知识产权论文例1

中国特色知识产权激励自主创新理论诞生于建设创新型国家的伟大实践，并且科学地回答了建设创新型国家的核心问题。“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力”。〔2〕但凡领先于世界的先进国家都是创新的典范，只有能够不断创造先进的科学技术、文化成果和制度文明的国家才具备足够的竞争优势，才能获得可持续的发展。创新已经成为大国崛起的必备条件，中国作为世界上最大的发展中国家，必须以创新驱动发展。同时，考虑到西方国家的技术垄断和中国自身的经济安全、文化等因素，中国必须走自主创新之路、建设创新型国家。〔3〕因此，党的十六届五中全会提出了提高自主创新能力，建设创新型国家的战略任务。到2020年，中国要基本建成适应社会主义市场经济体制、符合科技发展规律的中国特色国家创新体系，进入创新型国家行列。在党的第十八次全国代表大会上，总书记再次强调:“要坚持走中国特色自主创新道路，以全球视野谋划和推动创新，提高原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新能力，更加注重协同创新。”〔4〕中国特色知识产权激励自主创新理论深刻地揭示了知识产权法律制度对自主创新的推动和保障作用。从本质上讲，知识产权与创新密切相关，只有创新才会有知识产权，〔5〕知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。〔6〕知识产权制度是直接保护创新成果的法律制度，知识产权在自主创新体系中起着根本性的作用。知识产权为自主创新提供激励机制，通过赋予创新者一定期限内对其创新成果的专有权，使其可以通过有偿转让或者许可创新成果的使用获得收益，实现对创新活动中投入成本的补偿，能够激励我国科技、文化、经济等领域的创新主体不断地投入到创新活动中去，创造更多更好的自主创新成果和自主知识产权。同时，知识产权在促进创新成果产业化和商业化，以及维护公平有序的创新环境方面都发挥着基础性的作用。知识产权激励自主创新理论集中体现于以下三个方面:第一，激励自主创新理论在专利法领域体现为通过专利权激励科技自主创新。“科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，必须摆在国家发展全局的核心位置”。〔7〕努力研究开发出自己的具有竞争力的高技术产品，努力创造并掌握好我们自己的知识产权，努力建设强大的民族高技术产业，这是关系我国经济繁荣、民族振兴和国家强盛的战略之举。专利权的功能在于创新主体的某项创新技术在某一国家被授予专有权之后，即可在该国境内享有该项技术的独家使用权。同时，企业在某个技术获得专利权之后，将该技术做为基本专利，将其改进技术和相关技术都申请专利权，可以形成一个由基本技术和相关技术一起构成的、竞争对手无法突破的专利网。在这个意义上，科技自主创新能力的高低就表现为自主专利数量的多寡和质量的优劣。早在20世纪70年代末80年代初中国正在酝酿专利立法之时，国家的科技发展水平较为落后，迫切需要引进国外的先进技术，因此，通过对国外专利权的保护，引进中国急需的科技成果是当时专利立法的重要目的。中国的专利法律制度自建立以来，在保护发明创造，促进科技成果应用，提升中国科技水平方面发挥了重要作用。经过改革开放三十多年的发展，中国的科技发展水平已经有了较大提高，如何提升事关经济社会发展的关键技术和核心技术水平，提高自主研发能力，不断创造竞争优势是中国科技发展的重要战略目标，激励自主创新理论成为我国专利事业发展的行动指南。2008年修订的《专利法》以提高自主创新能力、促进经济社会发展、建设创新型国家为己任，提高了专利授权的标准，采用绝对新颖性标准，有利于提高中国的专利授权质量，推动自主创新能力的提升。《专利法》还规定了专利行政部门有义务及时公布专利信息，这有利于促进信息情报交流，为技术创新提供保障。激励自主创新理论已经深入到专利制度之中，成为我国专利法的指导思想。第二，激励自主创新理论在著作权法领域体现为通过著作权激励文化自主创新。社会主义现代化应该有繁荣的经济，也应该有繁荣的文化。当代中国进入了全面建设小康社会的关键时期和深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉、越来越成为综合国力竞争的重要因素、越来越成为经济社会发展的重要支撑，丰富精神文化生活越来越成为中国人民的热切愿望。〔8〕“文化引领时代风气之先，是最需要创新的领域。”〔9〕繁荣发展社会主义文化应当坚定不移地走自主创新之路，发展和繁荣社会主义文化，是中国新时期一项重要的战略任务。著作权是社会主义文化大发展大繁荣的重要保障，文化创造的成果主要表现为著作权，保护著作权就是保护文化创造力。“《著作权法》的制定是我们国家的一个非常大的进步。这个法律的特点不仅是规范已有的社会生活，更重要的是创造生活，把本来没有的东西变得有了。”〔10〕著作权激励文化自主创新理论体现在激励文化内容自主创新和激励文化产业自主创新两个方面。通过保护作品创作者权利和传播者权利，使其获得应有的回报来激励创作，推动具有民族风格和中国气派的优秀文化成果不断涌现，创造出不朽的精神财富，促进文化繁荣和社会进步。从本质上讲，文化产业就是以版权产业为核心的、提供精神产品的生产和服务的产业。著作权法确立的作品复制权、广播权、摄制权、信息网络传播权等权项支撑着图书音像业、广播电视业、影视业、信息网络业、文化创意业等产业。发达国家的经验表明，文化产业不仅体现国家的“软实力”，也是经济领域的支柱产业，是国家实力和国际影响力的重要标志。在现代社会，文化的自主创新需要以企业做支撑、产业为整合，还需要政府的有力支持，形成从作品创作到文化产品生产销售的完整产业链，著作权在各个环节均发挥着激励和保障作用。近年来，以著作权为支撑的文化产业的行业增加值有了大幅度提高，在激励自主创新理论的指导下，文化产业的自主创新能力和国际竞争力将不断获得提升。第三，激励自主创新理论在商标法领域体现为通过商标激励品牌自主创新。在市场经济的竞争环境下，以商标、商号(字号)、商誉为代表的品牌成为企业的重要资产和竞争利器，品牌的知名度和美誉度决定了企业的市场占有率。现代市场中消费者的消费已经由产品消费转向品牌消费，体现在消费行为上就是崇尚品牌、追求品牌。企业所运用的品牌战略，其实就是以对商标、商号、商誉等无形资产的投入、运作来发展经济、发展产业、发展企业的经营机制和竞争策略。〔11〕在国际竞争中，自主品牌是一个国家综合实力的象征，是掌握国际分工主导权的关键。从国家长远发展来看，加强自主品牌建设有利于降低能耗，发展高附加值产业，走可持续发展之路。《“十二五”规划纲要》将“推动自主品牌建设，提升品牌价值和效应，加快发展拥有国际知名品牌和核心竞争力的大型企业”作为重要任务加以推进。商标权是激励品牌自主创新的核心机制，商标法对商标专用权从使用权和禁止权两个方面进行保护，对驰名商标进行特殊保护，还对最能够彰显商品特色和品质的集体商标、证明商标和地理标志加以规定，促进自主品牌的培育和发展。商标制度建立以来，中国商标事业取得了长足发展，从商标申请的数量上看，中国现在已经成为商标大国，自主品牌的竞争力也得到了提升，但有影响力的自主品牌还十分有限，中国还没有成为品牌强国。《商标法》的第三次修改工作正在进行之中，推动自主创新、实施商标战略、完善品牌的创造和保护制度是本次法律修订的重要目的。在激励自主创新理论的指导下，商标制度将有力推动中国产品由“中国制造”向“中国创造”转变，使中国实现从“制造大国”向“创造强国”的跨越。中国特色知识产权激励自主创新理论阐明了激励自主创新是中国知识产权法的核心功能和重要价值目标，这是其最突出的理论贡献。该理论同时认为，科技自主创新、文化自主创新和品牌自主创新是相互依存、相互融合、相互促进的关系，科技创新为文化创新和品牌创新提供基础性条件，文化创新为科技创新和品牌创新提供智力支持，品牌创新是科技创新和文化创新的重要目标。

中国特色知识产权国家战略理论

中国特色知识产权国家战略理论的提出，有赖于国家对知识产权促进经济和社会发展的政策工具属性的深刻认识以及对世情国情的准确把握。改革开放以来，中国经济保持高速增长，但长期积累的结构性矛盾和粗放型经济增长方式尚未得到根本改观，资源、环境、技术的瓶颈制约日益突出，实现可持续发展遇到的压力不断增大，迫切需要转变增长方式，谋求科学发展。中国知识产权法律法规体系逐步建立健全，保护水平不断提高，知识产权的拥有量迅速增长，知识产品的质量不断提高，经济和社会效益日益显现。但是，中国自主知识产权的水平和拥有量还不能满足经济社会发展的需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权的能力有待提高，知识产权制度仍需要进一步完善。从国际上看，知识产权保护趋于国际化、一体化，知识产权问题在国际贸易、人权、能源、环境、气候等纷争中日益显现，中国必须积极应对，谋求主动。美国、日本等发达国家通过实施知识产权战略，从制造大国转变为创新大国，他们的成功经验对于中国实现产业结构调整和转变增长方式具有借鉴意义。客观的国际国内形势要求中国从国家战略高度对知识产权发展进行干预，在保护好知识产权的基础上，在微观层面上积极主动引导、帮助企业等市场主体认识知识产权的重要性、学会科学管理知识产权、积极参与市场竞争和国际贸易，发挥知识产权激励创新、提高市场竞争能力的根本作用，〔12〕知识产权的政策工具属性日益凸显。知识产权国家战略理论就形成于这种国内形势和国际背景之下，中国的知识产权国家战略呼之欲出。2007年10月，党的十七大正式提出“实施知识产权战略”。2008年6月，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》(简称《纲要》)，知识产权战略由此被提升为国家重要战略。知识产权国家战略理论立基于知识产权的多元属性，着眼于知识产权的战略价值，该理论以激励创造、有效运用、依法保护、科学管理为方针，着力完善知识产权制度，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，把全社会智慧和力量凝聚到创新发展上来，〔13〕进而达到大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力的目的。从国内和国际更加宽广的视野观察，实施国家知识产权战略，一方面有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会，为实现中国经济增长方式的转变提供制度支持，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力支撑;另一方面，有利于增强中国企业在国际市场的竞争力和提高国家核心竞争力，有利于扩大对外开放，实现互利共赢，应对知识产权国际保护制度的变革，促进更加公平、公正、合理的国际知识产权秩序的形成。知识产权国家战略理论集中体现于《纲要》的目标和举措之中，国家知识产权战略是党中央、国务院深刻分析国际、国内形势作出的重大战略决策，也是协调、配合科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略而作出的重要战略安排。第一次以国家战略的形式将民族创新精神与国家发展目标结合起来，不仅极大丰富了知识产权制度的内涵，更成为建设创新型国家、促进经济社会科学发展的重要战略方针。〔14〕《纲要》的制定与公布，是中国知识产权法制建设30年最为精彩的一笔。以此为标志，中国知识产权事业进入一个新的重要历史时期。〔15〕到2020年，中国将成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权国家战略理论以完善知识产权制度为理论重点。在立法方面，要进一步完善知识产权法律法规，顺应知识产权迅速发展的趋势，及时修订《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权专门法律及有关法规，也包括开展遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。重视知识产权立法的衔接配套，增强法律法规的可操作性;在知识产权司法保护和行政保护方面，加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，同时提高执法效率和水平，强化公共服务。此外，知识产权制度的完善还包括深化知识产权行政管理体制改革;强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用;运用财政、金融、投资等手段和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权;推动企业成为知识产权创造和运用的主体;既充分保护知识产权又防止知识产权滥用;提高全社会的知识产权意识，培育知识产权文化。知识产权国家战略理论可以分解为知识产权创造战略理论、知识产权运用战略理论、知识产权保护战略理论和知识产权管理战略理论。其一，知识产权创造战略是知识产权战略的基础。“知识产权创造是自主创新成果的法律表现形式，推进自主创新因而也成为知识产权创造战略的最基本组成部分”，〔16〕中国知识产权创造战略的核心目的就是创造更多更好的自主创新成果。要建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系，支持企业通过原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新，形成自主知识产权，提高把创新成果转变为知识产权的能力;其二，知识产权运用战略是知识产权战略的目的。随着中国知识产权事业的飞速发展，知识产权越来越多地融入经济建设的主战场，政府和企业对知识产权运用的重视程度都与日俱增，知识产权运用战略也成为国家知识产权战略的重要方面。要引导支持创新要素向企业集聚，促进高等学校、科研院所的创新成果向企业转移，推动企业知识产权的应用和产业化，缩短产业化周期，全面提升知识产权运用能力和应对知识产权竞争的能力。同时，要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。其三，知识产权保护战略是知识产权战略的关键。从国家战略角度推进知识产权保护制度的完善，主要包括立法保护、司法保护和行政保护等方面。《纲要》实施以来，《专利法》进行了修订，《著作权法》和《商标法》的修订正在进行之中，制定了《非物质文化遗产法》等法律法规，知识产权行政保护与司法保护取得了新进展。其四，知识产权管理战略是知识产权战略的保障。“知识产权管理战略强调将战略主体的知识产权资源进行规划、整合和组织，用以提高知识产权资源的利用效益。”〔17〕知识产权管理的内容包括知识产权行政管理机构、知识产权审查管理、企业知识产权管理、行业知识产权管理、中介组织知识产权管理、国防知识产权管理等方面。要深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。要充分发挥版权中介组织在版权市场化中的作用，完善知识产权中介服务管理，加强行业自律，还要完善对外合作知识产权管理制度，加强国防知识产权管理，增强对重大国防知识产权的掌控能力等。

