责任承担担保书例1

    二、分析意见

    审理中，对肉食厂在主债务超过诉讼时效后在债务追偿催促书上加盖公章的行为应视为是对原债务的重新确认没有争议，但对保证人的行为应否视为对已过保证期间的债务承诺继续承担保证责任，有三种不同意见。 第一种意见认为，保证人不承担保证责任，理由是保证期间届满，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满后对保证人以任何方式主张权利均不发生有效的法律后果。债务追偿催促书是债权入的一种催收通知，保证人在该通知书上加盖公章，不符合最高法院法释[1997]7号 《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单签字或盖章的法律效力问题的批复》（下称法释 [1997]7号）“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务入在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认”的规定，保证人的保证责任应予免除。

    第二种意见认为，保证人应当承担保证责任。理由是该催促书上明确写有保证人接此通知后，在二年内继续承担保证责任，并协助清收欠款或组织资金代为清偿。保证人对其原提供保证的保证期间已届满是明知的，催促书是原告受让债权后与保证人达成的新的合意，保证人亦加盖公章确认，故保证人应按约定承担保证责任。

    第三种意见认为，原告要求肉食厂归还借款本息的诉讼请求与要求燃油公司承担保证责任的诉讼请求属于两个不同的法律关系，不能合并审理，理由是肉食厂在主债务诉讼时效期间届满后在原告送达的债务追偿催促书中加盖公章的行为，根据法释[1997]7号批复的规定，应视为是对原债务的重新确认，原告与肉食厂间形成了新的债权债务关系，原债权债务关系归于消灭。而保证人燃油公司的行为应视为是对原来已超过诉讼时效期间的债务承诺继续承担保证责任，而非对肉食厂重新确认的债务承担保证责任，因为肉市厂对原债务重新确认的法律效力不及于保证人。因此，二者属于不同的法律关系，不应合并审理，笔者同意第二种意见。保证期间是一种重要的法律事实，能够引起担保法律关系的发生，变更或消灭，是保证人和债权人约定的，债权人要求保证入承担保证责任的权利存续期间。法律上规定保证期间，一方面能促使债权人及时行使权利，另一方面也避免因债权人不行使权利而使保证人长期处于承担保证责任的状态。

    根据《中华人民共和国担保法》第25条、第26条的规定，在法律规定或当事人约定的保证期间内，债权人未按法律规定的方式向保证人主张权利的，保证人免除保证责任。也就是只要债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人就不再承担保证责任或者免责。保证期间属除斥期间，不因任何事由而中止、中断或延长。因此，当主债务诉讼时效届满、保证期间亦届满的情况下，债权入与债务人又对债务重新确认，只能视为是双方达成了新的债务清偿协议，但不能对保证人的保证期限产生“起死回生”的效果。因此，尽管保证人在债权人送达的要求其履行保证义务的通知上加盖公章，也不产生承担保证责任的法律后果，其行为不适用法释[1997] 7号的规定。因该规定中的“债务人”仅指借款入，而未提到其他人，因此，该规定只能适用于借款人而不适用于保证人。

责任承担担保书例2

      由于经济发展的差异和交易习惯的不同，不同的票据法关于限制背书的外延规定大相径庭，例如《日内瓦汇票和本票统一法公约》规定的限制背书只包含禁止转让背书和无担保背书两种情形。[1]但是，根据《美国统一商法典》第3一205条的规定，限制背书包含下列情形：(1)附有条件。(2)意图禁止票据再行转让。(3)含有“为收款”、“为存款”、“付任何银行”，或以类似文句表明存款或收款的目的。(4)其他载明系为背书人或他人之利益或使用而背书者。

      不难得出的结论是，虽然不同的法系在限制背书的外延规定上存在差异，但是，禁止转让背书和无担保背书在大多数国家和地区的票据法中都被作为限制背书予以规范。所以，传统的票据法理论认为限制背书包括禁止转让背书和无担保背书。

      我国《票据法》中的限制背书制度存在两个较为突出的问题：第一，禁止转让背书条文中的词汇语义含糊，颇为费解，与其他条文存在逻辑上的混乱；第二，我国《票据法》缺乏无担保背书制度，与境外票据法存在较大的差距，在越来越发达的国际贸易中，这一差距不仅成为我国拓展国际贸易的障碍，而且还成为我国出口依赖型 企业 发展的瓶颈。因此，对于我国票据法的相关制度有必要进行反思，应修改有关具体条文并增加相关制度，以提高票据立法的 科学 化程度。

      一、禁止转让背书条文的瑕疵

      对于禁止转让背书，两大票据法系即日内瓦统一票据法系和英美票据法系规定的效力是一致的。背书人在作成背书时，在票据上记载禁止新的背书的文句(背书禁止文句)，这种背书称为禁止背书的背书，又称禁止转让背书。[2]

      首先，禁止转让背书的效力建立在背书的效力之上，如果背书不发生效力，禁止转让背书的效力无所附丽。到期之背书不生背书之效力，从而如有禁止背书之记载，该记载不生效力；背书如为空白背书，禁止背书之记载亦不生效力。[3]

      其次，背书人记载“禁止转让”字样后，票据仍然可以依背书的方式进行转让，只是背书人对于禁止背书后再经由背书取得票据的后手不负票据责任。这完全不同于出票人记载禁止转让的效力，出票人记载禁止转让的票据称为“禁转票据”，这种票据自始就不具有流通性，[4]例如，我国(票据法》第27条规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。其实，禁转票据不是绝对不能转让，只是禁止收款人依背书的方式转让票据权利。也就是说，可以依照民法上一般债权转让的方式为之，不仅需当事人之间有转让之合意，更需履行对债务人之生效要件。[5]若收款人及其后手背书转让票据，则产生一般债权转让效力。《日内瓦汇票和本票统一法公约》第11条恰为适例：“出票人在汇票上注有‘不得由指定人收款’或同文义之记载时，其票据只能按照通常债权转让方式让与，并且具有该种转让方式的效力。”[6]所谓具有通常债权转让方式的效力，并非指受让人不能取得票据权利，而是指被背书人虽然取得票据权利，但与民法上一般债权转让一样，不切断抗辩，即票据债务人可以与背书人之间存在的抗辩事由对抗任何一个被背书人。另外，其背书也不具有权利担保的效力，背书人交付票据后即退出票据关系，对受让方及其后手不承担担保付款与担保承兑的责任。因为出票人为禁止转让之记载，乃是对于票据之指示性予以剥夺，预定由收款人行使票据上之权利。[7]此时票据改变为普通的记名证券。

      而在此情形下背书人既不是创设证券权利的人，也不能改变出票人创设的证券的性质，所以背书人的禁止行为的效力大大弱于出票人的禁止行为的效力。[8]这得到了立法的印证，例如《日内瓦汇票和本票统一法公约》第15条第2款规定：“背书人得禁止任何再背书；在此情况下，该背书人对禁止后再经背书而取得汇票的人，不承担担保责任。”[9]《德国票据法》第巧条有类似《日内瓦汇票和本票统一法公约》第15条的规定，《日本票据法》第15条亦为类似规定。[10]我国 台湾 地区“票据法”第30条第3款规定，背书人于票据上记载禁止转让者，仍得依背书而转让之。但禁止转让者对于禁止后再由背书取得汇票之人，不负责任。《美国统一商法典》第3一206条与我国台湾地区“票据法”的上述规定相类似。[11]

      我国《票据法》第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”这一条的立法本意与国际通行的规则一致，即背书记载禁止转让的票据仍然是可以转让的，但是，背书人对其直接后手以外的后手不承担担保承兑和担保付款的责任。[12]但是，这一条规定本身存在词义上的混乱，原背书人对后手的被背书人不承担“保证责任”，显然不准确。保证和背书都是附属票据行为，但是两者有着本质的不同，背书的主要作用在于证明权利的转移，而保证的唯一作用在于担保票据上权利的实现。[13]

