应及时通知对方，进行必要的沟通；另一方面只有自身的制度建设到位才能有效对对方的履约情况进行监督并做出相应的防范措施。

（四）争议的解决是化解合同风险的最后一道关

争议的解决也应以协商为主，当然，企业应做两手准备，应该及时收集和保留必要的证据。

三、企业应注重运用合同法律风险管理策略

（一）规避合同法律风险

经过对法律风险的分析识别和衡量，发现此法律风险是高风险或严重风险，如果继续原来的行为将会给企业带来很大的危害，据此就要制定出规避法律风险的策略，也就是消除该法律风险。

（二）减少合同法律风险

减少法律风险是指有企业有意识地采取行动减少法律风险的发生以及其所带来的损失的法律风险解决方案。通常情况下，减少法律风险有三种途径：

1、通过对法律风险损害结果的分析，对它产生的因素进行控制，降低法律风险损害结果及发生的概率。如加强人员管控、材料控制等来降低质量风险。

2、通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险降低。

可通过交易方式降低法律风险。这种交易包括风险的移转交易，或者是风险分担的交易。通过增加交易转移法律风险具有广泛的运用空间，但必须针对特定的法律风险设计适合的交易类型。

（三）转移法律风险

法律合同管理例9

1.1劳动合同、业务合同和其他合同

劳动合同指的是劳动者同作为用人单位的本企业签订的以劳动用工内容为核心的各种合同；业务合同指的是根据企业经营范围以及所在行业的不同，合同与本企业商品或者服务正常生产和销售相关的，则视为业务合同。而其他合同指的是本企业作为合同当事人的合同，其范围非常广泛，例如仓储合同、建设工程合同、借款合同以及运输合同等等。

1.2涉外合同和非涉外合同

合同中，其当事人为本企业，倘若合同含有“涉外因素”，同时对方当事人是境外主体以及合同客体在境外，亦或是合同内容同境外相关的，可视为涉外合同。而同“涉外合同”相对应的，没有包含涉外因素的合同，不管是劳务合同还是业务合同亦或是其他合同，都称作非涉外合同。

1.3防范性合同和救济性合同

究其合同订立的实质原因，企业各种合同分为两种：其一是防范性合同，指的是订立合同旨在确保操作规范，避免合同风险，减少争议以及事后有约可循；其二是救济性合同，指的是在争议已经发生的情况下，为解决争议而达成的各类协议。对企业法律顾问的合同管理实务具有实践意义的就是防范性合同与救济性合同两类，因此，下文所探讨的企业法律顾问的合同管理，主要是企业法律顾问在防范性合同管理以及救济性合同管理中的作用。

2企业法律顾问在合同管理中的作用探讨

2.1企业法律顾问在防范性合同管理中的作用

①建立健全合同管理制度并制定常用格式合同，提高管理效率，发挥制度作用。在此，企业法律顾问应对交易对象进行审查，了解并明确交易对象的基本信息，例如身份、资信以及相关状况，不签糊涂合同；合同签订前做好最终把关工作；定期给业务人员进行合同条款和法律讲解，完善劳资管理人员培训制度，使其真正理解合同条款的内容以及利害关系，从而加强他们合同法律和风险意识；在合同履行过程中，倘若在合同风险加大或者产生的可能性非常大的情况下，建立健全业法律顾问的通报制度或者第一时间报告制度。

②做好合同各环节诸如签订、履行、联络以及协商等证据的收集与留存工作。企业法律顾问应认真收集同合同相关的文书和票据以及资料，并妥善保管。至于一些可能产生合同纠纷或者不能够顺利履行的合同，为避免企业业务人员不熟法律造成的被动局面出现，相关往来文书要经过企业法律顾问进行起草和修改后发出。

③针对于重大的、法务复杂和标的较大以及常用的书面业务合同，企业法律顾问应参与合同各个环节，对其种类和性质进行区别，并且通过和外聘社会律师的共同协作与管理，高水准制定出相对规范的合同格式，以便业务和劳资管理人员在企业工作中使用，从而在最大程度上帮助企业规避法律风险，维护企业的合法权益。