中国特色知识产权保护理论

中国特色知识产权保护理论是伴随着改革开放的步伐发展和成熟起来的。由于历史上的各种原因，从整体上看，中国知识产权事业起步较晚。但是，改革开放以后，中国充分地认识到知识产权保护对于促进科技进步、文化繁荣和经济发展的重要意义和作用，为了更快地发展社会生产力和推动社会全面进步，适应社会主义市场经济发展的需要，促进与世界经济接轨，中国加快了知识产权保护制度建设的步伐。〔18〕中国知识产权的保护从初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的开阔胸襟，从一个比较高的起点上持续推进知识产权保护事业。中国在较短的时间里建立了完备的、高水平的知识产权法律体系。自加入WTO以来，知识产权保护进入了更加积极主动的发展完善阶段，并将知识产权的保护上升到国家战略的高度，不断缩小与发达国家之间的差距，积极履行国际条约规定的义务。伴随着中国经济的高速发展和科技文化事业的巨大进步，中国的知识产权保护已经体现出充分的自主性和自发性，对知识产权进行高水平、全方位、及时的保护已经成为中国特色知识产权保护理论的重要特点。中国特色知识产权保护理论所坚持的高水平、全方位、及时保护原则在知识产权立法方面得到了充分的贯彻。立法是对知识产权进行保护的前提条件，知识产权法定原则在确定知识产权种类、内容、获得权利的要件和保护期限等方面发挥着基础性作用，〔19〕知识产权的立法水平是衡量一个国家知识产权保护水平的最重要标准。中国对知识产权实行全面保护，从保护客体的角度考察，中国现行法律保护的知识产权种类主要有:著作权及邻接权(包括计算机软件著作权和外国实用艺术品著作权);发明专利权、实用新型专利权与外观设计专利权;农业与林业植物新品种权;包含技术秘密权益与经营秘密权益的商业秘密权;注册商标权和驰名商标权;知名商品特有的名称、包装、装潢的合法权益;企业名称(厂商名称)权及其商号(字号权);地理标志权即原产地名称权;特殊标志权利以及奥林匹克标志权利、世博会标志权利;发现权、发明权和其他科技成果权等。〔20〕知识产权是科技、经济与法律综合作用的制度形态，在科技迅猛发展，中国经济高速增长的背景下，知识产权发展和变革的速度是其他法律部门所无法比拟的，为了适应知识产权迅速发展的需要，需要及时修订已有的法律法规，并对信息技术、生物技术给知识产权带来的挑战进行立法回应，在立法原则、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面，更加突出对科技进步与创新的法律保护，使中国的知识产权保护顺应社会发展的要求，体现与时俱进的时代精神。知识产权保护理论的“中国特色”不仅体现为立法理论，而且体现为司法与行政并行的“双轨制”理论。与世界上大多数国家不同，中国在知识产权制度建立伊始，就采取了行政保护与司法保护“两条途径、并行运作、优势互补、司法终局”的双轨模式，对于知识产权民事侵权行为，权利人可以直接向法院提起民事诉讼，行政执法机关也可依法查处。在西方国家，行政执法要么没有，要么不发达，在中国，两个渠道同时并存，并且优势互补，这是中国知识产权保护的一大特色。司法和行政执法两种保护在根本目的上是殊途同归的，司法以固有的方式保护权利，采取“不告不理”的原则，需要当事人启动程序，法院只对当事人的争议居中裁判。知识产权行政保护具有主动性，行政执法机关通常可以依职权主动采取保护行为，实施大面积的执法行动，具有程序简便、效率较高的特点。知识产权的司法保护程序相对复杂，但在裁决新难案件、明晰法律标准、制止侵权、弥补损害和威慑违法行为等方面有明显优势;一些案情比较简单的盗版、假冒商标等侵犯知识产权行为，认定比较容易，涉及面较大，采取行政执法手段处理效率较高。知识产权的行政保护重在维护知识产权领域的公共利益，司法保护则主要立足于保护私权和解决当事人之间的争议。中国特色的知识产权行政和司法双轨保护方式，能够适应中国知识产权事业从无到有、从比较薄弱到较为健全的内在发展要求。在肯定知识产权行政与司法双轨保护的基础上，健全知识产权执法和管理体制，加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务，进一步完善具有中国特色的知识产权行政与司法双轨保护模式。在中国特色知识产权保护理论的指导下，我国的知识产权立法保护体系已经趋于完备，相应的行政保护机制、司法保护架构和协调保护机制也已经趋于稳定，并在实践中不断完善。“从历史上贫乏的知识产权保护土壤中结出丰硕成果，这本身就体现了难得的进步和巨大的努力。”〔21〕虽然在知识产权保护中还存在着诸多问题，但无论是对30多年来中国知识产权事业进行历时性的考察，还是与包括发达国家在内的世界各国的知识产权保护进行共时性的比较，中国特色知识产权保护理论及其实践成就都值得充分肯定。

中国特色知识产权利益平衡理论

中国特色知识产权利益平衡理论是社会主义法治的公平正义理论在知识产权领域的集中体现。知识产权法维护着知识财富创造和分配的公平正义，平衡着不同利益主体在知识产权的创造和运用中形成的利益关系。利益平衡是现代知识产权法的基本理念和精神，是知识产权法追求的重要目标，它贯穿于知识产权法的产生、发展的全过程。〔22〕中国特色知识产权利益平衡理论紧密结合中国实际，探索出在不同法律关系主体之间、私人利益与公共利益之间、城乡之间、地区之间的利益平衡机制，充分发挥知识产权法在维护公平正义，促进经济社会全面发展方面的作用。该理论的主要内容包括:第一，促进知识产权法律关系主体之间的利益平衡。知识产权法律关系中存在着不同的利益主体和利益关系，这些利益关系通过当事人之间的权利和义务得以实现，集中地表现为专利权人、著作权人和商标权人等权利人与知识产品的使用者之间的权利和义务关系。我国知识产权法一方面重视权利人利益的保护，将其作为法律制度设计的出发点，全面地规定了权利人的权利内容，包括权利的自己行使、许可、转让等;另一方面，我国知识产权法也非常重视对相关利益主体的保护，将权利人的权利限定在适当的范围之内，在知识产权法的价值目标指引下，私权神圣与利益平衡的理念，可以通过知识产权保护与限制的制度设计来完成，〔23〕强制许可、法定许可、合理使用、权利穷竭、先用权人的利用、平行进口等都是利益平衡的典型代表。随着经济和社会的发展，知识产权法律关系主体之间的利益格局正在发生着深刻的变化，相应地，中国的知识产权利益平衡理念和机制也正在发生与时俱进的变化。中国对职务发明创造的发明人或设计人进行奖励或给予报酬，并提高奖金标准，以平衡被授予专利权的单位与发明人或设计人之间的利益关系，充分体现了知识产权法以人为本、尊重知识、尊重创造的价值取向。围绕着录音录像制品法定许可所展开的讨论，就包含着探求知识产权法律关系主体之间利益平衡的意蕴。第二，促进权利人利益与公共利益的平衡。知识产权是私权，知识产权法是权利保护法，这一点是毋庸置疑的，同时，知识产权法还具有重要的公共利益目标。总书记在2012年两院院士大会上指出:“实现创新驱动发展，必须坚持把以人为本贯穿科技工作始终，让广大人民群众共享科技创新成果，让广大人民生活得更健康、更舒适、更安全、更幸福。”〔24〕出于公共利益考虑，应当对权利人的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的正当与合理的利用。中国知识产权法既充分保护权利人的权利，又高度重视社会公共利益的维护，在对知识产权进行高水平保护的同时，也形成了具有中国特色的公共利益保护制度。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。“指定许可”是专利法中颇具中国特色的规定，中国《专利法》自1984年颁布以来，虽经三次修订，但一直保留了对公共利益具有重大价值的发明创造的行政推广制度。中国知识产权法努力促进人与自然和谐发展，例如，对环境标志进行商标注册，与认证合格者签订环境标志使用合同书，并通过现行法律法规的有关规定来保障标志被正确使用。对作品进行“合理使用”的情形大都体现公共利益的需要。中国知识产权法在弱势群体保护方面进行了有益的探索，对“将已发表的作品改成盲文出版”、“通过信息网络向盲人提供已发表的文字作品”等情况规定为合理使用，中国还积极参与世界知识产权组织为视力障碍人士更便利获得作品而进行的立法活动。中国特色知识产权利益平衡理论所强调的对社会公共利益的维护和对弱势群体利益的保护，是社会主义法治“执法为民”理念和“以人为本”思想的体现，是建设社会主义和谐社会的必然要求。第三，促进城乡之间、地区之间的利益平衡。由于人口多、底子薄、发展不平衡，中国在发展中仍面临着一些突出的矛盾和问题，城乡、区域发展不够协调。农业基础薄弱，城乡发展差距较大，中西部地区发展滞后，地区发展差距较大。为了更好地解决这些突出的矛盾和问题，必须坚持以人为本、全面协调可持续发展的科学发展观，统筹兼顾，协调发展。中国知识产权法在促进城乡之间、地区之间的利益平衡方面发挥着重要作用，有力地推动着农村和中西部地区加快发展。农业经济和农村文化也有很大部分内容涉及知识产权，如农产品商标、农副产品地理标志保护，植物新品种保护，食品、药品专利特别是生物中医药的保护，民间工艺品保护、农民剪纸、戏曲等民间文学艺术与传统知识产权等。通过对上述与农业有关领域的知识产权的保护，加快“科技兴农”、“商标富农”与“品牌富农”，可以极大地推动农业经济的发展，促进农村社会主义文化的繁荣，为建设社会主义新农村打下坚实的物质和精神文明基础。在我国，农业技术创新成果也可以纳入发明专利与实用新型保护，制定了有关农业的知识产权战略以提升植物新品种权、农产品地理标志、涉农专利、商标、版权等农业知识产权创造、运用、保护和管理能力，强化对农业发展的技术支撑，保障国家粮食安全，促进农业持续健康发展。为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品时，对权利人的权利进行一定的限制。中国充分发挥了知识产权作为政策工具的平衡与调整作用，将全面协调和可持续发展的理念注入知识产权法，实现了知识产权法与经济社会发展的和谐共生与良性互动。

知识产权论文例2

与刘文斌律师有着同样感受的还有很多人。例如，柳沈知识产权律师事务所是知识产权方面非常著名的机构，但该所的李律师告诉本刊记者：“房地产知识产权对我们来说也是非常陌生的，可以说是一个全新的领域。”

