知识产权侵权例1

中图分类号：DF523 文献标识码：A

当今世界，知识经济迅速发展，市场主体的知识产权意识也随之不断增强。知识产权权利人为维护其权利，经常以警告函、律师声明等方式向侵权行为人发出停止侵权的警告；而被控侵权人收到此类警告函后，往往请求法院确认自己并没有侵犯对方的知识产权，这种诉讼一般被称为“知识产权不侵权之诉”。简言之，知识产权不侵权之诉就是被指侵权的知识产权义务人请求人民法院确认其行为没有侵犯他人知识产权的民事诉讼。

由于知识产权不侵权案件与传统的知识产权案件存在着明显的差异，而目前我国仅有一条司法解释对知识产权不侵权之诉作出了概括性规定，在实践中常常会让人感到困惑。我国是否应当确认专门的知识产权不侵权之诉？知识产权不侵权之诉的条件是什么？其管辖又该如何确定？这些都是司法实践中亟待解决的问题。

一、我国知识产权不侵权之诉的司法实践现状

2010年1月1日，最高人民法院公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”这是我国司法解释第一次对知识产权不侵权之诉作出规定。在这一司法解释出台前，司法实践领域就已经出现了不少典型案例：2002年，最高人民法院对苏州龙宝生物工程实业公司苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权一案进行了批复，开创了法院通过司法审查确认不侵犯专利权之先河；2003年，北京一中院受理了中国社会科学院出版社诉费德里克·沃恩有限公司（英国）请求确认不侵犯商标权案，这是第一起涉及请求确认不侵犯商标权的案件；2003年，北京二中院受理的国家海洋局海洋出版社诉周小璞等31人请求确认不侵犯著作权纠纷案，是第一起涉及请求确认不侵犯著作权的案件； 2004年，经最高人民法院指定管辖，河北高院与北京高院分别受理了石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式会社确认不侵犯汽车整车外观设计和前后保险杠外观设计专利纠纷；2008年4月1日，《民事案件案由规定》将“确认不侵权纠纷”纳入民事案由规定。在三级案由“确认不侵权纠纷”下设三个四级案由：（1）确认不侵犯专利权纠纷；（2）确认不侵犯注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵犯著作权纠纷。由此，解决了确认不侵权之诉的案由依据问题。

对我国知识产权不侵权之诉的司法实践加以分析，可以看出存在以下几个特点：

第一，案件受理类型由专利领域逐渐覆盖到了整个知识产权领域。

第二，案件主要集中在发达城市，很多地方法院尚未接触到此类案件，当这些地方的当事人需要提起确认不侵权诉讼时，会因为当地法官对此类案件经验的缺乏，而受到阻碍。

第三，最高人民法院的司法解释针对的是专利权不侵权确认，对于其他类型案件的适用有一定难度。虽然从立法精神上而言，关于专利不侵权确认的司法解释应当同样适用于著作权领域和商标权领域，但在实际的案件处理过程中，由于各个法院处理态度不同，还是会有许多著作权和商标权领域的案件难以得到受理。

可以看到，在我国，知识产权不侵权之诉还没有真正发挥出遏制权利人滥用权利的作用，其地位比较尴尬，司法实践中还存在着许多问题。在今后的法律实践中，应从法律上赋予其独立的法律地位，使其真正发挥权利杠杆的作用。

二、确立知识产权不侵权之诉的现实意义

依据《民事诉讼法》及相关司法解释来看，知识产权不侵权之诉显然应当得到确认和受理。除此之外，知识产权不侵权之诉也有其存在的现实意义，它是防止权利人滥用知识产权的有效机制。

权利人侵权嫌疑人侵犯其知识产权时，侵权嫌疑人往往以“不知道”、“非故意”作为抗辩理由，由于权利人很难取得被告知道或者应当知道其行为侵权的证据，被告便可以此来摆脱损害赔偿责任。为了防止被告作出此类抗辩，权利人普遍采用以警告函、律师声明等方式向侵权者发出停止侵权的警告，这样被控侵权方就很难以“不知道”作为抗辩理由了。但此时又出现了一个新的问题，即权利人轻率地发出警告函或律师声明，或者向有关行政机关投诉，甚至公开宣称他人侵权，却不与被控侵权方协商解决纠纷，也不提起侵权之诉，这将使得被控侵权方处于一个非常被动的境地：他们既不知权利人何时，也难以对自己的行为是否合法作出准确判断。如果停止其经营行为，则意味着自己承认了行为的违法性，至于是否真的违法，却无法得到一个权威性的裁断；如果继续其经营行为，一旦权利人提起了侵权之诉，又不能以“不知道”、“非故意”作为抗辩理由。这样极有可能导致权利人打着维护知识产权的旗号，来实现其迫使竞争对手退出市场，扩大自己的市场占有的目的。因此，我国极有必要确立和完善知识产权不侵权之诉。

三、知识产权不侵权之诉的条件

提起知识产权不侵权之诉，首先要具备一般民事诉讼的条件，即《民事诉讼法》第一百零八条规定的：“必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”此外，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条也针对专利权不侵权之诉的条件作出了明确规定，笔者认为，这一规定应当适用于所有类型的知识产权不侵权之诉。因此，提起知识产权不侵权之诉还应满足下列特别条件：

1、权利人已向原告发出了停止侵权的警告。诉的利益要求提起民事诉讼的前提在于双方当事人之间存在确实的争议事实，即具有诉的必要性。争议事实是指当事人之间已发生现实争议，而不能仅限于发生争议的可能性。在知识产权不侵权之诉中，争议事实的存在大多数情况下体现为权利人向侵权人发出了警告函。但警告函只是证明当事人之间存在争议事实的形式之一，在实践中，权利人向有关主管部门投诉，或者向人民法院后又主动撤诉等行为都可能对被控侵权人的实体权益造成影响，因此，这些行为都可作为确实争议事实的认定因素。

2、原告应当首先书面催告权利人行使诉权。首先，有权催告权利人行使诉权的主体是被警告人或利害关系人，这里的利害关系人应当是与警告函中涉及的实质性争议有直接利害关系的人；其次，原告必须向权利人提出“书面”催告。

3、权利人怠于行使诉讼权利。根据司法解释的规定，权利人行使诉权的期限为自收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内。如果在此期间内，权利人既不提出侵权之诉，也不撤回警告函，则被警告人或利害关系人就可以提出不侵权之诉。

4、权利人的行为已经或可能对原告的合法权益造成损害。权利人不适当的维权行为，极有可能损害被警告方的合法权益，尤其是对商誉造成破坏。由于商誉等无形财产的损失在短期内是难以量化的，且这种损失往往不可弥补，因此我们对这种损害不制定量化的标准，而应该着重考量其可能性。

四、知识产权不侵权之诉的法院管辖

（一）级别管辖。

知识产权不侵权之诉属于知识产权纠纷，首先当然应适用《民事诉讼法》对于级别管辖的一般规定，另外还要适用相关司法解释关于知识产权案件的级别管辖的特别规定。具体来说，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖；商标民事案件第一审案件，由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事案件；著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

（二）地域管辖。

要明确知识产权不侵权之诉的地域管辖，首先应当明确其性质。最高人民法院在《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社、北京旭阳恒兴经贸专利纠纷案件指定管辖的通知》（[2004]民三他字第4号）中指出：确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。由此可见，不侵权之诉属于侵权诉讼，这一点在法院已经得到了确认。

侵权诉讼就应适用《民事诉讼法》第二十九条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”被告住所地即权利人住所地，这一点较易确定，那么如何理解“侵权行为地”便成为一个关键性的问题。在知识产权不侵权之诉中，原告即被控侵权方，既是主动提讼的一方，也是被告所主张的权利的侵害方，因此，侵权行为是指原告即被控侵权方所实施的可能侵害被告知识产权的行为，而非被告发出警告函的行为。

（三）合并管辖。

司法实践中经常存在这样一种情况，即双方当事人先后在不同的法院分别提起不侵权之诉和侵权之诉，对这两个诉讼是否应当合并审理？又如何合并审理？最高人民法院在《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社、北京旭阳恒兴经贸专利纠纷案件指定管辖的通知》（[2004]民三他字第4号）中明确指出：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”那么，合并审理是否就意味着将两案作为一案审理，或者说就是在确认不侵权诉讼中权利人能否提起反诉呢？实践中做法不一。笔者认为，不侵权之诉和侵权之诉如果在不同阶段单独提起，属不同的独立之诉，不应相互吸收，即便由一个人民法院受理，也应分案审理。特别是当事人不同的两个案件，更不具备并案受理的条件。如有的确认不侵权诉讼提起的原告是被控侵权产品的制造商，而在侵权之诉中被告包括制造商和销售商。在侵权诉讼中如果被控侵权人提起确认不侵权的反诉，应当不予受理，因为在侵权的案件中，人民法院已经在审理是否构成侵权问题：在确认不侵权诉讼中，如果权利人提起反诉，则应当准许，可以两案合并审理。无论如何，为确保裁判尺度的统一，节约诉讼资源，基于同一事实在不同法院提起的确认不侵权诉讼和侵权诉讼案件，应移送一个法院受理为宜。

（作者单位：湖北省妇女干部学校（湖北省女子职业学校））

参考文献：

[1]吴红玲，徐光，宋学锋.知识产权不侵权之诉分析[J].学术论坛，2006，（8）：166-169.

知识产权侵权例2

一、我国知识产权的现状

中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。

二、知识产权侵权行为的构成要件

（一）损害事实

损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

（二）行为人过错

有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

三、知识产权侵权行为的认定

根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。

判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。

因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。

判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利

于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。

日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。

产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。

注释：

①w．cornish．知识产权．专利、商标、版权与有关权．s&m出版社．2007年版．

知识产权侵权例3

司法机关对侵犯知识产权犯罪的打击力度可谓空前。在4月18日于广州举行的第109届广交会中日展会知识产权研讨会上，商务部条约法律司副司长杨国华透露，去年10月26日，国务院成立了以保护著作权、商标权以及专利权和植物新品种权等为重点的全国专项行动领导小组，以查处案件带动专项行动，提高了公众保护知识产权的意识。

从去年10月开始的全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动已经取得突出成果。截至今年3月，全国各级公安机关共抓获犯罪嫌疑人10330人，打掉生产窝点3408个，摧毁批发销售犯罪团伙1323个。有效遏制侵犯知识产权的行为，净化了市场环境。 同时，全国各级检察机关共批捕案件1636起，审查案件1351起，批准逮捕2680人。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》显示，2010年，全国法院新收一审知识产权刑事案件3992件，同比上升9．58％。共审结涉及知识产权侵权的一审刑事案件3942件，同比上升7．7％；判决发生法律效力6001人，其中有罪判决6000人。

白皮书指出，在审结的案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件，生效判决人数1966人，同比分别上升24．53％和22．49％；以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判处案件609件，生效判决人数926人；以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件2054件，生效判决人数3068人。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以假冒注册商标罪判决的案件585件，生效判决人数1028人；以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件，生效判决人数459人。