2.2企业法律顾问在救济性合同管理中的作用

鉴于企业自身运作环境具有相对的复杂性加之合同签订相对方的不稳定性，即便是采取了很周密的防范性合同管理措施，也有可能产生意外，因而会出现诉讼风险，在此种情况下，企业法律顾问在救济性合同管理中的作用就显得十分必要和重要了。

①鉴于合同双方利益不同，导致履行合同的过程中会有不同的意见并产生分歧，此时，企业法律顾问要按照双方争议的具体情况，例如对方的态度和要求、涉及到本企业的利益的多少以及争议产生原由等作出综合评判，进而判断此争议是否可以通过协商和调解进行解决和处理，达到妥善解决合同纠纷的目标。

法律合同管理例10

现代企业作为商业的主体，其以盈利作为日常运行的根本目的。企业在业务的日常经营过程中年需要购买设备、材料以及商品的售卖等，这些经营活动都离不开合同的签订和履行。由此看来，合同在企业的日常业务活动中发挥着极其重要的作用，但是合同自身所具有的风险也是现代企业无法规避的。企业在日常运行的过程中面临着各种各样的风险，其中合同中存在的风险所占比例最大，所以科学合理的控制合同中的各项风险对与现代企业来说是非常重要的，也只有这样企业才能实现自身利益的最大化，并提高自身的社会形象，增加自身的商业信誉。企业合同风险的控制工作不仅仅只需要过硬的专业理论和丰富的工作经验，还要不断的对合同的实践活动进行不断总结，将合同实践活动中的感性认识提升为理性认知，并合理的运用到日后的合同风险控制工作中，只有这样才能最大程度上发挥合同风险控制的作用，保障企业日常业务活动的正常开展。在市场经济条件下，企业合同法律风险已经变得无处不在，如果企业的相关部门不能对其进行足够的重视，一旦风险发生，就会对企业正常运营造成影响，并使得企业产生巨大的经济损失。另外，市场化程度的提升也促使了合同法律风险不断的增加，所以，如何规范合同控制，有效的规避合同中的法律风险问题，已经成为了现代企业管理工作中不得不面对的问题。

一、企业合同法律风险

企业合同的法律风险主要是指企业在签订合同以及履行合同权益的过程中，其实际的结果与预期的效果产生差异，从而使得企业必须要去承担一些合同之外的法律责任，如果企业在承担法律责任的过程中不能很好的应对，可能就会对自身的发展造成不可逆转的损失。一般情况下，合同的法律风险主要是由于企业外部的法律环境发生了变化，或者企业相关部门或员工并没有按照合同中所签署的条款来行使权利造成的。

（一）合同签订前的隐藏风险

通常情况下，企业合同的法律风险都体现在合同对方的主体资格和履约的能力水平上。因为大多企业在签订合同之前都没有对合同中的合作方进行充分的了解，这样就很有可能会出现合作方与主体资格不相符的情况。另外如果签订合同的当事人能力有限，或者是企业的人来签订合同，都会最终导致所签订的合同不具有法律效益。甚至如果签订合同的当事人履约能力有问题，还可能会导致合同中途停止，无法继续履行。

（二）合同签订时的风险

合同在签订过程中存在的风险主要是合同内容和形式中存在的相关风险。合同中的内容是整个合同的重要组成部分，其主要体现在合同中的相应条款，如果合同中的相关条款违反了法律的强制性规定，就会使得合同不再具备法律效力。例如A企业打算投资建设一个项目，并且这个项目需要按照国家的相关规定来进行招投标程序，但是A企业并没有经过招投标程序就直接和B公司签署了建设设同，那么这种合同就属于无效合同。合同形式上的风险主要表现为合同形式的不健全，打法律的擦边球。例如合同中约定产品的质量标准并单独制作了相应的合同附件，但是在签订合同时却没有附之前所制定的质量标准附件。

（三）合同履行时的风险

合同在履行过程中的风险，主要是指企业在履行合同的过程中，由于对方违反了相应的条款或者受到一些外界因素而产生的风险，在对企业造成经济损失的同时，还可能会影响到企业业务活动的正常开展。合同在履行过程中的风险集中体现在了企业相关部门对合同的日常管理不够重视，不能及时了解合同对方的一些变化，从而对企业造成不必要的经济损失和法律纠纷。另外如果企业在合同违约问题上应变能力较差，对违约方的责任追究不够及时，或者是在处理违约纠纷的过程中举措失当、错过了诉讼时效等也同样会对企业造成经济损失。合同在履行过程中的风险，也包括企业自身在生产经营过程中出现问题或者投资失败所产生的合同风险。

