法律规则的特点例1

哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。①

在《法律的概念》中，哈特用三章内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。②不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。③如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。④

哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之者的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。他认为法律命令说是“一个失败的记录”，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的法律规则说，即第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”。如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。

哈特法律规则说的出发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点，但他的理论与奥斯丁的理论是不一样的。奥斯丁理论表现出来的是“被迫去做”，而他的理论是“有义务去做”，因此“义务”的观念是哈特理论的出发点。义务分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务。这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分：接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。内在的观点重视规则和行为的理由，外在的观点重视规则和行为的可观察的可能性。

哈特设立了一种原始的社会状态，在这个社会里，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要有两个方面的条件：第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制；第二，一个社会里存在接受规则的人们，也存在拒绝规则的人们，但是在这种社会里，前者多于后者。这样的一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。这是一种简单的但是存在严重缺陷的社会，缺陷之一是，社会群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的后者共同的标志，哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。缺陷之二是，在这样的社会里不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则，以适应新的环境变化，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是，这种社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是武力，哈特称之为社会压力的“无效性”。

在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”

补救第一性规则不确定性的方法是引入“承认规则”，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式，比如，在简单的社会里，将不成文法变成成文法，将它们刻在石碑上使之具有权威性。补救第一性规则静态性的方法是引入“改变规则”，即授权个人后者群体，以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂。正由于有了这种规则，签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能，才得以确立。改变规则和承认规则之间存在着紧密的联系。补救第一性规则社会压力无效性的方法是引入“审判规则”，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则，审判规则既包括审判的主体方面的规则，也包括审判程序的规则。审判规则的出现，就界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样，审判规则与其他第二性规则有着密切的联系。

哈特声称，三种第二性规则的结合的产生的结构，不仅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理论的一种有力工具，因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这三种规则中，承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准，因此在一个重要的意义上讲，承认规则是一个最终的规则，是一个最高的规则。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献：

[1]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2004年版。

[2]谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版。

[3]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版。

[4]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社第二版。

[5]耿玮： 哈贝马斯法律确定性理论研究， 南京师范大学，2012年。

[6]龙辉：如何诠释法律的概念，法制与社会，2008年1月。

[7]刘银良：论法律原则的地位，山东大学法律评论，2004年12月。

注解

① 谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第7页。

法律规则的特点例2

哈特的新分析法学是在奥斯丁（John Austin，1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动摇，而各种形式的自然法学说进一步兴起。在这种新的历史形势下，哈特的新分析法学，作为法律实证主义在战后的主要代表，具有向自然法学说靠拢的特征，显然是可以理解的。

哈特的学说的另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础（2）。哈特将这种哲学运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。

一、主要规则和次要规则的结合

哈特反对奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令。他认为法律是—种规则，而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主要规则；或决定主要规则的范围，或控制其实施。

次要规则又可分为三种。第一种是承认规则，即这种规则规定：任何其他规则如果具备某些特征，就能成为这一社会集团的，以它所行使的社会压力作支持的规则，换句话说，通过承认规则的承认，即授权，主要规则才取得了法律效力，第二种是改变规则，即授权个人和集团实行新的主要规则，取消旧的主要规则。这种改变规则包括两种：一种授予公权力（即通常所讲的公法上的权力或权利），如规定什么机关有权立法以及立法的程序等。另一种授予私权力（即通常所说的私法上的权利），例如根据这种规则，私人有权订立遗嘱、缔结契约、出让财产等。总之，通过这种改变规则；也就改变了人们按照原先主要规则所处的地位，换句话说，通过缔造契约等行为，人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三种是审判规则，即授权个人或机关在一定情况下，就某一主要规则是否已被违反以及应处何种制裁，作出权威性的决定。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序。

他又主张，在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”（3）。当然，在—个现代法律制度中，有许多不同法律渊源，因此，承认规则也就比较复杂。在几个准则构成一个等级体系时，其中之一是最高的，最终的。

哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”（4）。

他还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是：凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必必须一地被遵守。另一个是：这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。此外，官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需要遵守的主要规则。

二、对法律规则的内在观点和外在观点

根据哈特的学说，对法律概念的了解，除了以上讲的主要规则和次要规则的结合外，还应注意对法律规则的两种观点。

一种是内在观点，持有这种观点的人是指接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点，持有这种观点的人又有各种不同情况，一般是指本人并未接受，但却是观察这些规则的人。说明这两种观点区别的一个例证是对大街上作为交通信号的红灯的不同看法。一个持有外在观点的人仅认为，红灯一亮，很大可能交通将会停止，他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志，就如乌云是行将降雨的标志一样。对一个持有内在观点的人来说，红灯一亮不仅是其他人将会停止行进的一个自然标志，而且也是自己应停止行进的信号以及符合规则的停止的理由。总之，他把红灯一亮就停止作为自己或他人行为的标准或义务。

因此，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种是接受法律规则并以此作为指导的人，即自愿合作以维护法律规则，井根据这种规则来评价自己或他人行为的人。另一种是拒绝这种法律规则，并仅从外在观点出发作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的人。他们对法律规则也就有不同表达方法。前一种人一般是讲：“我有义务”、“你有义务”，等等。后一种人则讲：“我不得不这样做”，“如果……我大概将为此而受苦”，等等。在这里，哈特批判了美国现实主义法学家对法律的定义，即认为法律是对法院如何判决的预测。他认为，这种法律预测说的错误就在于它仅从持有某种外在观点的人，即本人拒绝这一法律规则，而仅从外在观点出发作为可能惩罚的标志才关心规则的人这一角度来解释法律，完全忽略了对法律规则持有内在观点的人的存在。

他又从区分这两种观点的学说出发，解释了法律的本质和作用。他认为，社会上既有从内在观点出发将法律规则作为行为准则的人，又包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些规则的人，他们与规则的关系仅仅作为可能惩罚的来源。“这两部分人之间的平衡关系将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是狭隘的，排他性的，为了谋求统治集团利益的制度，它就可能日益成为压制性的、动荡的、具有产生动乱的潜在威胁的。”（5）

三、法律和道德

哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系，这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。

这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上：应划分开“实际上是这样的法律”（又称实在法）和“应当是这样的法律”（又称理想法或正义法）。他们认为，法学作为一门科学，应摒弃一切形而上学，仅研究实在法，并主张，法律与道德是无关的，至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者，特别是各种形式的新自然法学说，则反对这两种法律的划分，并认为法律与道德是不可分的，等等。

哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护，认为这种划分有助于人们看出两种危险：一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中；另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。

上文已指出，他虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是：任何法律都会受到道德影响，但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义，或它必须依靠服从法律的道德义务，或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之，法律和道德有联系，但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”（6）这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说，与另一著名法律实证主义者凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的学说的距离就更远了。

哈特的学说向自然学说靠拢的特征，也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是：人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断，必须有某些行为规则，它们构成了这一社会法律和道德的共同因素，这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点：

第一，人的脆弱性，即人既偶然地会向他人进行肉体攻击，又一般地容易遭到他人的攻击。因此，大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制，最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二，大体上的平等，即人们在智力和体力上尽管不同，但任何人都不会比他人强到这种程度：没有相互合作还能长时期统治别人，这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三，有限的利他主义，即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一，就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态，而且就目前情况而论，利他主义是有限的，利己主义却是经常的。在这种情况下，没有法律和道德的控制，就不可能有社会。第四，有限的资源，即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源，并不是无限的、唾手可得的，为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则，包括确认承诺的规则（即合同法规则）。第五，有限的理解和意志力，即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面，对长期利益的理解，或者是意志的力量和善良，并不是所有人都—样的，人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关，他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之所以必要，并不是一般地作为服从规则的动力，而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。

四、广义的和狭义的法律概念

哈特认为，对法律和道德之间关系的不同理解，往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为：“这是法律，但它是太不公正的法律，以致不能加以适用和服从。”（7）这也就是说，前者采用狭义的法律概念，只有良法才是法律；后者采用的是广义的法律概念，良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈，后者将二者分开。

他主张，广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化，狭义概念却使我们对这些问题视而不见。

除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外，还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念，就应在两个邪恶之间作出选择：或者是第一个邪恶，使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚；或者是第二个邪恶，为了对上述行为进行惩罚，制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶，因为它违反了文明社会法律的一个基本原则-罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的，但狭义的法律概念却逃避了这一选择。

他还认为，在革命或发生其他社会剧变后，狭义的法律概念，也即某种自然法学说，是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后，西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时，“就在这种形式下复活了自然法的论据”（8）。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在部队服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令（该法令规定，凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为）判处其夫死刑，但未执行。1949年这一妇女在西德法院中被控犯有1871年刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是，被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”（9）在西方法学界，这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败，是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。

哈特对上述判决理由持保留意见。他认为，这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为，应加以惩罚，但法院的论据代表了狭义的法律概念，因而是值得怀疑的。如上所述，他主张应制定一个溯及既往的法律，作为惩罚这类被告的法律根据，并公开宣布这样作是违反我们原则的，但这是为了避免铸成一个更大的邪恶（即对该妇女不加处罚）而必须作出的牺牲。

五、国际法

哈特还将他的主要规则和次要规则的结合的学说用来解释国际法的性质。

他首先提出，尽管国际法这一名称已有一百五十多年的历史，可是就像在简单的原始社会中一样，仅有主要的义务规则，而没有次要的授权规则，既无规定立法和司法的改变和审判规则，又无确认其他规则效力的承认规则，它不是一种像国内法那样的发达的法律制度。由于国内法和国际法的这种差别，就便许多法学家不断地提出：国际法是否真正是法律。他认为对这一问题不能采取简单的肯定和否定的回答。

怀疑国际法是否真正是法律的主要理由之一，是国际法缺乏国内法的一个特征：以制裁作为后盾。但他认为，对国内法来说，制裁是必要的和可能的，但国际法情况有所不同，它没有实行像国内法那样的制裁的必要性和可能性。事实是：在一个国家中，“如果没有对犯罪的有组织的压制和惩罚，每时每刻都有可能发生暴行和窃盗。但对各国来说，几次灾难性战争之间却介入了长期的和平年代。”（10）这些和平岁月的存在是有各种条件的，由一种不同于国内法的国际法规则来调整各国间关系也是有作用的。因而不能简单地认为，由于没有像国内法那样的制裁，国际法就没有设定义务，没有拘束力，不能具有法律的称号。

