地方法规和行政法规例1

2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大及其常委会、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。

3、规章是行政性法律规范文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。法律和法规的区别，主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。再次，其效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。法律是人大颁布的效力最高法规是国务院颁布的效力其次规章是国务院各部委颁布的效力再次在下面是地方法规（地方人大颁布）地方规章（地方政府颁布）法律是指由全国人大或其常务委员会制定的在全国范围内生效的规范性法律文件法规指国家机关制定的规范性文件。如我国国务院制定和颁布的行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和公布的地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大及其常委会批准后施行。法规也具有法律效力。行政法规特指最高国家行政机关国务院为领导和管理国家各项行政事务，根据宪法和法律，按照法定程序制定和的规范性文件。其地位和效力低于宪法和法律，高于行政规章。

1.法的广义解释，包含后几种含义，而且还包括法律制度或法律文化等其他内容。狭义就是下面所说的狭义法律。

2.法律的广义解释和法相同，狭义指所有的法律规范，最狭义（在我国就是）全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

3.法规（在我国）一般是指【行政法规由国务院制定并修改】【地方法规由省、直辖市人民代表大会常务委员会制定并修改、也有部分城市人民代表大会常务委员会可以制定行政法规】。

4.规章（在我国）一般指指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章，其余的称为地方行政规章。

5.规范性法律文件指表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。（也就是立法机关制定修改或认可的法律规范，如：《中华人民共和国民法通则》）。什么是法规:本条例所称法规，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的地方性法规，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的经济特区法规，以及自治州、自治县的人民代表大会依照法定职权和程序制定的自治条例和单行条例。什么是规章:本条例所称规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

1、行政法规是国家有关行政管理活动的各种法规的总称。有广狭两义：①广义的行政法规内容包括调整国家行政机关活动的一切方面，它既包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法令，也包括国家行政机关根据宪法、法律、法令，在其职权范围内制定的关于国家行政管理的各种法规。②狭义的行政法规指国家行政机关在行政管理活动过程中，在自己的职权范围内，按照法定程序的各种规范性文件。在我国法制中，行政法规是国务院为领导和

管理国家各项行政工作而制定的法规的总称。简言之，行政法规是国务院制定的。

2、行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的法律规范性文件。简言之，行政规章有两个制定主体，第一是国务院的部委，第二是省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定的。效力低于行政法规。

3、部门规章是行政规章的一类，就是指国务院下属各部委制定的行政规章。

4、地方政府规章与上同，也就是行政规章里的一类，是由省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定。

5、地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件，并报全国人大常委会备案。简言之，就是地方的人大及人大常委会制定的法规，只在自己这块区域内适用的法规。

6、行政规定不是一个法律名词，可以说无论那份规范性文件，法律也好规章也好，只要涉及行政的领域，都可以说是规定。其实区别这几个名词不难，关键一个是制定主体的区别，一个是效力的区别。而效力的区别关键也就是是制定主体的区别，全国人大制定的是老大其次才是国务院和地方人大再次是地方政府。这样说你明白了吗？行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。但是：①行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、原则性以及意义重大的问题。而对于有关罚则条款的规定，则只能严格囿于行政法规、地方性法规所规定的种类、方式、幅度。不可以作出创设性规定。④依照全国六届人大三次会议所作出的，有关授权国务院的《决定》等，行政法规在关于经济体制改革和对外开放等问题上，可以体现某些立法上的“超前性”“实验性”行政规章则不可以具有“超，前性”“实验性”⑤依我国行政诉讼法规定，。行政法规是人民法院进行行政审判的重要依据，这肯定了行政法规对于行政审判活动的绝对约束力。行政规章对于行政审判活动则不具有绝对的约束力，只是人民法院在行政审判活动中的一种参照进入本世纪以来，行政机关制定行政规章的活动十分频繁。与立法机关所制定的法律相比行政规章的调整对象则限定在行政管理领域

中某些特殊的、局部的、具体的问题。②行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。因而，行政法规的效力高于行政规章。③行政法规可以直接依据宪法、全国人大及其常委会制定的法律（尤其是其中的行政法律），对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务作出具体规定；对于各种行政违法行为的处罚，可以在符合宪法、法律的前提下，作出带有创制性的规定；并且可以在不违背宪法、法律的情况下，对某些尚未受到法律调整的社会生活作出行政法调整。行政规章中，对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务所作的规定，则不仅要符合宪法法律的精神原则，同时，还必须以某个具体的行政法规、地方性法规为直接依据，或者有其通过条文内容的明确授权。由行政机关制定的行政规章显得内容庞杂。从某种意义上说，现代行政机关的主要任务是制定和执行行政规章。在我国，行政规章发挥作用的领域甚广且效能颇强。但是，有关行政规章问题的理论研究却显得薄弱，实践中对制定程序等方面必要的法律规制更为缺乏。在此拟就我国行政规章的性质特征及其制定程序等作初步探讨。在我国，行政规章有法律所规定的明确内容。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等规定，行政规章主要指：国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。从这个范围看，我国的行政规章，应指由法律所授权的一定行政机关所制定的、具有普遍约束力的规范性文件。

行政规章在我国属于法的渊源之一，这是勿庸置疑的。它的理由：①行政规章对于一般行政相对人来说，是具有法律意义上的约束力的规范。它不同于一般的行政指导、行政建议、行政号召等，后者行政相对人只是可以接受其影响，而并不是必须予以服从。②行政规章靠国家权力的强制力保证其实施。如对于违反行政规章所规定的行政法义务的当事人，有关的行政主体有权依法实行行政强制执行。③行政规章虽不是由国家权力机关直接制定的，但是，制定行政规章的主体，都是经过我国宪法、组织法明文授权的准立法机关。行政规章在当今各国已被公认为委任立法的产物。④按我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，既须依据法律法规，同时又要参照行政规章。将规章法定为行政审判的参考遵照，这

也意味着，在我国行政规章实际上具有“参照法”的性质。行政规章毕竟不是严格意义上的法律。它只属于“准法”的范畴。我国宪法规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。我国的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定：省、自治区、直辖市，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。可见行政规章本身并不是法律，只是法律的下位的规范性文件。行政规章与法律及具有法律性质的地方性法规和行政法规有一系列重要的区别。在我国，对于行政规章可以从如下三个方面进行分类：

地方法规和行政法规例2

    【释义】 本条是关于地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定行政许可的规定。

    我国的立法体制是一个统一的、分层级的立法体制,法律、行政法规、地方性法规、规章都是广义的“法”的组成部分,但它们的法律效力等级不同。在宪法之下,法律的效力等级最高、行政法规次之,它们属于中央立法,立法权限较大;地方性法规的效力等级低于行政法规,只在本行政区域有效;国务院部门规章和地方政府规章处于最低层级,立法权限较小。在联邦制国家,一般实行地方自治,地方有较大的自治权,立法权由联邦议会和各州议会分享。我国是一个单一制的国家,立法权主要集中在中央,由法律和行政法规作出决定,地方立法权限较小,主要是对中央立法具体化,起到拾遗补阙的作用,再就是对地方事务作出规范。本法对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权的分配上,也体现了我国立法体制的特点。

    一、地方性法规的设定权地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规以及经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。这些都属于广义的“地方性法规”的范围。从法理上讲,地方性法规是地方国家权力机关制定的,其立法权限应当比政府的立法权限大,由其设定行政许可,对所辖区域的公民的权利作出限制,符合法治的一般原则。因此,许多国家行政许可的设定权主要集中在中央和地方议会,政府没有设定权或者设定权较小。如澳大利亚、奥地利,行政许可由联邦议会和州议会设定,联邦政府没有设定权;在德国,行政许可主要由联邦议会和州议会设定,行政机关不能设定行政许可,但经过议会的授权,政府可以设定一些具体的、暂时性的行政许可;在美国,对哪些行业、职业和产品实施许可证管理,主要由州议会立法决定。我国的情况与国外不同,立法权主要集中在中央,地方的立法权限较小,地方人大的立法权要小于国务院。因此,本法规定,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可。

    地方性法规设定行政许可还应遵守以下规定:(1)在本法第十二条规定可以设定行政许可的五类事项范围内设定行政许可;(2)通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的,也不得设定行政许可;(3)尚未制定上位法,即尚未制定法律、行政法规;(4)不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可;设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动和提供服务;不得限制其他地区的产品进入本地区市场。

地方法规和行政法规例3

二是认真执行好有关行政强制设定的规定，加强对行政强制法实施的监督检查。行政强制法对谁有权设定行政强制、可以设定哪些行政强制、怎样设定行政强制作了严格规范。在具体工作中，人大特别是直接从事立法工作的同志要恪守立法权限，遵守法定程序。在起草法规、规章草案时，要认真对照行政强制法和有关上位法的规定，保证提请审议的草案中有关行政强制的规定与行政强制法保持一致[5]。在起草地方性法规拟设定行政强制的，要认真调查研究，通过采取听证会、论证会、向社会公布法规和规章草案等形式广泛听取意见，对设定的必要性进行专门论证，对可能带来的影响进行深入分析或评估，确有必要设定的才能写入草案，并向制定机关专门说明设定的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。未经听取意见，未就设定必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见情况作出说明的，不能提请制定机关审议[6]。同时，地方各级人大常委会要把对行政强制法实施情况的检查列入监督重点，运用听取和审议专项工作报告、执法检查等形式，加强对行政强制法实施的监督检查。各级人民政府要建立健全监督制度，及时发现和纠正违法实施行政强制的行为，对应当追究法律责任的，要依法追究有关责任人员的法律责任。各级人大常委会和各级人民政府法制机构要加大规范性文件备案审查的力度，将有关行政强制的规定作为备案审查的重点，对地方政府规章及其规范性文件中存在的违法设定行政强制措施或者行政强制执行，扩大法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类，行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序违法等问题，要及时发现和予以纠正[7]。