有律师认为，造成这种现象的主要原因是一直以来房地产开发商对知识产权的漠视。刘文斌律师说，全国的房地产商众多，仅北京就有3千多家，但注册拥有全国知名品牌的房地产开发商却少之又少。

来自权威部门的一组数据也证实了这一点：据上海工商局提供的资料显示，截止到2002年11月，上海的有效注册商标总量已达6.36万件，其中房地产商标仅85件，而在198件通过认定的“上海著名商标”中没有一件是房地产商标。由北京工商局提供的资料则表明，在北京通过认定的173件“驰名商标”中，也没有一件房地产商标。

与这组数据相映衬的是：房地产的“克隆”现象几乎达到了疯狂和泛滥的地步。北京是盛产房地产概念的地方，每一次概念炒作的成功都会使得这一概念在全国遍地开花。而被称为房地产项目脸面的案名就成了这场“灾难”中受害最深的一个。

比较著名的案例是，2003年继现代城之后北京先后出现了案名为“后现代城”、“西现代城”的项目。而这两个项目案名的“克隆”直接导致了现代城的缔造者、中国著名地产商潘石屹的尴尬。据悉，潘石屹曾表示要直接采用诉讼手段进行“维权”。但潘石屹的最终放弃也说明了房地产开发商缺乏较强的知识产权保护意识。

另有消息，去年年底张宝全花200万购买的“苹果”案名，如今北京的“苹果”尚未成熟，石家庄倒先有“苹果”已经飘香了。而且石家庄的这个“苹果”楼盘，不仅案名相似，就连张宝全的精典智囊团研究出的“青苹果”、“红苹果”、“转基因苹果”等苹果系列的社区创意也原样照搬。

事实上，还有更多诸如“某某华庭”、“水榭花都”、“纳帕溪谷”、“太阳城”、“东方银座”的案名更是散落在祖国的大江南北。

种种迹象表明，房地产开发商之间已经习惯了这种“你原创，我拷贝”的经营理念，而他们之间的相安无事似乎更是达到了默契的境界。有律师告诉记者，可以毫不客气地说，开发商对知识产权的漠视已经到了一个非警醒不可的地步了。

“第一案”惊醒地产商

深圳美地诉上海龙苍的“香榭里”一案成了警醒开发商的重大事件。据悉，此案诉讼标的高达1440万元！美地置业有关人士称，在成都、北京、杭州等地都有与“香榭里”品牌相同或近似的房地产项目，据不完全统计已近50个，而美地置业将对这些侵权行为逐一进行“维权”行动。

业内人士称，此案是中华人民共和国有史以来无形资产保护及商标保护纠纷案涉案标的金额最大的商标纠纷案件，同时也是中国房地产领域中知识产权保护的“第一案”。尽管此案一拖再拖还没作出最终判决，但这一事件却给那些缺少知识产权保护意识的地产商们敲响了警钟。

与此同时，一个显著的变化就是，北京的地产大腕潘石屹、张宝全等都纷纷开始着手项目的商标注册及保护工作。据悉北京“美然。香榭里”的开发商已经准备放弃这个案名，其新开盘的二期将另取案名。各地凡与“香榭里”案名相似或雷同的项目开发商们都在思量着如何准备应诉或另取新名。

而法律界对此案的议论更是不少。北京信杰律师事务所王仕平律师认为，“香榭里”之案，无论从法律角度还是从房地产业发展的角度看，都具有开创性的意义。他说，此案的出现有利于提高开发商对商标、外观设计等无形资产的保护意识。显然现在对品牌实施必要的保护措施，乃是房地产企业的当务之急。

也有律师认为，房地产业做为一个特殊的商品行业，具有投资规模大、影响力持久等特点。因此，房地产商标侵权相对于其他商品商标侵权，其无形资产的破坏力会更大，影响也会更深远。

此案的原告方律师华律师在接受本刊记者采访时表示，由于案子尚未最终判决，不便接受采访。但他还是提醒开发商们应该从这一案件上得到一些启示。

房地产知识产权瓶颈

尽管房地产商们已经开始注重自己的品牌保护，但有不少专家纷纷表示：目前我国房地产知识产权相关的法律法规及司法实践当中还存在许多瓶颈。

著名知识产权法专家、北方工业大学法律系教授王素娟告诉本刊记者，目前房地产市场上普遍存在着营销策划方案、广告设计、园林规划、墙面外观、户型设计等被“克隆”的现象。一旦发生诉讼，在这类案件的具体审判中，法官裁量的是这种“克隆”行为有没有直接使用被抄袭的实质性内容，如果实质性内容相同则构成侵权。但同时王教授表示，实质性内容的界定虽然有一些法律的规定，而更多是依赖于法官的自由裁量权。这也是知识产权案件审理的一个共同特点。因此，对实质性内容认定的不同，判决的结果往往也不一样。当诸如“西现代城”剽窃“现代城”文案设计这类行为若发生诉讼，在审理时就会存在很大变数。

北京富力地产的总经理谢强认为，尽管目前在房地产业中知识产权侵权行为很多，但如真要追究，受害者开发商根本耗不起这个精力。有的即使判了也只能拿回几万元钱，得不偿失。因此，谢强建议，房地产作为一个综合性的行业，其中所涉及到的各行各业的知识产权太多了，当务之急是政府制订出一个专门的标准，这样才能加强开发商的维权和尊重无形资产的意识。

另外，北京集佳专利商标事务所商标部主任刘文斌告诉本刊记者：“目前一般国外公司商标保护都会采用商标贮备的方法，当企业的名称、图形等LOGO一经设计出来，就立即将其注册。而我国的商标保护还略有不足。”

“香榭里”案

从1997年开始，深圳市美地置业发展有限公司在深圳市福田区农园路，独家投资开发了“香榭里花园”，总投资约15亿元人民币。世界排名前五位的两家设计公司（美国RTKL国际有限公司和澳大利亚BELT－COLLLINS国际怡景设计有限公司）为该项目进行了总体规划设计和园林景观设计。

1999年，“香榭里花园”的设计参加了由美国太平洋沿岸建筑联合会、西部建筑展示会及美国知名建筑杂志举办的、被誉为建筑界奥斯卡的第36届“金块奖”的评比，并获得25英亩建筑面积以内评选范围的“最佳规划奖”，成为首个获得此奖的中国住宅小区。

2003年，已经建设完的“香榭里花园”再次获得第40届“金块奖”的“卓越成就大奖”。由此，“香榭里花园”成为深圳乃至全国的知名地产品牌。

知识产权论文例3

知识产权的概念与范围

知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权论文例4

在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。

我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。

二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位

在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。

笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。

政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。

知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。

三、注意发挥我国的比较优势

知识产权论文例5

当今社会已步入知识经济时代，知识经济使世界进入一个信息传递高速化、商业竞争全球化、科技发展高新化的一种崭新的经济时代。在知识经济的社会形态中，知识产权已成为国际竞争力的重要指标，从发达国家纷纷调整或制定新的知识产权战略就不难看出。近几年我国企业知识产权遭遇的国际纠纷越来越多，如华为公司软件专利侵权、海信商标侵权等，但国内能够应对这些诉讼的知识产权高级人才却是屈指可数。事实证明，我国知识产权人才严重不足，知识产权人才结构也不尽合理，这对我国实施知识产权战略提出了严峻的挑战。

一、知识经济时代背景下知识产权人才的需求分析

1．国家知识产权战略发展的需要

随着知识经济下知识产权问题日益增多，尤其是知识产权问题在国际贸易中的广泛渗透，以美国、日本为代表的发达国家纷纷调整或制定新的知识产权战略，井将其纳入国家经济、科技发展、企业经营的总体战略之中。如日本在2002年出台了《日本知识产权战略大纲》并加紧修改了《发明专利法》和《商标法》，2003年在政府机构设置中成立知识产权部，由首相亲自领导，强化知识产权立国策略．

对此，我国政府也已充分估计到知识产权对我国经济发展所产生的影响，提出了建立国家知识产权战略体系，如多方位运用专利战略提高国家竞争力。国家知识产权战略以制度和政策为主，是解决全局性、制度性和政策性问题，为企业创造良好的制度和市场环境，提供相应的服务。因此这个战略的顺利实施必然需要有一大批熟谙知识产权的高级人才充实到立法、司法、国际贸易、经济管理、教育研究等诸多领域，这为加快知识产权人的培养才打了一针强心剂。

2．企业实施知识产权战略与管理工作的需要

随着知识产权在各领域渗透，将知识产权战略作为企业经营管理的重要组成部分，已成为现代企业管理者的新理念，各国企业尤其是跨国公司视专利战略为企业的生命线，视商标战略为企业的保护神，不仅将知识产权战略运用到产品的开发、生产和营销之中，还在企业内部普遍设立机构庞大的知识产权部进行企业知识产权工作的管理和运作。

国外企业的此种经营策略为我国企业长远发展设置了诸多障碍，与此形成巨大反差的是，我国企业还没有完全认识到知识产权与企业的生存关系密切程度，大多数企业的知识产权工作机制还是空白，更不可能建立起有利于企业长期经营的知识产权战略，比如专利战略、商标战略等。正是由于许多企业的知识产权应用和防御机制尚未准备好，一旦发生知识产权争端，对我国企业造成的损失将是难以估量的。内外部的需求都必将促使我国企业尤其是国有大型企业建立健全企业的知识产权战略体系和管理工作及制度，由此企业对知识产权人才的专业化和扩大化必将提出迫切要求。

二、我国当前知识产权人才现状

国家知识产权战略的实施，企业专利战略的推行，都需要大批知识产权服务人才、管理人才和领导人才，而目前我国知识产权人才现状却不容乐观。

1.知识产权人才尤其是高素质知识产权人才严重缺乏

长期以来，高校毕业生应该是我国高素质知识产权专业人才的主要来源，但目前我国开设有知识产权学院的高等学府宴寥无几。据统计，高校接受过知识产权教育培训的学生不足5％，全国1500多所高校中只有几所设有知识产权双学位专业。迄今为止，我国受过正规教育的知识产权人员只有几千人，远远不能满足知识经济时代社会的发展。按照国际惯例，一般企业应按技术人员的4%比例设立知识产权人才，我国目前有200多万技术人员，这意味着对知识产权人才的总需求量约8万人，而国内的知识产权从业人员总数估计在1万人左右，严重供不应求。近年来高新技术企业的胃口也越来越大，但招募过程中却很难寻觅到所需的高层次知识产权人才，这已影响到企业长远发展和未来核心竞争力的塑造。

2．知识产权人才素质参差不齐

知识产权人才除了必须具备丰富的国内外法律及国际条约的法律知识、科技知识、网络知识、外语等专业素质之外，还须有较强的政治素质，对于其所任职企业或事业单位保持一定忠诚度。特别是企业中的知识产权人才须对经营有关的技术、产品、生产、营销、财务及文化具备相当的知识与经验，即具备一定的经营管理素质。而我国大多数知识产权人才培养机构，尤其是高校只偏重于对法律知识的传播，不重视知识产权人才对科技、网络、外语等知识的掌握，完全忽视了经营管理等其他素质的培养，从而造成知识产权人才的知识结构不尽合理，政治素质和管理素质亟待提高的局面。所以知识产权人才素质的培养应当逐步从单一目标走向多目标，在加强专业素质培养的同时，重视对其政治素质、管理素质全方位的提升。

3．已有知识产权人才工作设计不合理

工作设计直接关系到员工工作的积极性、主动性与创造性，事关组织对员工承诺的高低和员工忠诚度的培养。我国企业的各类知识产权人才本来就不足，且多从事低层次的工作，并未得到有效重视，极大地浪费了已有知识产权人才资源，这其实是对知识产权领域相关知识了解不够和不重视紧密相关的。知识产权人员所从事的工作范围，不应该局限于知识产权的申请、谈判业务，更应该参与甚至负责单位知识产权策略规划及执行，高效配合研发、市场营销、生产制造等业务所涉及的知识产权事务。而大部分国内企业赋予知识产权人员的仅仅是一些事务性工作，工作范围及层次狭窄，而且多属没有挑战性、自主性和晋升无望的工作，难以激发现有的知识产权人才全身心投入发展知识产权事务。