他又指出，怀疑国际法是否法律的另一个主要理由是，国家具有主权，因而它不可能受国际法约束或承担国际法义务。他认为，法学和政治学习惯于将主权一词和驾于法律之上的人的观念联系在一起。为正确理解国际法，应摆脱这种联系。主权不过意味某种“独立性”，因而主权国家是不受—定类型的控制的，是自律的，但由此而认为主权国家不能受国际法约束的主张，也是没有根据的。

他还批判了认为国家享有绝对主权，除自行限制外不受任何限制的“国家自限说”以及将国际法解释为道德的观点。他也反对有的法学家，为了强调国际法也是法律而力图缩小国内法与国际法之间的差别，而夸大二者之间的类似性。其中之一就是凯尔森的一个理论：与国内法一样，国际法也有一个确认所有国际法规则效力的“基础规范”，也即哈特学说中所讲的《最终的承认规则》。哈特认为，迄今为止，国际法还是一批被各国接受的、有拘束力的规则，但还没有为国际法规则提供准则的“基础规范”或“最终的承认规则”，“也许目前国际法正处于一个向着接受这种或其他形式的过渡阶段，这些形式将使国际法在构造上更接近国内法。”（11）

以上是哈特的新分析法学的基本内容。从他的学说中，我们可以了解到西方法律哲学在战后几十年中一些新的动向。例如，逻辑实证主义哲学如何影响法学；自然法学说为什么又进一步兴起；在这一新的形势下法律实证主义有什么变化；它与自然法学说怎样进行论战，等等。

像老分析法学一样，哈特坚持划分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，也即划分开实在法和理想法或正义法。如上所述，是否应划分开这两种法律是法律实证主义和白然法学说长期争沦不休的问题。

显然，在这一问题上，两派都是在抹煞法律的阶级性的前提下展开争论的。如果承认法律的阶级性，法律代表一定统治阶级的利益和意志，那么，将这一阶级的法律划分为两种-实际上代表这一阶级利益的法律和符合这一阶级理想或这一阶级的正义观的法律，并将它们对立起来，无论在逻辑上或实践上，是很难成立的。

当然，我们不同意分析法学家划分这两种法律的观点，并不意味就同意自然法学说的观点。它之所以反对将实在法和理想法对立起来，也是从唯心史观出发的，它是指某种抽象的、超阶级的实在法应服从某种抽象的、超阶级的正义或道德。

哈特关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范（或规则）的分类问题。从形式上看，法律规则问题的确包括了授权性规则（也就是他所说的次要规则）和义务性规则（也就是他所说的主要规则）这两类规则及其相互关系等问题。同时，他将次要规则进一步分为承认、改变和审判三种，也有助于我们：考虑各种授权性规则的作用、关系或法律地位等问题。但这些问题，从广义上说，都属于法律形式问题。哈特断言主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”和“法律科学的关键”，显然混淆了法律的形式和本质问题。

他的关于法律规则的内在观点和外在观点的学说，在西方法律哲学中，是一种较新的观点。正如这一学说所表明的，法律是—个极为复杂的社会现象；对同一法律会存在不同的观点，在—个社会中也就会存在两部分人之间的对抗关系，一种是维护这一法律的人，另—种是反对这一法律的人。

实际上，他所说的这些现象已直接接触到法律的本质问题，即法律是代表一定统治阶级意志和利益的，因此，对立的阶级社会有对这种法律的不同观点，当然，这里讲的阶级是作为阶级整体来说的，并不完全指每一阶级中的个别成员。同时，他所讲的持外在观点的人也并不完全是指被统治阶级。但总的来说，哈特是从超阶级的法律观点出发来解释这些问题的，因而他也就会得出近似幻想的结论：社会上对法律持有对立观点的那两部分人之间的对抗关系能否保持平衡，最终取决于这一法律制度是否“公正”，是真正关注应服从法律的人的利益，还是仅谋统治集团的私利。在分成对立阶级的社会中，能出现这种“公正”的也即超阶级的法律吗？

哈特的学说中也包括了西方法律哲学中许多传统的观点。例如他所讲的“最低限度内容的自然法”的五个公理，多半是西方法律哲学中以抽象的人性论来解释法律作用的传统观点。

「注释

（1）本文发表在1981年《法学研究》第6期上。

（2）M. 柯亨：《赫伯特·哈特》，载《哲学百科全书》（1971）第3卷，第417页。

（3）哈特：《法律的概念》，牛津大学出版社1972年重印本，第97、102、107页。

（4）同上书，第79、95页。

（5）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第197页。

（6）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第181—182页。

（7）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第203页。

（8）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第204页。

（9）同上；《实证主义和法律与道德之分》，《哈佛法律评论》1958年第71卷，第618—619页。又根据《法律的概念》一书第254—255页上的注解，上述判决理由原引自《哈佛法律评论》1951年第64卷，第1005页。但佩珀（H. Pappe）在1960年《现代法律评论》发表的文章中，曾对该判决的说明有所改正。

法律规则的特点例3

〔中图分类号〕DF0-059〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0083-03

关于法的本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。法的概念能够被理解为具有客观性，正如实际的或假定的争论把法律描述为司法决定唯一正确的结果。法的概念也可能因理解不同而令人怀疑，从而使法具有了不确定性。激进怀疑论者主张，法具有完全的不确定性；而纯粹的客观主义者则主张，法绝不可能不具有确定性。而与上述两种观点相对的应是较为温和的怀疑论者，他们主张，当争论法表达什么要求时，法具有不确定性。审视关于法律的确定性和法律与道德的关系的争论而解释法律概念的含义是极其重要的，因为这种解释法律概念来自于有关法律怀疑论者在法律确定性之论争，并可从法律解释的概念入手寻求法律实证主义和自然法理论之间内在区分的真实因素。〔1〕

一、规则模式

通常认为，法律和法律推理通常被认为在实证主义法的分类理论中才能存在，并起源于奥斯丁和H.L.A.哈特的理论诠释。按照此种观点，法律是一种社会规范或规则体系，这种规则或规范体系有其自恰的体系，以区别于其他规范或规则体系，包括礼仪规范和道德规范。按照奥斯丁的观点，法律是者的命令。命令是对不服从规则者以制裁和威胁为后盾的一种需求。按照哈特的观点，法律体系由主要规则和次要规则组成，次要规则包括承认规则、审判规则和变更规则。主要规则是通过要求承认或禁止而调整公民的行为。哈特通过对次要规则即承认规则、审判规则和变更规则的论证来描述主要规则。〔2〕承认规则规定如何解决关于规范的制定标准问题，即界定规范作为主要规范的组成部分的不确定性问题。审判规则规定如何解决有关解释和运用首要规则的争议问题。而变更规则规定主要规则可能被修正从而适应正在变化的条件、信念、偏好和价值。承认规则由这些规则构成，即以适当的方式调整系统内官员的行为。

这些规则明确清晰地要求、禁止和允许从事某种行为，清楚地涵盖了包括这些行为的案件。有一些简单的案件在法律上是毫无争议的，并具有确定性；而有些“疑难”案件规则不能清楚地予以规定，这些“疑难”案件解决的方法是有争议的。按哈特自己的说法：“疑难案件在法律上是不确定的，且法院仅仅依靠司法自由裁量权解决这些案件——即准立法权力。”〔3〕因此，按照哈特的观点，法官在简单案件中能发现和运用预先存在的法律规则。

二、法律实证主义和规则怀疑论者

然而，关于法律和法律解释的普遍观点在法律实证主义那里似乎受到一些学派的挑战，尤其是建立于哈利弗·温德尔·霍尔姆斯和约翰·切普曼·盖瑞与其他著述的怀疑论者。〔4〕法律现实主义所关涉的问题是法律程序中有关心理学和社会学分析——例如，采用分析方式是与司法判决和法官的阶级背景、诉讼和司法判决的社会和经济背景紧密联系的。法律现实主义批判分析法理学机械地把法律思维作为一组规则看待，认为分析法理学把所有案件都看成简单案件并对这些案件的法律推理采用简单的三段论形式：所有F是禁止的（法律规则），A的行为X是F（事实陈述），因此，X是禁止的（司法判决）。

有些法律现实主义者甚至怀疑是否有一些例外规则在三段论下能够运用于大前提。他们是规则怀疑论者，把法看成是与法律规则密切相关的，且认为在某种意义上应当把法律规则看成是与法院判决密切联系的。

霍尔姆斯认为在法律上我们采用“坏人”的观点：如果想知道法律而非其他的事，那么，必须从坏人的角度去看法律，因为坏人仅仅关心这些知识能够使他预测实体性的结果，而不是从一个好人的角度去看法律，因为好人在极不清楚的制裁之下为他们的行为寻求理由，不管是在法律之内还是在法律之外。〔5〕霍尔姆斯认为，我们将把法律等同于预测法院将如何凭自己的良知而作出司法行为。

但是，如果我们确实纯粹从坏人的立场对“法律的界分”感兴趣，那么，我们应该明显地把法律等同于法院事实上所要做的，而不是把法律等同于预测他们将要做的。这是盖瑞的观点。他把法律和法律的渊源作了区分，而且制定法、宪法规则和先例都是法律渊源，实在法正是法院事实上所作出的判决。在法律实证主义那里，一个重要的方面在于使法官基于他们的裁决去正确地理解他们所判决案件的社会和经济后果，尽管法院不可能犯法律上的错误，但他们可能犯实用主义的和道德上的错误。具有讽刺意味的是，规则怀疑论者代表了有关法律哲学上的反实用主义。〔6〕现实主义相关领域最具代表性的主张是有某种事实和真理独立于与我们相关的信念和实证程序。同样，现实主义暗含着错误性。作为对比，反现实主义观点否认或至少限制了错误性。例如，现实主义者的观点消除了我们在真理和通过减少正在讨论中的证据或真理以及实证程序的证据之间可能产生的分歧。规则模式在这种意义上是现实主义的，他把司法判决和律师有关法官判决的预测看成是可靠的，而不是把法律看成先于或独立于这些判决绝对可靠的指南。与此对照，法律现实主义者是实证主义者，法律现实主义的观点排除了法律和有关法律在司法裁决之间所存在的普遍差距，从而使司法判决准确无误。