三是坚持好法制统一原则，开展好地方性法规和规章以及其他规范性文件实体性规定专项清理工作。根据一切法律、行政法规、地方性法规包括规章和其他规范性文件都不得同国家宪法与法律相抵触的国家法制统一原则，地方有立法权的人大及其常委会要按照全国人大常委会法工委印发《关于做好地方性法规中有关行政强制规定清理工作的通知》和规章以及其他规范性文件的权限，认真做好地方性法规和规章以及其他规范性文件的清理工作。行政强制法规定：行政强制措施由法律设定；尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物的行政强制措施；法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规和规章以及其他规范性文件不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规和规章以及其他规范性文件不得设定行政强制措施，但法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；法律、法规以外的其他规范性文件一律不得设定行政强制措施；行政强制执行由法律设定[8]。根据行政强制法的这些规定，对不符合行政强制法规定的法规、规章和规范性文件都应当进行清理，该修改的修改，该废止的予以废止。对规章和规范性文件设定的行政强制，确需保留的，应当考虑依法上升到法律、法规层面[9]。对此，地方人大常委会应当建立法规和规章以及其他规范性文件专项清理工作机构，按照“谁制定、谁清理”的原则，确定任务分工和清理范围等有关事宜，做到分类划片，责任到人。清理工作人员应当认真学习行政强制法以及有关上位法，熟悉清理范围和内容，搜集有关资料，逐件进行梳理，特别是对其中的法律责任条款逐条分析，找出存在问题，并汇总讨论，形成处理意见。专项清理的重点是创制性的地方性法规。清理的主要内容应该是关于地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权；认真梳理、分析地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权是否设立了查封、扣押以及其他行政强制措施；认真梳理、分析地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权在对法律作具体规定时，是否扩大了行政强制的对象、条件、种类；认真梳理、分析法律中没有设定行政强制措施的[10]，地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权在作具体规定时，是否设定了行政强制措施；认真梳理、分析地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权是否设定了加处滞纳金，代履行以外的行政强制执行等。对与行政强制法规定不相符的内容都要坚决纠正。

四是开展好地方性法规和规章以及其他规范性文件程序性规定专项清理工作。程序是实体的保证。地方人大应当认真梳理、分析地方性法规和规章以及其他规范性文件的设定权规定的行政强制措施程序和行政强制执行程序是否与行政强制法的规定相一致[11]。清理工作机构应当对查找出来的问题和提出的处理意见在沟通协商、充分研究论证的基础上，结合立法和规章以及其他规范性文件备案审查工作计划，提出专项清理意见，拟定法规和规章以及其他规范性文件备案审查专项清理意见，及时向人大常委会主任会议报告。

五是依法清理法规和规章以及其他规范性文件规定的行政强制实施主体。根据行政强制法的规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关实施，不得委托；行政强制执行由具有行政强制执行权的行政机关实施或者由行政机关申请人民法院强制执行；法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内以自己的名义实施行政强制；行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施；行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施[12]。据此，要认真梳理、分析地方性法规和规章以及其他规范性文件是否授权行政机关以外的组织或者个人实施行政强制措施；是否委托其他机关、组织或者个人实施行政强制措施；是否授权行政机关实施行政强制执行等。对不符合行政强制法规定，行政机关没有法定依据实施行政强制、行政机关内设机构以自己的名义实施行政强制，非行政机关未经法律、行政法规授权行使行政强制权、违法委托实施行政强制权的，应当清理并纠正；强制主体应当清理并纠正；行政强制措施权依法由行使相对集中处罚权的行政机关行使后，原有行政机关如再实施行政强制措施的，应当清理并纠正，防止出现不同行政机关重复实施行政强制的现象[13]；对不具备资格的执法人员要清理并纠正。

六是做好对规章和其他规范性文件备案审查工作。根据行政强制法关于法律、法规以外的其他规范性文件一律不得设定行政强制措施；行政强制执行由法律设定的规定，对规章和规范性文件在实体规定、程序规定、实施主体上与行政强制法不一致的地方[14]，人大要在做好清理工作的基础上，通过被动审查和主动审查的形式，对规章和其他规范性文件中是否存在违犯行政强制性的内容进行认真审查,用切实有效手段及时发现规章及其他规范性文件违法设立行政强制规定的问题，对“越权、不一致和相抵触”等违法设定或规定行政强制的，要依法作出处理。

注释：

[1][4][5[6[7][9][12][13]《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》,载《辽宁省人民政府公报》2011年9月23日。

[2]陈菲：《国务院法制办要求严格规范全面正确实施行政强制法》，载《政府法制 》2011年12月1日。

[3]李适时：《在学习贯彻行政强制法会议上的讲话》2011年11月17日。

[8][14]《中华人民共和国行政强制法》，载《宁夏回族自治区人民政府公报 》2011年7月15日。

地方法规和行政法规例4

关键词：行政法，行政立法的规范化，备案，审查

行政法，是有关国家行政管理的一切法规的总称。行政法是国家法律体系中一个重要组成部分。它是个独立的法律部门，它规定着国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，以此来调整国家和各行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间发生的社会关系。行政法，包括国家民政、治安、军事、外事、财经、文教、科技、人事等各个方面的行政管理。如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》等。过去，我国的行政立法是个薄弱环节，虽然先后制定出许多行政法规，只是散见于宪法、法律、法规、决议、命令和其他各种规范性文件之中，缺少系统的、切合实际的行政法规。

行政立法的规范化，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正； 同一层级的法律规范之间是否有不和谐或相互矛盾处，要力求和谐并消除矛盾。对行政法规进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。

自加入WTO以后，中国逐渐融入国际社会，国际化向各行各业日益渗透。但是，WTO规则并不直接适用于成员方国内，而是要将WTO规则转化为国内法。WTO协定的国内适用问题主要体现在有关国际自由贸易的政府管理方面。保证WTO协议在一国领域或关税领土范围内实施，首先就必须使其国内法的规定与之保持一致。根据《建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议书中的义务相一致。”且该条第5条款明确要求“不得对本协议的任何规定提出保留”。加入WTO后，中国政府必须无条件地履行WTO所要求的义务，这无疑对中国行政立法提出了挑战。此外，世界贸易组织虽然是一个针对企业的机构，但企业在WTO中并没有直接的谈判地位，没有说话的权利，WTO这个政府间组织要求谈判在政府之间进行，规则由政府制定，争端也需由政府出面解决。可见，政府在维护企业利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定规则的“立法者”和解决争端的“裁判”是WTO时代政府的重要角色。

中国行政立法面临着对现行行政法律规范（含法律、法规以及规范性文件）大规模的清理，修改或者废止与WTO不一致的法律规范，制定新的行政法律规范。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。2001年10月国务院了“关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定”，对截止2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理，决定废止71件，宣布失效80件，已明令废止，现统一公布70件。这是自1985年中国大规模全面清理行政法规以来动作最大的一次。

虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，向行立法规范化迈出了可贵的一步。

本文拟以《立法法》为依据，对我国行政立法规范性进行较为全面的阐述。

一、行政立法的权限范围

我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。

（一） 明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围

《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。

（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围

根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。

为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。

改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。

被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。

（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围

在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的级成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围

1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。

在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。

这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。

二、行政立法的基本程序和监督机制

立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。

在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。

《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”

由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。

1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。

2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。

三、法律规范的适用规则和裁决机制

法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：

1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。（2）法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下， 可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政法规和地方性法规的规定。因此，对其所作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。

2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：

1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

综上所述，《立法法》从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度。从我国行政立法，执法实践情况来看，中央和地方行政立法权限的划分有待进一步明确，行政立法名称、立法内容、立法语言应进一步规范。中央应充分发挥宏观调控能力，确保地方行政立法与中央保持一致、和谐。

结束语

尽管我国的行政立法已经达到一个新的水平，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民族民主与法制意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行行政立法存在着一些问题。如立法的统一性在个别领域正遭到破坏，法与法之间有些规定尚不够和谐，有些法律法规的条文自相矛盾，运用的结果反而侵害了公民的基本权利，有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷，规范的清理工作明显滞后等。孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验；随着我国改革开放的逐步深入，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。笔者认为随着社会的发展，立法改革的不断深化，我国行政立法将进一步规范。

参考文献：

1、周旺生 《立法法》法律出版社2000年第二版

2、袁明圣 《立法法评析》刊于《东吴法学》2001年专号

3、王 磊 《对行政立法权的宪法学思考》载《中外法学》1998年第五期

4、杜心付 林继昌 《论权利机关对行政立法的监督》

5、刘武俊 《立法程序的民主性和公开性》在于《人民法院报》2001年5月29日

地方法规和行政法规例5

《行政诉讼法》第53条第一款规定，“人民法院审理行政案件，参照国务部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”对“参照”一词应作何界定，合法的行政规章必须具备一些什么条件，如何确定规章的合法性等，有必要作一阐述。