三、知识产权人才的素质结构

知识产权的内容随着社会经济的发展不断更新，尤其是进入知识经济时代，知识产权已经渗透到社会经济的诸多领域，因此对于知识产权人才应具备的素质提出了更高的挑战。

1．知识产权人才的政治素质

知识产权人才的政治素质是其政治立场、思想品德、职业道德的总和。所谓的政治立场是指知识产权人才要有坚定的政治信念和一定的政治觉悟，尤其要求从事知识产权的领导人才和管理人才有一定的政策理论水平。此外，由于知识产权领域的一些工作涉及国家或企业的机密，比如专利发明、商标权的注册使用等，处理不当可能会给国家或是企业带来巨大损失，因此要求相关从业人员具有良好的

思想品德和很强的职业操守，严格按照知识产权相关规章制度办事，始终严于律己。

2．知识产权人才的专业素质

知识产权是一门综合性的学科，这种综合性决定了知识产权人才的专业素质应当是具有多门学科知识融合交叉的知识结构，即文理交叉、科技与法律并举，并兼有国际贸易、情报、外语等方面的知识。尤其是在我国加入WTO之后，后者显得尤为重要。当前世界上绝大多数的知识都是英语记载，知识产权领域的知识也不例外，包括早期的法律、相关成果，当前各种专利、商标的申请，知识产权纠纷处理，该领域的贸易谈判等。除此之外，知识产权人才的知识应该随着社会经济的发展处于不断更新的过程，并且做到与时俱进，比如对于当前进入的网络社会，应加强借助于互联网获取专利查询、申请、审查等知识产权相关工作的知识。

3．知识产权人才的人格素质

人格特质理论认为，人格是一个由五个维度特征组成的抽象结构，这“五维”特征分别是：外向性、情绪稳定性、尽责性、宜人性及开放性。每个人都在这个“五维空间”中占据一个相对固定的点，而知识产权人才应对自己所肩负的重任感到自豪，对知识产权工作满腔热情，具有高度的尽责性。同时，知识产权工作的复杂性要求知识产权人才应具有相当强的观察能力、思维能力、综合分析能力和组织协调能力，能合作共事、充分调动他人的积极性，组成齐心协力的整体，依靠团队实现工作的顺利实施。这些反映在人格素质上就要求知识产权人才必须具有较高的外向性和开放性。

4．知识产权人才的管理素质

知识产权人才的管理素质应包括；计划、组织、协调、沟通、谈判等多个方面。任何工作的展开都必须有一定的计划性，因此组织中知识产权人才在日常的工作中应该有明确的中短期计划、和长期规划，配合其他部门来实施组织的知识产权战略；知识产权人才要具有组织人力、物力和财力，协调各种资源和各种关系的能力，既要能协调好内部的关系，又要为企业的发展创造一个良好的外部环境．

先进国家的经验表明，专利人要通过与长期跟踪相关技术的公司人员交流才能对该技术有更深的了解，才能撰写出高质量的专利文件，达到较大保护力度的知识产权保护。因此知识产权人才要善于开发其沟通能力。此外，知识产权领域中会经常遇到纠纷处理及知识产权相关谈判，因此拥有一定的谈判能力从企业层面来说有利于企业维护自身知识产权合法权益，增强其经营能力；从国家层面来说，有利于捍卫国家应得利益，增强国际竞争力，比如国际贸易中的知识产权问题谈判，直接关系到一国经济利益和长远的经济发展。

四、知识产权人才培养途径

知识产权重要性的日益提高呼唤大批的知识产权人才，尤其是高层次知识产权人才。依据当前的时代特点和我国知识产权人才现状，结合知识产权人才所需的素质结构，同时借鉴国外培养知识产权人才的先进经验，为我们这方面的人才培养工作指明了方向。

1．强化高校的知识产权人才培养

目前高校是我国知识产权人才培养的主要阵地，已初步建立了知识产权教育和人才培养的体系。其培养方式一定程度上符合知识产权人才的知识结构，但仍然存在问题。高校应加强知识产权专业的学科建设和课程设计，并根据社会环境的变化进行持续的适应性调整，使知识产权人才重视科技、国际贸易、外语及信息知识的学习，注重沟通、谈判、协作等能力的培养和政治素质的提高。

为确保知识产权人才的培养质量，高校在选择生源时应着重考察学员是否具有理工科背景。原因是虽然知识产权学习的多是与法律有关的课程，但由于知识产权领域更多的是要接触到一些高科技、高新技术项目等，因此有比较好的理工科基础，可以更好地理解认识这个技术或产品，再做相关的知识产权工作时也更方便一些。

由于知识产权领域的工作具有很强的实践性，因此高校应该为知识产权专业的人员提供更多实践的机会，使他们在社会经济运行中增强对相关理论知识的理解，将理论与实践真正的统一起来，也为未来的就业做好充分的实务准备。高校教育资源的性质决定了知识共享的可能性，对于知识产权领域的知识，各个高校之间可通过交流合作来实现人才的联合培养，发挥各自教育优势，共同塑造高层次知识产权人才。

2．重视科研院所知识产权人才培养

科研院所是我国科研机构的重要组成部分，每年产生大量的知识产权成果。科研院所从业人员大多从事与知识产权领域相关的工作，这为知识产权人才的培养工作提供了良好的土壤。在中国加入WTO后，随着知识产权工作的增多和法律贸易外部环境的急剧变化，科研院所对知识产权人才也提出了迫切性需求。

对于相关人才缺口，科研院所除了外部引进，其依据自身长期从事科研的条件，通过有效的培训制度，也可培养所需的知识产权人才。首先是进行培训的需求分析，比如在专利申请及其流程中，科研院所中知识产权工作者的水平较高。但是，在专利侵权分析(特别是出口技术项目专利侵权分析)的理论与实务、专利发展战略、法律基础知识、外语等方面则比较薄弱。通过有效培训分析，明确知识产权人才素质结构中有待提高的方面，从而使知识产权培训更系统，更具有针对性。其次是坚持培训的连续性，培训的过程和效果并重，并且和工作业绩挂钩。科研院所的知识产权部门应树立市场化的培训意识，做好投入与产出分析，对从事知识产权培训工作的相关人员定期考核，井将考核的结果反映在薪酬及职位晋升等显性指标上，切实发挥培训的功效。

3．其他机构的知识产权人才培养

(1)国家和地方的知识产权行政管理部门国家和地方的知识产权行政管理部门对于我国实施知识产权战略作用不可忽视，但前提是这些部门有一支高素质的知识产权人才队伍。相对于高校中的知识产权人才来说，他们能够接触到更多的实务工作，有着便利的实践场所。全面提高这些在职工作人员的知识产权知识，定期进行知识产权领域知识培训需求调查，由该部门量优秀的人才或是邀请社会上该领域的专家实施培训，同时做好培训后的应用性讦估，为后续培训积累丰富的经验。

(2)企业知识产权部门面对跨国公司举起的知识产权战略大旗，国内企业务必组建自己的知识产权部门，培养吸纳优秀的知识产权人才，为企业有效利用知识产权和避免有关产权纠纷做好储备。其培养方式多种多样，知识产权部门内部可以成立学习型团队，设置共同的奋斗远景，借助于绩效考核、薪酬激励等手段实现内部成员知识结构不断更新和其他能力渐进提升；也可将有潜力的知识产权人才送往高校进修，重新回炉锻造；当企业知识产权部门实力足够强大时，还可成立专门的培训机构，通过企业自身资源来进行。

社会中还有一些知识产权协会、研究会通过国际交流的形式，邀请国际上知名的知识产权机构或精英开展各种形式的讲座以及培训班，也是知识产权人才成长的一种途径。例如，中国知识产权研究会依靠其联系面广，组织形式灵活，专家学者多的优势，根据我国知识产权事业发展需要，经常邀请国际知识产权界的知名律师讲课，举办知识产权培训班，深受学员的欢迎，取得了良好的社会效果。

综上所述，对知识产权人才培养是一个系统的过程，要分阶段、多模式、多途径培养，同时探索符合知识产权人才特点的职业生涯规划体系和激励考核机制，合理利用和充分开发知识产权人才的潜能，壮大知识产权人才队伍，以适应知识经济时代日益激烈的国际竞争的需要。

主要参考文献

知识产权论文例6

知识经济时代，知识产权已成为个人致富、企业生存发展、国家富强的重要凭借。由于其蕴涵着巨大的经济价值，知识产权转让、许可、出资等交易日益活跃，与此同时，侵害知识产权的情形也频繁出现。不论是交易中确定知识产权的对价，还是侵权后核定知识产权损害赔偿额，都要面临一个至关重要的问题，即如何衡量和确定相关知识产权的价值。知识产权价值量的确定常常依赖于知识产权价值评估。本文将对知识产权价值评估的有关问题进行探讨。

一、知识产权价值评估之根据

知识产权价值评估是评估机构考虑相关因素并依据一定的计算方法对知识产权价值所作的评价、估计或预测。价值评估或评价与价值是两个不同的概念。价值是客体对主体的效应，评价则是人们对客观价值的评定，是主体的一种观念活动。价值属于主客观相互作用的范围，是评价的对象；而评价是观念范畴，是主观观念对客体价值的评估。价值决定评价，评价反映价值。

(一)知识产权的价值由市场决定

为了鼓励知识成果的创造，满足人类不断增长的物质和精神生活需要，法律赋予创造者一定期限之内独占地利用其知识成果获取收益的权利。知识产权由此成为专属于权利人的财产，因具有效用与稀缺性而有经济价值。价值不能离开交换，是交换把效用变成了价值。离开了交换，任何价值的存在都是人们头脑中想像的产物，真实的价值必须是交换的结果，是市场的产物。市场是具体的，由时间和地域对其进行规定。不同的市场因环境条件各不相同，而有不同的需求与供给。相应地，价值是某一时空条件下某一具体市场的产物，不存在脱离具体市场而独立存在的价值。(1)不同的市场，由于经济状况、文化背景、科技发展水平甚至市场主体的兴趣爱好等因素不同，而反映出不同的对知识产权的市场需求。知识产权的价值因之而不同。

有人采用比喻的说法描绘知识产权价值变化不定的特点。“价值这个词不是一块透明的、不变化的水晶，它是活动着的思想的外壳，可以随着使用它的环境和时间的变化而改变色彩和内容。”(2)即便在同一地域范围内，市场主体对知识成果的需求会因时间的推移而发生变化，知识产权的价值也将随之发生变化。日本学者屋太一曾举例说，去年某一种领带由于时髦卖两万日元，但今年由于它的图案已不再流行，只能削价处理，只卖四千日元。就是说，去年社会上承认这种领带具有一万六千日元的“知识与智慧的价值”，然而今年它却成为零。之所以能卖四千日元，仅仅是由于它还保留着领带的使用价值的缘故。(3)由人们的爱好和需要所决定的市场需求是不确定的或变化的。只要出现了更新、更先进和实用的知识，可以取代原有的知识，原有知识产权的价值量会急剧下降。这种现象可被称之为知识产权的无形磨损，其因自知识成果满足人需求的能力的降低乃至消失。知识产权的价值也可能随着其效用的提高而增长。例如，随着创作者名气的提升，其作品更容易被人们认知和欣赏，著作权的价值会增大。微软曾花费大约400万美元买下滚石乐队的歌曲‘Start?Me?Up’，用来广告促销其产品Windows’?95。滚石乐队能够获此重金的一个主要原因是，作为全球著名的乐队，其创作的作品因深受听众喜爱，而成为公认的高价值财产。有观点认为，滚石乐队在草创事业时，根本不可能以这等天价出售知识产权，也许他们一分钱都拿不到。但是当他们的曲目愈来愈多，并且渐渐走红之后，其知识产权的价值便提高了。所以，知识产权的价值视市场愿意支付的价格而定，换句话说，也就是取决于潜在买主对于知识产权的看法。(4)