二、合同管理的法律风险的控制策略

（一）对合同的管理制度进行健全

企业要想对合同中的风险进行有效的控制就要从基础入手，完善合同管理的相关制度，根据企业的具体情况对合同的管理制度进行合理有效的建设。在合同管理制度的建设工作中，企业中的相关部门一定要做到明确管理职责、分清管理层次、程序科学规范，从而逐渐将合同中的权益纠纷控制在一个规范有序的状态中。然后就是对企业的合同管理工作进行规范，企业中的相关部门要对合同进行统一管理，在企业的重大谈判活动中，合同管理部门要积极的参与其中，找出谈判过程中可能会出现的风险，并对其进行登记备案。

（二）加大投资，提升管理人员综合素质

随着合同管理信息的不断增加，传统的合同管理模式已经不再适用，首先，应当加大合同管理部门的资金投入，使得合同关系工作更加的规范化，有效的规避合同中可能存在的风险。另外，积极引进先进的计算机信息管理技术，提高管理工作效率，实现合同的信息化管理。合同信息化建设与管理技术的不断更新，应当积极引进智能化、现代化管理系统，加强计算机的管理应用功能，对合同中的内容和形式上的法律风险进行有效评估，提高合同风险控制的精确性。企业单位还要增添硬件设施，引进专业管理人才，从而实现管理目标。管理人员的综合素质提高是档案信息化建设与管理工作提高的关键，针对企业领导应当放宽管理眼界，就足于整个企业的长期稳定发展，重视合同管理与风险控制工作，对合同管理信息化建设基层管理人员加强监督。

（三）对重大合同的审查管理进行加强

企业中的重大合同通常是指涉及到土地使用权转让、涉外合同、独家协议等内容的合同。企业的合同管理部门要对这些企业中的重大合同，进行日常的跟踪调查，对合同签订以及日后履行中的各项内容，包括合作对方当事人的整体情况、履行能力等，都要有一个清楚的了解，从而对企业的合法权益进行有效的维护。

（四）对履约结算和动态监督进行强化

合同签订的目的就是为了可以保证合作双方的经济利益和法律效力，所以为了避免在履行合同的过程中出现违约行为，企业的法律人员要加大对合同的监督力度。对已经签订的合同进行全过程动态监督，这样可以及时的发现合同履行过程中存在的问题，并制定合理的应对措施来有效的控制合同中的法律风险。另外，企业中的法律事务部门还要加大与财务部门的沟通力度，积极配合财务部门进行履约结算工作，从而实现对合同法律风险的全面管理。

（五）依法对合同中的违约行为进行处理

在合作双方签订完合同后，其签约的双方主体就成为具有法律限制性质的关系，一旦有一方出现了违约行为，就要按照合同上的相关条约对其进行违约处理。而企业中的法律事务部门就要在审查的过程中对相适应的违法条款进行选择，这对于企业维护自身利益来说非常重要，如果在履行合同的过程中出现了违约行为，法律人员就要根据违约的实际情况来进行协商沟通、诉讼仲裁，找出对方的所有违约行为，从而在最大程度上来维护企业的合法权力，将企业的经济损失降到最低。另外，企业中法律人员在处理完相关的违约纠纷后，还要进一步的完善合同的清算以及清算管理工作，避免“后遗症”的发生。

三、结束语

综上所述，笔者论述了企业与合同管理法律风险的识别与控制工作的重要意义，以及合同管理工作在企业日常运营过程中的重要作用，对合同制存在的风险进行了较为详细的剖析，并有针对性的提出了一系列的解决策略，为企业的合同管理与法律风险控制人员提供了很大的理论支持。当然，最关键的仍是加大对企业合同的管理力度，详细了解合同中存在的风险，最大程度的发挥企业合同管理法律风险识别与控制工作的作用，促使企业可以最大程度上规避法律风险，为企业自身的发展提供充足保障。

参考文献

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[3]张颖.论企业合同管理法律风险的识别与控制[J].中国集体经济.2016(31)