一、对“参照”应该如何理解

笔者认为，所谓“参照”就是指行政规章从总体上说对人民法院审理行政案件不具有绝对的约束，但是，如果行政规章与法律、法规的规定相吻合，人民法院则可以将其作为裁判的依据。要界定“参照”的含义，应从以下两个方面来理解：1、应当从立法的意图来理解。宪法和有关法律规定，国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权，但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，甚至还会出现一些规章存在暇疵的情况。因此，人民法院审理行政案件对符合法法律、行政法规规定的规章，可以作为裁判的依据，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地。2、从规章的性质来理解“参照”的内涵。规章是特定行政机关从事行政管理活动的一种重要权能，由于国家行政机关是国家权力机关的执行机关，因此制定规章的行为在性质上仍属于行政行为的范畴，制定规章的行为必须遵守行政行为的一定规则，必须以法律、行政法规为依据，必须在本部门的权限范围之内。另一个方面，如果从语文学的角度来理解，“参照”应是参酌之后而决定是否依照，并非“参考”与“依照”的简单合称。

二、合法的行政规章必须具备的条件

笔者认为，合法的行政规章必须具备三个方面的条件：一是行政规章所涉及的内容必须是在该规章的行政机关的权限范围之内。严格意义上的权限合法的标准，应该是行政机关任何一个规章都必须有委任或者授权。因为就行政的性质而言，不能包括创制权，至少可以认为，制定规章必须以法律或者行政法规作为依据。二是行政规章的内容不得与宪法、法律、行政法规相抵触。判断某个规章是否与法律和行政法规相抵触的标准，主要从以下几个方面来考虑：1、规章所涉及的内容不得与更高层次的规范相冲突。2、规章必须与有关的更高层次的规范的原则、精神、目的相一致。3、行政规章的制定必须符合法定程序，规章制定程序法的重点是要解决规章制定机关同与规章有利害关系的行政管理相对方之间的关系问题，其关系的内容应包括批准制定规章的程序、事实的论证、宣传与通告，以及与受规章调整的各方面的协商、座谈、交换意见等，还包括向学术研究机构、专家的咨询、举行必要的听证会或者辩论会、利害关系人提供书面材料的时机和程序、制定与规章的程序和方式等等。

三、如何判断行政规章的合法性

判明行政规章的合法性必须解决两个问题，一是判断主体，即由谁来判断行政规章的合法性；二是通过什么程序和方式来判断行政规章的合法性。

1、关于判断主体问题。笔者认为，赋予人民法院以“参照”权，人民法院如果认为行政规章与法不符，即行政规章违反宪法、法律或者行政法规，有权拒绝适用。如果判断行政规章符合宪法、法律、行政法规，有权作为裁判的依据。这种“参照”权在事实上是一种选择适用权，或者说是一种准确认权。

2、关于确认程序和方式问题。笔者认为，应根据不同的情况采取不同的程序和方式。凡是法院和当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性的认知相同或无异议的，可以直接决定是否作为裁判的依据，凡是当事人对案件所涉及的行政规章的合法性持有异议的，但比该行政规章层次高的地方性法规、行政法规、法律以对所争议的事项已有明确规定的，人民法院可以直接适用地方性法规、行政法规和法律等来进行裁判。凡是当事人对行政规章的合法性持有异议，而又没有高层次地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次规范比较笼统、原则，需要有权机关认可或者需要制定该高层次规范的机关作出解释的，人民法院应当中止案件的审理，分别情况如下处理：需要省、自治区、直辖市的人大常委会认可或解释的，应当通过所隶属的高级人民法院提请认可或解释，需要国务院或者全国人大常委会认可或解释的，由最高人民法院报请全国人大常委会或送请国务院作出认可或解释，之后再恢复案件审理。

行政审判中如何确定地方性法规与部委规章的效力等级

地方性法规与部委规章发生冲突时，人民法院如何确定其效力的高低，存在着一些不同的观点。一种观点认为，应当根据其适用范围的大小来确定效力等级，即部委规章适用于全国，而地方性法规仅仅在本行政区域内适用，因此部委规章的效力当然高于地方性法规。另一种观点则认为，根据地方服从中央的原则，部委规章属于中央立法，地方性法规属于地方立法，因此部委规章的效力要高于方性法规。还有一种观点认为，应根据法律的内容来确定效力等级，对于技术性、业务性强的法律规范，应优先适用部委规章。

笔者认为，在地方性法规与法律、行政法规不相抵触的情况下，人民法院在审理行政案件中，如果发生地方性法规与部委规章冲突时，应适用地方性法规，这是因为地方性法规是人民法院的判案依据，而部委规章在行政诉讼中只是参照，而不是依据。再说制定地方性法规是各级地方人大及其常委会的职权，地方性法规是地方权力机关立法，属于立法权的范畴，而部委规章是国务院各部委制定的，属于行政权的范畴。由于行政权的从属性、执行性，也决定地方性法规比各部委规章的效力等级高。最后，从宪法对国务院各部委制定规章与地方人大及其常委会制定地方性法规的授权表述来看，由于国务院各部委制定规章必须根据法律和行政法规、决定、命令等，而地方权力机关制定地方性法规，只须不与法律和国务院的行政法规相抵触即可，说明地方性法规比部委规章的地位优越。

规章之下“规范性文件”的效力及法律地位

我国《行政诉讼法》对除法律、法规、规章之外的其它抽象行政行为的法律效力未加涉及，虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章用其它规范性文件”，从而使“规范性文件”在行政诉讼中的引用有了依据。但是，如何认定这些“规范性文件”的效力及法律地位，则成为理论界研究的一个课题，而且笔者对“规范性文件”的定义也存在异议。

一、“规范性文件”的概念

概念问题是研究中首先要解决的问题，对于如何命名这些被法律遗忘的规范性文件，存在着多种不同的说法：一种观点认为，直接用规范性文件命名，理由是抽象行政行为中，有一部分已用法律、法规、规章来命名，剩下这部分层次较低的，直接用规范性文件命名，一则可以使人一目了然，属于抽象行政行为，二则可以说明其效力层次较低，它只属于一种文件；另一种观点则认为，应使用行政措施这概念，这主要是胡建淼在其所著《行政法学原理》一书中提出来的，其依据是根据我国宪法规定“国务院有权规定行政措施”，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法也同样规定“县级以上地方人民政府有权执行上级国家机关的决议和命令，规定行政措施”。但是，笔者认为，第一种观点固然有其可取之处，却忽视了规范性文件是一个笼统的概念，且使用“文件”似有亦可包容具体行政行为之嫌，使得该概念模糊不清；第二种观点，从表面上看有根有据，非常合理，然而仔细深究却也存在缺憾：即人们常将行政措施理解为具体行政行为，用它命名一种抽象行政行为，同样会引起理解上的混乱。因此，在罗豪才主编的《行政审判研究》一书中又提出了“普遍性行政措施”这一概念，笔者认为这一命名较为恰当，用“普遍性”对“行政措施”加以限制，一方面保留下了法律术语行政措施，另一方面用普遍性限制了其仅指一种抽象行政行为。

二、法律效力

普遍性行政措施究竟有无法律效力？回答应该是肯定的。因为普遍性行政措施是最大量的一种抽象行政行为，是对法律、法规及规章的具体执行，是各级行政机关实施行政管理活动的主要手段之一，同时也是大量具体行政行为执行的直接依据，如果不承认其效力，不仅会使大量具体行政行为处于无据状态，而且还会使本应受约束的行政机构各行其是，破坏了法制的统一。

由于普遍性行政措施主要是一种目的在于执行法律、法规和规章的抽象行政行为，因而其效力范围应随其制定主体的不同及其管理的事项的不同而异。一般来说，该普遍性行政措施的制定主体级别越高，职权范围越大，其效力也就越高，反之则越低。同样如果该普遍行政措施所管理的事项的范围越大，其效力就越高，反之则越低。另外，从时间上考虑，普遍性行政措施的效力从属于其所执行的法律、法规和规章，不具有溯及力。

从上面的表述中我们可以看出普遍性行政措施在效力上的特征：1、执行性。普遍性行政措施主要是对法律、法规及规章的执行，其主要目的是执行法律，而不是创制法律。2、普遍性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为，它在一定范围内具有普遍约束力，在对象上是普遍的、不特定的。3、排斥司法审查性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为，司法机关无权对其予以撤销或者变更，它在效力上是排斥司法审查的，如果其违法也只能由其上级行政机关或同级权力机关予以撤销或变更。

三、法律地位版权所有

地方法规和行政法规例6

一、引言

近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件；还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4] ，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。

近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多，各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7] 在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一，再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。

二、行政诉讼中的规范内涵概述

行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容；而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍性行为规则，只不过是一种非强制性行为规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。

行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。

行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等；我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。

而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范；解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对？这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。

三、行政诉讼中的规范冲突

行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：

1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突；③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。

2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突；④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突；⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。

3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。

4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突；③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突；④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。

四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析

行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：

1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。

2.现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审'现象之普遍”[10].同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的’最幸福'的工作”[11].因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12].另外，在过去较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。

3、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13] ，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14]；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15]，因此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。

4、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条，而最高人民法院的司法解释有98条；我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16].