知识产权是有期限的权利，期限届满，作品、技术进入公有领域，成为全社会的共同财产，任何人均可任意获取和利用，此时的作品与技术尽管仍然可以发挥其作用，但它们已经不再具有经济学意义上的价值。在知识产权保护期限之内，随着时间的经过，保护期限的邻近，由于可产生收益的期限缩短，获得收益的机会减少，知识产权的价值也相应减少。以专利为例，专利有时间性且其保护期不可续展，因此专利保护期比商标保护期对其价值的影响要重要得多。对于同一专利而言，其价值与其距离法定有效期届满日的期限成正比，即此期限越长则其价值越大。如果专利保护期只剩下两年，价值决不能高于、等于或接近受让方往后两年预计利润的总和。总之，知识产权的价值是动态的，随着时间的经过，根据未来收益的增减而不断变化。结果是，所表达的有关价值的观点只与给定的时刻或特定的日期相关(5)。

(二)知识产权价值评估以市场为根据

知识产权的价值由市场决定，知识产权价值评估不是凭空进行的，而是以特定市场为依据，在综合考虑被评估知识产权本身的性质和特点、其创作者的声名和影响力、市场的认可和接受程度、可被利用的期限、有关的交易惯例等多种相关因素的基础上进行预测。英国音乐业经济专家格瑞特·豪维尔斯曾撰文《录制音乐系列权利的估价及结算法》，对录制音乐版权系列权利的价值评估及结算方法进行探讨。他指出，音乐系列权利评估实际上就是对未来收益的预测。这种预测既要看与唱片公司签约的艺术家能否按照合同的要求，创作出更多更畅销的作品，也要看所生产的唱片能否适合消费者的口味，上市以后很快走红。对于一个评估师来说，要想预测准确，就必须了解并掌握一些艺术家的情况及市场行情。(6)

知识产权价值评估较之有形资产评估而言相对复杂，因为知识资产种类繁多、千差万别，可比性差，并且其受客观环境影响较大，其效用发挥的期限、无形损耗及风险方面不确定因素较多。评估毕竟只是评估机构考虑相关因素并依据一定的计算方法对知识产权价值所作的预测，由于不可能充分、准确地考虑一切未来将出现并起作用的实际因素，估价并不一定等于价值。现实中有很多这样的实例，如某项知识产权估价为10万元，却有可能被人以100万元的价格买走，并通过利用产生高于100万元的收益。“估价”与“评价”本身说明了它们本身不是真正的价值(交换价值)，是用“估”或“评”的办法以求得与真正的客观价值相符合或相近似的主观价值；人们尽可以对周围的一切进行估价，但这都不算数，最后都要拿到市场上去检验。(7)也就是说，知识产权价值评估或定价只能是一种预测性的评价，评估者的结论必须是建立在相关市场情况的分析和预测基础上，是对市场价值的估计和判断，而最终由市场决定和反映出的价值才应当是真正的知识产权的价值，也是对评估值的一个检验。

二、知识产权价值评估方法的选择与适用

目前，对知识产权价值进行评估基本上沿用了有形资产评估方法，即市场法、成本法、收益法。专门适用于知识产权价值评估的理论和方法还没有确立。采用有形资产评估的方法，使对知识产权的价值评估得以开始进行。但关键的问题应当不是评估可以进行，而是是否采用了正确的方法，从而使评估结论能够与真实的价值符合或接近，从而实现评估的目的。如果评估机构忽视知识产权不同于有形财产的特点，不加分析地照搬有形资产评估方法，有可能使评估结果远远偏离有关知识产权的实际价值或市场价格，根本起不到评估的作用，使评估结果的应用受到局限。下文将分析有形资产评估方法是否适用于知识产权价值评估。

(一)收益法

收益法(又称收益现值法、利润预测法)评估基于这样一个原理：一项财产的价值等于它在未来带给其所有者的经济利益的现值。该方法从产生收益的能力的角度来看待一项资产，因此，它只适用于直接产生收益的经营性资产，该类资产通过生产经营带来收益，同时通过生产经营的进行，其在若干个会计期间内会连续不断地创造出收益。非经营性资产由于使用用途的特性，其价值会随着使用而渐渐地消耗掉，不能像经营性资产一样，给使用者带来未来收益，一般不采用收益法来评估。(8)中外经济学者普遍认为：“无形资产是不具有物质实体的经济资源，其价值由所有权形成的权益和未来收益所决定。”(9)知识产权属于生产要素或称经营性资产，其价值是通过对知识成果的利用而产生或预期产生的收益，因此，对知识产权价值评估最为适当的方法应为收益法。国外学者Reilly和Dandekar曾对包括知识产权在内的各类无形资产评估的适用方法作过较详细的分类，其研究成果显示，已批准的专利、商标与商誉、版权(计算机软件除外)的评估主要都是采用收益法。(10)

(二)市场价值法

市场价值法(又称市场价格比较法或销售比较法)是最直接、最简便的一种资产评估方法，也是国际上特别在有形资产评估中首选的方法。它以现行价格作为价格标准，通过市场调查，选择几个与被评估资产相同或相似的已交易同类资产作为参照物，将被评估资产与它们进行差异比较，并且在必要时进行适当的价格调整。市场法只有存在与被评估资产相类似的资产交易市场时才适用。这种方法建立的基本依据是：一个精明的投资者或买主，不会用高于市场上可以买到相同或相似资产的价格去购买一项资产。这是评估中替代原则的具体应用。应用的前提是有一个充分活跃的公平资产交易市场，参照物的各项资料是可以收集到的。(11)现行市价法主要分为直接法和类比法。直接法是指在公开市场上可以找到与被评估资产完全相同的已成交资产，可以其交易价格作为被评估资产的现行市场价格。类比法是指在公开市场上可以找到与被评估资产相类似资产的交易实例，以其成交价格作必要的差异调整，确定被评估资产的现行市场价格。

由于知识成果具有新颖性、创造性，一般不会出现完全相同的知识成果。直接法难以运用于知识产权的价值评估。但并不排除可以找到各方面条件相似的可以进行比较的知识产权，例如一部作品的作者已有若干作品推向市场，待评估作品版权与已上市作品版权在交易条件方面有可比较之处，那么也可以用类比法对该作品版权价值作出评估。确定适当的参照对象就成为采用类比法评估的最关键环节。同时，也需要针对被评估知识产权的特点，对于相类似资产的成交价格作必要的调整。调整需考虑的主要因素包括：时间因素，即参照物的交易时间与评估基准日的时间差异对价格的影响；地域因素，相比较的知识产权所在地区或地段不同对交易价格的影响；作用因素，即知识产权在生产经营中发挥作用的大小等等。选择了不适当的参照对象，没有根据被评估知识产权的特点考虑相关因素进行调整，都可能导致应用市场法评估知识产权价值发生错误，大大偏离知识产权的实际交易价值。在知识产权贸易市场相对发展和成熟的地区和行业，会形成一些知识产权交易的标准费率或业界标准。一些行业中存在使用费的习惯性标准，这些习惯性标准常常用作私人交易的谈判起点(有时是终点)。当然，标准因商业背景或市场而异。比如在美国，小说和商业性图书的作者可得零售价格的10%或15%，更为专业、读者群更小的书籍的作者，可获取15%-20%的使用费。因此，在条件适当的情况下，采用市场法确定知识产权的价值也是一种较可行的方法。(三)成本法

成本法，又称重置成本法，是以重新建造或购置与被评估资产具有相同用途和功效的资产现时需要的成本作为计价标准。成本法依评估依据不同可分为两种：一种是复原重置成本法，又称历史成本法，以被评估的资产历史的、实际的开发条件作为依据，再以现行市价进行折算，求得评估值；另一种是更新重置成本法，以新的开发条件为依据，假设重新开发或购买同一资产，以现行市场计算，求得评估值。一般都选择更新重置成本法进行评估。简而言之，重置成本就是为创造财产而实际发生的费用的总和(研发成本、开发成本和法律成本)。(12)成本法最主要用于评估作为企业组成部分的不产生收益的那些机器设备和不动产。(13)由于重置成本估价模型是建立在有准确的历史数据可查的基础之上，所以这种方法颇受会计师和其他类似行业人士的青睐。

有观点认为，可以采用成本法评估知识产权的价值。本文则以为，由于知识产权价值的特殊性，应用成本法评估其价值存在很大障碍。知识成果的创造投入往往是高风险、高回报的。利用知识产权产生的收益可能会远远大于或小于曾经付出的成本，使成本与最终实现的价值之间的关系显得极其疏远，导致在估算价值时，不必或不能考虑成本的因素。一个最典型的例子就是美国政府在1950年代曾花费数百万美元研发核能飞机引擎，引擎经过了测试并制造了样机。飞机被设计出来，同时开发费用飙升。然而，不幸的是，核能飞机引擎从未能产生使飞机飞行所需的推动力。可以说，该核能飞机引擎技术的价值可以被认为是低的，或者说是零。(14)然而，研发费用却是高昂的，如果依据研发费用确定该技术的价值显然毫无意义。对技术商品而言，其生产过程是高度复杂的脑力劳动过程，具有探索性和创造性，不像一般商品的生产往往具有共同遵循的规律和特点，进行模式化劳动。技术商品的生产极可能走弯路，导致研制失败或达不到预期目的，从而使投入的成本付之东流。其次，就专利而言，由于专利只授予首先申请发明的人，如果被人捷足先登，即使耗费很大也是前功尽弃。或即便取得专利，很快又有人开发出更先进的取代技术，也收不到预期效益。(15)在这些情形下，以高昂的成本确定知识产权的价值是不可行的。而对于一项来自奇思妙想的技术发明，也可能并未耗费什么生产成本，却由于被人们广泛使用而产生巨额的利润，一些诸如电话、半导体等突破性技术创新，相比利用这些技术产生的收益，在技术研发阶段支出的成本甚至可以忽略不计。因此不能认为，知识产权的价值由成本决定。

对于商标而言，要想找到商标的重置成本是困难的。许多现有著述及评估公司，一般把商标标识的设计费、为选定商标而向销售商、专业律师、相关消费者进行咨询的费用、注册申请从始至终的费用、广告费及其他促销费等计入成本，并以此作为主要依据来计算商标的价值。尽管这种计算方法因有据可查而相对较容易操作，但却不能正确反映商标的价值。实际上，不会有人认为某驰名商标的注册申请费之类的费用决定该商标的价值。而濒临倒闭的破产企业，在资产清算时，如果使用该商标的商品已经没有销路，则即使该企业曾花费上千万元的广告费，其商标的价值也很难依此成本去计算了。(16)有观点认为，重置成本法在一定程度上适用于商业秘密的估价。因为通过反向工程和独立性研究可以合法地获得商业秘密的内容，从这个角度讲，商业秘密的价值不应该超过在自己的试验室中通过反向工程或独立研究来获取商业秘密所付出的成本。这样一来，重置成本就有效地规定了商业秘密所具有的价值(独立开发和反向工程的成本)的上限。(17)该观点值得商榷，因为商业秘密的开发成本与产生的收益往往存在巨大的差距。当侵权行为使商业秘密成为公知信息的情况下，原告因侵权而丧失的并非曾付出的成本，而是将来的收益，以开发成本确定对原告的赔偿额将产生极不公平的后果。

总之，知识产权的价值依靠未来，与创造开发知识成果所付出的成本没有必然关系，而是取决于对其使用而产生的收益。因此，本文认为，对知识产权进行评估应以采用收益法为主，在适当的条件下，也可以采用市场法，而成本法不宜作为评估知识产权的方法。

注释：

〔1〕〔7〕郑克中.客观效用价值论〔M〕.济南：山东人民出版社，2003.143，142.

〔2〕〔5〕Gordon?V.Smith?Russell?L.Parr?Valuation?of?Intellectual?Property?and?Intangible?Assets?published?by?John?Wiley?&?Sons?p124.

〔3〕〔日〕屋太一，著.金泰相，译.知识价值革命〔M〕.北京：东方出版社，1986.56.

〔4〕〔美〕莱斯莉·艾伦·哈里斯，著.常晓波，译.数字化资产——21世纪的货币〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，2002.66.

〔6〕〔16〕郑成思.知识产权价值评估中的法律问题〔M〕.北京：法律出版社，1999.134，104.

〔8〕〔10〕〔13〕叶京生.国际知识产权法学〔M〕.上海：立信会计出版社，2004.570，570，570.