2011年1月，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部下发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权犯罪案件中遇到的疑难问题作出了明确的规定。诸如行政执法部门收集、调取证据的效力问题、尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题、“未经著作权人许可”的认定问题、犯罪金额的处理问题等十六个影响知识产权案件侦查、、审判工作的重大疑难问题均得以解决，从而扫除了法律障碍，为更有力打击侵犯知识产权犯罪提供了又一法律武器。

不久前，最高人民法院又及时下发了《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动的通知》。《通知》强调，各级人民法院要在依法适用主刑的同时，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。同时，加强同公安、检察以及知识产权相关主管部门的沟通协调，切实形成打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动的合力。

《通知》还要求各级人民法院通过开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，及时总结侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品刑事审判经验，深入研究审判工作中迫切需要解决的问题，提出行之有效的解决方案，将比较成熟的措施制度化、常态化，从而提高审判质量和审判效率。

网络利益争端凸显新型纠纷待解

网络技术的发展，方便了知识产权产品的传播，创新了商业经营模式，也影响了相关行业原有利益的分配格局，近年来因此而引发的新类型知识产权纠纷和不正当竞争纠纷明显增多。

搜索引擎搜出冒牌的“上海人才网”，于是上海人才网（集团）有限公司，将这家冒牌网站的开办单位上海创汇信息科技有限公司告上法庭。日前，上海市第一中级人民法院认定创汇公司停止使用“上海人才网”名称的不正当竞争行为，并赔偿经济损失6．4万元。

2005年1月，上海人才网（集团）有限公司创办“上海人才网”网站。2007年4月，上海创汇信息科技有限公司开办了与 “上海人才网”网站名称完全相同、内容基本相同的网站，并未经行政许可无证经营人力资源服务业务。上海人才网公司认为上海创汇公司假冒其网站开展同业经营，侵犯其企业名称权，诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令上海创汇公司停止侵权、消除影响、赔偿损失11．4万元。

创汇公司则辩称，“上海人才网”是“上海”加“人才”加“网”的组合，是上海地区的与人才或者人才中介服务相关的网站，该名称缺乏显著特征，不具识别性，属于通用名称，故原告人才网公司不享有独立、排他性的使用“上海人才网”名称的权利。

一审法院审理认为，基于上海人才网公司对“上海人才网”名称长期经营、连续使用所产生的影响力，该名称具备了区别上海人才网公司与其他企业、人才服务类网站的标识功能，具有显著性、识别性，产生了有别于该通用词汇的特定的第二含义，使得其从一个普通词汇演化为具有指示商品或者服务来源的特定标识，因此，其具备了知识产权的属性，受到《反不正当竞争法》的保护。据此，法院作出上述判决。判决后，上海创汇公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。

上海法院系统的统计显示，与网络有关的知识产权案件已经占到法院受理的知识产权案件的三成。业内人士分析，当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制售假泛滥这三个方面。如何破解网络侵权困局，正在考验互联网从业者和司法人员的智慧。

近日，土豆网和搜狐之间围绕电视剧《杜拉拉升职记》的一场侵权官司在上海浦东新区人民法院尘埃落定，土豆网承诺停止播放该剧，搜狐则放弃其余诉请。

其实，这只是土豆网近年来遭遇的几十余起官司中的普通一桩。不少视频网站为了节省成本、吸引流量，不惜踩着法律的“红线”播放侵权作品，导致网络视频版权纠纷一直“高温不降”，“今天你告我，明天我告你”的现象频频发生。

上海市高级人民法院的一份统计数据显示，2010年注册地为上海的数家知名视频网站涉嫌侵犯信息网络传播权案达418件，其中以判决方式结案的案件，被告败诉率达到92．8％。

新浪网视频总监张国伟表示，目前视频侵权现象主要集中在短视频方面，具有普遍性、分散性等特点，往往案情复杂、审理周期长、判赔数额低，很难逐个取证、逐个维权，且多以所谓“避风港原则”进行规避，从而让侵权行为的界定变得更为复杂。

一些网站通过自主保护版权的努力也缺乏执行力。腾讯视频有关负责人介绍说，视频网站为扩大影响力，鼓励网友下载和分享视频，但不能遮盖网站话筒标、角标等标识，一旦出现不规范处理将保留证据交由法律部门处理。然而，这种操作对于规范的视频网站能达到协商的目的，但如果对方不予理会，还是需要权威的、有执行力的方式来强制对方停止侵权，甚至索赔。

张国伟建议，就视频网站自身而言，应加强自有版权保护，在技术层面做好防盗链等基础工作，建立独立的版权部门和法律部门应对侵权行为；同时，应通过人工排查和技术手段对视频来源严把关，避免侵犯他人版权；此外，还应建立举报体系，确保侵权视频“零容忍”，一旦发现后及时清理删除。

人民法院面对蜂拥而至的网络侵权案件，也在积极行动寻找努力探求解决之策。4月18日，最高人民法院知识产权审判庭与中国互联网协会18日在京签署了“关于合作建立互联网知识产权纠纷调解机制备忘录”。最高人民法院副院长奚晓明在签署仪式上强调，全国各级人民法院要凝聚多元合力，努力建立和完善以诉讼调解为主导、行业调解为支撑、司法审判为保障的知识产权多元纠纷解决机制，灵活、便捷、高效地解决互联网知识产权纠纷，为互联网事业繁荣、稳定、发展提供有力司法保障。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在4月19日于最高人民法院召开的新闻会上透露，最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则的适用等关键问题。并将努力总结出一些规则、标准，避免争议，促进各方面的发展。

对于网络侵权案件的审理，孔祥俊表示，法院一方面要加强对著作权的保护，另一方面还要考虑到有利于网络技术的发展，给网络发展提供空间创新技术、创新方式，在新的领域更健康发展。与此同时，还要考虑到广大互联网用户的利益等一系列问题。

“法律规定是比较明确相对完善的，只要构成侵权，就要承担责任。但也不能妨碍互联网健康发展，只要它提供服务的方式，符合法律规定的免责条件，能够进入避风港，就有从事相关业务的自由。”孔祥俊强调。

孔祥俊同时透露，去年最高法院对网络环境下著作权保护问题进行了调研，并组织全国法院对这个问题进行了摸底，今年形成了初步调研报告。在这个基础上将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则适用等重要问题。

知识产权民事案件高增长涉外因素增加

4月21日，国务院新闻办公室举行新闻会，介绍2010年中国知识产权发展状况。国家知识产权局局长田力普在回答记者提问时表示，中国政府打击侵犯知识产权有坚定决心，取得了显著成效。

4月24日，最高人民法院公布了“鳄鱼”商标案、上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案、本田汽车外观设计专利无效案等2010年中国法院知识产权司法保护十大案件。

这些举措都表明，中国政府和司法机关打击侵犯知识产权犯罪、加大知识产权保护力度具有坚定的决心，并且取得了显著的成效。

最高人民法院4月24日公布的2010年中国法院知识产权司法保护十大案件中，上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案受到社会的广泛关注。

原告王群以被告上海世博会法国馆（以下简称法国馆）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建造的上海世博会法国馆建筑物侵犯其“高架立体建筑物”发明专利权为由，向上海市第一中级人民法院请求判令两被告停止侵权行为、赔偿损失、消除影响。

一审法院认为，法国馆建筑物内的房间均设置在坡道的表面，而未延伸至坡道的四周空间，这与原告专利权利要求1中记载的技术特征之一“空间支架四周空间及表面设置有若干房屋单元”既不相同，也不等同。根据专利说明书的记载，本发明的有益效果即在于扩张单位建设用地面积上的建筑面积，改善居住的交流性和舒适度，而实现上述发明目的和效果的技术手段就是“将房屋布置在空间支架的四周空间”。而法国馆建筑物恰恰仅在坡道表面设置有房间，该建造方式不足以实现原告在专利文件中所描述的拓展建筑空间的功能和效果。故两被告建造、使用法国馆建筑物的行为不构成对原告专利权的侵犯。遂判决驳回王群的诉讼请求。一审判决后，王群提起上诉。上海市高级人民法院二审认为一审法院有关侵权定性的认定正确，遂判决驳回上诉、维持原判。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，这个案件是上海世博会期间涉世博的专利侵权案件，受到社会的广泛关注。审理法院经现场勘验法国馆的被诉侵权技术特征，依法准确解释专利权利要求，做出了法国馆未构成专利侵权的判决。本案判决体现了人民法院依法平等保护当事人权益的司法原则，维护了上海世博会的正常运行秩序，获得了良好的社会效果。

统计显示，2010年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件313件，比2009年增长5％。加上2009年旧存案件50件，2010全年共有各类在审案件363件。全年共审结各类知识产权案件317件。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊解释了这些案件呈现出的特点：因法律规定较为原则，需要明确具体界限的疑难案件所占比重越来越大；裁判结果对当事人切身利益有重大影响的案件越来越多，其中涉及争夺市场的专利、技术秘密和商标案件显得尤为突出；专业技术事实认定困难的案件越来越多，其中涉及生物、化工、医药等高新技术领域的案件显得尤为突出；关联案件明显增多，从管辖到实体，从侵权到确权，从追究刑事责任到请求民事赔偿，从地方人民法院到最高人民法院，双方当事人均穷尽各种程序的攻防手段以维护自身权益，反映出市场主体之间竞争的激烈，增加了知识产权案件审理和协调的工作难度；涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注等。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》白皮书显示，人民法院所面对的知识产权民事案件大幅度增加，案件日趋复杂，审判难度越来越大。根据白皮书，2010年地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件42931件和41718件，比2009年增长40．18％和36．74％，新收一审案件诉讼标的总金额达到794801．33万元。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，全国知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到66．76％，同比上升5．68个百分点。“人民法院审理的很多此类民事案件，不仅涉及错综复杂的具体法律适用问题，还涉及相关经济、社会和文化领域的价值判断和司法导向问题。这些案件较为典型地反映了当前知识产权案件影响力大、审理难度大、法律适用争议大、社会关注度高等特点。”孙军工说。

近几年，知识产权的输入权逐渐引起了中国政府和司法机关的注意。国家知识产权局局长田力普介绍说，近年来，一些国外知识产权的犯罪分子、侵权者把侵权的样品拿到中国下订单，让中国的企业生产，再出口销售，这种现象呈高发态势，这些都属于输入性的侵权。

知识产权侵权例4

[分类号]　G250

合作数字参考咨询服务(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家图书馆通过一定的规范和协议联合组织起来，构建虚拟的数字参考咨询服务网络，给用户提供方便快捷的信息服务的一种服务形式。图书馆CDRS存在着知识转移，担负着向用户转移知识的使命，但网络环境下的CDRS具有广泛性、廉价性、无偿性、隐蔽性等特点，这无疑与CDRS成员馆知识产权的保护产生了巨大的矛盾。因此，CDRS知识转移中对成员馆权力的规定及限制都是必要的，使得知识利用与知识产权保护的冲突得以调和，也是知识产权法根本作用的体现。