5、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分，但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定，导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突，带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。

五、行政诉讼中规范冲突的适用规则

行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突，正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则，最高法院在《纪要》中，已有较明确的规定，“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决”[17].但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务，而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有：

1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定，行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况，是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时，《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系，要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。

2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形，但不能确定如何适用时，应中止行政案件的审理，逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，《纪要》规定了选择适用的5种情形，对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时，由于《纪要》没有规定，笔者认为，应由共同的上级主管部门裁决，部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时，由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用，要注意以下几点：（1）人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权，对行政规范具有审查权。（2）人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章和规范的合法性，从而决定参照与否和是否适用。（3）人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别，而对行政规范的选择适用，确要从严掌握，要慎重适用。

3、时际冲突、特别冲突的适用规则。（1）时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突，是指不同时期的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突，应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时，人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是：新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时，新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。（2）特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时，应优先选择适用特别规定。也就是说，一般规定与特别规定的冲突，应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定，应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定，一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的，具有相同的效力等级。

4、区际冲突、区域冲突的适用规则。（1）区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个主权国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（2）区域冲突适用规则。区域冲突是主权国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说，可供选择的处理规则主要有：第一，选择适用本行政区域的行政法律规范。第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三，选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四，选择适用不动产所在地行政法律规范。第

5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中，一般认为，行政规范，在行政复议中处于参照地位，但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用，由于《纪要》没有明确的规定，只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理”。同时，该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为，随着我国行政管理的法制化和规范化，面对繁杂而重多的行政规范，面对重多的行政诉讼规范，除要进行必要的统一的规制外，人民法院不能一概拒之门外，只要“合宪合法合规”，不违背公平正义的法理精神，在“参照上列精神”处理的情况下，可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下，还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。

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六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择

随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。

1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18].我国是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为，在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重，甚至可以说“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[19]，这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下，我们可以分两步走：

第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”），也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方[20].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定，其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼（课予义务诉讼）、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后，又将迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型，实现住民诉讼的制度化等。[21]因此，结合中国行政诉讼制度运行的实际，笔者认为，当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23].三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道，行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多，从起诉、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行等。但现在看来，仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起诉程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的起诉到法院，受到法院裁判。第二是要规制起诉期限。我国行政诉讼法规定的起诉期限是3个月，最高法院的司法解释又规定了1年，后来延长到1年零三个月，2年、5年、10年，而且起算点也不一样。因此，要进一步规范统一，笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改，即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度，导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案，这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此，从构建和谐司法来看，在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。

第二步是修改《立法法》。我们知道，《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法，而对有权提请审查的主体范围规定的较窄，对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定，对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此，我们要完善审查机制，必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为，立法法需要完善之处主要有三个方面：一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中，都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24].三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此，应适当扩大审查对象的范围。事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突，如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围，必将大大地规范我国的行政管理和司法管理，促进依法行政和公正司法。

2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。但如果司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。因此，要想从根作上解决行政规范冲突，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案：一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，有的学者更倾向于后一方案，即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题，我们可参考国内现有的研究成果，来进行设想：行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26 ].为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题，可考虑取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27] .

3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说，正如前所述，行政诉讼解释的方法是很多的[28]，因此，在现行立法体制下，除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外，我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路：一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一[29].因此，我们不仅要规范法律解释的名称，还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局，从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩，就不成方圆”。因此，“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法，尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30].三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31] .因此，我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用，从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制，并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述，由于行政法规解释体制上优越性，导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为，立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后，除非运用修法的形式和程序，否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题，在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下，不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32].五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多，一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因此，在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33].只有这样，才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。

4、强化对行政规范冲突的审查与适用。我国行政诉讼法并未明确规定对行政规范冲突的司法审查问题，但“参照”规章的规定实际上隐含了这一内容。按最高法院《纪要》规定，对于行政规范冲突的审查适用，只能“参照上列精神处理”。笔者认为以上规定的“参照”，虽然既不能揭示行政诉讼适用法律的本质问题，也不能为法院审查各个层次的行政规范提供有力的法律依据，但它的寓意和设计思路是积极可取的。从审判实践看，法院在行政诉讼法中对行政规范冲突的审查是以选择适用为目的的审查。同时，法院所选择的行政规范首先应该是合法的，这个法仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，法院在对行政规范冲突进行合法性审查判断后，对不合法的理所当然不予适用，而对合法的在行政诉讼中予以适用。但在具体审查适用中，要注意把握以下几点：一是不得越权撤销。根据我国行政诉讼的立法精神，对行政规范的审查性质应确定为以适用选择为目的的适用选择性审查，法院只享有对行政规范确认违法和拒绝适用的权力，而不得宣布行政规范无效或者予以撤销。也就是说，法院不享有对行政规范行使撤销权和宣布无效权，这个权力只能由其他国家机关行使。二是不得越权审查。法律是衡量行政行为合法性的终极标准。法律的合宪性问题，法律之间是否冲突抵触的问题，在行政诉讼中，应视为类似于所谓审判前提问题，法院无权审查，自然不得成立拒绝适用的理由。在行政诉讼中，法院审查的只是具体行政行为的合法性问题，而不是对法律的合宪性问题进行审查。至于法规、规章及其他行政规范，应以法律为依据或不得与之抵触，其合法性问题应视为类似于所谓先决问题，法院享有附属问题的管辖权。受诉法院在对某具体行政行为进行合法审查之前，可以将作出该具体行政行为的依据——行政规范——作为先决问题，有权先对其进行合法性审查，可以成立拒绝适用的判决理由。三是不得草率行事。对于存有冲突的行政规范或经选择性审查拒绝适用行政规范的案件，要设置经较严格和复杂的程序，比如，须审判委员会讨论一致通过，或者且须经两审终审方能生效等等。经过一定的法定程序后，法院认为不予适用或有冲突的行政规范，有权作出拒绝适用的判决理由，在裁判中予以明确表述。另外，在判决生效后，由终审法院制作对该行政规范的合法性审查意见书，通过相应机关，送交立法法第88条规定的有关机关予以备案审查。这样，既可避免人民法院适用违法的法来维持违法的具体行政行为，又有益于行政规范及时合理的立、改、废，从而尽可能地避免发生司法权与行政权的冲突与碰撞。

七、结语

客观地说，自我国行政诉讼制度确立以来，行政诉讼法以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙，把司法权树立为行政权的一种对峙力量，从而使行政法治成为现实的法则，可以说是中国现代法治进程中的一块重要里程碑。但随着改革的深入和时代的进步，现在遇到的行政规范冲突问题，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法体制上的弊端，还有国民法律文化素质的影响，其原因是多方面的。它也是任何国家法治进程中不可逾越的阶段。而要找到解决冲突的出路，又是一个长期的过程。因行政诉讼中的规范冲突的最终解决，它是与国家的经济、政治和文化的整体发展水平相适应的，将是一个艰巨复杂的系统工程。而其最终出路在于法治大环境的形成，在于司法体制乃至国家政治制度整体的改革，在于个人与政府的意识改造，在于市场经济新秩序的建立。我们现在来奢谈象制度和体制以及司法独立这些“老生常谈”却又“常谈不老”的改革问题，其出发点在于我们不能坐等法治环境的变化，而必须预先选准改革的突破口，从而“适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。”[34]然后，脚踏实地从规则、体制等方面去完善，唯有如此，才能有所收获和效果。

注释：

[1] 参见《黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行》，载《北京娱乐信报》2005年7月25日；《强制婚检争端牵出一个法律困局》，载《南方周末》2005年7月28日。

[2]参见《职务无故遭免除“村官”依法讨公道》，载《行政法论坛》，2001年11月19日。类似的案件还发生在京山县永隆镇卢相台村村委会原主任倪中清身上。参见《京山—“海选”村官依法“要”回职务》，湖北日报社网络报2001年6月7日。

[3]参看《丢账风波引发行政诉讼》，2001年6月27日《中青报》；《法律冲突引发罢免村委风波》，《人民法院报-正义周刊》，2001年11月17日。

[4] 参见《小官司引出的大问题》，载《法制日报》2003年11月20日。

[5]案情见《甘肃：法院废了省人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月5日。

[6]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364页。

[7] 季卫东：《法律解释的真谛―探索实用法学的第三条道路》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第87页－88页。

[8]叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，载《法律教育网》，2006年5月20日。

[9]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 ）。

[10]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353页。

[11]周旺生：《立法法与它的历史环境，关于立法法研究的一个方法论问题》[J]，济南：《法学论坛》，2003年第5期。

[12]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .

[13] 国务院办公厅于1993年3月的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释。

[14]这是指在法律中一般总是授权有关机关制定实施规定，这些机关包括国务院、国务院主管部门、省级人大常委会、省级政府等，而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式，对解释问题作出规定。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。

[15] 季卫东：《中国法文化的蜕变和内在矛盾》，载于李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[16]李哲：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。

[17]孔祥俊：《法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法制日报》，2005年11月23日。

[18]事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。事后审查是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查。参见杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .

[19]徐志群：《论完善地方性法规、规章的立法监督机制》[J]，载《中国法学》，1999年第3期。

[20]马怀德：《修改建议稿 “红头文件”也能告》，载《人民网》，2004年09月17日。

[21] 参见[韩]赵龙镐：《韩国行政诉讼制度之改革》，东亚第五届行政法学术研讨会论文（2002年11月，名古屋）。

[22]课予义务诉讼是公民请求法院命令行政主体做出特定行政行为的诉讼，主要包括不作为诉讼和拒绝作为诉讼两种情形。课予义务诉讼的最终判决关乎司法权与行政权的界限，因而法院必须审慎地做出。

[23]章志远：《我国行政诉讼类型化之初步探索》，载《中国公法网》，2004年1月17日。

[24]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期 .

[25]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370页。

[26]对高级行政法院设置的构想，参见章武生、吴泽勇：《司法独立于法院组织结构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

[27] 袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

[28]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。），

[29]李哲 ：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。

[30]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。）。

[31] 季卫东：《法律职业的定位―日本改造权力结构的实践》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

[32] 袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

地方法规和行政法规例7

司法权有其二重特征：一是它的物质强制力，二是它的公正或公平精神力量或道义力量。行政诉讼是有效或有意利用上述司法权的二重力量支持合法、公正的行政权行使及其价值目标的。行政机构、行政行为、行政价值目标这三方面有没有司法权的支持，效果是不一样的。受到司法支持的行政机构，信心足、底气壮；受到司法确认、支持的行政行为，其法律效力就会加大或增强。在受到司法支持之前的行政行为，法律效力有两个方面：一是宪法或法律根据；二是行政行为本身的效力先定和强制执行力。受到司法支持之后，将上述两个效力根据变为三个，加一个司法效力。另外，通过司法效力又增大了上述两个效力强度，给上述两个效力根据披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或价值目标，就是促成或加注推力剂，从而实现行政价值目标。（1）行政价值目标或构想，如已被法律采纳，规定在法律中，司法机构服从或适用法律就是落实行政价值政策；（2）支持行政行为；（3）将行政机关和当事人之间的矛盾争议或焦点吸引到自己身上来，实际上是替行政机关分担争议忧虑或烦恼，等于提高行政效率。

可以说，司法权的二重特征及其运用会使行政权及其运作更有效力、效率；从而维护行政法律秩序，并促成社会秩序的良性运作。

司法支持行政是有前提的，有条件的，那就是：行政行为必须合法、公正，某种角度或一定范围内合经济。相反，就是制约的范畴了，这也是保障私人人权或自由的要求和体现。因此，司法维护行政法律秩序价值分为两个方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行为；（2）“反对”不合法、不合秩序、不公正的行政行为。前者是确保合法行政权威，即保障公共人权。后者是监督、制约行政行为，即保障私人人权或自由。本文论证司法确认支持、维护、合法、合秩序、公正的行政权威。

（一）确认、支持行政立法权。

我国宪法规定，国务院可以制定行政法规，这是一项国务院享有的宪法权力。在行政诉讼法制定以前，行政法规只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中适用和遵守，行政诉讼法生效以后，行政法规受到行政诉讼司法的确认、支持，在具有宪法、法律效力根据的基础上，又加上了一个行政诉讼司法效力支持。我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，法规包括行政法规及地方性法规。因此，人民法院在行政诉讼中必须遵守和适用行政法规，并将其作为审查行政规章、其他抽象行政行为，及具体行政行为合法性的根据。

根据宪法，行政法规是仅次于法律的效力规范，全国行政机关包括中央和地方行政机关都必须遵守，相应的地方权力机关也须遵守，全国的司法机构在刑事、民事、行政诉讼中都得作为法律依据予以适用。通过行政诉讼，使行政法规的仅次于法律的地位得到司法确认；它的宪法、法律根据得到司法确认；在全国的行政程序、司法程序中适用地位得到确认和稳固；在全国相应的地方立法中的依据地位得到司法支持。

总之，行政诉讼使行政法在行政、法律规范秩序中，在具体运作秩序中都得到确认和支持。

根据宪法及相关法律、行政法规的规定，国务院部、委及相应直属机构有权制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府有权制定地方行政规章。在行政诉讼法生效之前，行政规章的法律效力除了宪法、法律、行政法规根据上的静态效力之外，主要体现在行政程序中，因为行政规章通常或可以是规章之下的抽象行政行为及相应具体行政行为的依据。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件参照规章，经过人民法院审查，合宪法、合法律、合行政法规的中央行政规章；合宪法、合法律、合行政法规、合地方性法规的地方行政规章，在审查具体行政行为合法性过程中，可以予以适用。

审查、确认、适用合法的行政规章，使制定行政规章的宪法、法律、法规根据得到司法支持，使行政规章的宪法、法律、法规之下的效力地位得到确认和支持。通过行政诉讼，合法的行政规章，在行政程序中必须予以遵守和适用，在司法程序中也得适用，可见，行政诉讼可以起到确立巩固行政规章效力地位的作用。对于规章之下的抽象行政行为也是这样，一般说来，行政机关都有为抽象行政行为的权力，但是，必须依法行使，一旦在行政诉讼过程中得到司法权的合法确认，相应的行政效力即得到加强，并具有相应的司法适用效力。

总之，通过行政诉讼，行政机构制定的行政法规、行政规章及其他抽象行政行为，只要是合法的，通过司法确认，效力度就增大，司法树立和维护相应的合法的行政立法权威。得到司法确认的合法的抽象行政行为，公民、法人或其他组织也必须遵守，否则，就得接受行政或司法强制。

合法的行政立法得到司法确认，是一种司法维护行政法律秩序的重要形式，因为行政立法涉及许多重大事务或公共利益，确认、维护、适用合法的行政立法就是保障集体人权或公共人权。

以相应外国为例佐证，美国宪法没有授予行政机关的立法权力。但是，从联邦政府成立以来，“1789年到1791年的第一届国会，通过几个法律委任法院和行政机关行使立法权力，没有引起反对认为这是违背宪法的分权原则。”

“美国法院最早受理的国会授权其他行使立法权力的案件，是1813年的布里格奥罗拉货船案。这个案件发生在拿破仑战争期间，英法两国经常破坏美国的中立贸易，国会通过法律，授权总统在英国或法国停止侵犯美国的中立时，可以文告恢复已经停止适用的法律，从而和英国或法国恢复正常关系。在总统行使这种权力时，申诉人认为美国总统文告恢复已经停止适用的法律是行使立法权。根据分权原则，国会不能把这种权力授予总统。法院在判决中拒绝申诉人的主张，法院声称没有理由认为国会不能行使自由裁量权，根据自己的判断，明白地或有条件地恢复已经停止适用的法律。总统只是根据法律中的规定，确定恢复已经停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

布里格奥罗拉货船案裁决

具有下述司法作用：（1）默认国会委任立法的合理性；（2）默认总统的受委托立法权力；（3）为国会和总统的（立法）进行司法辩护，认定国会可以行使自由裁量权，论证总统并未行使立法权。（4）裁决国会和总统胜诉，申诉人败诉。

1825年“美国最高法院首席法官马歇尔对委任立法的合宪性问题作了明确的说明：国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关……究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自己决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行人补充细节。这个界限的划分没有完全精确的规定。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

马歇尔从司法权的角度认定：国会可以把本身的立法权委托行政机关行使，行政机关可以依授权行使立法权。而这两个权力的行使并无宪法根据，经过美国最高法院特别是首席法官的认定及论证，这是合宪的、合法的。司法确认并支持国会的委托权及行政的委托立法权。

无宪法根据，但有司法裁决根据，委任立法的合宪性、合法性得到确认，相应的法律效力度得到司法加大。

英国也是这样，英国行政机关广泛行使议会委任立法权，行政法规及规章一旦得到英国司法确认，成为先例，公众必须遵守，可见，英美的行使立法权或委任立法权，虽无宪法明文授予，但是，都有司法裁决明文支持，公众必须遵守，否则，可以适用司法强制手段，迫使公众服从委任立法。

法、德的行政立法，有宪法明文规定，同样受到行政法院的支持和维护。显而易见有没有司法的支持，效力是不一样的。

总之，司法维护、确认、适用行政立法，就是维护或树立合法、公正的行政权威的一个方面，也是保障国家或公共或集体人权的重要体现。

中国行政诉讼确认、支持合法、公正的行政立法方式有两种：（1）以行政法规为依据，适用行政法规于具体行政案件；（2）参照规章及规章之下的抽象行政行为，合法的行政规章及抽象行政行为予以司法适用，用来审查具体行政行为的合法性。第一种方式比较普遍，司法实践活动很充分，因为许多行政案件，都离不开适用行政法规。第二种方式，诉讼实践活动还不太发展，可供研究、参考的案例较少。根据宪法及有关法律规定和国务院的一些改革开放精神，借鉴一些外国的作法，归纳一些司法确认、支持行政立法的标准。

1.某些行政事项，尚无法律、行政法规规定的，根据宪法作出的行政规章，只要中央行政规章符合宪法的基本原则和精神，并不和宪法明确规定相冲突，并遵循法定的程序，在制定规章机关权限范围内，审查相应的具体行政行为需要适用该规章，法院就应确认其合法并予以适用。

2.法律、行政法规对相应的行政事项已经作出规定，中央部委规章需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的实体或程序范围内作出规定，在相应法定职权及程序合法之下，司法机构就应确认部委规章的合法性。例如，行政处罚法第12条第1款规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出规定。”根据本款规定，只要相应的行政处罚规章符合相应的法律、行政法规规定的应予处罚的行为、种类、范围规定，就是合法的行政规章。