〔9〕王志平.无形资产的概念与定义初探〔J〕.生产力研究，1997，(5).

〔11〕胡佐超.专利管理〔M〕.上海：知识产权出版社，2001.218.

知识产权论文例7

随着我国经济的发展，企业问的并购现象越来越多。尤其是在全球经济一体化的趋势下，外国企业并购我罔企业，或者我国企业海外的并购活动都越来越频繁。在知识经济的浪潮下，众多企业在并购活动中，专利、商标、商业秘密等知识产权的因素起到越来越重要的作用。绝大多数的并购活动，都涉及到并购目标企业的知识产权资产处置。而有些企业间的并购活动．甚至直接以知识产权资产的获取为并购目标，称之为基于知识产权的并购活动。如2008年初，美国PPG工业公司收购了位于美国科罗拉多州郎蒙特市的Nanproducts公司。Nanproducts是纳米材料的生产商及纳米技术的开发商，该公司在纳米粒子技术方面享有多项核心专利，并拥有多处研发和生产独特纳米粒子的试点公司。PPG收购Nanproducls公司的主要目的在于获取其在纳米技术方面的专利，通过并购来使其成为全球领先的纳米l丁程材料技术的领导者。同样的，我国的联想集团斥资l7．5亿美元收购IBM全球PC业务时，5亿美元用于支付IBM公司因全球PC业务的负债，另外的12．5亿美元用于收购IBM相关的经营资产，其中包括IBM在PC领域的4000多项专利。而日本是知识产权领域的先行者，根据统计，从2003年开始，日本企业收到的专利费第一次超过了其所支出的专利费，这与其在20世纪90年代并购了450家美国公司及其知识产权资产密不可分。很多西方国家的领先企业也很成功地运用了并购来获取知识产权的方法，如美国的思科系统公司和微软公司，思科系统公司近二十年来并购了大大小小100家企业，其始终将并购小型企业的专利技术作为其保持技术领先优势的基石之一；微软公司的核心技术DOS和邮件处理技术OUTLOOK正是通过并购小型创新型技术业的方式获取到的。

由此可见，知识产权贸易不仅仅靠知识财产权的许可、转让来实现，通过整体并购目标企业而全盘获得知识产权，是当前越来越被利用的一种知识产权贸易方式与传统的知识产权许可或转让相比较，旨在获取知识产权的企业并购，不仅能够获得相应的知识产权，还能够同时获得将这些知识产权迅速市场化的环境和条件。

近年来，随着我国融入全球经济一体化进程的纵深发展，我国企业面临越来越严重知识产权网局。不少外国企业通过并购等方式迅速进入我国市场，在我国扩张其知识产权竞争优势，而我国企业的海外拓展却因知识产权纠纷等原因屡屡受挫。虽然我国专利申请量在大幅增长，但相对于西方国家的领先企业，高质量的专利和高信誉的品牌仍然较少，面临着比较严峻的竞争压力。而仅靠我国企业自身的研发能力，很难在较短的时间内积累更多的知识产权资产；同时，我国企业向外国申请专利不仅花费高，而且时间长。这些因素都导致，通过并购的方式来获取知识产权资源及知识产权的经营条件，成为我国企业突破当前面临的知识产权局的较好方式之一。另外，由于我国市场潜力巨大，而市场本身也越来越开放和成熟，导致大量的外国企业通过并购等方式进入我国市场，通过并购来利用我国企业已有的专利、品牌和市场资源，快速占领和扩张其在我国的市场份额。

但目前，无论是我国企业作为并购方，还是作为并购目标，在并购过程中，都表现出了越来越多的与知识产权有关的问题。如我国的TCL公司收购Thomson彩电部门的案例中，其并购的目标之一在于获取Thomson公司在彩电技术方面所拥有的专利。但由于TCL公司在并购前、并购中和并购后缺乏对目标公司专利资产进行有效的识别、转移和整合策略，导致TCL彩电业务在海外的扩张仍然因为专利权纠纷而屡屡受挫。同样地，外资企业在并购我国企业的知识产权资产后，往往采取不同的方式谋求对我国企业的控制权，然后布局自己在全球的发展战略，采用少开发甚至不开发的方式削弱、淡化我国企业的品牌，借机抬升外国企业品牌商品的市场地位，达到将我国企业和品牌排除出去的目的。如2003年发生的福建南孚电池股权并购案例，当年，南孚电池已发展成为中国第一，世界第五大碱性电池生产商。南孚电池与摩根士丹利等三家外商合资组建“中国电池有限公司”。但在摩根士丹利陆续收购其他股东股权并取得公司控股权后，即刻改变了原定海外上市的计划，转手将所持中国电池股份全部卖给南孚电池市场竞争对手美国吉列公司。短短几年的时间，南孚由中国电池生产业的头变成了其竞争对手在中国的加工车间，一个很有希望的民族品牌也由此销声匿迹。

由此可见，我国企业在参与基于知识产权的并购活动时，往往忽略了知识产权问题。即使有一些企业已经关注到知识产权因素在并购中的重要性，却没有一套完整的针对知识产权的处理机制和措施。同时，我国理论界对基于知识产权的并购研究不够深入，缺乏系统的研究。本文正是基于此，结合已经比较成熟的并购理论，具体对并购中的知识产权过程进行全面的研究，为我国企业在开展海外并购，或者在被外国企业并购时，如何在知识产权方面主动地寻求长远利益，提供理论指导。

一、基于知识产权的并购过程分析

基于知识产权的并购以知识产权的获取为直接目的，但其最终目的实际上是将并购目标企业知识产权资源转移到并购后的新的企业中，而这种知识产权资源的转移过程是一个复杂而系统的工程。在并购背景下的知识产权资源转移，并不是等到并购交易结束之后，才开始转移的。事实上，并购前就开始，从制定知识产权并购战略，筛选目标公司，评价目标公司知识产权资源的价值，到并购谈判和交易结束，以及再到并购后的知识产权整合过程，始终贯穿于荩于知识产权的并购活动令过程。当然，并购前和并购中的工作为并购后知识产权整合过程中实现知识产权资源转移作准备。基于知识产权的并购过程在分析，综合和评估目标公司知识产权资源价值的基础上，假如我们能够确定导致实现预期的知识产权协同效应的并购过程，或者说实现预期的知识产权资源转移，那么这可能表明是一项成功的基于知识产权的并购活动。

基于此，本文认为一项成功的基于知识产权的并购活动的全过程分为并购前管理阶段、并购中管理阶段和并购后管理阶段，每一个阶段都对并购后的知识产权资源转移产生重要影响。(1)并购前管理阶段，包括知识产权并购战略和选择目标公司标准，搜集、筛选和确定目标公司，对目标公司知识产权资源进行尽职调查。(2)并购中管理阶段，包括并购谈判、知识产权定价、并购融资和交易。(3)并购整合管理阶段，包括知识产权整合方法，专利技术、商业秘密、著作权、商标、知识产权人力与组织适应性。那么，将并购过程与并购中知识产权转移相结合，提出基于知识产权并购过程的观点。

二、基于知识产权的并购前管理分析

在基于知识产权并购前的管理阶段中，假如并购者能够确定和准备并购前过程的许多要素，那么它就不仅能够平稳地实现并购后知识产权整合和并购公司与被并购公司之间的知识产权转移，而且能够使得并购绩效最大化。

并购前的管理几乎相当于基于知识产权的并购战略制定。假如并购者没有确定和准备并购中的详细资料和一系列特定过程，那么，预期的知识产权协同效应或者说知识产权资源的转移就很难实现。一般来说，并购前的管理主要包括三个方面的内容。

1．并购战略：在基于知识产权的并购战略制定中，首先要解决的就是并购意图，也就是需要确定什么原因或者目标促使并购者基于知识产权从事并购它的竞争对手或另一家公司。并购意图的确定，有助于确定并购目标的选择标准。一般来说，基于知识产权的并购意网．可能是因为从外部获取知识产权的交易成本过大，需要通过并购的形式从内部获取知识产权。如专利技术的外部交易成本过高，或者内部创新的成本较高或者风险较大等，通过并购拥有与并购者发展战略相匹配的知识产权资源的目标公司，从而实现内部的知识产权获取或转移。也可能是基于海外市场开拓的需要，通过并购海外拥有一定知名度的品牌及其营销渠道，即获取商标及附着于商标资产之上的市场资源．从而实现海外市场的快速开拓。

当然，在确立基于知识产权并购的战略意图之后，就是以并购意图或者说是并购动机为基础确立并购目标的选择标准。这有利于并购后整合管理阶段的工作，减少了一些问题。那么，在基于知识产权的并购日标选择中，一般要考虑如下几个因素：(1)选择目标公司的何种关键要素，如专利技术、商标还是商业秘密等，或者把其中的几种要素同时作为考虑的标准。

(2)选择何种类型的目标公司，一般来说，如果以专利技术为并购的关键要素，往往会选择小型创新性公司作为目标公司；如果是以商标为并购的关键要素，往往会选择大型高知名度公司作为目标公司。当然，以大型高知名度公司作为目标公司时，可能只需要并购其与市场开拓相关的一部分业务，但这也会为并购后的知识产权整合带来许多闲难和失败的风险。

2．搜集、筛选信息：基于知识产权的并购交易取得成功依赖于并购者如何有效地评价并购目标的价值和潜在的知识产权协同效应。搜集广泛的、准确的、必要的信息对成功并购起到了关键的作用。信息在这里可以被界定为对维护和增强知识产权并购决定起必要作用的一系列事实和资料。应该说，基于知识产权的并购是企业基于资源观点的发展，并购者必须了解目标公司是否拥有有价值的知识产权资产。且这些有价值的知识产权资产的价值性，必须强调其与并购者的发展战略，无论是技术开发战略还是市场拓展战略的需要相匹配。也就是说，在进行信息的搜集和筛选时，必须注重目标公司的知识产权资产与并购者之间的适配性和互补性。

3．知识产权调查：为了确保一项基于知识产权的并购活动能够取得成功，并购者必须根据公司战略和并购战略，对筛选和确定的日标公司及其所拥有的知识产权资产进行尽职调查，以便能够正确制定合适的并购整合策略，从而减少并购风险，为并购协商知识产权并购交易条件和确定知识产权价格提供参考。如对企业所拥有的专利资产进行调查时，至少需要从如下几个方面展开：(1)专利所有权调查，即调查专利权的归属；(2)专利有效性评价，即专利的有效时问、地域等的调查与评估；(3)专利的保护范围评价，即专利覆盖的有效技术领域；(4)专利的侵权调查，即是否存在对有效专利的侵犯等；(5)专利的法律状态，即专利处于申请中、实质审查中、或者授权后的何种法律阶段；(6)专利的预期收益期限，即专利的剩余保护年限等；(7)专利的实施状态，即专利处于自己实施、许可他人实施等不同的实施状态中。

三、基于知识产权的并购中管理分析

并购中管理是基于知识产权并购过程的重要内容之一，其主要涉及两个问题，即并购谈判与并购价格。并购谈判是并购成功的基础，而并购谈判中首先要考虑的问题便是并购价格。

首先，基于知识产权的并购中，从并购谈判的角度来说，并购者获得必要的决定并购日标公司价格的准确信息和其他重要资料是十分重要的。根据对潜在的知识产权协同效应的准确评估，并购者可以把最后的并购决策决定下来。同时，并购谈判中需要确定并购协议的内容。在并购协议中，以知识产权为基础的并购谈判需要明确目标公司所具有的知识产权，包括专利、商标、软件等所有知识产权资产，并在协议中确保目标公司以最佳的方法为并购者对这些资产进行的保留，如专利年费的缴纳、商标权的续展等。当然，并购交易的方式、支付方式以及目标公司的人员及整合计划也是并购谈判中的内容，其在基于知识产权的并购中同样重要，也是影响未来并购后知识产权资源整合绩效或者说知识产权资源转移效果的重要方面。