      所谓保证责任，在票据法中的确切含义是指票据保证人的责任，票据保证是指票据债务人以外的第三人以增强票据债务人信用为目的，而在票据上所作的担保票据债务人债务履行的意思表示。所以，票据保证人的保证责任具有从属性，其从属性表现在：如果票据债务形式上无效，则票据保证无从生效；票据债务有效，则保证责任与被保证人的票据责任具有同一性，即除了一部保证之外，保证人所应负之责任，以被保证人所应负之责任为断。[14]就票据保证债务来说，其并不是确定的某种义务，既可能是付款义务，也可能是偿还义务。究竟为何种义务，需要依被保证人所承担的义务来确定。因而，保证人的责任也就与被保证人的责任完全一致，这就是保证人与被保证人责任的同一性。这种同一性具体表现在以下三个方面：(1)责任性质上的同一。如果被保证人为汇票承兑人或者本票出票人，承担最终的付款义务，则保证人的责任也是承担最终的付款义务；如果被保证人是票据背书人或者汇票出票人，承担被追索时的偿还义务，则保证人的责任也是承担追索时的偿还义务。(2)责任范围上的同一。票据权利人得向被保证人主张的票据权利，均得向保证人主张，在被保证人承担付款责任时，保证人也承担同样的付款责任，而在被保证人承担偿还义务时，票据权利人到期不能取得付款，可以向被保证人请求支付法律规定的追索金额，当然也可以向保证人请求支付同等数额的追索金额。(3)责任效力上的同一。得向被保证人主张权利的持票人，均得向保证人主张同一权利；而不能向被保证人主张权利的持票人，则同样不得向保证人主张权利。例如，当被保证人为禁止转让背书的背书人时，依票据法规定，被背书人再行背书转让时，背书人对其后的被背书人不承担保证付款和保证承兑的责任，故此，该背书人的保证人对其后的被背书人，也同样不承担保证责任。

      保证人的责任与被保证人的责任不仅是同一责任，而且是连带责任。同一责任所表明的是在责任的性质、范围、效力等方面的一致性，而连带责任所表明的则是在责任承担过程中的同位性，即在履行义务上处于同一地位，无先后顺序。票据保证债务不同于一般保证债务，是一种法定的连带保证债务，在票据保证中，保证人的责任是连带责任而不是补充责任。因而，对于票据保证人来说，也就不享有一般保证中保证人的催告抗辩权或者先诉抗辩权。也就是说，在存在票据保证的情况下，票据债权人可以依自己的意志，选择向被保证人请求履行债务，也可以选择直接向票据保证人请求履行债务，而无须先向被保证人请求履行债务。

      但是，背书人的责任是独立的、确定的。背书人责任的独立性表现在：除出票行为形式无效外，背书的效力依据仅仅取决于其记载事项是否符合票据法的规定，只要符合票据法的规定，那么，背书人就依据背书时票据上记载的文义承担票据责任；背书人责任的确定性体现在：背书一旦成立，背书人就承担担保责任，例如我国《票据法》第37条规定背书人在以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。

      虽然保证人的保证责任也具有独立性，但是保证责任的独立性主要表现在不因被保证的票据债务在实质上无效而导致票据保证本身无效。也就是说，若被保证的票据债务在形式上已经成立，那么，为此而进行的票据保证即发生效力；即使被保证的票据债务因实质性原因而无效时，已经完成的票据保证仍然有效。例如，在被保证的票据债务的签章为伪造或者无权时，对于被保证的票据债务人本人来说，当然不成立票据债务，因而也就不承担任何票据责任；但对于为此而进行票据保证的保证人来说，不能因此而主张票据保证无效，仍应依其保证行为而承担票据保证责任。之所以如此，是因为考虑到票据作为有价证券是一种要式证券，也是文义证券，票据权利人完全依票据记载和文义来主张票据权利，因而，只要票据在形式上为有效票据，就应该对作为票据权利人的合法持票人予以保护。[15]

      背书人的担保承兑、担保付款责任亦不同于民法上的“担保”，票据法上的所谓担保，是指背书人的后手不获承兑或不获付款时，可以向背书人行使追索权。背书人的这种担保责任不仅对其直接后手一人存在，而且对其所有后手都存在，这是背书人担保责任的特点。[16]

      我国《票据法》第34条中所谓“保证责任”的确切含义应当是指《票据法》第37条中所谓的“保证责任”，即担保其后手所持汇票承兑和付款的责任，目前的用法很容易使人误解其为《票据法》第45条以下的“保证人”的保证责任。[17]虽然在担保法中，保证人的保证责任和其担保责任是同一概念，但是在票据法中，保证人的保证责任和背书人的担保责任是完全不同的两个类型的责任。

      二、无担保背书制度缺乏

      (一)我国《票据法》对无担保背书的否定

      我国《票据法》对于无担保背书没有直接进行规范，对于是否允许出票人或背书人在票据上作免除担保责任的记载并无明确规定。但是，我国(票据法》第24条规定“汇票上可以记载本法规定事项以外的其它出票事项，但是该记载不具有汇票上的效力”，该法第33条规定“背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。”根据这两个条文的规定，出票人不能免除担保责任，背书人记载的“无担保背书”文句就是“背书时附有条件”。那么，“无担保背书”是不产生票据法上效力的记载事项。因此可以说，在我国票据法律制度中，背书人不可以免除担保责任。这一理解可以从我国《票据法》第37条规定的背书人的严格担保责任得到证实：“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”这个规定要求背书人既担保付款，又担保承兑，而且不允许免除，是最严格的。[18]由此可见，背书人的担保责任是强制性责任，即我国对无担保背书持完全否定的态度。

      在英美票据法上，汇票的出票人和背书人都可以在票据上作免除担保责任的记载；虽然本票的出票人不得作免除担保付款的记载，但是背书人可以作出这样的记载。[19]例如《英国汇票和本票法》规定，汇票的发票人和任何背书人可在汇票上载明对汇票持有人拒绝或限制自身的债务。因此，根据英国票据法，背书人的担保责任并非强制性责任，背书人可以通过作“无担保背书”来免除承担责任。在这种制度下，作为汇票的背书人，或者作为本票的背书人，都可进行无担保背书。而《美国统一商法典》则规定了“不受追索背书”，如果背书人记载不受追索，有这项记载的票据可以保持票据背书的连续性，但是，背书人不负担保承兑或担保付款的责任，如果被拒绝，持票人不得对该背书人行使追索权，这类背书的实质就是无担保背书。[20]

      在日内瓦统一票据法系国家，背书人也可以为免担保背书。例如《日内瓦汇票和本票统一法公约》第巧条规定：“如无相反约定，背书人保证汇票的承兑和付款。”《日内瓦支票统一法公约》也有类似的规定。[21]可见，背书人可以记载免责文句以免除自己对承兑和付款的担保责任。[22]日内瓦统一票据法系国家的立法大多有类似的文字表述。

      值得注意的是，对于无担保背书，我国台湾地区“票据法”第29条、第30条却作出了别样的选择，即背书人可以为免除担保承兑的记载，但是，不得为免除担保付款的记载。对此，我国台湾地区学者的解释是：票据之目的在于付款，预先免除付款，有违票据之本质。[23]

      总而言之，我国《票据法》从根本上完全否定无担保背书，与国际通行的票据交易规则存在较大的差别，在国际贸易中容易形成法律障碍，不利于我国对外贸易的发展。

      (二)无担保背书的实践突破

      随着全球经济一体化的深入发展，福费庭对国际贸易的积极作用迅速得到广泛重视。所谓福费庭，是指一种由包买商(通常是银行及其附属 金融 机构或者其他财力雄厚的专业福费庭公司)从出口商处无追索权地购买由进口商承诺支付并经进口商所在地银行担保的远期汇票或本票的业务。[24]在福费庭实务中，出口商将票据背书给包买商之时，一般在票据上加注“无追索权”字样以解除付款担保责任。显然，福费庭业务的法律实质是票据的无担保背书或称为无追索权背书。出口商通过卖断票据获得现金，并将收取票据款项的权利和进口商不付款的风险一并转移给了包买商，包买商获得票据权利并承担票据不获付款的风险。