盖瑞和其他法律现实主义者认为，实证主义者关于法律的主张诉诸于这样的事实：在法律体系中，法院有权宣布法律意味着什么。在这里有两个问题值得区别，一个是关涉终局性（或不可改变性）的案件，法院尤其最高法院在特定的案件中关于当事人在案件中享有什么样的权利有最终裁判权。另一个问题关涉到先例原则，相同案件相同处理，法院的规则在极为相似的案件中具有法律上的地位。随后的法律解释必须把判决置于其他法律事实之上予以考虑。

有一些为解决法律争议即为解决两造当事人争议的最终裁决具有重要性，其重要性在于影响案件判决的一致性，尤其是针对当事人超出两人以上的特定案件而言。但是无论是最终裁决还是司法判决的先例原则，正如实证主义所要求的，都不能确保他们准确无误。即使高等法院判决之后没有再上诉，那也不意味着法院在判决中不会犯法律上的错误。实证主义所宣称的最终裁决是准确无误的，在那种情况下，他们的裁决，尽管可能是错误的，然而仍然有先例的约束力。因而，有一种极为明显的意义在于：甚至坏判决也是法律。但是，这并非表明法院是准确无误的。先例暗含了法律及其随后的解释，即裁决必须考虑其他相关事实，包括判决错误解释的这些规则。我们可能赞成：当诉求在判决存在之时，把一种错误的判决增添进法律里是不可能被法律所支持的。前瞻者代表错误解释的观点，与后溯者相反的观点是不相容的。因此，先例并非表明正确无误性。事实上，如果先例的意义在于随后的法律解释必须在判决中考虑其他相关法律事实，那么，先例就在预先存在的法律规则中，而这些规则又是任何未来判决所必须考虑的。〔7〕既而，先例表述了反对法律实证主义者观点。

三、疑难案件之不确定性和司法裁量权

法律现实主义认为，如果把法律作为实证主义的观点来理解的话，主张司法裁决之前是没有可以解决争议的法律，它暗示了法律的不确定性。这种观点是极为不合理的。我们没有理由放弃法律作为规则体系的共识观点而赞成法律现实主义的观点。实证主义作为法律的一般原理而言是不合情理的，除非法官能够仅仅在简单案件中适用法律规则。正如这些案件能够被合法地判决，且法院的判决能够对相应规则进行恰当的解释所表明的那样具有合法性。但是并非所有案件都是简单案件。有些案件由于各种原因是疑难案件。有意思的是，现实主义者主要是上诉法院法官和研究上诉案件的法律教授。

从字面意义上而言，大多数疑难案件即是现行法律所争议的问题。在疑难案件中，法律没有确定性的答案，如果裁决这些疑难案件，法官必须超越法律依据之上去做。我们最好是把法律作为现实主义的非确定性理论而不是一般法律的要求即关于疑难案件的要求。如果作出这样的限制，那么法律现实主义是更为合理的。哈特本人明显地接受这些具有更多限制的现实主义的主张。按照他的观点，法律规则明确地适用于简单案件所作出的合法性判决；它的职责是按照法律明确的规定裁决案件。法律原则适用于有争议的或不清楚的疑难案件，结果会导致法律的不确定性。哈特认为这种不确定性是语言“空缺结构”的人为作用的结果：“所有规则都有把特殊情况承认为或归类为一般规定的实例，就我们准备称之为一个规则的每种情况而言，都可能区分规则肯定适用于其中的明确而主导的情形和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情形。当我们把特殊情形纳入一般规则时，没有什么能够消除这种确定性本质和非确定性的外延的两重性，这样所有的规则都伴有含糊性或‘空缺结构’的阴影。”〔8〕

疑难或有争议案件属于法律规则的“空缺结构”，准确地说，因为它们是提供另一种理由的案件。但是，当一个案件属于语言的空缺结构，它就具有法律上的不确定性。法官适用法律不能裁判这些案件，而仅仅通过行使准立法权——哈特所称之为司法裁量权而行之。他列举了一个有关地方政府规章禁止交通工具进入公园的事例解释了有关“空缺结构”的不确定性和司法裁量权。词语“交通工具”在这种语境下是具有争议的，它包括普通的小车和摩托车，规则禁止了这些交通工具进入公园。但是，自行车和滑雪板属于“交通工具”这一术语的空缺结构范围，至于规则是否禁止这些交通工具，这就没有实际意义了。法官从外延裁判这些案件，就必须行使自由裁量权。哈特清楚地表明立法不必且不应当是专断的，这种司法选择权应该反映特定的司法特性如公正、中立和判决的原则性。〔9〕尽管以这种方式解决法律上不确定性案件可能是正确的也可能是错误的，然而这种解决方式必须基于法律之外的考量而假定如此。我们能够以下列方式重构哈特的推理：

（1）法律是由用通用术语所制定的法律规则构成的；（2）所有通用术语是“空缺结构型的”，尽管它们蕴涵不太可能变动的内涵，它们也有其含义不确定性的外延；（3）尽管具有法律教养的有理性的人持不同意见，有争议的或疑难案件在已存在的法律规则中属于法律术语的空缺结构；（4）因此，疑难案件具有法律上的不确定性；（5）因而，法院不能基于法律根据而裁决疑难案件，他们可能仅仅依据法律之外的根据（如道德的或政治的）裁决案件；（6）进而，遇到疑难案件，法院必须行使司法裁量权和制定法律，而不是适用法律。

按照这种观点，司法裁量权必然包含一种准立法行为，通过这准立法行为，法院逐渐填补了法律中的空隙。当然，如果法院将要裁判法律上具有不确定性的疑难案件，他们就必须行使自由裁量权。一种对民主的担忧是司法裁量权涉及到法官立法问题，并且严格地说，这是违背权力分立原则，它要求立法者在原则上必须承担立法上的政治责任，而许多法官则不能如此。或者，我们可能担忧司法裁量权不公正，正如司法裁量权要求人们为其行为承担法律责任，而他的法律地位则依靠推定而具有不确定性。〔10〕

四、民事规则和法律原则

在“规则模式”里，德沃金拒斥哈特关于疑难案件中需要自由裁量权的观点。〔11〕哈特在关于法律的不确定性上持温和怀疑论者的观点，而德沃金则近乎完全持客观主义的观点。德沃金认为，实际上每个案件，包括最难的疑难案件，诉讼当事人按照预先设定的法律权利的事实——有权获得有利于自己的判决。这是关于法律确定性的一种强烈的要求。按照德沃金的观点，法律比一系列规则更具有丰富的内涵。此外，明确制定的规则，法律也由原则构成，这些原则对他们的法律地位而言不依赖于任何早先官方的、社会的承认和实施。德沃金使用两个案件解释了他的观点：1889年利格斯诉帕尔默案115 N.Y.506，22 N.E.188（1889）.和1960年亨宁森诉布洛海菲尔德汽车制造厂案。32 N.J.358，161 A.2d 69（1960）.

总之，如何准确理解德沃金的原则和哈特的规则的差异，这是一个饶有兴趣的问题。即使如德沃金能够作出圆满的解释，怎样用原则补充规则模式仍然不清楚，从而成为了哈特关于疑难案件的非确定性论点的阻力。如果哈特的观点在亨宁森案中因合同本不公平而不能执行被证实，即法院将不采用不公正契据的前提下是真实的，那么即使法律是由原则和规则构成的，我们仍然能够找到法律的非确定性因素，可以证实哈特法律原则和法律规则在语言上包含有空缺结构的一般性术语表达。〔参考文献〕

〔1〕戴维·O·布瑞克.法律实证主义、法律解释和司法审查〔J〕.哲学与公共事务，1988.105-148.

〔2〕约翰·奥斯汀.法理学范围的确定〔J〕.H.L.A.哈特编.纽约：Noonday Press，1954.165.

〔3〕Hart， H.L.A.The Concept of Law， 2nd ed，Oxford： Clarendon Press，1994，p.239.

〔4〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.纽约：Peter Smith：1952，p.245.约翰·切普曼·盖瑞.法律的特性和渊源〔M〕.Gloucester，Mass.：Peter Smith，1972.p.169.

〔5〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.178.

〔6〕Jerome Frank，Law and the Modern Mind.Tudor Publishing Company，New York，1930.前言：p.4.

法律规则的特点例4

法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。[3]

法律实证主义在法律研究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。[4]此类分离并不拒绝如下这一点——事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。[5]

认为对一种实践或一项制度进行描述的工作，应当先于对其进行评价的工作，并且应当与之分离，这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明，更不消说要对它进行辩护了。[6]不过，当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时，法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。

关于第一点，历史地看，大量有关法律的一般性著述（和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是生效的规则的著述相对照），都包含了道德与政治的研究，关注到了在什么样的条件下政府是正当的，以及（与此明显相关的一个问题，即）在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。

关于第二点，法律是一项实践，它是如此充满着听起来是道德性的（moral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此“X”是指某些为法律规则所要求的行为）以及听起来是道德性的术语（诸如法律“权利”与“义务”），以至于一种严格的描述性法律理论，看来既难以成立，也不大适宜（出于同样的道理，一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪）。

要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不含偏见而纯粹的[7]——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。

H.L.A.哈特的重要意义，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性（即在对法律是什么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离），但他批评了以严格经验性的（事实性的）术语来分析法律的尝试。（在这一点上，他遵循了一个正在形成声势的观点：社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法，它以的基础，不仅仅在于对所发生之行为的了解，而且在于对那些行为之意义的理解，即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。[8]）

哈特立场概要

当H. L. A.哈特（1907～1992）开始构建他的理论的时候，在法律理论文献中有影响力的一种观点认为，法律最好被理解为一个主权者对其臣民的命令。 [9]哈特法律理论的进路，可以被看作是对命令理论的回应，并且在许多场合，他正是以那样一种方式来展开他的理论的；这一点在下面的概述过程中将会得到显明。[10]

“命令理论”勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者（它受到其他人习惯性的服从，但自己则决不会习惯地服从任何其他的人）向公民的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多（假如不是绝大多数的）现代政府当中，很难说存在着一个主权者——某个只习惯地得到遵守、但却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体；对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定的限制。其次，在解释法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令（或者，假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的变体），那么，法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。