1　合作数字参考咨询知识转移中的知识产权风险

本质上，CDRS是由各成员馆积累的显性知识、隐性知识的综合体，是互为交叉的知识资源统一体，其目标在于最大限度地满足联合体运行中各类知识接受者(包括成员馆、馆员和用户)的知识需求。CDRS成员馆通过知识转移途径，在获取成员馆显性知识与隐性知识的基础上，经过共同化、表显化、联结化、内在化一系列过程，形成CDRS的核心知识(隐性知识)，并提供给成员馆内的所有馆员与用户，使其通过互动(面对面交流、网络交互)来获取这些核心知识。这实际是从个体隐性知识和成员馆显性知识到CDRS隐性知识的转化，是将显性知识形象化和具体化的过程，通过“汇总组合”产生新的显性知识，再被成员馆馆员吸收、消化，将分散无序的知识有序化并激活，而后向用户提供所需的特定知识，帮助用户解决问题，并升华成为CDRS自己的隐性知识，成为知识的知识。

CDRS知识转移过程主要由三个阶段组成：①知识投入阶段。不同成员馆咨询馆员组成的咨询团队蕴藏着不同学科背景组成的知识资源，这是保障CDRS知识转移合作成功的基础，促使知识资源在不同成员馆间流动转移。但是，由于知识具有复杂性和不可分割性的特征，成员馆在提供知识创新所需资源的同时不可避免地会投入与知识创新无关的资源，成员馆在吸收与知识创新相关的资源时也有机会接触其他成员馆的知识资源。②知识创造阶段。即成员馆合作双方获取所需知识资源后进行知识再创造的过程，直接受到第一阶段双方投入知识资源的数量和质量的影响，如果第一阶段双方投入知识资源不足或者对投入资源利用程度不高，就难以达到优势互补的目的，造成CDRS知识创新失败的可能性增大，创新知识的数量和价值就会降低。③创新知识分配阶段。CDRS知识创新按照成员馆合作的最终目标规定(即一切为了用户)，达到优势互补，满足用户需求，同时也包括知识创新过程中各个成员馆学到的各种有用的知识。这一阶段的特点是各个成员馆活动的独立性会造成信息的不对称，CDRS对各个成员馆取得的知识创新绩效，特别是知识创新过程知识缺乏了解。如图1所示：

因此，在CDRS知识转移中，各个成员馆不仅要保护发送方转移到接受方的知识产生的知识产权，还要保护发送方从接受方吸收的知识的产权，并将其纳入成员馆知识产权保护范围，避免使用不当引起侵犯知识产权的问题。

2　知识产权风险对合作数字参考咨询知识转移的影响

2.1　合作关系引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响

在CDRS知识转移中，成员馆咨询馆员的机会主义行为会使成员馆面临知识产权流失。在合作关系引发的知识产权风险较大的情况下，保护自身的知识产权理所当然成为成员馆的重要目标。例如针对成员馆特色馆藏建设中形成的比较有价值的知识，在遵循成员馆相关知识共享协议情况下，个别知识点或知识单元将受著作权法的保护。然而成员馆还有很多知识产权是以咨询技巧等形式存在的，各个成员馆会通过限制双方的交流、减少知识的透明度和限制合作的范围等方式保护知识产权。例如，个别成员馆咨询馆员仅提供文献信息的目录、索引、文摘等，而不能提供全文检索。合作关系引发的知识产权风险使成员馆加强了对知识产权的保护，一则有可能造成一部分知识处于过度保护状态，影响合作双方协议知识的转移；二则加强知识保护表明成员馆对合作伙伴的不信任，从而可能破坏双方的合作关系，对知识转移产生消极影响。

在CDRS知识转移中，即使成员馆合作顺利，各个成员馆仍面临知识产权风险。CDRS属于合作运行的组织，各个成员馆咨询问题的数量和质量直接建立在各个成员馆投入资源的基础之上，如果各个成员馆投入的知识没有达到预期目标，CDRS知识转移成功率就会降低，成员馆获取预期的知识产权的风险相应增大。另外，在CDRS知识转移过程中还要受到各个成员馆能力、知识的特性(默会性、专用性、复杂性和有用性)和情境等限制，CDRS知识转移的速度和质量将会受到一定影响，规避成员馆知识产权侵权风险的目标难以达到。因此，合作关系引发的知识产权风险不但要考虑机会主义行为，更需要重视其他不确定因素引发的知识产权风险，包括：①主体的动机。在CDRS知识转移中，知识转移主体既可以是不同的成员馆，也可以是咨询馆员个体，他们存在着不同的动机。例如咨询馆员的动机包含获取其他成员馆的信息资源或学会其他资深咨询馆员的技巧等。②情境。知识转移情境的不确定性和第三方不确实性决定了成员馆相关协议不能概括在CDRS知识转移中可能遇到的所有问题，因而成员馆都会采取积极的合作行为促进知识转移，提高CDRS知识转移绩效。③知识特性。咨询馆员知识的默会程度越高，越难进行表达和编码，而知识的专用性越强，被其他个人或组织借鉴的可能性越小，知识转移的难度就越大；知识的复杂程度越高，越容易产生模糊性，只有知识的接受方具备相关的资源条件，才能将所接受的知识加以吸收和应用；知识的有用性程度越高，知识接受者吸收知识的动机就越强烈，而且运用知识的信心也会增加，这将更有利于知识转移的进行。因此，咨询馆员所具有的知识特性增大了CDRS知识转移中知识产权侵权风险的比例。

2.2　CDRS工作流程引发的知识产权风险对CDRS知识转移的影响

CDRS工作的目标是积极促进知识的转移、实现知识创新绩效。CDRS工作流程分为4个阶段：用户提问申请、提问处理、问题分配及应答阶段。知识产权风险存在于每个CDRS工作流程的知识转移阶段：①用

户提问申请阶段。用户提问前期涉及的个人隐私问题在一定程度上存在泄漏的风险，包括姓名、Email地址、身份证号码、用户证号、电话号码、通讯地址等，这些都是能够识别用户身份的重要信息。实时型交互咨询还涉及用户的IP地址、浏览器类型等信息。②提问处理阶段。该阶段涉及提问及答案的内容，主要表现在参考源方面的知识产权。例如数字化信息资源、电子资源等。成员馆深层次的文献信息开发服务常用的工作方式为编制各种通报性和专题性的目录、索引、文摘、快报，定期或不定期地出版某种刊物，利用参考工具书、检索工具期刊等，以口头或书面形式或E-mail形式解答用户提出的问题。在此过程中不但会遇到复制权问题，还会遇到编辑权、翻译权以及发表权等问题。③问题分配阶段。数字资源大都受到知识产权的保护，若使用不当可能会侵害权利人的作品传播权、作者著作权等。如咨询馆员有可能自觉不自觉地将没有获得版权人授权的信息通过网络传播出去。在超文本链接中，外链时，当被链网站含有侵权材料时，由于设链者客观上使侵权范围扩大化，因此负有连带责任。内链时，计算机就会自动绕过被链网站的首页，直接指向具体的内容页，被链对象网站上某一网页的内容就会自动显示在用户电脑屏幕上等，此时应注意选择的链接标记，如文字、图片等可能存在侵权风险。④应答阶段。咨询馆员(专家)或与其合作的数字图书馆咨询技能的利用问题(咨询技巧传授属于个人传播权的问题)；知识库中专家知识的知识产权归属问题；不同信息政策法规背景的地域之间信息资源的合理利用问题；在保护用户隐私上的一致性问题等。CDRS工作产出是成员馆双方投入的智力资源随着成员馆双方转移知识的增多而增多，但是CDRS工作流程知识转移的不确定性等因素会阻碍成员馆双方对投入资源的吸收以及其工作流程的实施，使成员馆双方面临知识产权获取失败的风险。

3　规避合作数字参考咨询知识转移中知识产权风险的策略

3.1　加强知识产权管理

在图书馆知识产权管理的过程中，政府发挥着重要的作用。作为由国家投资设立的公益性文化和信息服务机构，图书馆在进行知识产权管理过程中需要政府提供经费、人员的支持。政府有关机构应积极制定相关的法规政策，明确法律法规实施细则，提高法规的可操作性。政府需创造条件鼓励版权集体管理组织的建立和有效运作，为图书馆寻求授权提供便利。例如，政府法律法规应给予图书馆特殊的豁免地位，这是图书馆实现其收集、保存、传播信息资源，保障公民信息获取和文化权利等社会职能的必要条件。同时，图书馆需要进一步加强和实施知识产权管理的制度建设工作，制定相关的版权政策，设立版权管理岗位，指导图书馆业务避免侵权风险；开展版权教育培训工作，提升工作人员和读者的知识产权保护意识，降低侵权风险；设置版权预算，为知识产权管理提供经费支持；与版权机构合作节约版权保护成本。这些能在一定程度上防止知识转移特别是隐性知识转移中知识产权流失、知识产权被侵犯等不正常现象。

3.2　谨慎选择合作成员馆

发送方和接收方的知识差距越小，沟通和交流越有效，知识转移的阻碍因素越少，发送方的发送和接收方的吸收越容易，越有利于成员馆间的知识转移，CDRS创造的绩效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必须考虑成员馆间的知识差距问题。

3.3　引入第三方的监督体系

尽管成员馆间知识转移中存在着知识产权冲突，但仍然有一些外部措施可以被用来减少这种冲突的产生。对成员馆间知识转移中所涉及的知识，尽量根据知识发送方和知识接收方所在地的知识产权制度使知识产权化(如申请专利、版权、著作权等)，以防止其被挪用或盗用，也可以通过第三方的监督来规范知识产权侵权风险评估、完善知识产权交易市场功能等。

3.4　强化咨询团队交流能力

咨询团队是成员馆间的一种长期合作机制。不同学科背景的咨询团队通常是由来自成员馆或社会不同的职能部门的人员组成、为完成某个项目咨询或计划而独立存在的一种组织形式。咨询团队的组织形式灵活，不但能在组织内部的不同单元之间建立面对面的交流关系，而且能够通过CDRS平台，实现在线咨询。咨询馆员间从隐性知识到隐性知识，进行一对一的转移；咨询馆员与用户之间从隐性知识到隐性知识，进行一对一或一对多或多对一的转移。由于团队中的咨询馆员来自不同的成员馆，因而拥有不同的隐性知识和经验，当他们解答用户咨询的某个问题时，就可以相互观察和模仿，并通过实践对新知识予以学习和掌握。不同学科背景的咨询团队的组建有利于不同成员馆咨询馆员隐性知识的转移。这就需要CDRS加强咨询团队成员的交流，降低机会主义行为的影响，从根本上减少成员馆知识转移引发的知识产权冲突事件产生。