基于知识产权的并购，除了并购谈判及其协议外，在并购中进行的管理，还涉及到目标公司的定价问题应该说，并购价格的计算与确定对并购者在并购后的绩效产生巨大影响。一般来说，并购价格决定于目标公司所拥有的知识产权资源量，包括数量和质量。不同于外部知识产权交易的是，这里不是以知识产权为交易标的，而是以拥有知识产权资源的目标公司整体作为交易标的。因此，其定价方式和内容自然不同于一般的外部知识产权交易两者最大的不同点在于，在定价过程中，除了对知识产权资源进行评估外，还需要对目标公司所拥有的其他资产进行评估。尽管，获取目标公司所拥有的知识产权资源是并购的目的，也是目标公司价值评估中的首要内容。这里需要注意的是，基于知识产权的并购中，并购价格往往是溢价交易，虽然溢价交易与并购是否为并购者创造价值之问没有明显的相关性，但从并购绩效的角度，并购者必须考虑并购后所获得的知识产权能产生的预期协同的当前价值大于支付溢价。

四、基于知识产权的并购后整合分析

基于知识产权的整个并购过程中，并购后的整合无疑是最重要的阶段。而大多数的知识产权并购失败的案例中，往往忽略了从过程的观点来看待并购整合的问题。从企业资源观点的角度，并购后的知识产权整合战略实质上是目标公司与并购者之间的知识产权资源转移及价值创造过程。在这个过程中，应该从并购的开始阶段进行管理和规划。并购后的整合阶段使新公司成为成熟和进入稳定发展状态，管理并购后的知识产权整合也是被并购组织在并购后如何融人并购企业组织整个系统中的过程，从而实现知识产权资产的顺利转移及价值创造。因此，在并购后的整合过程中，除了涉及主要的知识产权资源的整合外，有效地整合与知识产权相关的人力资源及组织也是并购成败的关键。在并购后的整合管理中，虽然知识产权资源的匹配与转移总是被认为是并购者的事情，而实际上可能是涉及到并购者与被并购者两者之间的一个复杂而相互作用的调整过程。那么，基于并购后两者之间的关系，派生出了三种不同的知识产权资源整合方法。

1．知识产权资源的吸收型整合。在吸收整合过程中，目标企业的组织独立性要求较低，在这种整合方法下，被并购公司的组织完全融入并购公司中。随着组织的转移，目标公司所拥有的知识产权资源也随之转移到并购公司中，与并购者之间的知识产权资源形成互补优势，从而创造可持续的竞争优势。一般来说，以商业秘密的获取为并购意图的并购比较适合吸收型整合方法。随着研发或者营销团队的转移和融合，与研发或者营销相关的商业秘密也随之转移到并购者一方。

2．知识产权资源的控制型整合。在控制型整合中，并购者与被并购者的战略依赖性不强，组织独立性也不强。通常情况下，由于这种不强的依赖性和独立性，导致目标公司的组织可能很难真正融入并购公司中。那么，并购者的知识产权资源也因此丧失了其市场作用，包括其在并购前对并购者造成的威胁。一般来说，以扫除技术研发和产品创新中的专利阻碍或者市场开拓中的商标障碍为并购意图的并购比较适合采用这种整合方法，从而消除其对并购者可能存在阻碍。如大量的小型创业型创新公司，由于拥有阻碍大公司发展的障碍专利而可能被并购，并购后的整合往往采取控制型的整合方法。

知识产权论文例8

一、国际投资与知识产权保护的关系

我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330）.

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。

另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。

我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。

二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响

从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。

以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题：（1）该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采取先申请原则还是采取先发明原则；（3）新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性）；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。

再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效）原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义），还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义）；（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义）；（3）是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义）；（4）商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般社会审查的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义）；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展中国家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。

另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的法律保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立计算机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和应用，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。

三、知识产权保护方面国际立法的不足之处

从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284）.

首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。

其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要内容是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。

再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。

又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。

最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。

从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。

可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大历史使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs协议的意义就显得更为突出[4]（P.712）.

四、TRIPs协议对国际投资法的影响

（一）协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高

综观TRIPs协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。

TRIPs协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。

在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多），协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于20年，这无疑也是一大进步。

虽然工业品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步。

在商标和地理标识保护方面，TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质上是扩大了驰名商标的保护范围，它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务，更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列，因而具有防御商标的作用[3]（P.295）.TRIPs协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步：不仅对地理标识进行了详细的定义，而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。

TRIPs协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议，它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则，反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的计算机程序，要求成员方必须将计算机程序，不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护，只要其内容选择或安排，构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面，协议还首次引入了“版权的租让权”的概念，这也是一个重要进步。

（二）知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步

对于发达国家而言，知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是，世界知识产权组织各项公约的法律框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT框架内解决知识产权问题的一个重要原因也在于借助GATT的广泛影响，解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs协议谈判中的主张和要求，就不难看出，加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs协议谈判中追求的目标[5]（P.391-397）.换言之，发达国家在TRIPs协议谈判过程中，不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高，而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面，减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6]（P.1371）.就美国的情况而言，其确立的谈判目标更为明确：GATT成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7]（P.1371），包括对既已确立的权利的有效执行，执行措施不仅包括边境措施，还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的争端解决手段。

与现有知识产权国际公约不同的是，TRIPs协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。协议提出了严格的法律实施规则，要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权，堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平，促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动，减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。

（三）透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大

法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义，这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域，是一个重大进步。依据协议第63条的规定，涉及该协定的问题，无论是关于知识产权的效力、范围问题，还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员方的官方语言及时颁布，应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。

考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能，鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难，我们认为，知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势，为投资决策提供科学的依据，也有利于各国知识产权立法在随时处于国际社会的监督的压力下，更快地走向协调和趋同。而且，各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和内容也可为国际社会知悉。我们认为，在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法，将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况，有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。

（四）WTO争端解决机制的作用

已如前述，现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍，造成了如下恶果：（1）不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立；（2）因知识产权争端解决不力，使公约参加国对公约本身的效力产生不信任；（3）刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁，不仅造成了强权政治的流行，也减损了知识产权多边法律体系的效力；（4）单边措施往往引起国家间经济和政治关系的紧张，形成知识产权争议这种商业性争议的政治化，反而不利于争端的解决。

将WTO争端解决机制引入知识产权条约法领域，是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极影响，可以简单归纳如下：

首先，将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约，本身就是知识产权国际立法上的一种创新，它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的历史，是知识产权国际立法的一个重要进步。

其次，WTO争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制，独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度，将有力地保障TRIPs协议的贯彻实施，充分保障协议的有效性和严肃性，这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。

再次，TRIPs协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约，也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则，只有在一个强有力的争端解决机制的保障下，才会发挥较任何现有公约更大的作用，否则，一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。

最后，WTO的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动，减少了知识产权争议政治化的危险，保障了无论大国还是小国，无论是强国还是弱国，都只服从同一国际规则，并只能借助该规则解决分歧和矛盾。

五、协议的不足和两类国家利益协调的困难

应当注意的是，TRIPs协议也不是完美无缺的一个国际条约，甚至在与现存知识产权国际公约相比时，TRIPs协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言，在版权保护方面，尽管TRIPs协议在总体上为版权保护作了较全面的规定，但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇，反而实行互惠，这意味着GATT的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如，协议对邻接权的保护进行了限制，任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14条第1-3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且，某些成员方可依据14条第3款规定不授予广播组织者以邻接权，因此，协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面，协议在不少地方的规定是比较模糊的，缺乏应有的预见性和指导性，难免为协议的准确实施增添困难。例如，对于什么是数据编排和资料汇编的创造性，协议并没有能够确定明确具体的标准，人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如，协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权，但由于各国对在先权范围的界定差异较大，协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此，什么是国际公认的在先权范围，人们仍然不能从协议中直接找到答案。

从两类国家利益协调的角度来看，虽然协议考虑到了发展中国家的特殊情况，在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时，应当指出的是，协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看，协议更多重视反映发达国家的愿望和要求，因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言，协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者，发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务，无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，我们认为，协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。

从协议的立法导向来看，TRIPs协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出，从TRIPs协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有作出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护，在TRIPs协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言，为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度，是许多发展中国家推动专利技术尽快推广应用的一项重要制度。TRIPs协议虽然承认强制许可制度的合法性，但却设置了强制许可的众多条件，而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”，但综观该条的具体内容，不难发现，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制，因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如，在国际技术贸易和知识产权投资中，发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性商业行为，从而限制竞争和谋求不正当暴利，严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法方法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为，发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之，协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则，也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。

上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法，无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境，但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法，无疑会引发发展中国家的对抗情绪，难怪至今仍有发展中国家认为GATT是“有钱人的条约”（过去也有人认为GATT无非是富人的俱乐部），并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs协议。有观察家甚至注意到：“美国已好像分割和操纵了TRIPs协议，它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8]（P.162）上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs协议的进程和效力。

参考文献：

[1]余劲松主编。国际投资法[M].北京：法律出版社，1997。

[2]王传丽主编。国际贸易法[M].北京：法律出版社，1998。

[3]、贺小勇。世界贸易组织[M].北京：法律出版社，1999。

[4]曾华群主编。国际投资法学[M].北京：北京大学出版社，1999。

[5]MarkL·DamschrodelIntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound[J].VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21.，1998.No2.

知识产权论文例9

(一)缺乏对国内知识产权市场的保护制度。在知识产权竞争领域，知识产权的专有性具有极强的排他性和垄断性，控制产权就是控制市场。在我国，从20世纪90年代开始，跨国公司就已有计划、有规模地申请专利，在华专利申请量以平均每年30％的幅度高速增长。到2006年底，国外在中国发明专利申请量累积已达524368件，占国家知识产权局受理发明专利申请总数的48.5％。其中，日本企业专利申请量最多，其次是美国、韩国。这些专利申请多是电子信息、生物医药及新材料等高科技领域，其核心技术都掌握在少数跨国公司手里。如，诺基亚、西门子等少数几家跨国公司掌握了80％以上的通信专利技术。

(二)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度。近年来，跨国公司借助技术标准的特殊地位向我国企业发难已成为一种新动向，即出现所谓“技术专利化——专利标准化——标准垄断化”趋向。知识产权和技术标准原本是分属两个不同领域的概念。知识产权属于一种合法的垄断，任何人未经权利人许可不得擅自使用他人的知识产权成果。根据知识产权地域性原则，知识产权只在授予该项权利的国家有效，如果没有获得他国的知识产权，则不能控制该国企业对这一技术的利用；即使在该国取得了知识产权，该国的企业依然可通过自主开发相关技术来生产相关产品，不必仰仗他人的知识产权。就技术标准而言，它是对一个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。现代市场是由标准控制和垄断的市场，达不到技术标准的产品属于不合格产品，不能进入市场。在实践中，如果标准涉及的技术没有控制在个人手中，而是为大众公知公用，标准化将和人们预期的一样，成为推进技术进步和经济发展的重要方式，而不会构成对发展中国家的技术障碍。不过，当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被特定的主体以知识产权的方式合法控制时，情况则发生根本性变化。任何人要使用标准化技术，就触及了他人的知识产权。此时，使用人只有两种选择：要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术，生产标准化产品，获得知识产权使用费后的残羹冷炙；要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。如，中国DVD企业在6C联盟(由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成，以后IBM也加盟，习惯仍称为6C联盟)收取15美元专利费后，生产一台机器的利润不过1美元。因为标准化是进入国际市场的首要条件，不按标准就不可能被市场接受，而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术，需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷，在防范国外滥用各类技术标准方面，缺乏有力的武器。

(三)缺乏对我国高新技术出口企业的保护制度。跨国公司与外国政府利用知识产权指责的我国企业，几乎都是成长性好、国际竞争力强的企业。其产品市场份额高、跟随主流技术但专利累积差，经不住国外跨国公司的围追堵截，常被他们分化瓦解并各个击破。面对国外向我国进行知识产权诉求越来越趋于集团化、官民一体化的趋势，我国缺乏理论准备和策略准备。而造成这一问题的根本原因是缺乏制度准备。

我国加入WTO后，很多企业对保护知识产权有了新的认识，对侵权、盗版和假冒商标等侵犯他人合法权益的不正当竞争行为有所警惕。但对西方企业利用不同国家科学技术的差距，滥用法律上享有的独占权或垄断权，特别是对技术转让采取限制性贸易和设置知识产权陷阱缺乏应有的识别和防范，这是我国知识产权制度实施过程中必须重视的问题。