总括而言，从哈特的视角来看，研究法律的命令理论进路，以及更进一步地说，绝大多数纯粹经验主义的方法存在的问题是，它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受为有效的制度区分开来，无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。

哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的，尤其以他关于规则于习惯之区别的观点为基础。对于一位外部观察者来说，也许没法将某人出于习惯的特定行为方式与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。我可能每个星期六都去看电影，但那并非是因为有某条法律的、道德的或者社会/约定成俗的规则规定我应当如此。

依哈特的看法，这两类行为的规律性，其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。对习惯而言，去陈述一个行为无非就是对其作出描述：我每周六都去看电影。但对于一条规则来讲，其陈述则具有额外的功能：作为一种解释，一种正当化，或者作为对违规行为进行批评的基础，它拥有规范性的功能。[11]许多公民，或者也许是绝大多数的公民并不仅仅是“处在”遵守当局权威的“习惯之中”；他们实是将规则内在化了，以作为特定方式之行为的理由（并且当其他人不按规定行为的时候，以它们作为批评其他人的根据）。

哈特的理论在这里，就像在其他地方一样，是在呼应如下这个观点，即在分析社会制度或者社会实践的时候，一种理论假如把参与者理解这些制度或实践的方式考虑在内，或者有助于对这些参与者的理解作出解释，那么，就凭这个因素，它就比不能做到这一点的理论要优越。哈特把他自己的工作形容为“一个描述社会学的尝试”（an easy in descriptive sociology），[12]在其中，他常常依靠来源于语言实践、反过来又以行为与态度的差别为基础的种种区分。

把法律视为以威胁为后盾的命令的观点，看来忽略了长久以来被认作是基础性的一个区别：法律制度，乃是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的（并且也许是更优越的）事物。哈特对感到被迫（feeling obliged）与具有义务（having an obligation）之间的差别所进行讨论，把握住了这一区分的核心内涵。我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式作出行为，因为我们害怕不照做将会带来的后果；然而，一旦除去对于可能后果的恐惧，我们将不会认为有任何理由，要听其令行其事。根据某些有效的规范性体系（不论是我们所玩的游戏的规则，还是某人所信宗教的教规，或者是社会的法律规则）而具有一项义务，这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为，是因为他确信他应当这样做，而不是因为（或者不仅仅是因为）他害怕相反的行为所带来的后果。[13]

有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点——例如（根据一种解释），约翰·奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令，哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则（不论是授予给该法律制度内的官员的权力，还是特定权力在公民之间的委托或授权—— 可以说，在运用合同、遗嘱及信托等方面规则的过程中，就发生这类情形），他也对比了直接适用于公民的规则（“第一性规则”）与调整规则体系自我运作的规则（“第二性规则”：包括改变规则、裁判规则和承认规则；承认规则将在下文予以讨论）。[14]

（后来的评论者指出，哈特在其进一步说明过程中显示出，第一性规则与第二性规则之间的区别，相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别，这可能是错误的；另外，在承认规则最好是被理解为施加义务的规则，还是应该理解为授予权力的规则（或者两者皆否）的问题上，还存在疑问。[15]不过，这些问题对我们当下的目的来说，相对于存在着法律类型的多样性，以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对[法律]这个社会制度类型的理解这个一般性要点，都是一些细节上的问题。）

限于篇幅，这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面；[16]我将转而对哈特著作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨：承认规则，规则的内在方面，规则的“开放结构”，以及“自然法的最低限内容”。

承认规则

处在哈特理论中心的是承认规则的概念：官员据以确定哪些规则是（以及哪些规则不是）该法律体系之组成部分的一系列标准。这些标准被引用，以使官员们的行为正当化，尽管在一定程度上，这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则：有时，这些被运用的标准被写入了官方文本（比如一部成文宪法），或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所遵循的标准当中（比如“要成为有效的法律，立法案须由国会两院各自以多数通过，并经总统签署”）；在其他场合，官员们遵循的这些标准则只能在事后，参照他们已经作出的决定才能确定。

后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题：例如，它是否最好被理解为施加义务的规则，或者还是最好被理解为是授予权力的规则；在一个既定的法律体系之内，是否能够存在不止一条承认规则。[17]不过，应当谨记在心的，是承认规则的概念所说明的东西，是它所意谓的事物。承认规则表达了，或者说表征了法律实证主义的基本信条：（原则上）存在着（在绝大多数情况下）确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准，它们主要为官员们一致认可；这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离，指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。

规则（以及法律）的内在方面

规则的“内在方面”[18]是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇到某些普遍的问题（这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及）；规则的“内在方面”最好放在这些问题的语境当中来理解（并且它对这些普遍问题也作出了回应）。有两个相互关联的问题需要思考：

（1）社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别？

（2）一种社会理论在何种程度上堪称“科学”？

在构建一种法律理论的时候，必须予以特别考虑的一个因素是，法律乃是一种人类的产物，是用来为人的目的服务的，而且它是一种要求人的参与的制度；这个因素与有关原子结构、化学反应、光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。由于这些原因，对任何社会过程，包括对法律的理解，在性质上就会与对纯粹的物理、化学或者生物过程的理解不同。

这就是理解哈特“规则的内在方面”这一概念的语境。其要点在于，除非能够理解创造这项制度或参与其中的人们是如何认识该制度的，否则就无法理解一种社会制度。这个“解释学的”方法——把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位——与那些希望社会理论更具科学性的人们，总是处在紧张关系之中。[19]

社会理论研究的“科学”方法则仅仅依靠“客观的”、不同观察者都会认可的数据。法律理论研究的“科学”方法可在许多理论家的著述中找到例证：比如，克里斯托弗·哥伦布斯·兰代尔（Christopher Columbus Langdell[20]）关于法律理论的观点，认为法律理论旨在寻求法律中的基本原则体系，[21]而美国法律现实主义者们（在某种程度上是对兰代尔之观点的反动[22]），则强调法官们“实际上的所作所为”，以与法官们声称他们正在从事的行为形成对照。（哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯（Alf Ross），（依哈特所言，）罗斯“主张，在一门现性的法律科学中，适合发展来描画法律的唯一方法，当是与经验科学共享一套陈述结构与逻辑的方法”。 [23]）

哈特的论点是，无论一种“科学”方法可能具备怎样的优点，对于法律的完整理解来说，它显然是不充分的。[24]唯有抛开其观察者的视角，并试图理解该制度中参与者的看法（也就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点），人们才能理解规范性的——遵守规则的——行为。用哈特的说法就是，为理解“任何形式规范性的社会结构”，“经验科学的方法是没有助益的；在此需要的是‘解释学的’方法，它对于受规则支配的行为的刻划，与这类行为在它的参与者眼中的意义相符”。[25]

对纯粹科学方法的批评，可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区分，前已述及。[26]正如论者指出的那样，哈特强调了规则与习惯的差别，这一差别主要是在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中，以及在他们对其周围的行为所作出的反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是“因为一条规则”，而不是“因为一个习惯”而作出的时候，该规则乃是这一行为的理由，而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批评（包括自我批评）的根据。[27]与此形成对照的是，对于我们的习惯，我们手头往往缺少理由（有时我们对其缺乏任何类型的解释），而在出现偏离这些习惯的行为的时候，我们也当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是“外在的”方法，会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈，在哈特看来，它必定会把法律中某些根本的内容忽略掉。

然而，假定说某人将采取社会实践参与者的观点，但这最多也只迈出了第一步。毕竟，大多数社会实践拥有大量的参与者，对于他们的实践，并非所有人都同享共通的观点或者态度。一位著名的法律理论家，约翰·菲尼斯（John Finnis，他的观点将在第七章作更大篇幅的探讨），论辩说，所选择的视角应当属于一位（假定的）事实上是理性的人，他运用恰当的道德推理得出，该法律体系创设了具有约束力的（明显是[prima facie]）合乎道德的义务（假如果真如此的话）。[28]另一位杰出的法律理论家，罗纳得·德沃金（Ronald Dworkin，其观点将在第九章中予以考察），则主张，论者应当把自己假定为该社会实践的参与者来进行理论建构，对该社会实践提出一套解释，以使这项社会实践（在道德上）成为它所能成为的最好的实践。[29]从哈特的视角来看，这两种观点都太过极端：他寻求一种与道德评判或者道德承诺无涉的法律理论（这一点与菲尼斯的进路不同），而同时这种法律理论又保持为一种对实践进行描述的理论，而不是去参与进这项实践（这点则与德沃金的进路不同）。[30]

哈特试图遵从一种困难的中间立场。[31]他论证说，一种法律理论应当根据该一法律体系之接受者的视角来构建，但是这个理论本身（或者，以另外一种不同的方式来说，该理论家自己）则不必、而且也不应该承认这个法律体系（大体是正义的，或者创设了有拘束力的合乎道德的义务）。换言之，这种理论 [在下面三个方面]同步行进：

（1）它试图把参与者的视角考虑在内；并且

（2）能够在可能的参与者视角当中进行筛选，但又无需作出道德上的判断；同时

（3）它又与参与者允许对整个体系/事业进行道德批评的观点保持足够的距离。

此中的危险在于，哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。

换一种不同的方式来表述这里的问题，则问题在于，如何在将接受实践参与者之视角的需要予以认真对待的同时，又仍然与对该实践（及其参与者）能够进行批判的地步保持足够的距离。在社会理论（或者更确切地说，在“社会科学的元理论”）中，这个问题导致了正在进行的一场争论，这场争论的关注点在于， “依据各个文化或社会自身来对其进行解释”的尝试，“……是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明，被排除在外了”。[32]（人们可以说：假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点，但你又认为该项实践是不合理而残忍的，那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点，因为该实践在他或她看来，并不是那样的。[33]）另外还有一个使问题变得复杂的新困难——其含义不容易弄清——那就是，在社会科学当中，人们在评价搜集来的数据，以及在实际采集这些数据而不予以评价的过程中，必须顾及内在观点所扮演的角色。[34]这个额外的论点含义不甚明确，因为它和有关“搜集证据”对于一种一般性的法律理论来说意味着什么（以及人们会想要何种证据）的争论，密切相关，本书在前面已经间接提到了这个争论。

在外在观点与完全涉入内在观点之间，寻求一种可辩护的中间立场的尝试，在约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）称为“脱离观点的陈述”（statements from point of view）或“超然的陈述”（detached statements）的见解中得到了清楚的说明。[35]存在这样一些陈述：为提出一个有限的主张，它们采纳某种特定的规范性立场，但无需认可该规范性立场。因此，某人可以在一家餐馆对其素食主义朋友说，“如果给定你的信念，那么你就不应当点那道菜”，即便该人自己并不是一位素食主义者。以同样的方式， “法律学者——并且也包括普通的开业律师——能够用规范性的语言来描述法律、作出法律陈述，而不需要因此就认可该法律的道德权威”。[36]一位律师可以对他的委托人说：假如你承认该法律是有效（因为它施加了合乎道德的义务），那么你就应当做X或者应当避免做X.