3.5　建立有效的信任机制

很多研究认为合作团队信任的建立，最重要的在于最初接触时的处理方法，在起步阶段，团队成员要互相见面，确定目标和措施，明确任务和责任。信任的建立和维系是基于一系列的行为准则、道德规范。CDRS中成员馆的一系列行为如知识共享、网络沟通的适时反应、信誉的承诺等都反映成员的能力，都会影响到信任关系的建立。因此，CDRS需要加强对其成员馆馆员行为、交互方法以及步骤的培训，并制定规范，做到有章可循，保证成员馆之间的互动一致。也可以尽量提供机会，让不同专业背景的咨询馆员进行面对面的互动，有助于建立社交纽带关系，至少可以消除不能面对面带来的信任障碍。在管理方面，CDRS实施管理控制，尝试建立冲突危机处理机制。CDRS管理者优秀的冲突管理技巧可以转化为增强创造力和信任感的源泉，反之，就会削弱成员馆的信心和彼此间的信任感。因此，CDRS对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突协调管理进行不断总结，每次合作咨询对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突管理都会带来一些成功的经验和失败的教训，及时对这些经验和教训进行总结，可以避免在以后对成员馆间知识转移引发的知识产权冲突进行管理时走弯路。

3.6　加强成员馆间知识转移引发的知识产权风险评估体系的建设

知识产权侵权例5

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典编纂，是将民事法律规范体系化和逻辑化的过程，以法典化的方式宣示公权与私权的划分。知识产权是否应该纳入民法典并独立成编，学界对此争论不休。①在宏观层面上，关于知识产权是否应纳入民法典的问题，民法学界与知识产权学界的讨论已经非常深入，且民法学者有着较强的话语权。然而，从微观角度探讨知识产权侵权责任与民法侵权责任的共性和特殊性，进而论证知识产权侵权责任进入民法典的路径研究则并不多见。 知识产权侵权责任进入民法典的基础理论

研究知识产权与普通民事权利之间的特性与共性，应该解析两者的权利构造。解析权利构造必然要对权利客体、权利性质、权利特点和权利内容等进行分析和阐述。②其中，权利内容主要包含权利取得、权利行使和权利保护等因素。在权利属性方面，民法学者与知识产权学者已就知识产权的私权属性达成共识。③知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利没有本质的区别。④在两者的权利客体方面，学界已就两者权利客体的内容、特点进行了深入的研究，并在理论层面对权利客体和权利对象进行了区分。⑤但在权利保护方面，尤其是侵权责任的特殊性与民法典的关系方面，学界关注较少。知识产权属于绝对权，具有一定的物权属性，但其属于无形财产，相较于有形物，知识产权在排他性方面存在特殊性。无形财产与物最本质的区别在于其客体可以共享，特定的无形财产可以由若干人同时控制使用，可以同时存在于多个时空。⑥对应到侵权责任，要研究的就是侵犯知识产权应承担的停止侵害、赔偿损失责任是否不同于侵犯有体物应承担的责任，这种特殊性是否会影响知识产权纳入民法典。

知识产权的责任承担虽具有一定的特殊性，但知识产权本质是私权，其适用原则和调整手段仍未脱离民法，在民法典中对知识产权内容进行规定已基本形成共识。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议，但问题在于知识产权法以何种方式“入典”。⑦各方争论的核心点主要在于应将知识产权规范整体纳入，还是仅在民法总则中进行链接式规定，即知识产权在民法典中的位置、内容和体量等问题。在民法典中应规定知识产权内容的前提下，考虑到知识产权侵权责任的特殊性，知识产权在民法典中是否应采用区别其他民事权利的保护模式？知识产权侵权责任在民法典中的模式主要有两种，一种为创设知识产权请求权保护模式。崔建远教授持这一观点，认为知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想。⑧另一种为沿用现有的侵权责任保护模式。魏振瀛教授认为不必规定物权请求权，可将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中。⑨该文虽未探讨知识产权，但基于知识产权的绝对权属性，这一模式也同样适用。吴汉东教授虽未专篇分析知识产权的保护模式，但其起草的民法典知识产权编建议稿第二十八条规定了侵犯知识产权的四种民事责任承担方式，即采纳以侵权责任模式保护知识产权。⑩吴汉东教授与民法学者的不同之处在于将知识产权侵权责任专门规定在知识产权编中，并非放入侵权责任编中。综上，哪种模式既能发挥知识产权侵权责任的特殊性，同时又不破坏知识产权与民法典的协调性？ 知识产权侵权责任特殊性

知识产权侵权责任。我国的民事责任由“侵权责任―合同责任”二分体系组成。我国《民法通则》规定的十种民事责任承担方式，既包含侵权责任又包含合同责任。除去合同责任，就剩下《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式。这八种侵权责任方式中能适用于知识产权的主要为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

可以请求权为基础对这七种知识产权侵权责任方式进行分类，第一类为知识产权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权，这是一种请求停止侵害的物权之诉;?第二类为债权请求权，即赔偿损失;第三类为人格权请求权，包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。也有学者认为赔礼道歉、消除影响请求权属于知识产权请求权。?虽然知识产权兼具有财产属性和人身属性，但这些责任方式是以知识产权中的人格权为基础，因此应划入人格权请求权。基于人格权请求权在知识产权方面的特殊性相对不强，本文对这几种责任不做深入探讨。

基于知识产权请求权和债权请求权的责任划分。在逐类分析几种侵权责任方式的特殊性之前，必须将绝对权请求权与相对权请求权进行区分。在德国民法上，侵权所引发的就是损害赔偿之债，并不能引发以绝对权请求权为基础的侵权责任方式。传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。?德国民法创设有物权请求权，停止侵权、排除妨碍可以基于物权请求权实现，因而并不包含在侵权之债中，这也体现了侵权责任法的主要功能是填平损失。停止侵权、排除妨K并不要求发生实际损害，而仅仅是基于为了实现权利的圆满状态而产生的请求权，这体现的是预防功能。侵权责任法功能定位正日益从填补损害为主开始过渡为预防功能并重。我国民法学界对于侵权责任承担方式不应仅限于损害赔偿，已初步达成一些共识。?知识产权上的侵权是指Infringement而非Tort，Infringement包含了与知识产权请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任包括（但远远不限于）损害赔偿，但更包括与赔偿（乃至财产利益）无关的其他责任（如停止侵权、赔礼道歉）。?

为了分析知识产权侵权责任的特殊性，这里有必要对“损害”与“妨害”进行区分。损害是指已经造成了不利后果，赔偿损失责任只能在特定主体之间产生，并以侵权人割让自己财产的方法填补被侵权人财产上的损失。妨害是指并没有产生实际损失，仅仅使得权利的圆满状态遭受损害，排除妨害的责任并不需要减损侵权人自己的财产，因为被侵权人并没有财产上的损失，仅需要侵权人退出权利人的领地，使其权利恢复圆满状态。原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任;原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任，也可以是退出式责任。?但是这样的区分颠覆了侵权责任以损害结果为构成要件的逻辑，既然没有损害结果，就不能认定侵权，何来排除妨碍的侵权责任。因此有学者主张“大损害说”，即“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。?魏振瀛教授反对此观点，他认为“大损害说”是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，目前尚未充分论证，且与现行侵权责任法的规定存在逻辑矛盾。?基于损害与妨害的区别，损害对应的是债权请求权，而妨害对应的是物权或知识产权请求权。

知识产权侵权责任的特殊性。因为知识产权的无形性，知识产权侵权区别于传统民事侵权。有学者总结了知识产权侵权的四个特征：侵害形式的特殊性;侵害行为的隐蔽性;侵权范围的广泛性;侵权类型的多样性。?侵权的特殊性必然导致侵权责任方式的特殊性。

第一，知识产权的赔偿损失责任具有特殊性。侵犯知识产权产生的损失本质究竟是什么，是损害还是妨害？比如，被控侵权的技术方案落入专利权保o范围，这种侵权在本质上是侵犯了专利权的圆满状态，还是会给专利权人造成一种需要侵权人割让自身财产来填补的实实在在的损失？侵犯知识产权导致的损失，不同于民法上的损失，知识产权上的损失具有损害与妨害的双重属性。在民法上，侵犯人身权或传统财产权，会产生一个需要填平的财产性的“坑”。民法上的损失是具体的、可确定的，但因为知识产权的无形性，其被谁侵权、何时被侵权、侵权的范围等因素难以确定，造成的损失也很难确定。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更遑论精确衡量其损害数额。?除此之外，侵犯知识产权不一定会产生财产性的“坑”。例如侵犯专利权并不一定必然导致专利权人产品销售量的减少，换言之，停止侵权后专利权人的产品销量并不一定必然增加，但此时我们不能说没有发生侵权，因为侵权人侵犯了专利权中的排他权。知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排他权。考察知识产权侵权赔偿计算方法的适用顺序，首位是权利人的损失，之后是侵权人的获利。而侵权人的获利根本不能与权利人的损失划等号，却依然作为确定赔偿数额的依据，说明侵犯知识产权造成的损失很大程度上是一种市场垄断范围的破坏，因此知识产权侵权结果具有损害与妨害的双重属性。

第二，知识产权的停止侵害责任具有特殊性。这种特殊性表现为三个方面。首先，停止侵害责任的适用具有普遍性。民法上的停止侵害必须针对正在进行的损害行为。若损害不再继续或不再存在，则没有必要适用责令停止侵害行为救济。但因知识产权的无形性，大多数侵权都具有一定的持续性。绝大多数情况下只要发生知识产权侵权，就会适用停止侵害责任。对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本质为永久性禁令。不同于民法上的停止侵害仅适用于一个具体的正在发生的或者持续性的侵权行为，知识产权的无形性导致权利人不能像控制有形物一样控制知识产权，即使一个侵权行为结束，侵权人还可以再次侵权。因此，知识产权上的停止侵害不仅意味着本次侵权须停止，还意味着之后永不可以再侵权。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因为停止侵害具有永久性禁令的性质，知识产权上的停止侵害产生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，对被侵权人的影响也更大。比如对侵权专利产品颁发禁令，会导致侵权产品在全国范围内不能使用;再例如中国对美国的侵权电子产品颁发禁令，会导致该产品无法进入中国市场。在知识产权领域中，停止侵害对当事人产生的影响和法律效力是极其深远的。正因如此，停止侵害的适用需要受到限制。由于权利范围的不确定性，停止侵权可能会对公共利益造成影响，停止侵权的适用应当受到限制。

正是基于以上三个特性，在知识产权领域中，停止侵害往往扮演着比赔偿损失更为重要的角色。甚至很多情况下，免除了侵权人的赔偿责任，却仍不能免除停止侵害责任。例如，侵犯三年内未使用的商标权，侵权人仅停止侵权但不赔偿损失;侵犯信息网络传播权，如果符合避风港规则，网络服务提供者仅停止侵权但不承担赔偿责任。

第三，预防性责任不断扩张。预防性责任主要体现在排除妨碍、消除危险的责任方式。商标法规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识构成商标侵权。伪造了商标标识并不等于必然将这些伪造的商标用于商品上进而导致相关公众混淆，但伪造商业标识具有极大的侵权可能性，为预防侵权发生，将其认定为侵权。专利法规定，许诺销售侵权产品也构成专利侵权。一项行为只要让社会公众明确感知到行为人正在试图招揽侵权产品的潜在买主，就应该落入“许诺销售”的控制范围。尚未实际销售和使用专利产品，仅仅表达了销售的意愿，即被认定为侵权，这也是预防性责任扩张的体现。