      福费庭日渐受人瞩目，其根源在于自身所具有的特点，即包买商无追索权。对于出口商而言，其在票据上背书“无追索权”后，可以立即得到现金，这与贴现不同，出口商取得现金的同时退出票据关系，并且卖断出口贸易中的各种风险从而解除了出口商的担忧，因为包买商接受背书“无追索权”的票据意味着其放弃了对出口商的追索权，在担保行或者进口商不能履行或者拒绝履行票据债务的情况下，不能向出口商进行追索。对于受让包买商票据的福费庭二级市场上的包买商而言，同样要受到“无追索权”的限制，二手包买商受让票据仍然是“无追索权”。因此，在票据债务人和担保行拒绝履行的情况下，其并不能向前手包买商追索，而只能继续向票据的付款人、承兑人追索，否则，自行承担票据不能支付的风险。[25]这为出口商所青睐，因为延期付款的信贷条件增强出口商品的竞争力，变远期票据为即期收汇，减少了资金占用的压力，加快了资金回收和周转，也可改变资产负债表，改善出口商的财务状况，还便于出口商提前办理出口核销和退税；以无追偿权方式卖断远期票据，可避免与票据支付有关的 政治 、商业、利率和汇率风险，采用固定利率还可预知并控制经营成本。

      对于包买商而言，只要能够有效控制风险，在福费庭业务中可以取得贴现息、承担费、优惠期费。实务中，包买商往往在分析交易相关风险的基础上提出报价。包买商报价的主要内容包括：(1)贴现率。贴现率的高低是根据进口国的综合风险系数、融资期限的长短、融资货币的筹资成本等决定的。(2)承诺费。这是包买商(银行)在承诺期内根据贴现的面值及向出口商承诺的融资天数 计算 出来的费用。承诺期是指从银行与出口商签订福费庭协议时起至银行实际贴现付款日止的一段时间，承诺期不是事先固定的，但一般不超过6个月。银行一旦承诺为出口商贴现票据，从签订福费庭协议时起的任何一天，都有可能实际贴现票款，如中途出口商因某种原因未能履约，银行要蒙受一定的资金损失，因此，收取相应的承诺费是合理的。承诺费率一般为年率的0。5% -2%0 (3)多收期。这是指从票据到期日至实际收款日的估计延期天数。由于任何延期都会使银行增加成本，所以，包买商(银行)为补偿其在到期日向进口方银行索偿付款时可能遇到的因拖延或其他麻烦而招致的损失，一般都在报价时在实际贴现天数的基础上加3一7天的宽限期。[26]

      由于福费庭包买商是无追索权地受让出口商的票据，为了防止票据到期不能支付的风险，包买商往往要求进口商所在地信誉较好的银行提供担保，担保的方式主要为票据保付和保函两种形式。票据保付签字即担保银行在已承兑的汇票或本票上加注“peraval,’字样，并签上担保银行的名称并盖章，从而构成担保银行不可撤销的保付责任；而保函担保形式则是指由担保银行出具独立于票据的保函，保函一般应当明确担保责任的性质与范围、法律适用和纠纷的解决等内容。[27]

      三、我国《票据法》中限制背书制度的路径选择

      检视我国现行《票据法》中的限制背书制度，可以发现我国票据法在制度衔接、理念协调、体系融合等方面存在不少缺憾，欠缺完备和谐的体系性规定。因此，注重我国票据法中限制背书制度的体系性要求，迫切需要进行以下两个方面的调整。

      (一)修改禁止转让背书的相关条文

      虽然不确定概念是立法者所采取的一种策略，其目的无外乎增强法律条文的伸缩性与适应性，从而使之能够适应纷繁复杂的社会现实的需求，但是如果不当地使用有歧义的概念，必然会妨碍法律规范功能的发挥。我国《票据法》第34条就存在这样的问题，前文已述。也许司法界已经开始重视该条文可能引起歧义、带来司法实践中的困惑等间题，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》在涉及背书人的责任时，都摒弃了“保证责任”的提法，而表述为“票据责任”。 [28]从词义上看，“票据责任”比“保证责任”更符合《票据法》第34条的立法原意。这体现了司法界对《票据法》第34条的务实态度和有益探索，也为将来修改《票据法》提供了宝贵的立法经验。

      内在一贯而不彼此矛盾是一部法典应达到的一项基本标准，美国学者卢埃林所指出的“内部的协调、规则之间的逻辑一致性、部分和全体的一致性”等逻辑上的要求与法律服务社会的实效要求一样，都是批评、改造和变革法律的标准。[29]《票据法》作为法典的内在要求同样在于其规则的内在一致性，然而，我国《票据法》第34条所表述的“保证责任”不仅容易与“保证”一节的内容相混同，而且与同样位于“背书”一节的《票据法》第37条存在逻辑上的混乱，《票据法》第37条规定背书人的责任是担保承兑和担保付款的责任。从逻辑的一致性看，将《票据法》第34条中的“保证责任”修改为“票据责任”或“担保承兑、担保付款责任”后，不仅可以消除该条的歧义，更重大的意义在于，《票据法》中“背书”一节与“保证”一节之间以及“背书”一节内部的协调一致得以实现。

      有鉴于此，笔者建议在将来修改我国《票据法》时，将第34条中的“保证责任”修改为“票据责任”或“担保承兑、担保付款责任”，以期消除误解，明确立法原意，达到《票据法》内在体系上的和谐统一。

      (二)增设无担保背书制度

      如前所述，福费庭业务的本质就是票据的无担保背书，因此，在一个国家或地区，该项业务得以 发展 的前提至少是无担保背书在立法上没有被完全否定。因为如果在立法上没有明确承认无担保背书的效力，只要该国或地区的票据法允许作空白背书的，那么，实践中同样可使某一背书人免除担保责任。[30]因为空白背书即无记名背书，背书人可以直接交付的方式转让票据，[31]这样，空白背书既没有记载被背书人的姓名，也没有记载背书人姓名，一旦背书人转让票据，立即退出票据关系，于此不负背书人之责任。[32]因此，在允许空白背书的国家或地区，福费庭也有迁回的发展空间。例如背书人在取得票据时可以要求他的前手作成空白背书，然后该背书人依单纯交付方法再转让给福费庭包买商，即可使该背书人免除背书的担保责任。[33]

      我国《票据法》所调整的票据包括汇票、本票和支票这三类票据。其中，支票的主要 经济 功能是支付功能，[34]支票在商品交易中基本不具有信用功能，所以，适用于福费庭业务的只有汇票和本票。而我国《票据法》不允许汇票和本票的空白背书，而且没有赋予单纯交付 法律 效力，[35]因此，在实际转让票据权利时，票据上的背书必须是连续的，任何一个背书人均须记载于票据之上。同时，我国《票据法》第37条又规定了背书人的严格担保责任，因此，按照我国票据法的规定，背书人不可以免除担保责任。即使在背书人背书转让汇票时，当事人之间约定“无担保背书”且记载于汇票之上，该记载也不发生效力。

      由此可见，福费庭在我国存在法律上的障碍，当包买商接受了一份具有无追索权背书的票据时，就会承担与我国法律规定相矛盾的风险。这对于我国出口依赖型 企业 是非常不利的，尤其是在 金融 危机使欧美发达国家经济增长大幅放缓、对我国商品的进口需求大幅萎缩的背景下，这一不利因素更加凸显。有学者早就指出，福费庭在我国面临的一个根本问题就是缺乏各方当事人权利义务产生的法律基础，至今没有明确的规范予以调整。[36]