哈特的分析（辅以或不辅以拉兹的补充），是否能够保持它不甚稳固的中间立场，这是一个困难且易引发争议的问题，对此，我没有给出（声称是）结论性的回答。

开放结构

法律规则的特点例5

一、背景

19世纪60年代的美国社会一直处于一系列国内外激化的阶级矛盾、民族矛盾、社会矛盾的困扰之中。面对这样的困境德沃金开始对哈特的新分析实证主义法学进行思考和批判，来重新建构司法体系，解决新的问题。

二、哈特的规则说

（一）第一性法律规则

哈特认为第一性规则是人们被要求去做或者不做某种行为，而且不管他们愿意与否。[哈特：:《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，2003年版，第83页。 ]哈特将社会规则中的义务做了这样的陈述我们所说义务的正常背景或适当语境是使一定类型的行为成为标准的规则，义务的特殊作用是将某个人的情况界定在一个规则之内。

义务性规则就有了三个特征以区别于生活中的规则。第一义务性规则与纯粹的习惯不同，义务性规则更多的被明确的苛以物质上的裁决我们将之称为初级的法律形式。第二义务性规则是维护社会生活的需要，是因为人们确信对于维护社会或生活的某种价值极高的特征是必须的。第三义务意味着克己和牺牲，人们普遍认为，这些规则所要求的行为虽然有益于他人，却与附有该义务的人希望去做的时期相冲突。

（二）第二性规则

第二性规则是授予权利，公权力或私权力，提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。第一性规则具有不确定性、静态性和无效性。哈特提出了针对这三种缺陷的三种补救措施即第二性规则。他们分别是承认规则、改变规则和审判规则，其中最核心的是承认规则。

所谓承认规则是通过权威性规则来确认第一性规则的规则。承认规则具有三个特点，第一不同的承认规则之间效力也不同。即通常是习惯或判例从属于制定法，但其因承认规则的认可也具有独立的地位，而制定法是法律“最优越的渊源”，这样统一起来便形成了法律制度。第二承认规则的内在陈述和外在陈述，法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规则时，法官本人就接受这种承认规则，对未明确说明的承认规则的使用具有内在观点的特征。相对的对于本身并不接受这样的规则只是用旁观者的眼光进行描述，他们的表达形式就称为外在陈述。第三承认规则是最终的规则，承认规则因其提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准在一个重要意义上说承认规则是一个最终的规则。

三、德沃金的原则理论对哈特的批判

（一）规则、原则和政策

1.规则和原则逻辑上的区别。规则和原则的不同处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时是以完全有效或者完全无效的方式。一个规则只有尽可能的涵盖最多的例外，这个规则的表述就越准确适用的范围也越广。法律制度中的原则并不强调一定要涵盖所有的例外，只是作为考虑如何判决的一条法律依据，如果这个原则分量够重没有比这更强的理由，这个原则就是决定性的。

其次原则和规则的深度不同，原则具有规则所没有的分量和重要性的深度。当各个原则互相交叉冲突的时候就必须考虑有关原则分量的强弱，但是这些原则都是可以并存的，但是规则不是如此，在两条规则相抵触的时候只能一条规则取代另外一条规则，如果出现了冲突就会优先适用更高权力机关制定的、最新制定的、更具体的规则等。

2.原则对法律裁决起作用的方式。原则对法律裁决起作用可以从两种方式来分析，第一是以对待法律规则的方式对待法律原则，即某些原则作为法律是有拘束力的，也就是说在这种情况中法律包括了规则和原则，法官在进行判决的时候要同时遵循原则和规则。第二是否认原则能够像规则那样具有约束力，法官可以选择越出应该使用的规则之外适用原则，也就是说法官使原则具有了约束力应用于判决中。

（二）对承认规则的批判

1.承认规则不适用于原则

德沃金认为哈特之所以认为法律规则大多数有效是因为他们是某个权威机构的，它们中有一些是由立法部门以制定成文法的方式创制的，一些是由法官通过判例来创制的。然而对于原则来说并不来源于成文法或法官的判例而是源于在相当长的时间力形成的一种职业和公共正当意识。那么承认规则似乎就没有起到认可的作用，不被认可那就不能成为法律适用于判决，然而在众多的案件中却还用了原则。

2.承认规则的不确定性

法律规则的特点例6

关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）“行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。”[1]（2）行政诉讼法的基本原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。[2]（3）行政诉讼法的基本原则，是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。[3]（4）行政诉讼基本原则是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。[4]（5）行政诉讼基本原则是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。[5]（6）行政诉讼的基本原则是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。[6]（7）行政诉讼的基本原则是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。[7]

分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：（1）有的使用“行政诉讼基本原则”，有的使用“行政诉讼法基本原则”；（2）有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；（3）有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。

关于以上三点分歧，本文认为：（1）行政诉讼基本原则与行政诉讼法基本原则是两个不同的概念，前者是对行政诉讼活动具有指导作用的基本准则，后者是对行政诉讼法的立法、执法、司法和守法全过程具有指导作用的基本准则，但二者有密切联系，在具体内容上有重叠之处。本文所探讨的主要是行政诉讼基本原则，不讨论行政诉讼法的基本原则。（2）行政诉讼基本原则是由宪法和法律共同规定的。由于法律是按照宪法的原则或规定来规定行政诉讼基本原则的，因此，认为行政诉讼基本原则是宪法和法律或法律规定的在具体操作中不会产生差异，但从理论上讲，宪法当然应当规定行政诉讼的基本原则，法律也应当符合宪法的这种规定，因此，行政诉讼基本原则是由宪法和法律共同规定的。但这一问题实际上是解决行政诉讼基本原则的来源，而不是行政诉讼基本原则的本质属性，因此不适宜放在定义中。（3）行政诉讼基本原则是各方主体在各种活动中均应遵循的准则，不仅仅是法院在审理案件过程中要遵循，因此，它是指导和规范行政诉讼法律关系各方主体诉讼行为的准则。

根据以上分析，行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。这一定义具有以下几个基本含义：（1）行政诉讼基本原则反映了行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，不能充分反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质的原则就不是行政诉讼基本原则。（2）行政诉讼基本原则贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，只贯穿于行政诉讼部分过程或次要阶段的原则就不是行政诉讼基本原则。（3）行政诉讼基本原则对行政诉讼活动具有普遍指导意义，那些不具有普遍指导意义的原则就不是行政诉讼基本原则。

二、行政诉讼基本原则的确立依据

行政诉讼基本原则的确立依据也就是研究行政诉讼基本原则的方法，即如何在纷繁复杂的行政诉讼原则中找到基本原则，如何抽象概括行政诉讼的基本原则。关于行政诉讼基本原则的确立依据，学界尚没有对此问题给予足够的关注，许多行政诉讼法的著作没有相关的论述，有论述的也十分简单。而这一问题实际上是研究行政诉讼基本原则一个十分重要的课题，没有确立依据实际上就无法得出行政诉讼基本原则的具体种类，确立依据不明确或不统一就会导致学者所确立的行政诉讼基本原则的具体种类的不一致。因此，对这一问题进行深入、系统的研究对于深化行政诉讼基本原则的理论是十分必要的。

关于行政诉讼基本原则的确立依据，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼的基本原则源于行政诉讼法的规定和学者根据案例和法律进行的理论概括。[8]（2）既要考虑行政法的基本原则、行政诉讼活动的内在要求，也要反映行政诉讼的价值追求，并服务于行政诉讼的目的。[9]（3）行政诉讼基本原则的确定以行政诉讼活动的内在要求为出发点，而对行政诉讼内在要求的揭示应当建立在对行政诉讼特殊性进行分析的基础之上。[10]

结合学者对行政诉讼基本原则的定义和归纳、概括，可以发现学者们确立行政诉讼基本原则的方法主要有两种：一是根据行政诉讼法总则的规定来概括和归纳行政诉讼基本原则，一是脱离法律的具体条文规定，而对行政诉讼基本原则进行学理上的抽象概括。[11]

从理论上讲，研究行政诉讼基本原则的方法有两种，一是学理概括，一是法律规定。二者即有区别也有联系，从区别来讲，前者主观能动性体现得较多，主要体现学者对于行政诉讼基本特点和精神实质的理解，后者客观实在性体现得较多，主要体现立法者对于行政诉讼基本特点和精神实质的理解。二者的联系主要表现在，学理概括不能脱离实定法的规定，在法律明确规定了基本原则的情况下学理概括不能违背法律的规定；法律规定实际上是学理概括在立法中的体现，法律规定不是凭空想象的，而是充分吸收学界的研究成果，在法律没有规定基本原则的情况下，则只能靠学者根据法律的一般规定进行学理概括了。

由于我国是大陆法的传统，基本原则一般都在法律中明确规定，因此，研究行政诉讼基本原则应以概括法律的规定为主，以抽象的学理概括为辅。在概括法律的规定中，仍需要回答的一个问题是，是从宪法和法律中还是仅仅从行政诉讼法中来概括行政诉讼基本原则。从理论上讲，宪法和法律中都可能规定行政诉讼的基本原则，行政诉讼法的规定必须符合宪法的一般规定，因此，概括行政诉讼基本原则当然应当从宪法和法律的规定来概括。从实际操作上来讲，我国的行政诉讼法已经把宪法和其他法律所规定的诉讼的基本原则都具体化为行政诉讼法的具体规定，因此，仅仅研究行政诉讼法的规定就足以概括我国宪法和法律所规定的基本原则。