预防性责任扩张最典型的表现是诉前禁令制度。诉前禁令的功能在于及时制止侵权行为的发生，以免发生难以弥补的损害。有学者认为，诉前禁令或者行为保全属于程序法，其实诉前禁令的基础正是排除妨碍请求权，这也是诉前禁令制度的本质。知识产权作为绝对权，既具有积极权能也具有消极权能。当侵权影响到其权利的圆满状态时，即便并未造成损害，也应承担排除妨害的侵权责任。此外，销毁侵权产品及其制造原料和设备并不是一种新的责任方式，而是基于排除妨碍请求权，因为这些原料和设备为以后的侵权预设了可能性。知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。民法上的排除妨碍主要针对的是正在或即将实施的行为，在知识产权上排除妨害将行为延伸到了侵权工具，从行为延伸到物也体现了预防性责任的扩张。

但这些特殊性分散地规定在各个单行法及司法解释中，内容极其繁杂，且不同单行法之间责任的特殊性又有差距。就排除妨碍责任为例，《著作权法》《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全、诉前财产保全，而《专利法》中只规定了前两种措施，未规定诉前财产保全。 知识产权侵权责任在民法典中的两种模式及选择

知识产权请求权模式。该模式的基础是知识产权请求权与债权请求权的区别以及知识产权侵权责任的特殊性，因此民法典中应确立知识产权请求权。确立知识产权请求权的前提是在民法典中设立知识产权编。将基于债权请求权的赔偿损失责任放入侵权责任法编中，将基于知识产权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任以请求权的方式放入知识产权编中。划分的依据主要有三：一是知识产权请求权具有绝对性、支配性;二是两种请求权对应的责任构成要件不同;三是知识产权请求权的特殊性。侵权损害赔偿责任适用于过错责任原则，知识产权请求权则不以行为人的过错为要件。另外，基于绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍等责任不要求诉讼时效，而赔偿损失责任要求诉讼时效。

知识产权请求权模式主要有两方面的优势。第一，使整个民法典按照“绝对权―相对权”的体系进行设立，逻辑性更强。侵权责任法一般构成要件需要过错，但已认定侵权后，承担停止侵权、排除妨碍责任却不以过错为要件，逻辑上有矛盾。但将停止侵权等责任转化为知识产权请求权，放入知识产权编，可以避免这种矛盾。第二，将停止侵权、排除妨碍等责任转化为知识产权请求权可以避免知识产权请求权与知识产权的分离，使知识产权的消极权能得以发挥，形成一个完整的绝对权效力。这样符合民法的既有理论，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。

另外，前文已经分析知识产权侵权责任具有特殊性，尤其是停止侵权责任的超越性法律效力以及预防性责任的扩张。如果将知识产权上的责任放入侵权责任法编中，那么这些责任只能以更符合普通侵权责任共性的方式进行规定，无法彰显知识产权侵权责任的特殊性。因此想要实现知识产权侵权责任的特性，就必须设立知识产权编，并将知识产权请求权规定在该编中。知识产权编应当是对现行知识产权单行法的提炼和归纳，不是具体的知识产权制度，不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括，应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则。因为知识产权内容多变、种类庞杂，如果不进行抽象和概括，会破坏民法典的体系性。这种概括应当能够体现知识产权的特殊性，如果抽象成为民法皆能适用的普通规则，则知识产权编的设立将失去意义。因此停止侵权、排除妨碍等责任方式的特殊性可以经充分抽象为知识产权请求权的积极权能，放入知识产权编中。

但该模式也存在固有的缺陷：一方面知识产权编设立知识产权请求权，需要与物权编中设立物权请求权同步，这将是我国民事立法上的重大变革，会对现有物权法产生冲击;知识产权请求权的积极权能与物权请求权的积极权能有许多相似之处，会导致重复立法;会破坏现有的《民法总则》《侵权责任法》多元责任体系的固有模式，导致侵权责任方式一元化。另一方面，通过充分抽象和概括之后，知识产权侵权责任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展现。有学者认为一般规则主要包括知识产权的概念、范围、主体客体、时效以及侵权知识产权的归责原则等条款，并未将知识产权侵权责任归入总则中。涉及知识产权侵权责任的条款需要逐条接受是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验，许多特殊性突破了传统民法理论，恐被排除在知识产权编之外。

侵权责任模式。侵权责任模式以我国现行《民法通则》建立的“权利―义务―责任”体系为基础。支持设立请求权的学者坚持“权利―义务”的体系，认为侵权责任属于债，侵权责任并未破坏债的同一性，因此在本质上属于义务。此处有必要讨论责任的本质及其能否作为法学的基本范畴。关于法律责任的性质，学界主要有义务说、制裁说、后果说三种观点。但义务与责任是完全不同的：首先，义务是正常的社会秩序的反映物，义务本身不会产生责任，只有不履行义务才会产生责任;其次，责任比义务更具有法律强制力，是违反义务的法律后果。对应到知识产权侵权中，如果仅有侵权之虞，并未产生实际损害，此时侵权人负有排除妨碍的义务，如果侵权人履行该义务则不产生责任，如果侵权人未履行义务就构成了对知识产权的侵害，进而产生了排除妨碍的责任。之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论。

设立侵权责任模式主要有两方面的优势。第一，可以使整个民法典体系更加完整。如果设立请求权模式，那么侵权责任方式就被限定为损害赔偿。此时，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的依据。如果侵权责任还包含停止侵权、排除妨碍等责任，侵权责任就会突破债的法律关系，其独立成编的依据会更加充分。关于物权请求权对应的停止侵权等责任是否属于债，学界尚有争论。有学者从债的基本属性――相对性和给付性入手来考察这些侵权责任承担方式的性质归属，认为当前八种侵权责任方式本质都有可能为债。这种论证仅看到了债的属性，却未察觉其不符合债的同一性，不符合债的担保理论等因素。第二，在损害赔偿之外，还将停止侵权、排除妨碍、消除影响等作为责任承担方式，能够对民事权利提供更加丰富和全面的保护。基于人格权请求权的消除影响、赔礼道歉责任也能容纳进来。这几种责任可以单独或同时适用，使得保护方式变得更加灵活。当然该模式也有缺陷，按照“权利―义务―责任”的架构，建立多元化责任体系，未能明确的区分绝对权与相对权，一个侵权行为同时追究停止侵权和赔偿损失责任时，会引发侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

两种模式的选择。在民法典中设立知识产权编是必要的，但知识产权编中没有必要设立知识产权请求权，知识产权侵权的规定应当采用侵权责任模式。首先，侵权责任模式遵循了现有《民法通则》的多元化责任体系。如果设立知识产权请求权，将是民法上的重大变革，与此不相符合的民法通t、侵权责任法、各单行法都将面临修改。其次，知识产权请求权不具备责任的终局性和强制力。请求权虽赋予了知识产权的积极权能，但该权能不具有强制性。侵权人主张积极权能后，若侵权人仍不履行，最终仍需要通过法律责任的途径实现其权利，但因为设立了知识产权请求权，法律责任部分仅剩下赔偿损害，无法实现停止侵权，此时无论积极权能还是消极权能都无法实现对权利人的保护。第三，采用侵权责任模式，可以分别规定以知识产权请求权为基础的停止侵害、排除妨碍责任不需要过错，赔偿损失责任需要过错，从而避免侵权判定需要过错但停止侵权又不需要过错的逻辑矛盾。

另外，知识产权侵权责任既具有普通民法责任的一般性又具有特殊性，但知识产权编不宜规定知识产权侵权责任的内容。首先，知识产权权利类型繁杂，法律规范经常变动，且知识产权侵权责任的特殊性散落于各个单行法中，有些特殊性并非以侵权责任的方式进行体现，如许诺销售权制度。将这些繁杂的特殊性提炼出来的任务十分艰巨，而提炼出通则的难度更大，法国的所谓《知识产权法典》就没有任何的总则性条文。第二，知识产权侵权责任的特殊性突破了民法基本理论，如果放入民法典会影响民法典的体系性。因此有学者提出，可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，明确知识产权制度应保护的权利类型即可。第三，既在知识产权编中规定了停止侵权、排除妨碍的特殊性，又在侵权责任编中规定具有一般意义的停止侵权、排除妨碍，且对同一责任方式的规定前后有别，势必造成重复立法和语义混乱。

因此，知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，将其一般性内容规定在侵权责任编中，但侵权责任编要对不同责任的构成要件进行细化，规定停止侵权、排除妨碍等责任不需要过错。同时将知识产权侵权责任的特殊性，能体现停止侵害永久性、预防性责任扩张的具体制度规定在各个知识产权单行法中。整体的纳入式是不成功的，结构的糅合式是不可取的;惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。只有采用二元立法体例，才能既保证民法典与知识产权编的协调性和整体性，同时又能保障知识产权侵权责任的特殊性。 结语

知识产权侵权责任在民法典中应当采用侵权责任模式，基于知识产权请求权与债权请求权的区别，应当对不同的侵权责任构成要件进行区分。知识产权侵权责任的特殊性因散见于各个单行法中，且内容繁杂，将其概括出一般规则的难度较大。为保证民法典的体系性和逻辑性，应当在侵权责任编中规定侵权责任的一般规则，在各单行法中规定知识产权侵权责任的特殊性。

注释

对这些争论及各方观点、理由进行详细梳理的相关研究，参见李宗辉：《知识产权法与民法典关系学术综述》，《中国专利与商标》，2006年第1期;参见韦之、彭声：《论知识产权制度纳入未来民法典的理由》，《电子知识产权》，2004年第6期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》，2015年第10期。

两者之间的区分以拉伦茨提出的“双重构造论说”为代表学说，从不同的权能和主体视角对权利客体进行了划分，但国内民法学者多认为两者属于同一范畴，而知识产权学者多认为两者存在区别。参见刘德良：《民法上权利客体和权利对象的区分及意义》，《暨南学报》，2014年第9期。

方明：《论知识产权的权利构造――与物权比较的视角》，《学海》，2009年第5期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》，2001年第5期。

参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社，2005年，第117～122页。

刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，《广东社会科学》，2011年第1期。

王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》，2009年第3期。

郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年第4期。

参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成――兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》，2007年第3期。

参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，北京：法律出版社，2010年，第38～43页。

魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》，2011年第2期。

参见吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2000年，第21～22页。

杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究――兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》，2006年第11期。

文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，《知识产权》，2012年第4期。

参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2004年，第124页。

参见杨淦、郭建军：《知识产权对侵权责任法的冲击及回应》，《知识产权》，2016年第3期。

崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社，2016年，第568页。

刘宇晖、梁平：《我国知识产权临时禁令的价值反思与类别分化》，《知识产权》，2012年第9期。

参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，《知识产权》，2013年第1期。

王笑冰：《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》，《政法论丛》，2003年第2期。

参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》，2002年第11期。

吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》，2016年第4期。

安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，《法学论坛》，2009年第1期。

王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》，2015年第10期。

参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任――从物权法到民法典的规定》，《现代法学》，2006年第3期。

郭明瑞：《侵权立法若干题思考》，《中国法学》，2008年第4期。

参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。

潘运华、叶知年：《从债的基本属性看我国侵权责任的承担方式》，《河北法学》，2014年第11期。

李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》，2015年第4期。

知识产权侵权例6

从民法理论上讲，侵权的归责原则以过错为基本原则，以过错推定、无过错责任原则为特殊情况。而各国的法学家们一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。［1］

