民间借贷形成要件例1

一、__法院__年以来审理民间借贷案件的基本情况

__年__法院全年受理民间借贷案件111件，审结107件；__年全年受理民间借贷案件80件，审结74件；__年全年受理民间借贷案件131件，审结128件。可以看出，自__年以来__法院受理民间借贷案件数量较多，呈平稳上升趋势。

二、民间借贷案件审理中存在的几点问题及解决思路

（一）、民间借贷案件中借款本金的支付、利息的支付等事实如何审查判断以及举证责任如何分配问题。

1、借款交付方式的判断。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条是关于自然人之间借款合同如何生效的规定，可以看出自然人之间的借款合同属于实践合同，应当以交付为生效要件即贷款人提供借款时生效，否则仅以双方当事人达成借款合意借款合同不生效。

借款的交付方式在实践中多种多样，直接交付借款现金、金融机构转账、交付转账支票等票据、银行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何认定是否交付则显得至关重要。笔者认为，直接交付借款方式，借款人自收到借款时即认定已经交付；金融机构转账方式，应当以借款到达借款人账户认定交付成功；转账支票等票据的方式，以借款人凭该票据成功取得款项为完成交付；银行刷卡方式，以借款人实际取得款项为完成交付。

2、贷款人的举证责任。《合同法》第一百九十七条规定：“公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采取书面形式，也可以采取口头形式或其他形式”。现实中，民间借贷的双方当事人关系都较为密切，多产生在亲戚、朋友、同学等之间，加之中国人情观念的影响，借贷形式十分简单随意，因此一旦发生纠纷，双方当事人都缺乏强有力的证据。由此可见，举证责任的分配对审理民间借贷案件显得尤为重要。

贷款人要主张借款合同的成立生效，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条规定："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。"其应当承担与借款人之间存在借贷关系以及已将借款提供给借款人即已履行了借贷合同中约定的义务这两方面的举证责任。对于第一方面存在借款合意的举证，贷款人只要提供出的能够反映明确的借款的主体和数额的借条或借据，即完成了举证责任；第二方面，贷款人能够提交借款已经交付给借款人的证据即完成了举证责任。

3、借款人的举证责任。实践中，借款人主要从以下几方面抗辩举证：一、证据的合法性、客观性、关联性；二、借款人已清偿借款即双方当事人之间的债权债务关系已经消灭；三、借款人存在意思表示不真实，如胁迫等情行存在。

4、举证责任的转换。民间借贷案件中的举证责任不是固定不变的，是随着双当事人的举证互相转换。根据民诉法的“谁主张、谁举证”原则，如果负有举证责任的一方当事人提供的证据已基本能够证明其主张的事实时，如果另一方当事人否认该事实成立，则举证责任就转换到该当事人，如果其未能提供足够对方事实的证据时，则应当承担举证不利的后果。

（二）、民间借贷案件中的利息、逾期利息如何认定问题。

因为民间借贷多发生于关系密切的亲戚、朋友之间，贷款人借款首先是出于世俗人情，其次才考虑利益问题。因此民间借贷中对于利息的约定很随意模糊，加之当事人法律意识淡薄，手续不完善，导致对利息难以认定。实践中，民间借贷中的利息可以分为约定有利息和没有约定利息以及利息约定不明确，其中约定有利息又有约定利息过高的情况等等，笔者在此对这几种情形做以分析和探讨：

1、当事人之间没有约定利息，但是后又主张利息的，依照《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这种情形直接确定为不支付利息。

2、当事人之间约定有利息，但是利息约定过高的情形。《合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的。借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”从以上两条规定可以看出，民间借贷当事人可以约定利息，但合法利息应不超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分法院不予支持。