三、行政诉讼基本原则的具体种类

由于学者们所理解的行政诉讼基本原则的含义有所不同，也由于学者确立行政诉讼基本原则的依据不同，因此，学者们所概括的行政诉讼基本原则的具体种类也有所不同，但同时由于我国行政诉讼法明确规定了行政诉讼的基本原则，因此，学者的概括在很大程度上又是相同的。学者们对于行政诉讼基本原则的概括的不同主要体现在对于行政诉讼特有原则的概括上，对于诉讼的共有原则的概括基本上是一致的。

关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。[12]有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。[13]有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；起诉不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。[14]有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。[15]另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。[16]

概括行政诉讼基本原则既需要考虑行政诉讼基本原则的确立依据，也需要考虑行政诉讼基本原则的特征。从行政诉讼基本原则的确立依据来看，学理概括的方法有其理论价值和实践意义，但从基本原则法定性、明确性的要求出发，使用抽象的学理概括的方法很难与法律所规定的基本原则相协调，很难在学者中达成共识，因此，本文仍采用法律规定的方法来探讨行政诉讼的基本原则，但并不否认学理概括的方法具有其独特的理论价值。

上文在分析行政诉讼基本原则的定义的过程中分析了行政诉讼基本原则的三个基本特征，在研究行政诉讼基本原则的过程中就必须以这三个基本特征为标准来衡量某一原则是否是行政诉讼的基本原则。学者所提出的“当事人诉讼权利平衡原则”实际上可以概括在当事人诉讼法律地位平等这一原则中，“行政被告不得处分法定职权的原则”仅仅是对行政诉讼被告一方的要求，并不具有普遍指导意义，因此不是基本原则：“保障相对人充分有效地行使诉权的原则”是一个比较抽象的原则，其具体内容体现其他的各项基本原则之中，如将其作为基本原则则很难处理它与其他基本原则之间的关系：“人民法院享有司法变更权原则”是一个比较具体的原则，它仅对法院具有指导意义，不具有普遍指导意义，而且并没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段：“起诉不停止具体行政行为执行原则”也是一个具体的原则，它仅适用于起诉阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段，也不具有普遍指导意义：“被告负举证责任原则”也是一个具体原则，它仅适用于举证责任的处理阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程和主要阶段，也不具有普遍指导意义：“审理行政案件不适用调解原则”也是一个具体原则，仅对人民法院审理案件具有指导作用，不具有普遍指导意义：“人民法院特定主管原则”也是一个具体原则，仅对解决人民法院的主管问题具有指导作用，不具有普遍指导意义，也没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段：“行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则”实际上是解决行政诉讼与行政复议关系的原则，并不是行政诉讼的原则。学者普遍公认的行政诉讼的特有原则-人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则之所以是基本原则，是因为它体现了我国行政诉讼的基本特点与精神实质，贯穿于行政诉讼的整个过程，对行政诉讼具有普遍指导意义，符合行政诉讼基本原则的三个基本特征。

综上，行政诉讼共有八个基本原则：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。

四、行政诉讼基本原则的分类

分类是一种十分重要的研究方法，分类的目的在于对这些基本原则进行类型化，从而发现它们之间的内在联系与逻辑结构。根据不同的标准可以对行政诉讼的基本原则进行不同的分类，这些不同的标准分别有其适用的领域，也分别有其独特的价值，下面着重探讨几种比较有理论价值的分类方法。

1.根据基本原则反映行政诉讼特殊性的程度，可以把基本原则分为诉讼的一般原则与行政诉讼的特有原则。行政诉讼的一般原则是指民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼都适用的基本原则，或是行政诉讼与民事诉讼都适用的原则。特有原则是行政诉讼所特有的，与刑事、民事诉讼特别是与民事诉讼相区别的基本原则。[17]一般原则一般规定在宪法和法院组织法中，当然也规定在三大诉讼法之中，行政诉讼特有原则只规定在行政诉讼法中。根据学界的一般观点，行政诉讼的一般原则包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则。行政诉讼的特有原则是人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。区分一般原则与特有原则的意义在于：（1）明确这些原则的适用范围与领域，一般原则适用于诉讼的一般领域，行政诉讼特有原则只适用于行政诉讼领域；（2）明确行政诉讼法学研究的侧重点，行政诉讼法学所研究的重点是一般原则在行政诉讼中的特殊性以及行政诉讼的特有原则，对于那些与其他诉讼中相一致的一般原则可以作为研究的非重点；（3）明确这些原则的作用与意义，一般原则反映诉讼的一般特点，特有原则则反映行政诉讼的特殊性，只有特有原则才能把行政诉讼与其他诉讼相区别，才能凸显出行政诉讼的精神实质。

2.根据规定基本原则的法律的不同，把基本原则分为宪法、组织法规定的基本原则和行政诉讼法规定的基本原则和其他法律规定的基本原则三大类。[18]宪法和组织法规定的基本原则就是诉讼的一般原则；行政诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是行政诉讼的特有原则；民事诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是民事诉讼的特有原则；刑事诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是刑事诉讼的特有原则。这种分类方法与第一种分类方法在结果上是一致的，只是二者分类的标准或者说是分类的视角不同。

3.根据基本原则所规范的主要主体之不同以及其所发挥职能的不同，可以把基本原则分为审判原则与诉讼原则。审判原则是法院在审理案件的过程中所必须遵循的基本准则，诉讼原则是原、被告在进行诉讼的过程中所必须遵循的基本准则。由于基本原则对于各方主体均有指导意义，因此，这种区分是相对的，即着眼于基本原则所规范的主要主体与其所发挥作用的主要领域。审判原则包括人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。诉讼原则包括当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则。人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则比较特殊，可以作为单独的一种原则-检察监督原则。

五、行政诉讼基本原则的内容

行政诉讼的八项基本原则，其中有七项是诉讼的一般原则，有一项是行政诉讼的特有原则，行政诉讼法学研究的重点是一般原则中具有行政诉讼特色的内容以及行政诉讼的特有原则。基于这一观点，本文重点探讨人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则和人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。

（一）人民法院独立行使审判权原则

《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”完整准确地理解这一条的规定涉及到以下几个问题：（1）这里所谓的独立是否仅仅指独立于行政机关、社会团体和个人？（2）独立的内涵是什么？（3）人民法院与人大、党委、检察院之间的关系是什么？下面分别对这几个问题进行分析。

1.人民法院独立行使审判权是指人民法院不受任何机关的非法干涉，不仅仅是独立于行政机关、社会团体和个人，而是独立于一切个人和组织，包括人大、党委和检察院等。关于这一点，学界基本上持相同的观点，如有学者认为：“虽然行政审判要接受国家权力机关和新闻舆论的监督，但为确保行政审判的独立，国家权力机关的监督和新闻舆论的监督都不得提前介入。”[19] “无论是党的领导，还是权力机关的监督，都不能直接干预法院对具体案件的处理。”[20]但法律如此规定很容易给人一种误解，以为人民法院审理案件仅仅不受行政机关、社会团体和个人的干预，其他机关的干预不在法律禁止之列。因此，从法律表述严谨和避免产生误解的要求出发，在以后修改法律的过程中应该对这一条进行修改，以使其含义更具体、更明确。在行政诉讼法起草过程中，曾有人提出将这一条作更具体明确的表述，这个意见未被采纳。使用现在的表述，主要出发点是考虑与宪法的提法保持一致。[21]

2.“独立”至少包括以下内容：（1）独立的主体是人民法院，而不是法官或审判庭；（2）独立的相对方是指除审理案件的法院以外的一切组织和个人，包括人大、党委、政府、检察院以及上级法院；（3）独立的时间是审理案件的过程中，在审理案件之前和审理案件之后，人民法院都不享有针对此案件的独立权；（4）独立必须“依法”。

3.人大、党委、检察院、上级法院与法院之间是监督与被监督的关系，而不是领导和被领导的关系。[22]它们对法院审理案件的监督活动必须在法院审理案件之后，即只能进行事后监督，而不能进行事前监督和事中监督。因为监督的目的在于纠正法院审判的不公，在事前和事中根本谈不上公与不公，没有监督的余地。

（二）以事实为根据，以法律为准绳原则

《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”理解这一条规定的内涵必须明确“事实”和“法律” 的特定含义。

1.关于“事实”的含义可以有三种理解：（1）行政机关据以作出具体行政行为所根据的原始的客观情况；（2）行政机关作出具体行政行为这一客观情况；（3）包括以上两种事实。学界大多数学者持第一种观点，也有学者持第三种观点。[23]本文认为，法院审理案件的重点是行政机关作出的具体行政行为是否合法，因此，法院所关注的事实首先是行政机关作出具体行政行为的这一客观情况，其次才是原始的客观情况。如果根据行政机关作出具体行政行为的这一客观情况就能解决具体行政行为的合法性问题，就没有必要关注原始的客观情况。比如法院要求被告提交作出具体行政行为所依据的证据，在被告提交不出相关证据的情况下，法院可以直接判决被告的具体行政行为违法，而没有必要审查原始的客观情况如何。对此，有学者指出：“‘以事实为根据’应当理解为以行政机关在诉讼过程中提交的证据事实为依据。以此来判断具体行政行为认定的事实是否存在。这里不能理解为以客观存在的事实为根据。”[24]这里所持的实际上是第二种观点，有其合理性，但在行政机关作出的具体行政行为符合法律所规定的形式要件的情况下，法院就必须根据客观事实来判断具体行政行为是否合法，这是就需要深入到原始的客观情况之中来进行判断。因此，这里的“事实”包括两个方面的事实，但这两方面的事实的地位是不一样的，在根据第一层次的事实就可以解决具体行政行为的合法性问题时，就没有必要探究第二层次的事实了。因为，行政诉讼所要解决的是具体行政行为是否合法的问题，而不是对原始事实的处理问题。

2.关于“法律”的含义可以有两种理解：（1）广义理解，包括宪法、法律、法规、自治条例、单行条理等法律规范；（2）狭义理解，仅仅包括全国人大及其常委会通过的法律。学界一般认为应作广义理解，也有学者认为应作狭义理解。[25]《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”根据这一条的规定，这里的法律应指广义的法律。具体的行政行为只要符合广义法律中的任何一条规定，就应认定其合法性。有学者指出：“法规、规章如果与法律相抵触，人民法院只能依据法律，适用法律。否则就会导致法制的混乱。”[26]这一观点是十分正确的，但由这一点并不能得出“以法律为准绳”中的法律是指狭义的法律。当然，从中我们也发现了我国法律的某些规定的不严谨，以及在我国尚未建立宪法诉讼或真正意义上的司法审查的情况下，许多问题的解决都必须通过一些不是十分规范的途径来解决。