    （一）侵权责任与归责原则

停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利之争的根本利益所在，而停止侵权应是赔偿损失的前提。在诉讼中，侵权人往往是将物上请求认定权利归属、停止侵权等与债权请求即损害赔偿一并提出。如果司法人员在处理案件时仅仅是把注意力放债权请求上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就会在事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。

知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。［2］损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。

总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。

（二）归责原则的法律规定

根据我国民法通则的规定，知识产权法律属于我国民事法律体系的一部分。民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法通则第118条规定侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任。即公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。从民法通则关于民事侵权责任的规定可知，过错责任原则是我国民事侵权适用的基本原则。民法通则对于知识产权这一特殊领域应适用的侵权归责原则未作特别规定，因此，知识产权侵权归责原则应当适用民法通则第106条第2款规定的过错责任原则，即过错责任是我国知识产权侵权的基本归责原则。

然而，我国作为世界贸易组织WTO的正式成员，应遵守WTO规则，知识产权法律制度必须符合与贸易有关的知识产权协议Trips协议的最低要求。Trips协议作为当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议，它所肯定的侵权归责原则主要体现在第45条。根据对Trips协议第45条规定的分析，可得出以下要点：第一，司法机关责令行为人停止侵权行为时，勿须考虑行为人主观上是否有过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或订购的该商品，不在此限；第二，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令以返还利润或支付法定赔偿额方式承担损害赔偿责任，即侵权人没有过错也可以承担损害赔偿责任；第三，侵权人在有过错的情况下应当承担损害赔偿的责任，权利人还可要求支付诉讼费用。总之，Trips协议肯定了知识产权侵权的一般归责原则是无过错责任原则，侵权行为人主观上有无过错与侵权责任的认定无关，而只与赔偿责任有关。而纵观国外的立法和司法实践，在知识产权侵权责任原则方面都提供了相类似的保护，即提供不以行为人主观上具有过错为前提的停止和防止侵害请求权，以及基于行为人的主观过错而提供损害赔偿请求权的保护原则，充分体现了该原则的合理性和可行性。

虽然我国通过对现行知识产权法律制度的修改的完善，已基本上满足了Trips协议的最低要求，特别是举证责任倒置、诉前证据保全、制止即发侵权和法定赔偿额的规定，对于完善我国知识产权侵权责任法律制度，及时制止侵权，加大打击知识产权侵权行为人的力度，提高我国知识产权执法水平极为有利。但在某些方面，我国的法律制度与其他国家相比，还有很大的差距，特别是知识产权侵权归责原则仍以过错责任原则为基本原则，尽管为Trips协议所允许，但是在司法实践已愈来愈不适应了。

二、知识产权侵权损害赔偿的原则

在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害的人赔偿请求，需要有一定的准则以遵循和规范。这些准则就是知识产权损害赔偿原则。知识产权损害赔偿应当确定什么样的赔偿原则﹖在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：全部赔偿原则、法定标准赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则、对精神损害赔偿适当限制原则。

（一）全部赔偿原则

全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。当今的Trips协议第45条规定：“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等，此规定是全部赔偿原则的体现。

全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿，由于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，补偿与制裁又相辅相成。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以至于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。

（二）法定标准赔偿原则

鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250美元至1万美元的赔偿，情节严重的可提高每部作品5万美元。《Trips协议》第45条中也有法定赔偿金预先确定的损害赔偿费的规定。法定标准赔偿原则是在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿

额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。

知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件二件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权是以权利人正版软件1／10的销售价售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这二件软件被告获利赔偿，或者按照二件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。为了使权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威慑角度看，都是有一定效果的。

（三）法官斟酌裁量赔偿赔偿

无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体这实际不可能做到，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单划一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获得利润以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款可遵循。

因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理追权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。

（四）精神损害赔偿限制原则

对分割知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第120条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

著作权法第45条、第46条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第46条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。

然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等情况的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；4对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适当精神损害赔偿。

三、知识产权损害赔偿的范围

知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即使因侵权造成知识权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少丧失，以及可得利益的减少丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。

什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失﹖什么是知识产权侵权的直接或间接损失﹖人们的认识并不一致，一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后向法院提起诉讼，要求赔偿，此种做法显然对其知识产权的保护是不利的。

一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失。但是知识权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成的其财产的的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。财产权益损失的赔偿范围应当包括：

一是直接损失。即指：1.对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少、丧失的损失；2.因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；3.因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

二是间接损失。即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第117条第3款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失的”中规定的“其他重大损失”的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营

活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：1损失的是一种未来的可得利益，在分害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；2这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象或假设的；3这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围。

四、知识产权损害赔偿的计算

在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

（一）侵害专利权赔偿数额的确定

对于专利权人来说，在专利合同纠纷中，通常要求被许可人支付违约金，赔偿损失；在专利侵权纠纷中，大多要求赔偿损失。

关于赔偿数额，专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了以下几种损失赔偿额的确定标准和计算方法：

1.以专利权人因侵权行为受到的实际损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权财产产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。用公式表示为：专利权人销售量减少数×每件产品利润＝赔偿数额。专利权人因侵权行为受到的实际经济损失，一般包括下列两种损失：其一，专利产品销售量下降造成利润减少的损失。其二，专利产品被迫降价出售的损失。

2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿数额，计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权的所得的全部利润。用公式表示为：每件产品利润×侵权人销售量＝赔偿数额。这种方法比较适合于侵权产品销路较广，且管理比较正常，帐目比较清楚、利润比较合理的侵权行为人。对于侵权行为人未因侵权行为获利，或者侵权人自称未获利或少报利润而因帐目混乱，无法查清或根本无帐可查时，适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。

3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。这种确定赔偿数额的标准就是以专利权人合理转让在某地区的专利使用费为参照值，向侵权行为追偿在同等范围的地域内侵权造成的损失。专利权人的专利产品尚未大量投放市场，或者专利权人尚未实施专利技术，或者专利权人已采取普通许可方式将专利技术实施转让，而且侵权人的侵权产品为社会所需要，或者侵权产品的销量不会挤占专利权人的销售市场或造成销售量的减少，专利权人不可能提供因其侵权所受到的损失的证据，而侵权人提供的获得利润的证据不足的，可采用这种标准确定赔偿数额。

知识产权侵权例7

关键词：知识产权 侵权 归责原则 

 

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。 

 

一、学术界主要观点 

 

1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。 

2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。 

3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。 

4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。 

5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。 

通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。 

 

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究 

 

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。 

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。” 

三、知识产权侵权归责原则的合理构架 

知识产权侵权例8

（一）知识产权侵权的主要行为

1. 商标侵权行为。知识产权侵权行为中，商标侵权是最常发生、最明目张胆的一种。商标侵权行为主要有四种，一是未经许可擅自使用注册商标，二是销售侵犯注册商标专用权商品，三是伪造、擅自制造、销售他人注册商标标识，四是反向假冒，即未经同意更换，商品注册商标并将其投入市场。随着广州知识产权保护力度的加大和多次专项治理整顿工作的进行，商标侵权行为得到遏制，但恶意性、重复性商标侵权行为仍然存在。根据广州海关统计数据，2010年上半年海关共查获51宗侵权案件，全部为商标侵权，设计商标14个，全部为国外知名品牌，包括“LV及其图形、“NOKIA”、“SONY”等。广州地区的商标侵权行为存在由低价值向高价值商品蔓延的趋势，侵权货品质量不断提高，甚至用普通鉴别方法难辨真伪；侵权货品类型多样化，不再局限于早期的服装、鞋帽、箱包、皮具等纺织服装类，手机、电子设备等机电产品所占比列越来越高；侵权货品的海外流向日趋集中、国内范围不断扩大，假冒LV等奢侈品在海外集中流向日本、韩国等国家，手机、收音机等机电产品主要流向中东和非洲地区，在国内则通过物流、邮政等渠道流向全国。

2. 专利侵权行为。专利侵权行为主要有发明或实用新型专利侵权、外观设计专利侵权两种。随着广州专利申请和授权的迅速增长，专利侵权案件也呈现出上升趋势，主要涉及电子信息与通讯、纺织服装制造、家电和小商品等多个领域。鉴于广州外向型经济发达、进出口贸易量大，涉外侵权纠纷和假冒专利案件较为严重；作为重要的商品制造和集散基地，广州地区的专利侵权行为存在反复侵权、恶意侵权等现象，跨地区、群体权等案件日益增多，例如2010年12月的广州查处的假冒台湾飘逸实业有限公司“飘逸杯”的侵权案件，有10家商铺集体售假，涉案侵权产片达17000多件。此外，存在借评奖、专利转化合作等名义，针对专利权人实施专利诈骗的行为。

3. 著作权（版权）侵权行为。著作权（版权）侵权行为主要表现为对图书、软件和音像制品的盗版侵权，一是未经授权非法使用、印刷、制造、销售侵权盗版产品，包括计算机软件侵权、外观造型侵权、实用艺术作品侵权、名人名著和教材盗版侵权、影视音乐盗版侵权等；二是网络侵权，包括提供非法下载音乐作品服务、网站非法传播影视作品、非法下载销售软件、“私服、外挂”网络游戏服务器以及非法转载文学作品等。著作权侵权是广州地区知识产权侵权行为中较为严重的一类，其中最突出的是盗版出版物、软件和音像制品的大规模制售、走私和储运，例如2010年共收缴各类盗版出版物达63万余件，盗版音像制品和电子出版物215万余张；2011年仅上半年就收缴盗版音像制品242余张，盗版图书和非法报刊共20万册。此外，以非法提供影视音乐节目内容点播、深层链接、P2P服务以及音乐MP3搜索服务为主要内容的网络盗版现象严重，新兴的网络游戏业则受到“私服”、“外挂”的强烈冲击。

（二） 知识产权侵权行为的发展趋势

1. 会展侵权日益凸显。会展是企业技术创新、产品交易和实施“引进来、走出去”发展战略的重要环节与场所。会展给广州带来了巨大经济效益和社会效益，广州市每年举办各类会展上千次，尤其是每年两次的广交会，具有极大的国际影响。随着会展业知识资源特色的日益明显，知识产权侵权、假冒和盗用等会展侵权行为不断增加，一方面表现为对会展项目的创意和品牌侵权，另一方面是针对参加会展的新产品的新技术的专利、商标和外观设计侵权，例如2011年第109届广交会受理投诉案件达616宗，涉及专利、商标、版权等知识产权保护的各个方面。

2. 网络侵权增加迅速。随着互联网技术的普及与发展，网络侵权行为迅速增加。当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制假售假泛滥这三个方面。其中网络著作权侵权尤其严重，当前网络下载已成为盗版影视音像产品、网络游戏产品进入市场的重要渠道，从广州市两级法院各年度受理案件数量及比例来看，网络著作权侵权案件数量正在逐年上升；从侵权的情况看，局域网中，特别是网吧局域网和高校局域网，已成为网络著作权侵权的“主力军”。网络购物平台则是网络制假售假等侵权行为重灾区，出现了假冒伪劣产品依赖物流运输业向网络销售转移，不再局限于广州本地而有向全国和海外扩散的趋向。