      福费庭业务的国际性、广泛性及其发展的迅猛决定了必须修改我国《票据法》，确立背书人作出“免担保”或“无追索权”记载的法律效力，以此为国际贸易提供法律保障并促进我国出口依赖型企业的发展。在具体制度的设计上，要么承认空白背书的效力，消极地承认背书人免担保责任的效力；要么明确授权背书人可以记载“免担保”或“无追索权”字样，积极确立免担保背书的法律效力。

      票据的价值在于流通，流通的保障在于安全，各国票据法为了加强票据的流通，十分注重票据交易的安全性，往往设计种种制度来保护票据权利人的利益，以维护票据交易的安全，最终达到促进票据流通的目标。从交易安全的角度考察，积极承认无担保背书的法律效力具有更高的安全性。因为如果通过承认空白背书的法律效力，从而迂回地达到承认背书人免担保责任的效力，则容易滋生票据欺诈现象，譬如，行为人伪造票据，然后通过空白背书的方式直接交付转让票据给后手持票人，此时，持票人的票据权利不仅无法实现，其经济损失也难以追回。

      所以，笔者建议在将来修改我国《票据法》时，应直接将“免担保”等字样作为任意记载事项确定下来，授权背书人根据需要进行选择记载。

      票据的基本价值在于方便付款，一般而言，票据授受的终极目标也在于付款，所以，在拟定具体条文时，有一种例外情形不得不予以考虑：如果背书人转让的票据本身存在瑕疵，例如作出无担保背书转让的票据是伪造、变造的票据或者是无票据能力人签发的票据，且背书人免除担保责任，那么，持票人的票据权利可能难以实现，在这种情形下，应当允许持票人冲破免担保的限制，要求背书人承担票据责任。[37]这在国外也有成熟的制度可以借鉴。譬如，在占全球福费庭业务25%的美国，福费庭交易制度较成熟，福费庭包买商付款的先决条件之一是票据是真实的，如果票据是有缺陷的，那么，包买商有追索权。事实上，在美国的司法实践中，对于无担保背书的票据，如果票据本身存在瑕疵，那么，无担保背书人不能免除担保责任。[38]

      我国《票据法》在增加规定“免担保”等字样作为任意记载事项的同时，也应当对票据本身的瑕疵作出除外规定，即如果票据本身存在伪造、变造、出票人为无行为能力人的情形，为了保护票据权利，应当限制“免担保”的效力范围，即某些作出无担保记载的背书人不能免除担保付款的责任。对此应当区分以下两种情形对待：由于直接接触伪造、变造、出票人为无行为能力人的票据的当事人最有可能防范票据风险，所以，对于直接接触此类票据的背书人，其担保责任不能因“免担保”事项的记载而免除；而其他背书人得因免担保事项的记载而免除担保责任。这样的制度设计，既可以防范票据不能支付的风险，又可以极大地发挥票据功能，保障票据安全，促进票据流通。 

 

 

 

注释:

责任承担担保书例3

1.受益人与 (下称“承租人”)于 年 月 日签署了《融资租赁合同(售后回租)》(合同编号： ，下称“融资租赁合同”)、《所有权转让协议》(合同编号： ，下称“所有权转让协议”)(统称“融资租赁交易相关合同”)，受益人同意向承租人提供人民币 元的融资租赁款项;

2.作为受益人与承租人签订融资租赁合同并提供融资租赁款项的先决条件之一，承租人在融资租赁合同中承诺，承租人应确保担保人向受益人出具信用担保，就承租人完全清偿担保债务(如下文定义)向受益人承担连带保证责任;

3.担保人已经审阅过融资租赁交易相关合同，亦完全理解融资租赁交易相关合同中的条款、条件和内容，特别是承租人在融资租赁交易相关合同中的义务和责任。

因此，经承租人的要求，担保人自愿向受益人开立无条件的不可撤销的本保证书，为担保债务提供无条件的、不可撤销的连带责任的付款保证。担保人保证责任如下：

一、担保人就承租人在融资租赁交易相关合同项下应当向受益人承担及履行的全部义务和责任，包括但不限于融资租赁交易相关合同项下的租金、迟延违约金、损害赔偿金和其他所有款项的支付义务和责任(下称“担保债务”)向受益人承担不可撤销的连带保证责任(下称“保证责任”)。

二、若承租人未按照融资租赁交易相关合同向受益人履行任何担保债务，担保人将在收到受益人要求其履行保证责任的通知后的7个工作日内，按照该等通知的要求无条件地按时、足额向受益人履行前述担保债务。

三、担保人进一步承诺，补偿受益人为使得担保人及时、全面履行本保证书项下的保证责任而对担保人采取任何行动(包括法律程序)所发生的或与之相关的合理费用和支出(包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费)。

四、担保人承担本保证书项下的保证责任的保证期间为自本保证书生效之日起，至担保债务根据融资租赁交易相关合同的条件全部得到清偿时止。

五、担保人在此同意：

1. 在本保证书项下的保证期间内，若未事先取得受益人书面同意，担保人不得转让、出售或以其他任何方式处置担保人**%以上实质性的资产或业务;

2. 在融资租赁交易相关合同项下承租人全部债务得以清偿前，不因其履行保证责任而向承租人进行任何追偿;

3. 即使受益人就担保债务内的任何债务享有本保证书之外的任何物的担保或其他任何担保，受益人仍有权直接要求担保人承担保证责任而无需先行主张或实现该等其他担保。担保人不得因受益人变更或解除其他任何担保人的责任而主张免责;

4. 担保人不能以任何对受益人的债权来抵消其应承担的保证责任。

六、在本保证书项下保证期间内，担保人的保证责任不因下列任何一种情况而影响其内容或效力：

1.融资租赁交易相关合同的履行期限延长或者其他条款的变更;

2.承租人的破产、合并分立、公司经营期限到期、吊销、注销等公司状态变化、不履行担保债务;

3.受益人持有任何对承租人履行担保债务的抵押、质押、其他保证或受益人实现、丧失、放弃、解除该抵押、质押或保证。

七、为本保证书之目的，担保人作出声明与保证如下：

1.担保人系依据中国法律具有完全民事行为能力和民事权利能力的中国公民，合法拥有其全部资产，具有履行本保证书项下保证义务的全部能力;

2.担保人出具本保证书不违反任何对担保人适用的法律(包括但不限于的法律、法规、条例、地方性法规、中央和地方政府部门的规章和规范性文件，以及构成法律渊源的司法解释和判例，下称“法律”)、以及担保人作为一方的且对担保人或其资产具有约束力的任何协议、合同或其他契约性文件;

3.担保人没有任何违约行为，也没有在任何法院、仲裁机构、政府中被起诉或将被起诉，亦不存在可能影响其履行担保义务的事件。

担保人承诺，如果其前述声明与保证不真实或者违反该声明与保证，其将赔偿由此给受益人带来的任何及所有损失和损害并且承担由此产生的一切不利后果。

八、本保证书生效后，受益人有权对担保人的资金和财产状况进行监督，并可要求其提供相关的财务资料。

九、非经受益人事先书面同意，担保人不得将在本保证书项下的任何责任或义务转让给他人。

十、本保证书具有独立性，当融资租赁交易相关合同的整体或部分被认定为无效时，不论担保人有无过错，本保证书仍然有效，同时担保人对承租人因融资租赁交易相关合同无效而应承担的返还受益人已支付给承租人的融资租赁款项并赔偿受益人融资成本、迟延违约金、损害赔偿金和其他所有款项的责任仍应承担不可撤销的连带保证责任。

十一、凡与本保证书有关的任何争议应友好协商，协商不成的，各方当事人应向受益人住所地有管辖权的法院通过诉讼解决。

十二、本保证书一式五份，担保人执一份，受益人执四份，以中文写成，自担保人签署之日起生效。

(以下无正文)