（三）人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则

《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”这一条规定相当原则，准确理解这一条的规定需要明确以下两个问题：（1）实行法律监督的对象是什么？（2）实行法律监督的方式是什么？

关于法律监督的对象，学界主要有两种观点：一种观点认为包括人民法院的审判活动；当事人以及其他诉讼参与人的的诉讼活动；判决、裁定的执行情况三个方面。[27]一种观点认为包括人民法院的审判活动和当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动。[28]

法律监督的对象不应该是无所不包的，而应该是特定的；法律监督的对象应该是有监督必要的，没有监督必要的，检察院就不应该监督，实际上也无法监督。在行政诉讼中的基本主体是法院、原告和被告。法院的审判活动是法律监督的主要对象，这是学界的普遍观点。被告是国家行政机关，其职权和职责均是法定的，既不允许滥用，也不允许放弃，因此，在行政诉讼中理应接受检察院的法律监督。但作为原告的行政相对人主要是私法主体，对于这些私法主体而言，根据私法自治原则，其如何行使权利是其意思自治范围内的事，在其没有滥用权利以致损害其他主体权益时，[29]其他主体不应对其行使权利的行为施加影响与干涉，在行政诉讼中也应贯彻这一原则，对于私法主体的诉讼行为不应予以法律监督，实际上也是根本无法进行法律监督的。对于作为原告的公法主体，由于其职权和职责均是由法律规定的，行使的是公权利，其权利义务是统一的，不允许自由处置其权利，因此，对于作为原告的公法主体的诉讼行为应该作为法律监督的对象。

关于法律监督的方式，学者一般认为：检察机关对行政诉讼实现法律监督，可以有多种形式。如提起诉讼，支持起诉，出庭监督，依上诉程序提起抗诉，依审判监督程序提起抗诉等。但现行行政诉讼法只规定了依审判监督程序提起抗诉的形式。[30]从这些可能的方式中，我们也可以看出检察院进行法律监督的对象只能限于法院的审判活动、被告以及作为原告的公法主体的诉讼行为。当检察院对其诉讼行为实行法律监督时，实际上是否定了这些主体自由处分其权利的自由。由于法院、行政机关和公法主体均应按法律规定来行使权利而不允许自由处分，因此，可以通过法律监督对其不符合法律规定的行使权利的行为予以监督与限制，但对于私法主体则不允许对其法律规定范围内的自由处分权利的行为予以限制，因此，不能对私法主体的诉讼行为予以法律监督。即使进行监督，如没有私法主体的配合，上面所列举的那几种监督形式实际上都无法具体操作的。

法律监督的形式与行政诉讼的受案范围、原告资格等问题是联系在一起的，在我国行政诉讼的受案范围和原告资格没有扩大以前，只能实行抗诉这一种监督形式。如果能扩大行政诉讼的受案范围和原告资格，允许公众诉讼、纳税人诉讼或环境诉讼等，则检察院则完全可以作为公益的代表人而提起诉讼。

法律规则的特点例7

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。Www.133229.cOM

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

法律规则的特点例8

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

法律规则的特点例9

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

法律规则的特点例10

“家族相似”的流派法律实证主义是西方法学史上最为重要的法学流派之一，同时，它也是一个难以界定的派别。不同时期的实证主义思想家的观点差别很大，以致人们开始怀疑它是否能够构成一个一致的法学派别。罗伯特在其“关于法律理论和法律语言学的方法考察”一文中说过：“法律实证主义是一个被用来描述不同的法律理论家族的术语法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。

“家族相似”是维特根斯坦为了反对认识中的“本质主义”而提出的一个概念。所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。

维特根斯坦的这一观点对于我们认识法律实证主义是非常有用的。我们很难把握法律实证主义的“本质”特征，而只能认识到它的“家族相似性”。我把这种“家族相似性”大致归结为：

第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。

所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征。这就和自然法理论区别开来，因为自然法理论一直将法的描述性特征和法的评价性理论缠绕在一起。实证主义者试图通过描述性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。

第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。众所周知，法律实证主义试图将自然法从法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。他们认为只有实在法才是法理学的研究对象。

第三，法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论(Separability Thesis)。社会事实理论和分离理论是构成所有形式的法律实证主义理论的共同基础。法律实证主义认为，法是一种社会事实，法的有效性判定必须依赖于某些社会事实，法与道德是分离的，是概念上无关的。

总之，上述“家族相似性”像一个纽带一样，将所有的法律实证主义联系到一起，形成了一个影响巨大的法学流派。

法律实证主义的主要学者有边沁、奥斯汀、凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克和科尔曼，等等，主要盛行于英美等普通法国家。法律实证主义在不同的历史时期，观点差异很大。一般地，我们常以哈特为分界线将它区分为两个明显不同的阶段：分析法学阶段和新分析法学阶段。凯尔逊的法律理论虽然自成一体，但实际上却仍然是边沁以来的科学主义传统的一种延续，因此，它仍属于分析法学的范畴。只有到了哈特，法律实证主义的特点才有了很大的改变，哈特开创了“新分析法学”的时代。由此可见，哈特实际上是法律实证主义中的一个承上启下的人物，法律实证主义在哈特那儿发生了“诠释学转向”。

二、哈特之前的法律实证主义者对法律的诠释

外在视点哈特之前的法律实证主义者或多或少地受到了科学主义思潮的影响，他们在法学研究中面临这样的压力：如何使法学成为科学?这里的“科学”常常是从狭义上说的，特指自然科学。，法律实证主义者试图将自然科学方法应用于与人的行为有关的法律科学领域，从而产生与自然科学类似的、令人惊讶的进步。

为此，一些法学研究者像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间做了区分。他们要求观察者不能做出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，观察者只能静静地听，或者站在法律之外观看，观察者在事实之上形成的观点就是哈特所说的“外在视点”。

哈特之前的法律实证主义大多带有这种特点。如，奥斯汀就提出要确定法理学的范围，以便法理学有自己独特的研究对象，成为一门真正的科学。

他说道：“‘法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事，只有前者才是法理学的研究对象。“法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的，或者说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好的还是坏的”。

奥斯汀希望通过对法律概念的有序分析，将法从那些与之相关的事物之中区别开来，以便使法学成为一门科学。

奥斯汀试图回答这样一个问题：对于所有的法律来说，最一般的特点是什么?他的答案是：法是统治者的命令，衡量某物是否是法依赖于统治者是否已经了相应的规定，这一过程是一个经验考察的过程。因此，法律成了一个与权力有关的问题，而不是道德问题。奥斯汀并不否认法律和道德之间存在某种关系，而是试图说明，我们将一个东西规定为法律并没有保证它的道德性。“许多有害的法律，许多有悖于上帝意愿的法律，已经被或正在被法庭作为法律而适用。

奥斯汀试图通过对法律现象的客观观察去发现所有法律共同具有的特点，从而使得法学建立在科学基础上。“??法律实证主义是以这样的观念为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用‘法’一词的，以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯汀在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯汀试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用来知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法律科学的建立”很显然，奥斯汀在实证主义思想指导下，试图站在法外看法律，因此，他持的是一种“外在视点”。

凯尔逊更是将这种“外在视点”推至极致。如，有学者评价说：“凯尔逊的许多思想不过是康德的认识论思想在法理学领域中的应用。凯尔逊将康德的思想扩展到康德一直犹豫的领域。康德将他的批判性认识论限定在自然科学领域以及与物理世界有关的知识领域，将伦理学和法律等实践领域的事情留给了传统的形而上学。凯尔逊则致力于完成康德没有完成的任务，将康德的批判性认识论应用到法哲学领域，它试图完成康德在自然科学领域所做的事情。

在凯尔逊的“纯粹法”理论中，那种追求科学主义、客观主义的倾向更加明显。

凯尔逊认为，以往的法学研究中夹杂了过多的非法律的东西，如，所谓的“自然秩序”、“善”、“正义”等，这些东西都应当从视为“科学”的法律中剔除。凯尔逊力图将法理学从形而上的哲学领域，以及社会学和政治学中分离出来，使之转变成为一种“科学”。为此，他提出要排除法律中的心理主义、社会学以及政治学因素，他的这种做法实际上是将边沁、奥斯汀以来的流行于社会科学领域中的科学主义路线贯彻得更为彻底。

为了使法律变成一门科学，凯尔逊提出要建立法律规则的系统。凯尔逊区分了法律规范(no／和法律规则(rules of law)。因为凯尔逊认识到，作为法律科学基础的陈述必须是描述性的和认知性的。由于法律规范是规定性的和规范性的，没有真假值，只有有效和无效之分，所以，它不能成为科学的基础。而法律规则是断定性的、描述性的，具有真假值，因此，法律科学必然建立在法律规则基础之上。

正因如此，凯尔逊特别强调“描述性的ought”理论，将它视为自己法理学计划的核心部分。而这个“描述性的ought”就是他所说的“法律规则”。

凯尔逊将科学方法应用于法律就像人们利用自然科学方法来理解物理世界一样平常。凯尔逊小心翼翼地将事实从价值中分离出来，将描述从规定性中分离出来，将认知从价值中分离出来，这样，法律科学家完全独立于它的研究对象，站在实际的法律世界之外。凯尔逊坚持认为，法律科学家在建立法律科学时必须压制自己的主观性以便保持对法的客观理解，他的法学理论没有给主观的理解留下任何空间。

奥斯汀、凯尔逊的这种追求客观性的倾向是早期的法律实证主义的一个共同特点。正如学者刘星在《法理学的范围》一书的译者序中所说的：“19世纪是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想在于观察、解释、分析和廓清外在的‘实际存在’。

在法学中，‘较为自然的’观察‘一个法律的存在’以及‘关于法律的学科存在’，并且，从中去建立‘客观的学术叙事。

二．哈特与法律实证主义的诠释学转向

内在视点在20世纪，以奥斯汀、凯尔逊为代表的早期法律实证主义追求客观性的倾向遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击，一度陷人了困境。