3. 群体权难以消止。“群体权”是我国知识产权保护工作面对的一个难题。不良厂家抄袭、仿制原创产品；渠道批发商和零售商对侵权行为视若无睹、知假售假，甚至正版、盗版同时销售；消费者知假买假，形成了公众大量复制、生产、销售、消费盗版和假冒产品的群体权行为。群体权行为由来久、数量多、覆盖范围广且屡禁不绝，例如对台湾“飘逸杯”产品的集体侵权，经知识产权部门治理打击后仍未绝迹。

二、 重点行业与重点市场

（一） 纺织服装行业

纺织服装行业是知识产权侵权行为多发的重灾区。美国《特别301报告》年度报告中多次指出广州尤其在“时尚产品、运动产品”的仿冒方面特别严重；国外众多旅游论坛、商贸网站上关于广州假冒名牌服装、箱包和鞋类的报道和讨论十分之多，甚至有网友评论说“在广州市场没真货，他们生产的都是假货”。由此可见，广州纺织服装行业存在的侵权行为已经到了国外官方关注、民间热议的 “国际知名”程度，由此带来的负面影响对广州制造、广州形象都造成了严重后果。

广州地区纺织服装行业的知识产权侵权行为主要有商标侵权和专利侵权两类。商标侵权主要表现为：（1）伪造国际知名品牌的商标标识、销售侵犯商标权的服装、鞋帽、箱包等商品，例如伪造“NIKE”、“ADIDAS” 等著名运动品牌的注册商标标识，非法印制标有这些商标的运动袋、非法销售此类运动服和运动鞋等；（2）擅自使用国际知名品牌商标，例如使用“梦特娇XX”、“XX登喜路”等商标，擅自在其商品包装装潢上使用类似“梦特娇”、“Dunhill”等注册商标的设计，误导消费者误认为两者之间存在某种关联；在箱包、服装产品上擅自使用“LV”、“CHANNEL”等国际奢侈品牌的注册商标图案等。专利侵权表现为侵犯名牌商品的外观设计专利和假冒专利，例如仿冒生产“LEVIS”、“LEE”等国外知名牛仔服装品牌的专利产品，擅自使用“莱卡”注册商标、冒充专利产品等。

从对侵权行为的治理整顿来看，广州市场上的纺织服装行业侵权行为具有多样性和专业化趋势，从伪造名牌标识、生产假冒商品再到销售，几乎涵盖了所有的侵权方式；从专业化的批量进行标识、包装加工，到生产再到专门的售假场所，侵权行为专业化。侵权行为频发地点位于服装、鞋帽、箱包流通集散地的广州各大批发零售市场，重点市场有火车站周边服装批发市场群、站西路鞋帽批发市场群，以及梓元岗皮具批发市场群等。

（二） 电子信息行业

电子信息行业是美国对我国知识产权侵权行为的重点指控领域。美国2011年的《特别301报告》将中国列入“重点观察名单”，屡次指出广东地区在电子信息方面的侵权行为严重，“（电子信息行业）涉及CD和DVD等光介质、计算机设备、电子游戏控制台、游戏光盘等以及其他多项电子产品……是大规模的制假和盗版制造基地”，广州则与深圳并列，被指为“盗版光盘的生产和流通中心”。

广州市场上电子信息行业的侵权行为主要表现为著作权侵权，涉及电影、音乐、电子游戏、商用软件和出版等多个领域。对著作权的侵权行为方式主要有两种：有形盗版和虚拟盗版，前者指使用CD、DVD、闪存和硬盘等介质未经授权传输具有著作权的产品，后者则指通过网络传输到电脑、手机和其他电子产品的行为。广州在有形盗版方面的侵权行为十分突出，相对于企业滥用授权软件、大学及周边书店使用和售卖盗版课本、互联网用户未经授权传播产品等侵权行为，犯罪团伙利用专业设备进行大规模的盗版光盘制造、有组织地销售和走私出口已成为广州治理侵权行为的重点打击对象，如2007年广州“3.17”特大磨码盗版光盘案曾查获盗版音像制品181万件，在11个仓库网点捣毁30台磨码机，这些机器平均每天生产30万张盗版光盘，盗版行为之猖獗、规模之大可见一斑。虽经执法机关多次打击，盗版行为仍未有明显收敛，2009年“中童案”、2010年包装仓储非法音像制品案等一系列案件表明，广州地区电子信息行业的盗版行为屡禁未止，仍待强力制止与打击。

由多次治理整顿情况来看，广州地区盗版光盘的生产地点多藏匿在白云区、番禺区等近郊城乡结合部，例如白云区新市镇萧岗村（包装仓储案）、棠景街棠下村（中童案）等城中村地区的出租屋、仓库和厂房。市场上盗版销售则处于公开、半公开状态，集中的、主要的销售地点为广州太平洋电脑城和海印电器城地区，大学周边、城中村地区则较多小规模零散的盗版产品销售。值得一提的是已经出现了盗版的品牌化、产业化现象，市场上甚至出现了盗版软件加密现象，说明盗版已逐渐走上“规范化”、“商品化”路线，这是非常令人吃惊和担忧的。此外，盗版走私一体化现象突出，已呈现出组织严密、分工明确的集团化特征，走私团伙往往由粤港两地走私分子纠合而成，从揽货、装运、报关、运输、仓储到接货等诸多环节环环相扣，各环节中人员职责划分清楚、衔接紧凑，加大了查处治理的难度。

（三） 日化美容和家用护理行业

日化美容和家用护理产品主要包括吹风机、卷发器等个人美容用品，肥皂、洗发水、沐浴液等家用护理产品，以及化妆品等美容产品。以上是美国认定的广泛存在商标侵权的行业之一，也是美国屡次指责广州存在制假等严重侵权行为的领域。

日化美容和家用护理行业的侵权行为以制造、销售假冒伪劣产品为主，销售地点集中在广州市内几大美容美发用品批发市场，例如白云区兴发广场、怡发广场和中华化妆品城等，周边城中村中也零散聚集着一些小型销售点。制假地点多位于城乡结合部的城中村地区，白云区尤为严重，2008年广州十大制假案有5起位于白云区，公安机关多次在白云区同和、夏茅、黄边、新市等地区查处多起制假案。此外，番禺、海珠区等也有制假存在，2011年4月公安机关即在海珠琶洲捣毁了四个假冒注册商标化妆品的制造窝点。

三、侵权行为产生的深层次原因分析

通常假冒名牌产品可以获取400%的利润，高额利润的驱使是知识产权侵权行为屡禁不止，不法企业和个人制售、贩卖假货的主要原因。除此之外，导致侵权行为产生的，还存在知识产权保护观念淡薄、知识产权产品价格偏高、地方保护滋生、企业自主创新不足等一系列深层次原因。

其一，知识产权“无形性”导致不自觉侵权。知识产权具有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性的特点。无形性这一特点使得知识产权权利人有可能“货许三家”，将专利权同时卖给两个分别独立的买主。“无形”这一特点，给知识产权保护、知识产权侵权认定带来了许多复杂的问题，这也正是目前不少个人与企业侵害他人知识产权而不知为侵权的主要原因。

其二，知识产权保护意识和文化氛围尚未形成。从目前情况来看，知识侵权构成违法犯罪的法治意识和侵权可耻的社会文化氛围尚在形成之中，公众知识产权知识和意识普遍缺乏，没有形成尊重知识、尊重创造性劳动的价值取向和思维方式，导致侵权的随意性和不自觉性。从《中国知识产权蓝皮书》公布的调查报告结果可以看出，社会公众尊重知识产权的意识比较淡薄：在仅有的11%的不购买盗版产品的人当中，只有33%的人认为这是侵犯他人知识产权，而更多人是出于担心质量问题或有其他顾虑，真正意识到并从行为上拒绝盗版的公众比例非常少，仅占所受访者的4%。

其三，价格偏高导致公众集体侵权发生。一些知识产权产品的价格定位过高，忽视消费者的承受能力，例如微软计算机软件，其售价远远超出了我国普通消费人群的购买承受能力且具有垄断性，直接导致了盗版的大规模需求；随着微软销售策略的调整和价格的细分下降，正版软件的销量则大大增加。此外，一些知识产权权利人一味强调公众的侵权损害却无视公众的合理利益要求，导致部分公众对知识产权产生反感和矛盾心理，并直接导致公众群体权行为的发生。

其四， 低成本滋生侵权行为。知识产权侵权的低成本一方面体现在实施侵权时需要投入的经济成本低；另一方面体现在侵权行为受到的行政和司法处罚力度轻，机会成本小。相对于侵权所带来的高收益，经济处罚的力度相对小；民事责任方面也仅承担一般责任；刑法对知识产权类犯罪虽有规定，但相关条文少，规范疏漏，起刑点高，这就导致了立法、司法保护某种程度的缺位，对知识产权侵权没形成强有力的约束和制裁机制。此外，对知识产权侵权缺乏正确的道德评价，使得知识产权侵权可以置社会舆论于不顾，侵权行为恣意妄为，这也是侵权低成本的表现之一。

其五，地方保护主义助长侵权行为。地方保护主义是造成某些地区产品侵权、假冒伪劣商品泛滥的重要因素。少数地方经济效益至上，不重视社会效益和法制建设，不惜牺牲国家和公众利益来换取地方和局部利益，甚至出现干涉行政执法机关依法查办、支持包庇甚至参与制假售假行为等。美国《特别301报告》中重点指出，“广州市白云区和花都区地方保护主义盛行”，地方主义的狭隘思想和“保护伞”的存在滋生了侵权行为的出现。

其六，企业自主知识产权和内部管理欠缺。企业缺乏自主知识产权的，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，给恶意侵权者提供可乘之机，这是引发侵权行为的一大原因。从企业内部来说，许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况，缺乏知识产权内部管理制度，忽视对员工的知识产权教育，容易在产品开发设计、参展送样等过程中发生侵权行为。

五、知识产权侵权的应对措施

第一，积极出台地方性法规。积极出台地方性法规，加强知识产权保护能力建设，为知识产权的行政和司法保护提供强有力的支撑。进一步细化知识产权保护的法规政策制订工作，尽快完善地方立法，改善执法环境，使知识产权的执法工作有法可依、有法可用；建立统一的知识产权行政管理和执法机构，对知识产权行政管理机关和资源进行重新整合，建立起较为统一的知识产权管理和执法机构；针对区域特点制订保护工作重点，以提供优质行政服务为重心，实现知识产权的行政保护由“调解、处罚”为主向引导型、服务型转变。

第二，加大重点领域查处力度。针对群体侵权、重复侵权泛滥的趋势，要加大行政查处力度，确定知识产权保护的重点整治、观察区域，加大行政惩处力度，消除侵权惯犯屡禁不止的情况。严格行政执法，针对热点问题开展专项执法行动，打击侵权行为，净化市场秩序，力争将知识产权保护落到实处。