3.对相应的行政事项，尚无法律、法规规定的，地方政府规章可以在合宪法原则，国家改革开放政策精神范围内制定相应的地方规章。并应认为是合法的。已经有法律、法规规定的，要符合法律、法规的规定。例如，行政处罚法第13条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”

符合本条规定的相应地方行政处罚规章就是合法的，并应得到司法确认。

美国对于行政法规的合法标准值得我们研究和借鉴，对于立法性法规即国会授权制定的法规，（1）只要在授权法的范围内或符合授权法的目的；（2）遵循法定的程序或无专横、任性情形，无其他违宪、违法情形，司法机构就应确认其合法，并认为此种法规的效力和国会法律的效力等同。对于解释性的法规无需法律授权，只要解释性法规本身合理，就具备合法性。对于立法性法规，法院确认违法的，即违宪、违反授权法，视同确认国会法律违宪情况，法院无权撤销立法性法规；对于解释性法规，法院应当有权确认，也有权撤销。

法院对于科技或政策性法规，一般比较顺从行政机关的判断和选择。

对于行政法规的证据标准适用实质性标准，这是比较合理的标准。

法院对于国会委任立法中的委任标准区分两种情况，涉及人身自由的，法院要求国会应规定比较明确或严格的标准，对于有关财产权的，一般说来比较宽松。因为，除了新政时期几个案件裁决国会委任立法违宪之外，自委任立法以来，到现在，美最高法院再无裁决国会的委任立法本身违宪的判例。

美国区分法规的性质效力地位，给予相应合法评判标准，是合经济的，合公正的。如经正式程序的适用实质性标准，对于非正式程序法规适用严格要求的审查。美国的行政程序很发达，行政法规的重点可以说在行政程序。中国尚无明确的系统行政立法程序，因此，评价行政规章及抽象行政行为的合法性就缺乏明确的，或者哪怕是主要的程序。当然，美国国会可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法规，这一点，现在不如我们人权、自由保障做得好，因为，根据行政处罚法第9条规定限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规及规章等不能设定限制人身自由的行政处罚。行政人身强制措施方面也应这样。

笔者认为，借鉴一些美国的合理作法，就我国的行政规章及规章之下抽象行政行为的合法性来讲：只要符合宪法、法律、法规的明确规定或符合其精神、原则，且不加重公民、法人或其他组织财产负担及无限制人身自由的违法设定，就应确认其合法性并予以相应的司法适用。但是，加重农民负担的规章及其他抽象行政行为，地方保护主义规章，显而易见的封闭、自守经济规章，保护假冒、伪劣的规章等，则是不合法的。

（二）确认、支持合法、公正的具体行政行为

依据行政法规审理行政案件，参照、评价并适用合法、合公正、合经济的行政规章及其他抽象行政行为是维护行政法律秩序的一个方面；行政诉讼中，维护树立行政权威的另一方面是审查、确认、支持合法、合公正的具体行政行为。我国行政诉讼法规定，符合法定程序，不越权，不滥用权力的具体行政行为，就应予以维持，维持就意味着具体行政行为符合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持。原、被告间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，司法强制力及公平力量确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。维持具体行政行为表明原告败诉，被告胜诉，行政机构及其行为合法、公正，就是我们常讲的，也是行政诉讼法明确规定的维护行政机关依法行使行政职权的集中体现，是保障国家或公共或集体人权或自由的重要方面，就是树立、维护合法的行政权威，是司法确保行政法律秩序的一个重要方面。

我国评价具体行政行为合法的标准是从正反两方面规定的，比较全面。西方特别是英美着重于从反面作出规定标准，比较片面；但是，也有许多值得我们借鉴的地方，特别是行政程序方面尤值得我们借鉴，应当说，自然公正原则和正当法律程序既是公正的又是合经济的，也是一种比较完备的程序保障措施。因此，应当制定行政程序法，在制定之前，程序有规定的，适用规定，无规定的，只要遵循了基本的公正原则就可以在程序方面认定其合法。还可以借鉴一下行政处罚法中规定的简易、普通、听证程序。借鉴相应一些外国的授予行政机关权力比较明确或具体的有益经验，法律、法规中授予行政机关及其工作人员的权力要明确、特定、具体化，具体要求：（1）权力要明确，内容要清晰；（2）由哪一级行政领导或工作人员来行使，就是说权力要到职位；（3）权力行使的主要程序要具体化。上述几个标准是确认具体行政行为是否合法的关键标准之一，行政权力的界定要非常清楚，司法裁决才有法可依，才会提高诉讼效率。因为具体诉讼中，发现许多行政部门职权交叉，规定不清楚，法院只能请示授予权力的机关来认定，很麻烦，为避免或减少这种耽搁，更主要地为避免或减少行政权力滥用、不负责任、推诿、抢权等违法现象，应尽快在授予行政机构及其工作人员的权力方面，如权力来源、授予方式、程序等方面下功夫，切实作到行政权力清晰界定，更高要求是优势界定。实际上西方国家行政诉讼的制约或支持标准或重心主要是行政权力范围及其行使程序。抓住了这两点就抓住了诉讼实体的核心。同时，他们的权力授予方式、范围、程序比较完备或直接援用自然公正或正当法律程序。

优势且清晰界定行政权力；优势规定行政程序或优势适用程序公正原则，是优化行政法律程序的关键。从法律、法规制定上就使秩序优化，是提高包括诉讼价值在内的整个社会价值的主要方法之一。

服从且正确适用行政法规；正确评价规章及规章之下的抽象行政行为并适用合法的规章等。维持合法、公正的具体行政行为是司法维护行政法律秩序的一个方面。

二、扩充合秩序的行政权力

法治原则是国家治理的一项基本原则，简言之，就是依法治理国家。“依法治理”中的法指什么？第一，指宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法序言规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第二，指法律。法律指全国人民代表大会及其常委会制定且通过的规范性文件。法律在法律秩序中仅次于宪法，宪法之下，法律的效力地位最高。我国宪法第5条第2款、第3款规定“一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

“依法治理”中首先指依宪法和法律，这是无可争议的。其次是法规。首先是行政法规。宪法规定，国务院行使职权之一，就是根据宪法和法律制定行政法规，决定和命令。其次是地方性法规，我国宪法和相关法律也规定了相应地方人大及其常委会的法规制定权，地方性法规还包括民族自治地方的自治条例和单行条例。

行政法规和地方性法规是仅次于宪法、法律的第三级法律规范，两者地域效力范围不同，行政法规在全国实行，地方性法规一般在相应地方生效。地方性法规的效力等级低于行政法规，地方一级国家机关（权力机关、司法机关、行政机关）都得遵守行政法规。地方司法、行政机关也必须遵守地方性法规。这些都是有宪法根据的。那么，最高法院是否也得遵守行政法规，这一点，从宪法中看不出来。但是，根据行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的条例和单行条例为依据。”行政诉讼法的本条规定表明，最高法院审理行政案件也得遵守行政法规，此外，本条还再次确立了法规的法律效力和地位，即既规范行政又规范司法，当然也规范公民个人的行为或活动。因此“依法治理”中当然包括法规。再次，行政规章及其他抽象行政行为。这些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因为它们只有在合宪法、法律、法规时，才适用，不合时即不适用。因此，只有在规章等合法时才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有权制定地方性法规之下的权力机关的一些决议符合法律、法规时也具有法律性的效力。

如所上述，“依法治理”基本含义是指依宪法、法律、法规治理。因此，制定行政法规必须依宪法和法律，制定行政规章及为其他抽象行政行为必须依宪法、法律、法规，这是依法行政的重要组成部分之一。可以说是依法抽象行政。依法行政中还包括依法具体行政，也就是依法为具体行政行为。依法为具体行政行为就是指依宪法、法律、法规为具体行政行为或依合法的规章及规章之下的抽象行政行为。

上述的依法治理及依法行政比较容易理解也不会有大的争议。但是，宪法、法律、法规对一些行政事务的规范是不明确的，也不可能事无巨细作出全面的，毫无遗漏的规定，因为行政事务、社会生活是复杂的，除了一些明确具体规定之外，就是原则性规定或裁量式规定或根本未作规定。那么依宪法、法律、法规行政如何理解？宪法、法律、法规非常具体明确规定的好说，就依明确规定行政。如果说是裁量式选择，合理选择就是依法行政。那么对原则性规定，有人说只要符合原则精神也算依法行政，那么对那些未作规定的，如何行政？有人说赶紧制定法律、法规或作行政细则，但是，还会遇到“无法”行政的时候，就这种情况，有人仍可以找到宪法、法律、法规根据，因为可以对宪法、法律、法规作引伸或扩大解释，总可以找到“法律根据”，那么这样作是否也算依法行政？就行政机关来讲，对其授权有的是明确的、具体的，有的是不明确的，有的是原则式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授权。笔者认为：依法行政的含义如下：（1）依宪法、法律、法规有明确规定的行政就是依法行政之一；（2）依宪法、法律、法规中的原则式规定或裁量式规定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）宪法、法律、法规未授权，又未禁止的，只要行政合秩序、效益等也应算依法行政。

就行政诉讼来讲，法院确认并维持合乎宪法、法律、法规明确规定的抽象行政行为或具体行政行为，就是支持行政或维护行政法律秩序的一种方式。对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、裁量式、无任何规定式的行政行为作出的司法判断无非有三种：（1）确认合法；（2）确认非法；（3）不作判断。