责任承担担保书例4

（1）根据合同要求完成合同；或_________。

（2）按合同条件提供雇主合格的投标书，在雇主和担保人确定了评标价最低响应性投标人后，安排投标人和雇主之间合同，在施工过程中提供足够的资金，支付“合同价余额”以外完工所需的费用，包括担保人有责任承担的赔偿费，但总数不超过上述第一段中提到的金额。这里所说的“合同价余额”指雇主按合同应付给承包人的总额减法已合理地付给承包人的金额；或

（3）付给雇主按合同条件完成合同所需的金额，但不超过本担保书的限额。

本担保人不承担大于本担保书限额的责任。任何有关本担保的诉讼，必须是在缺陷责任证书发出后一年内提出的为有效。除了雇主以外，任何人都无权对本担保书的责任提出履行要求。承包人和担保人的法人代表在此签字盖公章，以资证明。

担保人（公章）：_________　承包人（公章）：_________

责任承担担保书例5

1．根据合同要求完成合同；或_______________________________________。

2．按合同条件提供雇主合格的投标书，在雇主和担保人确定了评标价最低响应性投标人后，安排投标人和雇主之间合同，在施工过程中提供足够的资金，支付“合同价余额”以外完工所需的费用，包括担保人有责任承担的赔偿费，但总数不超过上述第一段中提到的金额。这里所说的“合同价余额”指雇主按合同应付给承包人的总额减法已合理地付给承包人的金额；或

3．付给雇主按合同条件完成合同所需的金额，但不超过本担保书的限额。

本担保人不承担大于本担保书限额的责任。任何有关本担保的诉讼，必须是在缺陷责任证书发出后一年内提出的为有效。除了雇主以外，任何人都无权对本担保书的责任提出履行要求。承包人和担保人的法人代表在此签字盖公章，以资证明。

担保人（公章）：_________承包人（公章）：_________

责任承担担保书例6

其实不然

关键是

你如何设防

——让对方提供

反担保

请看

一、案情简介

1993年5月10日，甲银行与A公司签订一份借款合同，该合同约定：借款金额90万美元，借款种类为流动资金，用于购买原材料，借款期限为4个月，借款利率为年利率4．75％； A公司必须按合同规定的用途使用借款，否则对违约使用的贷款加50％的罚息；借款期内如遇贷款利率调整，接中国人民银行规定的利率调整幅度，相应调整借款利率；A公司必须保证按期还款，如需延期，经甲银行同意后办理延期手续，未经甲银行同意而发生逾期还款的，甲银行有权限期收回贷款并加收20％的罚息。 A公司为了从甲银行贷款，在该公司总经理杜某与乙银行原行长李某已协商的情况下，由该公司副总经理齐某从乙银行原行长李某处取走盖有乙银行公章的空白信纸两张，其中一张用于填写乙银行为 A公司90万美元贷款的担保书，落款时间为1993年5月8日。乙银行向甲银行出具的担保书注明：“A公司从甲银行贷款90万美元。为确保该公司还款，我行愿为该公司进行担保，如到期该公司不能按期还款时，我行直接承担还本金90万美元和付利息的责任。”该担保书交甲银行后，甲银行提出还需有外汇额度担保单位，故A公司请求B公司给予担保， B公司提出如无单位为本公司提供反担保，本公司不予坦保。在此情况下， A公司即用从乙银行取得的另一张盖有该行公章的空白信纸填写了乙银行为 B公司提供担保的反担保书，落款日期为1993年5月10日。反担保书注明；“A公司经由 B公司担保从甲银行贷款90万美元。为确保B公司的权益，我行愿为 B公司进行反坦保。如到期A公司不能按期还款时，我行将负责贷款本金90万美元和利息”。 B公司收到乙银行的反担保书并到乙银行的上级主管行核对乙银行的印模属实后，于1993年5月l1日为A公司出具了担保书，该坦保书注明：“甲银行与 A公司在1993年5月11日签订借款合同，我单位愿为A公司提供贷款本金90万美元的担保，并无条件承坦贷款本金和利息的连带责任。同时，如贷款到期前借款人无外汇额度，保证为借款人提供90万美元外汇额度”。该笔借款到期后， A公司末按时还款，甲银行在多次催促还款无果的情况下，于1994年10月以A公司、 B公司、乙银行为共同被告向人民法院提起诉讼。

一审法院通过审理认为：甲银行与 A公司签定的借款合同有效， A公司未按合同约定履行义务属违法行为，对此纠纷应负全部责任。乙银行原行长李某向 A公司出具作为担保用途的盖有乙银行公章的空自信纸，视为乙银行已授权给 A公司，由此产生的民事责任应由乙银行承坦，故乙银行对 A公司的借款坦保、对 B公司的反担保成立，乙银行应对 A公司偿还借款负连带清偿责任。鉴于乙银行为 B公司出具了反担保书及国家取消外汇额度的政策规定，免除 B公司的连带清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十二条和《借款合同条例》第八条、第十六条之规定，判决 A公司偿还甲银行借款本金90万美元和利息、罚息44166．20美元，于判决生效后15日付清，逾期加倍交付迟延履行期间的债务利息；乙银行对上述款项负连带责任。

乙银行不服一审判决依法提起上诉，乙银行上诉称：A公司骗取担保，并在所谓的担保书和反坦保书上伪造其原行长李某本人签字和印章，故担保与反担保属丁无效民事行为，乙银行不应承坦责任。即便担保成立，该笔贷款已办理了展期手续，担保关系已完全解除。 B公司的担保是全额担保，应无条件承担偿还贷款本息的连带责任，一审法院判决完全免除 D公司的连带责任是不公平的。请求二审法院依法予以改判。

甲银行答辩称： A公司没有骗取担保，担保内容不是私自填写的，坦保书上的印章也非私刻，故乙银行为 A公司的借款担保成分，其应承担连带清偿责任。乙银行提出该笔贷款已展期，担保关系已解除，没有任何事实根据和法律依据，本案贷款是否展期，并不影响乙银行依据该担保书约定而承担的连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

B公司答辩称：本公司为 A公司贷款提供担保，是以乙银行为我公司提供反担保为前提条件的，乙银行对本案贷款本息负连带消偿责任合理、合法，本公司无需再承担连带清偿责任。请求二审法院依法维持一审判决。

A公司未作答辩。

二审法院经过审理认为； A公司与甲银行的借款合同是双方当事人经协商一致签订的，不违反现行法律、政策规定精神，应认定为有效。借款期限届满后， A公司未按合同约定偿付借款本金和利息，应承担违约责任。乙银行 向 A公司出具作为担保用途的盖有公章的空白信笺，视为 乙银行已授权给 A公司。 A公司以乙银行名义填写的担保 书与反坦保书应认定有效，乙银行对本案借款90万美元本息承担连带清偿责任。 B公司出具的担保书是以乙银行为 其提供反担保为前提的，乙银行应承担反担保责任；随着国 家外汇额度政策的取消， B公司承担本案外汇额度的担保责任应予免除。乙银行关于 A公司骗取担保，该担保无效及A公司与甲银行对借款合同已办理展期，应当免除其担保责任的理由，没有事实证明与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。二审法 院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第—百五十八条之规定，于1995年8月1日判决驳回上诉，维持原判。

二、几点启示

启示之一：为他人提供担保并不等于自杀，关键是谁为你提供反担保。

《中华人民共和国担保法》已于1995年10月1日起实施。根据我国有关法律的规定，无论是单位还是个人为债务人向债权人提供担保，一旦债务人不履行债务，担保人就要承担相应的担保责任，担保人替债务人承担责任后享有向债务人追偿的权利，但是，担保人要实现其追偿极是非常困难的。因此，第三人为债务人向债权人提供担保时，如无自我保护措施，就等于自杀，但若有人为你提供反担保，你就会受到保护。本案中， B公司在为 A公司向甲银行提供保证担保时，要求有单位为自己提供反担保，并与乙银行设定保证担保，就是一种行之有效的自我保护措施。