第三，开展跨境产权保护合作。密切穗港知识产权合作与交流，加强与港澳知识产权管理部门和民间组织开展沟通和交流，进一步完善案件协作处理机制建设；在双方海关执法合作的基础上全方位地加强公安、工商、版权等知识产权行政部门与港澳相关部门的行政执法合作乃至两地的刑事和民事司法合作，交流知识产权保护信息，合作打击跨境知识产权违法犯罪行为，圆满解决知识产权的民事纠纷等。

第四，强化国际协调意识。强化知识产权国际协调意识，通过多种渠道加强与国际社会的合作与博弈，变被动接受为主动出击以维护自身权益。设立知识产权国际协调沟通平台，加强与世界知识产权组织、世界贸易组织、亚太经合组织等国际组织的联系，及时了解知识产权的国际竞争态势与发展动向，积极反映自身诉求，在融入中创造有利发展的国际知识产权环境，加强与国外产业界及驻穗外企的沟通和联系，利用其了解与认同为争取良好的国际舆论氛围。

第五，重视知识产权文化培育。逐步建立起政府主导、新闻媒体支持、社会公众广泛参与的知识产权宣传普及教育常态机制。采取多种形式进行宣传与培训，针对国际上对广州侵权产品“集散地”的指控，加大对商户的知识产权宣传力度，增强商户“销售侵权产品行为违法”的法律意识。

参考文献：

知识产权侵权例9

知识产权侵权归责原则理论研究

归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，目前，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上并没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。

从理论上看，法学界就知识产权侵权归责原则问题一直争论不断。有的坚持过错论，认为，知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则。过错既是侵犯知识产权民事责任的构成要件，又是确定民事责任类型及范围的重要依据。权利人要求侵权人承担赔偿责任，应当全面提供证据，包括侵权人主观上有过错的证据。如果不能有效证明侵权人有过错，则侵权人不承担赔偿责任。过错责任原则较好地体现了主观和客观的统一，应当成为知识产权侵权归责的基本原则。有的坚持无过错论，认为，知识产权侵权赔偿应当坚持无过错原则。法院处理知识产权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，原告对此不承担举证义务。有的坚持过错推定论，认为，知识产权侵权不宜采取无过错原则，应当适用过错推定原则。当知识产权遭到不法侵害时，法院首先推定侵权人主观上有过错，并给予侵权人无过错抗辩的机会。如侵权人不予抗辩，或者抗辩理由不能成立，法院即依法确认侵权人主观上有过错，并责令其承担赔偿责任。在这里，法院要求侵权人不能仅证明自己已经尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由存在，才能表明自己无过错，从而免予承担赔偿责任。

知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。因此，加强知识产权侵权归责原则的理论研究，完善和统一相关领域的立法，已经成为知识产权国际保护的当务之急。

TRIPS协议确认的知识产权侵权的归责原则

1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）取代关税与贸易总协定，承担起调整国际贸易秩序的历史责任。在WTO最后文本中，有一个非常重要的法律文件――《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS进一步完善了知识产权国际保护法制，为国际贸易中的知识产权保护提供了法律框架。尤为重要的是，TRIPS较为明确地确认了知识产权侵权的归责原则。知识产权侵权归责原则是TRIPS的核心和灵魂。尽管TRIPS并没有明文规定“归责原则”，但根据其关于知识产权损害赔偿的有关规定，仍可以做出基本的判断。

TRIPS第45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿，该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 根据这一规定，侵权人承担民事责任的条件，不仅要有侵权行为、损害结果、因果关系，而且其主观上必须有过错，即“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 在这里，侵权人的主观过错分为两种情况：一是故意，即侵权人明知自己的行为会造成他人损害，却希望或放任这种结果发生，即“侵权者知道他从事了侵权活动。” 二是过失，即侵权人应当预见自己的行为会造成他人损害，由于疏忽大意没有预见到，或者虽已预见到，却轻信可以避免，即“侵权者应该知道他从事了侵权活动。”TRIPS第 45条第1款表明，侵权人的主观过错是其应否承担民事赔偿责任的要件之一。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害后果，且主观上存在过错（可能是故意，也可能是过失），侵权人就应当承担赔偿之责。如果侵权人主观上无过错，纵然造成了损害后果，也不应担责。因此，理论界一般认为，TRIPS第45条第1款实际确认了过错责任原则为知识产权侵权赔偿的一般原则。

TRIPS第45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损失赔偿费。” 该条款是否确认了知识产权侵权归责的新原则？如果可以称作原则，是无过错原则、过错推定原则，还是公平原则？

笔者认为，TRIPS第45条第2款不应理解为无过错原则。如前所述，无过错原则只能适用于工业事故、交通事故等十分特殊的民事侵权案件，其“基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。也就是说，它主要适用于社会必要经济活动导致的损害，并不能适用于具有“性”的侵犯他人知识产权的行为。另外，无过错原则的适用还必须以法律有明文规定为前提。而该条款既未表明“无过错原则”，也没有明确适用的条件。该条款也不宜理解为过错推定原则。过错推定适用于法律明文规定的特殊情况，解决的是侵权人确实存在过错，但由于案件的特殊性，权利人无法证明或难以证明其过错，侵权人免责又极为不公的问题。它的前提是行为人有过错，且允许行为人在被法院推定有过错后提出抗辩。TRIPS第45条第2款显然不是过错规定，因为该条款首先明确行为人无过错，即“侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”。既然行为人根本无过错，何必“推定”？又如何“推定”？其次，该条款也未规定行为人有抗辩的机会，这也不符合“推定”的要求。既然不允许行为人抗辩，“推定”就变成了单方“认定”，推定自然无从成立。TRIPS第45条第2款也不是公平责任原则，因为公平责任原则解决的是双方当事人均无过错时，权利人损失的合理分担问题。它重点考虑双方当事人的经济状况、承受能力，而且强调侵权人对权利人予以适当的“补偿”，而不是“赔偿”。TRIPS第45条第2款虽然以当事人无过错为前提，但它要求的是侵权人返还所得利润或支付预先确定的赔偿费。该规定并非依公平原则分担损失，而是一种强制性的返还或赔偿，不符合公平原则的宗旨。

由此可见，TRIPS第45条第2款与无过错原则、过错推定原则、公平原则之要旨均无法吻合。笔者认为，对该条款的理解必须紧密联系TRIPS的总体精神，并将其与第1款作为一个整体来分析。TRIPS第45条第1款是一个强制性规定，内容完善、明确，中心十分突出――行为人由于过错而侵权，应当赔偿损失。该条款视为过错责任原则，当之无愧。第2款则不是这样，它既有强制性规定，如“责令侵权者支付费用”；又有授权性规定，如“缔约方可以授权司法部门…”。在授权性规定中，既有返还利润，又有支付预先确定的赔偿费。其中，有关赔偿责任的内容微乎其微，仅仅是一个配角而已。即便如此，对支付赔偿费还附加了三个条件：“在适当的情况下”；缔约方“可以”授权责令赔偿；赔偿费须是“预先确定”的。假如不具备上述三个条件，第2款关于损害赔偿的规定便毫无用武之地。可见，TRIPS第45条第2款的适用范围是十分狭小的，不具有普遍意义，称不上归责原则，它仅仅是TRIPS授权缔约国灵活采用的一项特殊规定。

综合分析TRIPS第45条第1、2款及其他相关规定，可以发现，TRIPS确认的知识产权侵权归责原则是过错责任原则。

结合TRIPS协议确立我国知识产权侵权的归责原则

作为WTO的新成员，我国应当严格遵循TRIPS的基本原则和要求，履行成员义务。同时，还应当充分考虑我国的实际，灵活运用TRIPS的授权性条款。

首先，我国应当坚持过错责任原则为知识产权侵权的基本归责原则。从国外立法及国际条约来看，过错责任原则在知识产权侵权归责上的主导地位已经确立。在知识产权领域对各国立法具有普遍指导意义的TRIPS，其第45条开宗明义，明确规定知识产权侵权人承担赔偿责任以有过错为前提，无过错则不承担赔偿责任。上述规定说明，国际社会普遍认为，知识产权侵权赔偿以过错为原则。过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。从国内立法看，著作权法、商标法、专利法等知识产权法律、法规并未规定适用无过错原则、公平原则。我国实际适用的是过错责任原则，该原则在司法实践中处于主导地位。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭作品应承担何种责任的答复（权办[1996] 73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版社抄袭作品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。” 该批复是对我国司法界实际运用过错责任原则的生动注解。

其次，我国应当立足本国实际，灵活运用“推定”方法，充分发挥其衡平作用 。过错责任原则是知识产权归责的一般性原则，但是，这并不意味着在任何情况下都要僵化地、机械地适用该原则。由于知识产权具有一定的特殊性，在某些情况下，过错原则的适用需要适当的变通。如，在方法专利侵权案件、商业秘密侵权案件中，权利人很难及时发现、控制侵权人的侵权活动，更难以对其主观过错进行举证。如果机械地适用过错责任原则，将明显不利于知识产权的权利人。对于此类案件，过错推定方法能够有效地衡平当事人的利益。它将举证责任进行了合理分配：权利人举证侵权事实、损害结果、因果关系，侵权人举证自己无过错。若侵权人举证无效，法院则认定其过错，判令其承担赔偿责任。过错推定方法既贯彻落实了过错原则的本质要求，又有效平衡了双方当事人的利益，具有调节器的功能。

最后，应当允许立法机关做出某些例外性规定。我国的知识产权立法应当借鉴TRIPS第45条第2款的规定，在坚持过错责任原则的前提下，应当允许立法机关做出某些例外性规定。从TRIPS第45条第2款来看，这种例外性规定更加侧重于补偿。其中，“支付赔偿金”有一个限定，即支付的是“预先确定”的赔偿金，这种情况确实少之又少。责令“返还所得利润”是较为正常的，它以物上请求权为基础，本质是补偿，不是赔偿。作为过错责任原则的有益补充，例外性规定在立法、司法上是非常必要的，对于完善我国的知识产权保护具有重要意义。

参考文献：

1.姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究[J].浙江社会科学，2001

2.郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998

3.吴汉东.论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权[J].法商研究,2001

4.蒋志培.Trips肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则[J].法律适用，2000

5.陈洁，赵倩.WTO与知识产权法律实务[M].长春：吉林人出版社，2001

知识产权侵权例10

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。

一、学术界主要观点

1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。

2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。

3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。

4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。

5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。

通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此，那种认为《民法通则》中的一切规定，应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中，规定了直接侵权属无过错责任，在B项中，规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时，“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出，在知识产权领域，“要证明被告侵权，原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下，过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”

三、知识产权侵权归责原则的合理构架

对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则；在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。

严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：

1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足

知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。

2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求

严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时，知识产权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求。

3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性

对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。

4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议

理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。

5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验

实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。

另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。

参考文献

[1]安德尔.论财产.1986.

[2]张广良.知识产权侵权民事救济.法律出版社，2003.

[3]孟祥娟.版权侵权认定.法律出版社，2001.

[4]吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社，2001.

[5]罗东川，北京市第一中级人民法院编著.知识产权审判实务.法律出版社，2000.