二、实施国家知识产权战略的思路

目前，一些发达国家已将知识产权战略上升为国家发展战略的重要内容，并把知识产权战略与国家经济发展有机结合起来。在我国，只有尽快制定符合国际规则，与我国政治、经济和文化相适应的国家知识产权战略，才能取得经济和贸易的长远发展。

(一)制定科学、系统、严密的知识产权法律制度。应使知识产权的确认、行使与保护有法可依，减少和弥补制度上的空白。在我国知识产权制度建立之初，基于对外开放和与国际接轨的需要，知识产权立法在根据国内经济发展需要的前提下，主要考虑知识产权国际标准，着重强调知识产权保护，忽视知识产权作为一种法定垄断权的合理保护问题，在不少制度上甚至出现对国内的保护弱于对国外的保护，未体现公平竞争、平等保护的法律原则。如，微软公司Windows98正版软件在美国、日本的售价均折合人民币不到1000元，而在中国的售价竟高达1998元，显然损害了我国消费者利益。这种价格歧视现象尽管在当初对我国建立国际认可的知识产权保护制度有积极作用，但其消极作用也很明显，偏重保护外国企业的垄断收益，实际上形成了一种经济技术特权。这与现实的社会经济发展状况不协调，必然难以有效施行，法律的权威也会因此降低。特别是近年来，由于相应的法律法规不健全，我国企业对跨国公司利用知识产权优势，以价格歧视、过高定价、搭售、拒绝许可等滥用知识产权的行为，对我国相关产业构成巨大冲击的行为，难以像西方国家一样进行有效规制，使我国有关产业的发展面临很大危机。因此，应根据《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)等国际条约要求，借鉴发达国家经验，结合我国现实的科技经济状况，完善我国知识产权立法。

(二)积极参与国际标准的评议和制定工作。参加国际标准化组织的活动，是了解国际标准发展趋势，反映和合理保护我国产业利益，提升我国产品国际地位和形象的重要途径。首先，要积极参与WTO与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作，必须很好地利用我国加入WTO和国际标准化组织获得的发言权，否则，发达国家就会利用技术优势和在标准领域里的经验优势来控制国际市场。但对此，我国许多部门和企业都没有兴趣，或者没有相应的人才。因此，制定标准需要有人才、资金和体制的保障。其次，要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。应鼓励研究机构及重点企业，重视技术创新，开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定，力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去，并推荐为国际标准，为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再次，对标准之争和由技术性措施造成的贸易摩擦，要积极利用双边或多边协调机制加以解决，努力避免和化解贸易冲突。但无论是参与评议别国标准，还是推荐本国的标准，都要以可靠的科学依据和风险评估为基础。

(三)建立适合高新技术企业发展的保护措施。第一，建立信息资源检索机制。不要毫无价值地重复他人的创新过程，也不要花大量金钱去购买已是社会公有财富的技术，更不要花大量精力物力去申请已无保护价值可言的“专利”。因此，高新技术企业对新产品或工艺设计的产生、引进、研究、开发、商业化生产到扩散、保护的过程中，都必须用足够的精力去检索已有的专利和非专利技术文献，了解目前该技术国内外的状况，熟悉目前该类产品生产制造者各自采用的手段和方法，进行综合性的特征和价格分析，确定只能通过购买才能得到的专利技术，明确自己占领市场的优势、主攻方向，并超前介入未来起主导作用的技术领域，从而制定知识产权保护的战略和策略。

知识产权论文例10

1.1知识产权保护和管理意识淡薄由于我国高等院校开展知识产权保护与管理工作的时间较短，我国高校领导层和一般管理者中的大部分人员没有接受过系统的知识产权教育与培训，传统观念和意识还存在于高校相当一部分领导、一般管理人员、教师和科技人员的头脑中。他们对知识产权的深刻内涵缺乏真正了解，对高校知识产权保护与管理认识不足，意识薄弱。长期以来，我国高校一直把数、科研项目数、科研经费数、鉴定与获奖成果数等当作科技工作要求的主要方面，而且往往把这些指数作为教师职称评定、晋级奖励、绩效考核的重要指标。在这种“重成果轻专利”的政策导向下，教师们申请专利保护的敏感性差，缺乏市场观念和竞争意识，偏重学术水平的评估，轻视经济效益的发挥。科研成果一般以、成果鉴定、学术研讨会等形式公诸于众，使其丧失了作为专利或者专有技术的新颖性而得不到法律的有效保护，与此同时，又使得大量的科技成果免费被世界各国使用，造成了巨大的损失。

1.2知识产权的管理工作疏漏据不完全统计，目前国内仍有部分高校没有设立知识产权保护机构，没有知识产权保护管理方面的规章制度，没有配备相应的管理人员，知识产权工作大都由科技处管理人员兼管，这样做不仅严重影响了科技人员申请专利的积极性，而且在一定程度上阻碍了高校的知识产权的健康开展。另外，这种相互脱节、互不协调的运行机制，出现了管理上的混乱和漏洞，形成了知识产权流失的“暗道”。如高校大量教师通过跳槽、考博、留学、访问等途径离开原学校，谋求新的发展，而将所掌握的技术资料、图纸、成果、软件等带到新单位;大量硕士生、博士生、访问学者，在校期间参与了导师的科研工作，离校时将有关技术秘密直接或变相地带走;一些高校中有相当比例的教师和科技人员在技术服务和社会兼职活动中，为了一己私利，将技术秘密非正常地转移到兼职单位;有的把职务发明当作非职务发明进行专利申请等等。

1.3知识产权政策导向滞后政策问题的核心是如何调动科教人员积极性的问题，现在的激励机制力度不够，有些政策只是写在纸上没有落到实处没有使那些从事专利技术转化的人从自己的创造性劳动中得到应有的回报。[2]目前高校科研人员的收入主要有工资、岗位津贴、各类头衔津贴、各类奖金、科研奖励和社会服务收入(如担当各种鉴定会、评奖会、课题立项评审会、评标会等)。以上各项收入都是与职称挂钩的，而职称的评、聘等都需要看发表的论文数、出版的著作数和科研奖励的级别等，均与专利无关。据有关部门统计，科技成果是目前大学教师普遍最为关心的问题之一，它与科研人员的住房问题以及福利待遇等多项利益紧密相关，而这些利益的获得很少与专利工作以及专利技术转化挂钩，严重地影响了科研人员申请和从事专利工作的积极性。因此，在专利技术转化方面，应尽快制订一套足以调动教职工从事专利技术转化工作积极性的政策和措施，确保专利技术转化者能够从中受益。

1.4管理经费不足，科技成果转化率低按照有关规定，我国各高等院校应该设立专利基金，并对获权专利给予一定的奖励。但是，我国高校目前的情况并非如此，即使有些高校设有专利基金，却也是严重不足。我们知道，从专利的申请到获权后的维持都需要交纳一定费用，这就需要足够资金的支持。而我国高校目前普遍缺乏知识产权管理经费，近年来高校专利权提前中止的现象屡有发生。这在一定程度上与维护费用严重不足有直接的关系。由于缺乏知识产权管理的专项基金，一些本该申请专利的高科技成果丧失了专利制度的保护，丧失了国际竞争性。另外，我国一些高校科技成果的研发和转化无视市场导向，忽视对专利文献的检索无法了解和把握国内外最新技术水平的发展动向造成研发转化与市场的严重脱节，加之一些高校教师申请专利时只追求数量，不注重质量，致使科技成果实现真正意义上转化与产业化的比例低，且应用前景不佳。

1.5知识产权人才缺乏高校知识产权保护与管理工作的范围很广，涉及面宽，情况复杂，且专业性、法律性非常强。这就要求我们的高等院校要有一批高质量的知识产权保护与管理者，但我国高校却普遍缺乏这方面的人才。我国多数高校知识产权管理工作是由学校的科技处代为管理，一般没有配备接受过正规知识产权教育和培训的专业管理人员。这样，兼职管理人员运用知识产权知识的能力和水平较差，也就必然造成了知识产权各环节管理的失衡。这些管理失衡、各种法律关系处理不当、各方权利义务不明确就直接导致高校知识产权的严重流失。

2加强我国高校知识产权管理的对策

高校是知识产权的密集之地，曾经有人统计，今天影响人们社会生活的重要科技成果有70%来自于[3]高等院校。在知识产权日益成为现代化国家立国之基的背景下，高校知识产权管理的重要性是不言而喻的。针对我国高校知识产权保护与管理工作中存在的一些问题，我们如何借鉴国外高校知识产权管理工作的成功经验，制定确实可行的知识产权保护与管理对策，已是我国高等院校迎接新挑战、提高技术创新能力和整体综合竞争能力的必然选择。2.1大力强化高校知识产权保护与管理意识观念意识问题是我们做好工作的前提和基础。针对我国高校目前普遍存在的知识产权保护与管理观念模糊和意识淡薄的现状，我们应大张旗鼓地在全国高校范围内进行知识产权方面的宣传教育。通过这种宣传教育活动，一方面增强保护和管理好自己知识产权的意识，另一方面强化尊重和保护他人知识产权的观念。高校知识产权保护与管理工作的宣传教育形式可以多种多样，如利用校报、学报、电台、电视台、宣传栏、墙报、校园网等，还可以通过举办讲座和学习班以及开设必修课的形式，广泛宣传普及专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等法律知识及知识产权管理知识，并进行典型案例教育，全面提高我国高校师生员工知识产权保护与管理的观念和水平，强化其竞争能力与自我保护意识。

2.2建立健全激励机制鼓励高校科教学人员申请专利获取自主知识产权

在具体操作过程中高校要制定符合本校实际的知识产权创造激励政策从制度上扭转那种重论文和报奖、轻专利的思想，把知识产权创造纳入到科研人员业绩考核中，与职称评定相结合，与岗位津贴相结合，与成果奖励申报相结合。教育部门在各种检查评估指标体系中也要逐步增加专利项目的比重；高校要对开展知识产权工作的科教人员提供必要的经费支撑。教育部第3号令《高等学校知识产权保护管理规定》中指出“：高等学校应拨出专款或从技术实施收益中提出一定比例，设立知识产权专项基金，用于支持补贴专利申请、维持知识产权保护方面的费用。”建议各高校设立知识产权工作专项基金(经费)，鼓励和支持科技人员将具有创新水平的成果及时申请保护，取得自主知识产权。

2.3加强人才培养，打造高素质知识产权管理队伍高校知识产权保护与管理的竞争，归根结底是知识产权人才的竞争。因此我国高校必须采取得力措施加强知识产权人才的培养。首先，我们要有培养知识产权人才的专门机构。，在有条件的高等院校要开办知识产权学院或知识产权系，有计划地、系统地、正规地培养知识产权方面的专门人才。在其他一些高等院校本科教育中，应开设知识产权课程，使我们高校学生普遍具备知识产权方面的基础知识。其次，我国高校要高度重视知识产权保护与管理人才的引进工作。我们既可以从国内的一些法律机构、管理机构中引进知识产权人才，还可以从国外引进这方面的人才。再次，加大对现有知识产权人才的培训力度。我们可以通过开办讲座、集中学习、到专门知识产权院（系）进修等方式对现有高校的知识产权人才进行教育、培训。最后，大力开展国际间知识产权保护与管理的合作与交流。使我国高校知识产权保护和管理工作与国际潮流相融合，以此共同推进人类知识产权事业的创新与进步。

摘要：高校是我国知识创新、传播和创新人才培养的主力军，目前我国高校知识产权管理中主要存在知识产权保护和管理意识淡薄；知识产权管理工作疏漏；知识产权政策导向滞后，管理经费不足，科技成果转化率低；知识产权人才缺乏，知识产权流失严重等问题，对此我们提出了相应的对策，这些对策包括大力强化高校知识产权保护与管理意识；建立健全高校知识产权激励机制，加大资金投入；加强人才培养，打造高素质知识产权队伍等。

关键词：高校知识产权管理问题

参考文献：

[1]国务院.关于印发《国家知识产权战略纲要》的通知[Z].国发[2008]18号，2008206205.