人们对法律实证主义理论能否适应社会需要表示怀疑。为了回击这些批判，打消人们的疑虑，哈特对法律实证主义理论做出了某些改变和调整。在哈特那里，法律实证主义发生了某些理论转向。

承认规则——对法律客观性的反动哈特的研究是以批判奥斯汀的“法的命令说”为起点的。哈特认为，命令模式有两个方面的不足：

首先，将法律看成是一种命令太过狭窄，它将缺乏命令特点的法律陈述从法律领域中清除出去，无法涵盖合同法和侵权法。其次，奥斯汀的统治阶级的假设完全不适合现代宪政社会的实际。

哈特提出用“社会规则的系统”这一理论来代替命令说。他指出说，“法”这一术语在通常的用法中指的是一种主要规则和次要规则的结合。主要规则施加义务，次要规则强调主要规则的应用，是关于主要规则本身的规则。主要规则和次要规则的结合就产生了一个法律系统。

从表面上看，哈特的理论与凯尔逊之间似乎有着某种联系。如，哈特区分了主要规则和次要规则，这类似于凯尔逊对主要规范和次要规范的区分。在哈特的理论中还有一个类似于凯尔逊的“基本规范”(basic norm)的东西，那就是“承认规则”其作用是确认社会中的哪些东西是法律规则，是作为检验法律是否有效的标准而存在的。

“说某一个规则是有效的，就是说它通过了承认规则的一切检验，某一规则是有效的这一陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准”。

但是，实际上两者有着本质的不同。凯尔逊的“基本规范”是一种客观的假设，哈特的“承认规则”

则是一种真实的存在，是主观和客观的结合物。对“承认规则”的检验一方面要借助于经验事实。“～个承认规则是否存在，它的内容是什么，这个问题被看成是一个经验的事实问题”另一方面要通过法官和官员对待一些规则的态度来确认。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般地服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般共同标测。

哈特认为，对于一个法律系统的存在来说。迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，他们的任务就是服从有效的主要规则。

由上可知，在奥斯汀和凯尔逊那里，法律规范是意志行为的“客观意义”，到了哈特这里，法律规则变成了一个社会中的某些人以“内在视点”承认和遵守的行为规则。哈特此处所采用的不是实证主义的方法，而是麦考密克和魏因贝克尔所说的“解释学的方法”。哈特在早期的着作中并不承认这一点，只是在后来的着作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”。

综上所述，哈特通过引人“承认规则”，将行为人的主观态度因素引入了法律规则体系，这是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整。

法律和道德分离立场的软化“分离理论”是法律实证主义的理论基石之一。

这一理论认为，法律和道德是概念上无关的，我们经常称之为“分离理论”。

实证主义内部对分离理论的理解经历了一个由主张严格的分离到采取宽容的态度这样一个过程。

早期的实证主义者在法律和道德的关系上持一种较为严格的态度。如，奥斯汀和凯尔逊等认为，存在一个概念上可能的法律体系，在这一体系中，法律有效的标准不包括道德规范。奥斯汀说过，考察一个法律是好的还是坏的是非常重要的，但是它不是法理学范围内的事情。只有立法学才评估法的价值，法理学是关于“实然的法”的研究¨。即，他们认为，法律的内容和存在总是参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。 　早期的实证主义者的这种态度为后来的人们所诟病。如，富勒对实证主义的分离理论做了如此的元理论层次的解释：“法律实证主义者的法律的定义必须完全免除伦理概念，这一理论蕴涵了这样的预设：在定义法律概念、法律的有效性以及法律系统的时候，应当不参考伦理概念，否则就与分离理论不一致。

哈特为分离理论做了辩护，他认为，富勒歪曲了实证主义的观点。哈特对分离理论做出了这样的表述：“分离理论仅仅说法律并不必然包括某些道德要求，尽管法的内容经常有道德方面的要求”。在另外的地方，哈特又说道：“我们认为实证主义仅仅意味着简单的目的：尽管法律事实上经常满足某些道德要求，但是这一点不是必然的

显然，哈特实际上软化了实证主义的立场。他认为，法律和道德不是必然分离的，有时甚至是紧密结合在一起的。哈特说过：“承认规则可以将法律有效性标准和道德原则、实质价值一致起来??如美国宪法16—19修正案就是如此。”

分离理论的软化使得哈特成为宽容的法律实证主义(inclusive positivism)代表，这可以避免德沃金等人的许多批判。如果道德原则能够通过构成法律系统的承认规则来成为法律的一部分，那么，德沃金的大部分批判就不成立了。

从外在视点转向内在视点世纪以来，在法学研究中存在一种追求“科学”、“客观”的倾向，并且有一种将所有的法律现象归约为一个基本模式的倾向，哈特对这种倾向表示怀疑。他认为，法学中的科学主义倾向不能涵盖法律系统的许多特点，而这些特点对于法律理论来说是至关重要的。

哈特认为，奥斯汀和凯尔逊在追问什么是法律的时候，都将自己当成了一个社会规则的外在观察者，亦即，他们都只是注意到了法的外在方面。这种外在方面可以使法律更加科学，但是，它是较低级的形式。因为从外部观察者的角度看，很难于区分一个人由于被迫而行动与一个人由于义务而行动，因此，无法为法的有效性提供合理的解释。

哈特认为，那些从学者的角度或者从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者。语言的实践和法律的实践就是一个明显的例子。那些研究语言的人也同时是使用语言的人，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人。按照哈特的说明，社会现象包括了自我意识的人的行为。为了合适地理解这些行为，有必要参考行为者对自己实践的理解方式。由此，那些寻求对社会实践进行理解的人必须考虑实践者自己的想法和感觉。

哈特的观点是很有见地的。正如托马斯．莫拉维茨(Thomas Morawetz)所说的：“没有一个理论学家是一个没有国家的人。学术距离是一种姿态，一种人为的和危险的假设。每一个学者都是某一国家的市民，从属于一个法律系统中的法律。因此，他就带有对某一法律系统的态度”。德里达也有类似的论述：“我们生活在我们建立的结构之中。我们必然是某种社会实践的内在者。我们所有的人，包括语言学家，都有自己的母语。我ttT者g熟悉当地的伦理规范、礼仪以及法律。我们不能在没有预先学习社会实践的同时来研究法律。那种设想一个极端的、没有任何内在视点的外在者的假设是一种荒谬的预设”。

这些都说明我们在解释法律的时候采用一种“纯粹的”外在视点是难以准确地解释法的特点的。

哈特提出“内在视点”主要是为法的有效性提供理由，这种理由不同于奥斯汀和凯尔逊所说的“强制力”和“制裁”等外在因素，而是要参考官员和市民对法律的内在态度，这说明了哈特对法的理解较以往的实证主义者更为深入。

虽然哈特仍然坚持在描述和评价、事实和价值、主体和客体之间进行区分，但是这种区分已经不如早期的实证主义者那么界限分明。虽然他仍然将法的解释者看成是一种中立的、从法律实践分离出来的观察者，但是已经注意到解释者同时作为法的参与者的角色，以及参与者对法的诠释的影响作用。

这表明了哈特的法律理论发生了“诠释学转向”。

可以这样认为，在哈特那里，一个法律解释者存在着某种身份上的重合：从一个角度看，他是一个旁观者，追求法的客观意义；从另一角度看，他又是一个处在法律系统中的人，又是法律实践的参加者。

哈特区分内在视点与外在视点的意义在于它解决了法律规则是否有效的理由问题。一个法律规则如果是有效的，它一方面要求普通公民的服从，即对主要规则的服从，另一方面又需要官员把次要规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。其中，官员的接受是维持一个法律制度统一的必要条件。

哈特的内、外视点的区分还有利于我们理解法律实证主义所说的“法的存在是一回事，而对它的评价是另一回事”的观点。按照哈特的理解，即使一个旁观者看来是邪恶的法律，只要那个制度中的官员内在地承认它，普通人遵守它，它仍然是名符其实的法律。由此我们可以看出，哈特仍然是不赞成自然法理论的。

三、哈特的诠释学转向对西方法学史的影响哈特的诠释学转向在西方法学史上具有重要的意义。

首先，哈特的诠释学转向直接影响了其后的法律实证主义者，为法律实证主义的发展规定了方向。

哈特之后的实证主义者，如，拉兹、麦考密克以及魏因贝格尔等都受到了他的“内在视点”理论的影响，拉兹对哈特的“内在视点”理论做出了一些修正。

他将关于法的陈述区分为两种：(1)那些相信法的有效性的人所创造出来的东西；(2)关于人对规范的信念和态度的陈述¨3|，这显然是受到了哈特的启发。麦考密克和魏因贝格尔更是直接阐明并继承了哈特的解释学方法。他们认为把诠释学引入法学理论可消弥不同理论派别间的矛盾，使自然法学、实证主义法学以及社会学法学在更高层面上达致融合和相互补充。

其次，哈特的内在视点将法律实证主义者从热衷于抽象的概念分析拉回到司法实践的现实，奠定了新分析法学重视司法实践的传统。从哈特以降的法律实证主义者都强调在实践中应通过官员或法官对法律的信奉来维护法律的效力。

对于一个法律制度来说，任何具体的法律规则的解释或适用不仅要受法律规范本身的约束，而且要受到解释者本人的理论“前见”或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束，法律适用的确不是一个简单地机械过程。哈特的“内在视点”理论使我们认识到：在司法实践中，不仅要从技术上和方法上提高司法人员的职业素质，而且要重视对他们作为一个法律职业共同体所应具备的政治信念和文化、道德上的培养和塑造，使其在法律解释和适用的过程中真正满足哈特所强调的对官员的责任态度的要求。

再次，哈特的“诠释学转向”产生的影响甚至超出了法律实证主义范围之外，它对当代几乎所有的法学流派都有着直接或者间接的影响。甚至他的对手们在某种程度上也接受了他的理论方法。如芬尼在《自然权利和自然法》中对哈特的理论做了很少但很重要的校正。他认为，一个法律理论应当建立在特殊的内在视点基础上，这一视点强调市民不是由于害怕而服从法律¨引。按照芬尼的观点，内在视点在确定一个法律系统中什么是重要的东西时具有指导作用，它可以帮助我们区分法的“边缘含义”和“核心含义”。显然，芬尼的“内在视点”、“核心含义”、“边缘含义”的说法就借鉴了哈特的理论。