（1）、约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息，对于超过的部分，借款人按照约定利率自愿支付贷款人利息，且没有损害国家、社会公共利益和第三人合法权益，借款人以约定利率过高违反规定，请求贷款人返还部分利息，对该请求是否支持，司法实践中存在两种分歧：

a、支付超过银行同类贷款利率的四倍的利息是借贷双方自愿协商的结果，借款人依约还本付息后，借款合同已

经履行完毕，借款人无权要求出借人返还超出部分的利息。持这样观点的法理依据是意思自治原则，只要当事人平等自愿且没有损害他人合法利益作出的意思表示应当被遵守，法院无权干涉。 b、按照现行法律规定，对于超出银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，借贷双方违反了法律强制性规定私自约定支付银行同类贷款利率四倍的利息的行为，属于无效行为。在民间借贷中对于利息部分的约定无效，属于部分无效，依照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此借款人请求贷款人返还已经支付的超过银行同类贷款利率四倍的利息应予支持。

笔者认为，借款人已经将借贷双方约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息自愿支付了贷款人，在未损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，借款人不能要求贷款人返还。理由如下：

①、约定高额利息的借贷属性已经超出了低息甚至无息借贷的扶助属性，其属性属于以盈利为目的的融资行为，而这种借贷在现在的经济条件下十分兴旺，导致这种局面的原因就是我国金融制度的不完善与民间需要多元化的融资渠道之间的矛盾。高息借贷也从客观上缓解了这种矛盾，只要在正确的引导下这种行为也未尝不可。

②、对超出部分的利息不予保护，而“不予保护”并不属于《合同法》关于合同无效的情形，并且法律不予保护超过银行同类贷款利率的四倍的利息的立法意图是限制贷款人滥用主张利息的权利，而并非限制借款人自愿履行支付超过四倍部分利息的行为。

3、逾期利息如何认定？根据《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”逾期利息是指借款人因未在约定期限内偿还借款而产生的在约定利息之上额外支付的违约金。其本质属于违约金，具有惩罚性，而约定利息则没有惩罚性，这是二者的本质区别。

而逾期利息在实践中也存在着以下几点问题：

a、实践中存在借贷合同当事人约定超过银行同类贷款利率的四倍的借款利息，并未约定逾期利率。此时逾期利息该如何计算：第一种观点认为：逾期利息应按原约定利率计算。理由是意思自治原则，借贷双方在约定借款利率时就应当对依照该利率计算之后产生的期待利益有了明确的预见，贷款方可以主张继续依照原约定利率计算逾期利息。第二种观点认为：逾期利息应按银行同期同类贷款利率四倍计算。双方仅约定借款利率，是借款合同的内容，未约定逾期利息即说明逾期利息并不属于借款合同内容，贷款方主张逾期利息是法律对违约者的惩罚，而并非合同可得利益。因此应当按照法律规定的银行同期同类贷款利率四倍来计算。

笔者同意第一种观点，因为在一个借贷关系中，一方不履行到期还款义务，因此该合同并未终止，债权债务亦未发生变更，而附随于债权债务的利息部分也同样未发生变更。在双方当事人未达成新的意思表示的前提下，将约定利率变更为同期同类贷款利率四倍于法无据。因此，对于逾期利息应当按照原约定利率计算。

b、违约金是否可以与逾期利息同时主张？实践中也有不同观点：第一种认为，违约金与逾期利息可以一并主张，但两者相加数额不得超过同期银行同类贷款利息的四倍。其理由是借贷双方自愿约定两种条款，属于意思自治，应当予以支持，只是对于二者相加的上限作以限制；第二种认为，违约金与逾期利息二者择其一主张。其理由是逾期利息和违约金都具有惩罚属性。二者不能重叠适用。

笔者同意第二种观点，因为违约金与逾期利息都具有惩罚属性，而逾期利息实质上是违约金在借款合同中的特殊称谓。如果对违约金和逾期利息都支持，属于重复惩罚，不符合民法的基本原则和精神。因此对违约金与逾期利息智能二者择其一主张。

c、夫妻一方以个人名义对外借款该如何处理？

婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款，债权人将二人列为共同被告至法院要求偿还借款是否应当按夫妻共同债务处理，应共同清偿。