对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、既未禁止又未授权所作的行政行为确认其合法，某种意义上讲，就是司法扩充行政权力或司法支持行政机构的扩充权力。依法抽象行政，依法具体行政，及依程序法行政，依实体法行政都有这种情况。那么，对于那些司法机构认为“行政扩充”是非法的情形，可以认为是司法限制或缩小行政权力，基本上可归入人权保障范畴之中，对于那些依宪法、法律、法规中的裁量式规定所为的行政行为，如是幅度或种类、方式裁量的，可以认为是有明确规定的，不发生扩充或缩小的问题。如是行为或不行为的裁量一般也不发生扩充或缩小的问题，个别情况下，如司法机构和行政机关理解不一致的时候也会发生司法扩充或缩小行政权力的问题。

对于那些宪法、法律、法规有明确规定的，司法机关对于抽象行政行为或具体行政行为作出相应的评判，应是不成问题的。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，由司法机关作限制性或否定性评价，司法实践中也有不少。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，司法确认其合法并予以支持，也是可以的。但是，对于那些宪法、法律、法规既未授权又未禁止而行政机关却为了一定的行政行为，司法机关如何裁决，通常的做法是，如果是限制公民权利或自由的微小行政处罚行为，法院可以撤销。如果是依宪法、法律、法规的原则式或不明确式规定为的重大行政行为，一般不在我国行政诉讼受案范围，但是，实际上是作“法律”依据适用的，如行政法规，许多行政规章及一些重大的具体行政行为就是这样。

以相关的外国案例作一说明，如在法国，王名扬教授讲“什么是警察法规的依据？议会立法当然是警察法规的法律根据。在没有法律存在的时候，负责维护公共秩序的政府是否可以制定警察法规？对这个问题，最高行政法院认为在任何立法授权之外，国家元首根据本身固有的权力，可以采取一切情况下必须对全国适用的警察手段。”（注：王名扬：《法国行政法》，北京中国政法大学出版社1989年5月第1版，第453页。）法国学术界认为国家元首的这种权力，来源于“多年奉行的宪法习惯。”

政府没有法律存在的时候，制定警察法规，得到最高行政法院的支持，不仅支持而且替国家元首寻找理由：即在议会立法授权之外，根据国家元首本身固有的权力，就可以在一切情况下制定适用于全国的警察法规，最高行政法院在支持政府之外，加一个行政法院主张的合法、正当理由，加大了国家元首的警察法规的效力，在最高行政法院裁决之前，可以说，警察法规的效力只有一个：行政性的法律效力，行政法院裁决之后，加一个行政法院性的司法法律效力。不评论最高行政法院的裁决是非曲直。但显而易见的是最高行政法院确认了国家元首警察法规的合法性，实际上是以司法裁决形式支持了行政的自我“固有权力”扩充并实行判例法的国家，这个扩充裁决等于一个先例，以后仍然适用，就是一种司法立法形式，即使不实行判例法，仅在本案中适用，也是一种司法支持并且是司法扩充。其实，1919年，正是“一战”结束不长时间，法国的做法可能是出于维护秩序需要，而且，正如司法在重大行政事务面前的惯常态度那样，是不会轻易否决宏观行政行为的。相反是确认并支持行政的。其实即使不是在1919年，警察法规或重大安全秩序的维护，都是很敏感的，微小的警察治安处罚，司法可以无顾虑“依法”裁决，遇关键时刻，司法机构会小心且非常谨慎的，习惯的作法是回避，或确认并予支持。

又如，美国宪法未规定行政协定，也未禁止行政协定。美国总统当然认为他根据执行法律权、军队统帅权、对外代表权，可以不需要参议院的同意而签订行政协定。

然而，联邦最高法院对行政协定也采取支持态度。这样一来，性质就变了，宪法未授权也未禁止的行政协定权，变得合乎宪法了。合乎宪法这一点，现在不仅总统认为是这样，司法最高机构也认为是这样。由有争议的行政协定签订权，变成具有最终效力的司法裁决认定。显而易见法律效力加大了，总统更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，扩充了外交行政权力范围，如示：

总统的行政协定，可以说只有行政机构的行政法律效力，司法认定之后，加上了一个司法机构的法律效力。

地方法规和行政法规例8

法国行政立法的监督，注重对行政立法权限范围的控制，即在坚持法律保留和法律优越原则的基础上，强调议会与行政机关立法权限范围的界定和授权明确性原则。首先，行政机关可以就宪法第34条议会保留立法事项范围外的事项制定自主条例，①“某种程度上，政府基于宪法第37条颁布的命令就如同议会基于第34条所立的法律”。但是地方政府的自主条例，只限于机构内部组织的规则和保障公务正常运行的规定。对议会保留的领域，政府也可寻求议会授权制定特别条例，但议会的授权必须明确，同时须规定条例有效的期限。行政机关为实施法律而制定的执行条例，虽然无需法律特别授权，但是必须出于为明确执行的方式和补充法律规定的需要，而且必须在实施法律必要的范围内。其次，程序控制。法国行政立法的程序除受行政程序的保障和控制之外，还需经过签署和公布程序，执行条例和特别条例还需咨询最高行政法院的意见。第三，宪法委员会的违宪审查。条例公布前，宪法委员会可以应总统、总理、议长、议员请求而审查条例是否超越立法权限范围。第四，司法审查和行政机关的自我监督。行政法院在诉讼程序中可以审查条例的效力，撤销违法的条例或认定条例无效。刑事法庭在审理以条例为根据而追诉的案件和以条例为根据而辩护的案件时，也可审查条例的合法性。上级行政机关具有监督下级行政机关条例的权力，可以修改和废止已经公布的条例。综上，由立法机关、行政机关和司法机关等事前、事中和事后综合监督和控制地方行政立法，是地方行政立法监督的必然趋势，也是现代行政法治建设的重要课题。

二、我国地方行政立法监督机制及其缺陷

从行政立法监督的趋势看，广义的地方行政立法监督即是对地方行政立法权力来源、过程和结果的综合监督和控制。目前，我国监督和控制地方行政立法的综合控权机制已基本成型，但还远不够完善。本文重点分析了地方行政立法结果的监督机制，即我国学界通常所说“地方行政立法监督”。

（一）我国现行地方行政立法监督体制的组成

根据我国《宪法》及相关宪法性法律的规定，现行地方行政立法监督体制主要由权力机关、行政机关和司法机关监督三部分组成。

⒈权力机关的监督。在我国，权力机关是民意代表机关，它对由其产生的行政机关的立法、执法等工作的监督最具权威性。根据《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的规定，权力机关对地方行政立法的监督，主要体现在对地方政府规章的备案和审查制度上，即依法接受备案的权力机关有权审查并撤销本级人民政府制定的不适当的规章。我国《立法法》第88条、第89条进一步明确规定：地方政府规章应当报本级人民代表大会常务委员会备案，较大市的人民政府制定的规章应同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会备案；地方人民代表大会常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

⒉行政机关的监督。在我国单一制国家结构形式下，行政机关实行层级领导体制。行政机关对地方行政立法的监督，主要是上级人民政府对改变或撤销下级人民政府规章的层级监督和地方行政立法主体的自我监督。《宪法》第89条和《地方组织法》第59条规定：国务院有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县级以上地方各级人民政府有权改变下级人民政府不适当的决定和命令。《立法法》第88条进一步规定：国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；省、自治区人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常委会备案；较大市的规章应同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。地方行政立法主体的自我监督主要指规章的清理。《规章制定程序条例》对规章的清理作了明确的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。

⒊司法机关的监督。根据我国《行政诉讼法》的规定，目前我国对地方行政立法的司法监督，主要表现为人民法院在审判活动中“参照”规章，即对地方政府规章是否合法和有效进行认定和选择适用，而不是直接予以撤销、变更和废止。

（二）我国现行地方行政立法监督体制存在的问题

⒈审查监督的标准不明确。宪法和法律虽然赋予了权力机关和行政机关“改变”或“撤销”地方行政立法的监督权，《立法法》第87条也原则性地规定了确定“不适当”地方政府规章的5条标准，但由于地方政府规章的权限范围不明确，地方政府规章与同级地方性法规、部门规章的权限边界模糊，实践中对超越权限、违反上位法规定和不适当的认定难以把握，缺乏可操作性。

⒉监督主体多元，职责不清，监督主体间的监督缺乏协调和衔接。根据我国现行地方行政立法监督机制，对省、自治区和直辖市人民政府规章的监督主体有三个，即国务院有权改变或撤销，本级人民代表大会及其常委会也有权撤销。对较大市人民政府规章的监督主体有五个，即国务院和省、自治区人民政府有权改变或撤销，本级人民代表大会及其常委会也有权撤销，而且还需报省、自治区人民代表大会常务委员会备案，实际上也赋予了省、自治区人民代表大会常务委员会对较大市人民政府规章的审查监督权。但是由于没有明确的统一法予以规定和统一协调，现行法律也没有明确各监督主体的职责范围，这是否意味着，上述监督主体只要认为地方政府规章有《立法法》第87条规定的情形，都可以行使改变或撤销权？也许制度设计的初衷在于以多重监督达到切实控权的目的。但是，由于职责不清，实际可能导致各监督主体互相推诿，怠于监督。此外，分属不同系统和同一系统内的监督主体的审查监督如何协调沟通，如何衔接也不明确，这可能造成不同监督主体之间审查监督的冲突和监督资源的浪费。