启示之二：必须加强对公章、合同专用章、加盖公章的空白合同书、加盖公章的介绍信和空白信笺的管理。

我国《民法通则》第六十一条第一款和第二款规定： “公民、法人可以通过人实施民事法律行为。”“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”第六十五条第二款规定：“书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”。《经济合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签定，才对委托人直接产生权利和义务”。在现实生活中，合同签订人末持正式的书画授权委托书签订合同时，合同签订人有无权是较难认定的。为了解决这一问题，最高人民法院于1987年7月21日了《关于贸彻执行 (中华人民共和国经济合同法)若干问题的解答》。根据该解答第一条第(一)项和第(二)项的规定，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，视为委托单位授予合同签订人权，委托单位对合同签订人签订的合同应承担责任；合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予权，介绍信中对事项、授权范围表达不明的，委托单位对该合同应承担责任，合同签订人应负连带责任。

乙银行向 A公司出具作为担保用途的盖有公章的空白信笺，从法律上讲乙银行已授予 A公司权，A公司以乙银行的名义填写的两份担保书都是有效的，乙银行应承担向甲银行和B公司提供担保的责任。

责任承担担保书例7

担保人在此声明和保证：

一、担保人是在＿＿＿注册登记的经济实体，任何改变担保人本身性质、地位的事件、事项发生或有可能发生时，担保人保证及时通知你行。

二、本项担保金额最高额为贷款合同中规定的贷款金额即＿＿＿＿及由此而产生的利息和有关费用。如你行允许借款人的贷款到期后展期，只要担保金额不超过贷款合同的金额，担保人不会因此而解除或减少担保责任。

三、担保人在收到你行出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管你行是否向借款人追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额主动、一次向你行付清全部应付款项。你行出具的付款通知书是终结性的，对借款人和担保人均有约束力。

四、如果担保人未按你行通知规定的期限及金额付款，担保人在此授权你行从担保人开立在你行的＿＿＿帐户中扣收，并可加收逾期息。

五、本担保是一项持续性的担保，只要借款人在贷款合同项下，按有关条款规定承担了任何现在的、将来的或可能发生的债务和责任，担保人就始终承担本担保项下的所有连带责任。你行给予借款人的任何宽限只要不增加担保人的担保金额，担保人在此担保书项下的责任均不会解除或减少。

六、只要不增加担保人的担保金额，本担保人不会因为借款人与你行同意对贷款合同条款的任何修改、补充、删除或因借款人与其它方面签订的任何合同而受影响或失效。

七、如果借款人将财产或权益抵押给担保人，在本担保项下的贷款金额没有全部偿还之前，担保人不会行使有关抵押书项下的权利，也不会取代你行对借款人的债权人地位。

八、如果借款人破产或与其它公司合并，或更改名称等类似情况出现，并不解除担保人在此信用担保书下的责任。

九、担保人的继承人（包括因改组合并而继承）将受本担保书的约束，并继续承担本担保项下的责任。未得到你行事先书面同意，担保人不会转让其担保义务。

十、你行如将本担保项下的贷款合同的债权转让给他人，并不影响债权人向担保人要求履行担保的责任。

十一、本担保书是无条件不可撤销的担保。担保人与任何其它方面签订的任何合同（协议或契约）均不影响本担保的真实性、有效性和合法性。

担保人地址：

责任承担担保书例8

担保人在此声明和保证：

一、担保人是在_________注册登记的经济实体，任何改变担保人本身性质、地位的事件、事项发生或有可能发生时，担保人保证及时通知你行。

二、本项担保金额最高额为贷款合同中规定的贷款金额即_________及由此而产生的利息和有关费用。如你行允许借款人的贷款到期后展期，只要担保金额不超过贷款合同的金额，担保人不会因此而解除或减少担保责任。

三、担保人在收到你行出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管你行是否向借款人追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额主动、一次向你行付清全部应付款项。你行出具的付款通知书是终结性的，对借款人和担保人均有约束力。

四、如果担保人未按你行通知规定的期限及金额付款，担保人在此授权你行从担保人开立在你行的_________帐户中扣收，并可加收逾期息。

五、本担保是一项持续性的担保，只要借款人在贷款合同项下，按有关条款规定承担了任何现在的、将来的或可能发生的债务和责任，担保人就始终承担本担保项下的所有连带责任。你行给予借款人的任何宽限只要不增加担保人的担保金额，担保人在此担保书项下的责任均不会解除或减少。

六、只要不增加担保人的担保金额，本担保人不会因为借款人与你行同意对贷款合同条款的任何修改、补充、删除或因借款人与其它方面签订的任何合同而受影响或失效。

七、如果借款人将财产或权益抵押给担保人，在本担保项下的贷款金额没有全部偿还之前，担保人不会行使有关抵押书项下的权利，也不会取代你行对借款人的债权人地位。

八、如果借款人破产或与其它公司合并，或更改名称等类似情况出现，并不解除担保人在此信用担保书下的责任。

九、担保人的继承人（包括因改组合并而继承）将受本担保书的约束，并继续承担本担保项下的责任。未得到你行事先书面同意，担保人不会转让其担保义务。

十、你行如将本担保项下的贷款合同的债权转让给他人，并不影响债权人向担保人要求履行担保的责任。

十一、本担保书是无条件不可撤销的担保。担保人与任何其它方面签订的任何合同（协议或契约）均不影响本担保的真实性、有效性和合法性。

担保人（签字）：_________

地址：_________

责任承担担保书例9

担保人在此声明和保证：

一、担保人是在_________注册登记的经济实体，任何改变担保人本身性质、地位的事件、事项发生或有可能发生时，担保人保证及时通知你行。

二、本项担保金额最高额为贷款合同中规定的贷款金额即_________及由此而产生的利息和有关费用。如你行允许借款人的贷款到期后展期，只要担保金额不超过贷款合同的金额，担保人不会因此而解除或减少担保责任。

三、担保人在收到你行出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管你行是否向借款人追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额主动、一次向你行付清全部应付款项。你行出具的付款通知书是终结性的，对借款人和担保人均有约束力。

四、如果担保人未按你行通知规定的期限及金额付款，担保人在此授权你行从担保人开立在你行的_________帐户中扣收，并可加收逾期息。

五、本担保是一项持续性的担保，只要借款人在贷款合同项下，按有关条款规定承担了任何现在的、将来的或可能发生的债务和责任，担保人就始终承担本担保项下的所有连带责任。你行给予借款人的任何宽限只要不增加担保人的担保金额，担保人在此担保书项下的责任均不会解除或减少。

六、只要不增加担保人的担保金额，本担保人不会因为借款人与你行同意对贷款合同条款的任何修改、补充、删除或因借款人与其它方面签订的任何合同而受影响或失效。

七、如果借款人将财产或权益抵押给担保人，在本担保项下的贷款金额没有全部偿还之前，担保人不会行使有关抵押书项下的权利，也不会取代你行对借款人的债权人地位。

八、如果借款人破产或与其它公司合并，或更改名称等类似情况出现，并不解除担保人在此信用担保书下的责任。

九、担保人的继承人（包括因改组合并而继承）将受本担保书的约束，并继续承担本担保项下的责任。未得到你行事先书面同意，担保人不会转让其担保义务。

十、你行如将本担保项下的贷款合同的债权转让给他人，并不影响债权人向担保人要求履行担保的责任。

十一、本担保书是无条件不可撤销的担保。担保人与任何其它方面签订的任何合同（协议或契约）均不影响本担保的真实性、有效性和合法性。

担保人（签字）：_________

地址：_________

责任承担担保书例10

二、《关于保证担保的理论与实践的几个问题浅议》

1、保证人的主体资格

第1页

2、保证合同形式

第1页

3、保证方式及保证责任

第2-3页

4、保证期间

第3-6页

5、保证合同的诉讼时效

第6-7页

三、参考文献：

第7页

摘要

《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。保证作为担保方式之一，是一种普遍、 重要的合理担保方式。按照《担保法》第六条规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。同时《担保法》规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本文从保证人的主体资格、保证合同形式、保证方式及保证责任、保证期间、保证合同的诉讼时效五个方面对《担保法》实施以来在审判实践中遇到的问题提出自己看法和认识。