笔者认为，关键在于认定该借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以个人名义对外借款用于夫妻共同生活或从事出于共同生活目的经营活动以及用于履行抚养、赡养义务等，或者另一方分享了该借款所带来的利益的情形，应认定该借款属于夫妻共同债务，夫妻双方应当共同清偿。如果该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形的，应当按照借款人的个人债务，另一方不承担清偿责任。

在确定了如何认定后，由谁来承担举证责任也是十分重要的，笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人承担向债务人提供了借款且该借款发生在债务人婚姻存续期间等事实的举证；债务人应当承担对是否用于夫妻共同生活的举证责任，如果债务人不能举证或未举证，该借款是否用于夫妻共同生活的举证责任则倒置为债务权人，由债权人承担举证责任，非举债人的夫妻一方则要承担该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形，如果举证不利，则应当认定该借款属于夫妻共同债务。

（四）、对于有证据证明贷款人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，借款合同效力如何认定？

对于该种借款合同，笔者认为应当属于《合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，属无效合同。同时在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条以及《民法通则》里均规定对此种借贷关系不予保护。同时还规定对此种借贷关系的双方当事人处以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留的制裁。

民间借贷形成要件例2

我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

一、对“民间借贷”的界定

现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

二、关于民事借贷合同的主体的认定

(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。

据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。

表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》(法发「200940号)第13条的规定。

(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

有观点认为,原告时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。

(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回。

(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

原告在时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定

出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回。

(六)在连带责任保证中债务主体如何认定

在连带责任保证中,出借人仅借款人或者仅保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

三、民间借贷事实认定及举证分配

(一)传统意义上的民间借贷

当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。

(二)新型民间借贷方式

新型民间借贷方式,是借方与贷方双方约定,由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜,借方向贷方出借据,认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着,并容易发生纠纷,有了纠纷,提讼后,审理裁判起来比较复杂困难。

这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同,主要有以下几方面的根本差异:

1、不发生现金的转移。

就是说,贷方不把现金交给借方,而借方仍然要给贷方出借据,借方给贷方出了借据,但并没有收到贷方的现金,现金仍然掌握在贷方手里。

2、形成了双向等量借贷关系。

在全部现金转移的借贷方式里,全部现金由贷方转移给借方,形成的是单向借贷关系,即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里,由于现金并没有转移到贷方手里,所以,它形成了双向等量借贷关系,即一方面是借方向贷方借钱的关系,另一方面是贷方向借方借钱,就是说借方以向贷方出借据的方式,实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说,对于传统意义上的民间借贷,现金只转移一次,即只是从贷方转移给借方,借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说,等于贷方给了借方现金,借方给贷方出了借据后,又把现金给了贷方,现金转移了两次,又返回给了贷方,现金实际上虽然没有转移运动,但进行了一去一回的两次虚拟性运动,即由贷方转移给借方,又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据,没有收到贷方的钱,钱仍然在贷方手里,这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。

3、借贷双方互为债权人和债务人。

由于是一种双向等量的借贷关系,所以,借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中,是单向的借贷关系,借方仅仅是债务人,不同时是债权人,贷方仅仅是债权人,不同时是债务人。

4、借贷双方互享债权,互负债务。

在这种双向等量的借贷关系中,借贷双方都互享有债权权利,互负有债务义务,而且是一种互为等量的双向债权债务,一方的债务正是另一方的债权,而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中,仅仅是单向的债权债务关系。

5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。

我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上,现金不转移的现代民间借贷合同,即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同,已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴,具备了双务合同、诺成性合同的特征。