⒊有效的监督形式单一，司法审查制度未能真正建立。权力机关和行政机关的监督形式主要是通过规章的备案制度来撤销或改变不适当的地方政府规章，缺乏主动的审查监督机制，而且形式单一。虽然《法规规章备案条例》规定，上级行政机关对审查过程中发现的问题，可以采用说明情况、沟通协调、建议自行修改、通知处理结果、暂停执行等，但这些方式只是行政系统内部的监督方式。地方行政立法主体的规章清理由于受地方利益、部门利益的驱使和外在问责制约的缺失，缺乏内在动力和外部压力。人民法院不能直接审查地方政府规章，只能在行政诉讼过程中，对具体行政行为所依据的地方政府规章在合法性审查基础上选择适用权，即对违反上位法规定的地方政府规章在本案中不予适用，但不能直接撤销、变更或废止。这只是一种附带性的间接审查，仅对具体个案具有意义。

⒋监督程序不完善。程序本身就是对权力规范化的运作方式。“权力只有化解到程序之中，化解到具体的步骤、过程之中，才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力”。我国地方行政立法监督程序的不完善，使本来就界限不明的地方行政立法权更缺乏有效的程序控制，主要表现在三个方面：一是只规定了地方政府规章应在公布后的30日内报送备案，但没有关于接受备案的机关备案审查的期限。二是《法规规章备案条例》规定了接受备案的行政机关审查监督的一般程序，但接受备案的权力机关审查程序尚无具体的规定；三是审查监督中缺乏公众的参与和制定机关的抗辩，监督机关外的个人和组织虽然可以提出审查规章的建议，但缺乏参与审查的机制；地方政府规章的制定机关也仅在监督机关认为需要时，才被要求提出意见或说明情况，缺乏制定机关参与的抗辩机制。

三、完善我国地方行政立法监督机制的建议

（一）明确审查监督的标准

要审查地方政府规章是否超越权限，是否适当，应明确不同类别地方政府规章的权限范围及其与地方性法规和部门规章之间的权限边界。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织》的规定，应当明确：执行性地方行政立法可无需具体授权而在上位法规定的事项范围将有关行政管理事项具体化，确定实施细则或实施办法，详细说明上位法规定的公民的权利与义务，但不得涉足权力机关或者法院、检察院的职权范围。自主性地方行政立法限于纯粹地方性的具体行政管理事项，且不得涉及公民实体权利义务。授权性地方行政立法限于上位法具体授权的事项。地方政府规章与地方性法规的权限划分应遵循“事项性质”标准，即地方政府规章只限于就有关行政管理事项作出规定，而不得涉及刑事、民事、司法等基本人权领域。地方政府规章与部门规章的权限划分应遵循“层级需要”标准，即上位法规定的某一行政管理事项，需要全国统一实施的，一般由国务院相关部门制定执行性规章。地方需要根据地方特色具体化处理的，地方政府可以制定执行性规章，但是“要与全国统一的标准、市场经济的统一要求和规则等保持一致，以维护国家的法治统一”。

（二）明确各监督主体的监督职责，建立相互协调和衔接的监督机制

地方行政立法的监督主体包括国务院与省级人民政府、省级和较大市的人民代表大会及其常委会、人民法院等三类。《宪法》第99条、第104条和第85条、第107条规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，地方人大常委会监督本级人民政府的工作。国务院统一领导全国行政工作。省级人民政府作为省级权力机关的执行机关，管理本行政区域内的行政工作。地方人民代表大会是民意代表机关，以追求民主为基本价值取向，宪法把维护地方法制统一，监督地方人民政府的职权赋予了同级地方权力机关，而且省级和较大市人大及其常委会在立法工作中更有经验，更明晰法律，对于地方政府规章是否合宪、合法的审查更具有权威性。省级人民政府更了解当地的实际情形，对地方政府规章的自由裁量内容是否合理更具经验。国务院执行全国人大通过的法律和决议，维护全国法制统一，领导全国行政工作，对地方政府规章的合法性、合理性具有最终决定权。基于以上对各监督主体的性质、职权及其工作重点的分析，在我国对抽象行政行为的司法审查制度尚未真正建立起来之前，笔者认为，应当把地方行政立法监督的主要职责赋予省级和较大市的人民代表大会及其常委会，省级人民政府主要审查较大市政府规章的合理性，而把国务院作为最终决定机关。因为“行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定，进行相当程度上的内部控制”。具体而言，可对现行机制作如下改进：省、自治区、直辖市人民政府规章在公布后30日内报本级人大常委会备案，该人大常委会在30日内作出审查决定。该人民政府接到同级人大常委会的审查决定之日起10日内作出对审查决定的处理意见，并将该规章、同级人大常委会的审查决定和对审查决定的处理意见一起报送国务院。但是，如果人大常委会作出全部撤销决定的，则发生该规章被撤销的效力，不需再报国务院。较大市人民政府规章在公布后的30日内报本级人大常委会、省、自治区人大常委会和人民政府，该三机关在30日内作出审查决定。该较大市人民政府在接到三机关审查决定之日起10内作出对审查决定的处理意见，并将该规章、三机关的审查决定和对审查决定的处理意见报国务院。但是，三机关只要有一个作出全部撤销决定的，则发生该规章被撤销的效力，不需再报国务院。关于人民法院对地方行政立法的监督，有人主张建立我国的司法审查制度，由法院审查行政立法的合法性。体现民主理念的司法审查确实是能够抑制行政恣意和过度行为的最重要的保障。但是，孕育并发展于西方三权分立国家的司法审查制度与我国人民代表大会制度这一基本的政治制度，司法权和人民法院组织在我国国家权力结构和国家机构中的地位，中国的政治、法律传统和惯例等不相适应。“在中国现行政治体制发生结构性变革之前，司法审查制度恐怕难以在中国真正存在并有效运作”。因此，在目前无法建立对地方行政立法的司法审查的情况下，作为权宜之计，可对现行人民法院“参照”规章制度作适当的改进：即在行政诉讼过程中，人民法院对具体行政行为所依据的地方政府规章的合法性进行审查，对合法的地方政府规章在本案中予以适用；对违反上位法规定的地方政府规章在本案中不予适用，并应报送最高人民法院送请国务院改变或撤销。

（三）建立地方行政立法问责制，强化行政机关的内部监督

地方法规和行政法规例9

一、中央立法的行政许可设定权

（1）法律的许可设定权

法律是全国人大及其常委会制定的。全国人大及其常委会是代表人民行使最高国家权力的机关，也是代表人民意志行使国家立法权的机关。人民自己的代表机关出于维护公共利益和安全，在某些领域设定许可，决定对某些公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法确定的许可范围内，法律可以设定各种形式的行政许可。

（2）行政法规的许可设定权

根据宪法和立法法的规定，国务院可以制定行政法规，其效力等级仅次于法律。因此，其设定权的位阶高于地方法规和规章，但低于法律。其设定权限与立法权限一样，体现两个原则：一是法律保留原则。立法法规定的专属立法权范围内的事项（主要是公民的基本权利和国家最基本的制度）除非有全国人大授权，国务院无权设定行政许可。二是尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。有了法律，行政法规可以在法律设定的许可事项范围内，对实施行政许可作具体规定。

此外，法律还开了一个口子，允许国务院采用决定的方式设定许可。决定是国务院的一项权力，一般是针对某个具体事项做出，内容单一，条文少，应急，内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以决定的形式设定行政许可，立法时有些不同意见。最后全国人大常委会肯定了这种形式，是出于四个考虑：一是行政许可法取消了国务院部委规章的行政许可设定权，这是一个重大的举措，保留这一规定较为主动。二是加入世贸组织之后，发生一些紧急情况，需要有相应的应争措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域，立法条件尚不成熟，需要由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项（如再就业、社会保障等），制定行政法规不成熟，也需要以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规，因此，法律规定：除临时性的行政许可事项外，国务院应及时提请人大制定法律，或自行制定行政法规。

二、地方立法的行政许可设定权

（1）地方性法规的许可设定权

省级人大、较大市人大有权制定地方性法规。其位阶效力低于法律、行政法规，高于地方政府规章。原因在于地方人大是地方国家权力机关，而政府是权力机关的执行机关。人民选出的地方国家权力机关出于维护公共利益和安全，在一些领域设定许可，以立法对公民权利作某些限制，合乎法治的一般原则。不少国家（如澳大利亚、奥地利、法国），行政许可设定权在联邦议会和州议会，经议会授权，政府可以设定一些具体化、暂时性许可。行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；已经有了法律、行政法规，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可做出具体规定。一旦法律、行政法规规定了行政许可，地方性法规只能在规定的范围内进行规定，进行细化。不能增加许可条件和许可事项。

（2）省级人民政府规章的许可设定权

地方政府规章的设定权问题，是行政许可法立法过程中又一个大的争议点，中心是要不要给予规章设定权。国务院原草案已经取消了部委规章设定权。考虑到地方政府综合管理的职能和任务重，草案规定给予省级、较大市级政府都可以设定行政许可。

地方法规和行政法规例10

那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十

四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十

四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。