关键词 保证担保　理论与实践

提纲：

首先，按照《担保法》第六条的规定，介绍保证担保的概念。然后根据自己的实际工作，结合在审判实践中遇到的问题谈谈自己对保证担保的意见和建议。主要从保证人的主体资格、保证合同形式、保证方式及保证责任、保证期间、保证合同的诉讼时效五个方面论述自己对保证担保的观点。

一、保证人的主体资格

首先确定保证人的主体：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。然后，不能作为担保人的三种情形。

二、保证合同形式

按照担保法的规定，保证合同应当采用书面方式。对“书面方式”提出自己的观点。

三、保证方式及保证责任

首先分析一般保证和连带责任保证的区别和联系。并结合审判实践，分析保证人的先诉抗辩权的提出。

四、保证期间

作为保证人承担保证责任的时间界限，分析金融机构部分工作人员对保证期间的概念的误解原因及应付的对策。并分析定期保证费期间和不定期保证责任期的差别。

五、保证合同的诉讼时效

按照民事诉讼法规定，一般的诉讼时效为2年。对一般保证，应当在约定的保证期间或法定的6个月保证期间提出诉讼，以保护自己的合法权益不受损失。

关于保证担保的理论与实践的几个问题浅议

保证是一种最常见的担保形式。保证人与债权人可以单独订立保证合同也可以在主合同保证人位置签字或盖章，即形成保证条款，也是保证合同，但只要不违反法律规定，保证合同即成立。笔者结合在审判中有关保证担保的案件，就有关理论和实践的几个问题谈谈自己的看法。

1、保证人的主体资格

这个问题就是什么样的法人，其他组织或公民可以作为保证人。担保法第七条规定：“具有代位清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。这是订立保证合同的 目的所要求的，说明作为保证人应当具有一定的清偿能力。但是应当说明的是，保证人的清偿能力是保证人资格的主要条件而不是必要条件，换句话说，保证人是否具有清偿债务的能力并不影响保证合同的有效性，人民法院在审理保证合同案件时，不会因查明保证人的订立合同时不具备清偿能力而判定保证合同无效，因为清偿能力属于一种不确定量，在签定保证合同时可能尚不具备清偿能力，但在债务期限届满，该承担保证责任时也可能具有了清偿能力，况且所保证的主债务，并非是一个不变量，随着主债务人的部分履行会相应减少。因此，很难说保证人在订立保证合同之初是否具有相应的清偿能力。当然保证人明显一无所有，是不能让他作为保证人的。另外，担保法第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人”。担保法第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。

2、保证合同形式

担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”保证合同常见的有3种：（1）保证人与债权人签定书面合同；（2）保证人在主合同的保证人栏里签名或盖章，也就是担保法第九十三条规定的：“也可以是主合同中的 担保条款”。这种情况在金融部门比较常见，因为简便易行。保证人既然在保证人栏里签名盖章，说明债权人在同意了主合同条款的同时，这种保证形式可能没有注明保证范围和保证期间，但并不妨碍保证合同的成立；（3）保证人给债权人单独出具保证书，担保法第九十三条规定：“本法所保证合同、抵押合同、定金合同可以是单独定理的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”。也就是说可以是书面合同，也可以是当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，这里的信函、传真也是书面的保证书。这种情况实质上是保证人向债券人发出的要约，明确表示愿意为债务人做保，只要债权人做出承诺，保证合同即成立。

3、保证方式及保证责任

担保法将保证方式分为两种，即一般责任保证和连带责任保证。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人对债务人承担连带责任的，为连带责任保证”。对于一般保证来讲，担保法还规定保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。即理论上所称的先诉抗辩权，也就是指债权人先就债务人的财产已经强制执行而得不到满足时，才可以求保证人履行，否则，保证人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然，连带责任保证方式加重了保证人的责任，但无疑对保护债权人的利益更为有利。所以，在签定保证合同时，应同保证人约定为连带责任保证，让保证人在借款、借据或书面保证合同中注明“连带责任保证”字样，以便将来及时实现自己的债权。在实践中，由于大量保证合同条款内容笼统，保证书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，以致保证责任约定不明，这种情况在金融部门的实际操作中很普遍，好在担保法作出了对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更有利于保障债权人合法权益的实现。

对于一般保证来讲，以为保证人享有先诉抗辩权，法院在审理案件时曾有人认为，债权人应先债务人，并且通过强制执行债务人而不能履行后，才能一般保证人。这种认识是对一般保证的曲解，一般保证人是有先诉抗辩权，但在审理程序上，将保证人列为被告并判定责任与先诉抗辩权并不矛盾，这样处理并不对抗先诉抗辩权，到强制执行债务人不足以清偿时，保证人方承担责任，在此之前一直是保证人的先诉抗辩权起主导作用。如果仅仅先债务人，经过一审、二审甚至再审，在经过执行后方保证人再次诉讼势必劳民伤财，增加诉累。所以，在处理这些案件时，对于一般保证来讲，债权人债务人及保证人，法院将债务人及保证人一并列为被告进行处理。债权人仅保证人而不债务人的，法院应将依法追加主债务人为被告，债权人仅债务人而不保证人的视为放弃对保证人追偿责任。对于连带责任来讲，债权人仅保证人的，法院不追加债务人为被告，债权人可以向任何人主张权利。在判决书表达上除明确债务履行时间、数额外，还要列明保证人承担一般保证责任或连带保证责任。

4、保证期间

保证期间是一个非常重要而又经常被忽视的问题。因为保证期间而使债权人丧失对保证人追偿权利，从而难以实现自己债权的案件非常多。保证期间，是保证人承担保证责任的时间界限，在设有保证的经济合同中，债务履行期间届满，债务人没有履行债务，债权人为了实现自己的债权，除了及时向债务人主张权利外，还应当在保证期间内以一定的方式向保证人主张权利，如果债权人未在保证期间内以适当方式向保证人主张权利保证人的担保责任将予以免除。因为，债务人的财产状况是随时可能发生变化的，如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化并丧失履行能力，债权人再要求保证人履行保证责任，保证人在履行了保证责任后，则无法实现自己对债权人的求偿权。可见，保证期间不仅关系到债权人债权的实现，也关系到保证人责任的承担。保证期间，通常是指主合同履行期届满后的一段时间，而不能等于或早于主债务履行期，否则，当主债务履行期届满时，保证期间已经过去，保证人不再承担责任，这种保证显然是形同虚设。人民法院在审理信贷案件时就有这种情况，保证期间与贷款时间相同，这不是笔下之误，就是银行工作人员根本不懂保证期间，一旦引起纠纷形成诉讼，保证人根本不承担保证责任，受损失的仍然是银行、信用社。还有的借款合同，保证期限很短。例如：一份借款担保合同，借款期限是2002年5月20日起至2002年8月20日止，而合同中约定保证期间是2002年5月20日起到2002年8月30日止。从5月20日到8月20日是借款合同主债务履行期间，不存在保证人承担保证的问题，而从8月21日到8月30日才是保证期间，实际上保证期间只有10天。这么短的保证期间对债权人债权的保护显然是不利的。现在普法教育效果日渐显著，群众法制观念有很大提高，金融系统工作人员如果不积极学习，将被别人蒙骗，从而使自己的权利无法得到保护，国家财产将受到损失。

保证期间分为定期保证责任期间和不定期保证责任期间，定期保证责任期间是指保证人与债权人在保证合同中约定，保证人权在主债务履行期届满后一段时间内承担保证责任。不定期保证责任期间是指债权人和保证人在保证合同中未约定什么期限，担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未预定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。根据担保法第二十五条、第二十六条之规定，未约定保证责任期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，这里实际上是法律为不定期保证确定了一个期限，使其成了定期的保证，之所以这样规定，也是为了促使债权人及时行使权利，也是为了避免保证人的责任长期处于不确定的状态。在实践中，多数保证合同没有约定保证期间，就人民法院审理的案件来看，凡是牵涉保证的，大都是在借款合同借据上签上保证人的名字完事，根本没有其它事项。法院在审理这些案件时，突出的问题是，当保证合同没有约定保证期间时，如何确定保证人承担保证责任的期限。担保法实施后当然有法可依，就是主债务履行期届满之日起六个月。但在保证法实施前成立的保证合同，该怎样处理呢？这也是有争议的问题。河南省高级人民法院吴合振副院长在《河南审判》（现在改为《检察与审判》）杂志上两次谈到了保证期间使用法律的文章。在担保法出台前，人民法院审理这样的案件，当时没有法律依据，最权威的依据是，1994年最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。其中第十一条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”。这个“被保证人承担责任的期限”是多少呢？含糊不清。按理说应当是二年诉讼时效。因为一旦债权人超过诉讼时效，被保证人（主债务人），就不再承担责任，既然是“在被保证人承担责任的期限内的”，那么就是说在诉讼时效期限内保证人一直承担保证责任。另外该《规定》第二十九条“保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断”这说明只要主债务人承担责任，即使债权人从未向保证人主张过权利，保证人仍要承担责任。实施后的担保法显然与此规定不一致，虽然不涉及既往，但当时没有规定的可以参照后来实施的法律，这也是实践中允许的。所以，对于1995年10月1日前成立的没有约定保证期间的保证合同，在10月1日前债务履行期已经届满的，应参照担保法第二十五条、第二十六条的规定，债权人从担保法实施之日起即1995年10月1日起六个月内向债务人提讼，申请仲裁或者要求保证人承担保证责任，否则，保证人的保证责任免除，对于1995年10月1日前成立的保证合同，主债务履行期届满跨越担保法实施之日即1995年10月1日，债权人应当从履行期届满之日起六个月内对债务人提讼。申请仲裁或要求保证人承担保证责任否则，保证人免除保证责任。这里所说的提讼、申请仲裁是指一般责任保证，要求保证人承担保证责任指连带责任保证。所以，因保证方式不同，债权人行使权利的方式也不同。对于一般保证来讲，在债务履行期届满起6个月，若债权人未对债务人提讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。那么，债权人在此期间内没有或者申请仲裁，而是书面或口头要求债务人和保证人承担责任，到后来诉讼时，保证人是否承担责任呢？这个问题同样也是有争议的，如果依照担保法的规定，保证人免除责任，因为规定的是诉讼或仲裁，而不包括书面或口头的主张权利。但是根据公平原则，应具体问题具体分析，（1）当债权人在保证期间内书面或口头向保证人主张权利，保证人同意承担责任或者在催款通知单上签字盖章的，在保证期间届满后诉讼实效期限内债权人的，保证人应当承担责任。因为，保证人在保证期间内同意承担责任，说明保证人怠于行使先诉抗辩权或称之为放弃先诉抗辩权。（2）当在保证期间内，债权人向保证人用书面或口头主张权利时遭到保证人拒绝且债权人没有或申请仲裁的，保证人免除保证责任。（3）如果在保证期间内，债权人无动于衷，即未或申请仲裁，也未书面或口头主张权利，过了保证期后，即使保证人同意承担责任或在催款通知单上签字盖章，保证人也应免除责任，因为这种同意不是在保证期间内，不符合法律规定。所以，债权人一定要把握这种方式。而对于连带责任保证来讲，只要债权人在保证期间内用口头或书面形式要求保证人承担责任，保证人就应当承担连带保证责任，否则，保证人不再承担担保责任。例如，A公司由B公司作为连带责任保证人向银行借款，没有约定保证期间，借款期限至98年1月1日到期。银行于98年10月4日及98年11月2日两次向保证人B公司发出催款通知书，B公司也在催款通知书上签了字，99年初，银行到法院，要求A公司承担连带责任，并由B公司承担保证责任，审理中，有人认为，B公司既然在催款通知书上签字，说明B公司认可继续为A公司作保，意思表示完全处于自愿，所以B公司的保证期间应从其接受催款通知书之日起从新按诉讼时效中断计算。笔者认为，B公司应免除保证保证责任。因为根据担保法规定，没有约定规定期间的保证合同，保证期间是从主债务期限届满之日起六个月，显然，B公司的保证期间从98年1月1日到98年7月1日，银行与98年10月及11月两次向B公司主张权利时，已经超过法定的六个月期限，B公司在催款通知书上签字的行为，仅仅证明了B公司收到了催款通知书，签字时间均不在有效保护期间内，也就是说该行为未发生在保证期间内，不能引起B公司的保证期间中断，所以B公司应免除保证责任。又例如：甲在银行借款10000元，到94年12月31日到期，乙在借款借据的保证人栏内签字盖章，银行于96年8月到法院，乙是否承担保证责任。此案保证人与债权人未约定保证方式及保证期间，况且主债务履行期届满是在担保法实施前，在担保法实施后到法院。关于保证方式因为没有约定，当时有没有法律规定，参照担保法，乙应为连带责任保证人，94年12月31日到96年8月，未超过2年诉讼时效，主债务人甲当然要承担还款责任，对于乙来说，根据刚才关于保证期间的讲述，此案保证期间应从担保法实施之日即95年10月1日起计算六个月时间，显然96年8月，已经超过保证期间，故乙不承担保证责任。

5、保证合同的诉讼时效

诉讼时效是民法上的感念，是指权利人请求人民法院依法定程序保护其合法权益而提出诉讼的法定有效期间。因诉讼时效的问题，债权人难以胜诉的案件也不在少数。在实践中发现，金融系统在管理上漏洞很大，有大批60年、70年的贷款至今收不回来，人民法院在帮助银行、信用社依法收贷时，发现很多款项都是常年没有向借款人要过，如果，银行也是败诉。如果不，国家的资产而白白的流失。就如我们这里的泌阳县建行倒闭也有其这方面的原因。还有些贷款借据上写着“张三”名字，而张三从未到银行贷过款，用“李四”的房权证抵押，而李四从未为其人抵押担保，是由于房权证丢失、被盗或被骗等原因所致等等现象十分令人痛心，资金流失的原因除了少部分人故意钻法律的空子外，主要还是金融部门的某些工作人员责任心不强及管理上的失控所造成的。所以对于债权人来说，在一般保证中，在约定的保证期间或法定的6个月保证期间内，一定要提讼，或申请仲裁，在连带责任保证中，一定要在保证期间内向保证人主张权利，不要以为只要没有超过2年诉讼时效，就高枕无忧。否则，最终，你只能向债务人求偿。如果在保证期间内提讼或申请仲裁，那么保证期间就适用诉讼时效中断的规定，既然使用诉讼时效中断的规定，那么向保证人主张权利的期间就是适用2年诉讼时效规定，也就是说，如果或仲裁了，从或仲裁之日起二年内任何时间，债权人均有权，保证人就必须承担责任。这就极大的保护了债权人的合法权益。至于连带责任保证，担保法没有规定其保证期间内主张权利，如果在此期间内主张了权利，保证人的连带责任就不能免除，除非债权人超过诉讼时效从而使主债务人不承担责任而免除责任。

参考文献：

1．赵许明、杜文聪《担保法通论》中国检察出版社 1996年8月第一版

2．郑立、王作堂《民法学》北京大学出版社