民间借贷形成要件例3

中图分类号：D926 文献标识码：A

一、当前民间借贷的成因

2009年度至2013年上半年度，南平市延平区人民法院受理民间借贷纠纷案件数呈现逐年激增趋势，尤其在2012年度呈现井喷式增长（见下表）。

通过对该类案件分析，笔者发现该类案件激增主要原因是：

1、民间资本投资渠道窄，依靠民间高息放贷获取利润者众多。改革开放以来，部分民众通过创业和其他劳动积累的财富越来越多，在其他投资渠道不畅时，转向民间借贷这一古老的行业。相对其他专门领域，民间借贷不需掌握专业投资知识，且能获得高收益，因而，成为了民众当前的一种普遍的投资形式。但并不是所有的出借人都能取得预期收益，借款人借款后是否能为其产生收益，难以预料，且出借人对借款人的使用借款情况、诚信情况及对借款人自身经济能力缺乏充分了解及对出借款项的可控性差，加之出借人只考虑远远高于同期银行存款利息的借贷会给自己带来高利润的回报，没有考虑借款人的履约能力和自己面临的风险。因此，民间借贷案件势必增多。

2、金融机构贷款手续复杂，借款人转向民间融资。根据银行信贷政策，需贷款者要有足够的财产作抵押或有实力的担保人作担保，且银行为规避金融风险，贷款审批严格，手续繁琐，导致民众从银行等金融机构很难及时贷到其所需款项。个人和企业为其自身发展，急需大量资金，其通过银行所贷资金有限且难度大，而民间借贷自由、手续简便、操作灵活，出借人很容易获得借款。因而，转向民间融资，以获取其自身所需资金。因此，民间借贷市场规模日益扩大。

3、缺乏监管机构。民间借贷的管理主体不明确，并不属于人民银行或银监会所管理，成为一个盲点。唯有出现群体性重大事件时，才会定性为非法集资或非法吸收公众存款，但这种事后追究性管理，造成民间借贷市场的从业人员良莠不齐，加大了民间借贷市场的风险。

二、当前民间借贷的特点

1、个案数量激增，类案增多，个案标的额呈上升趋势。在个案增加的同时，类案凸显，例如2012年延平区法院受理的陈文斌借贷案件，涉及当事人100多人，郑德妹借贷案件涉及当事人近80余人等类案。2009年至2011年间，延平法院受理的标的额的大多在几万元至几十万元间，2012年以来大多在几十万元至上百万元间，2012年最大标的额为499.999万元。

2、借贷形式不规范、约定上随意性大。借贷手续上通常只有简单的借条，没有利息的约定；或者没有借款期限、还款方式、借款用途等方面的约定；甚至连借据都没有，只能提供见证人。在担保条款中，绝大部分不动产抵押担保都未办理有效的抵押登记手续。有些借款案件，双方只签订借款合同，无收条或银行转账凭证等借款交付凭证，导致部分借款法院只能以证据不足，驳回债权人的诉讼请求。借款约定的利息偏高，延平法院受理的民间借贷案件借条中约定借款利率大多数为月息3分，有的甚至约定月利率为4%、5%，明显超出了中国人民银行同期银行贷款利率的四倍这一法定最高标准。

3、申请诉讼财产保全比例高。2012年以来，民间借贷案件当事人申请诉讼财产保全比例已经高达40%左右，且申请的财产保全方式增加，从通常的查封房产、车辆，冻结银行存款到申请冻结货款或合同权利、扣押机器设备、产品等。

4、部分借款人为躲债而下落不明。导致法院直接送达法律文书困难，调解、撤诉率在低位徘徊。有的借款人甚至收到法院传票也不出庭，造成借款人到庭率较低、调解困难、审理周期延长。同时，由于部分案件的借款人不能到庭参加诉讼，导致法庭无法组织当事人对出借人出示的借据等直接证据进行当庭质证。在此情况下，法庭大都以借款人放弃抗辩权认定出借人主张的事实成立，而作出对借款人不利的裁判。这其中难免不发生因原告故意向法庭提供虚假的证据，而导致错误裁判发生的情况，加大了裁判的风险。

5、少数案件的客观事实难以查清。如有的债务人在案件审理中反映借条系在受对方胁迫情况下形成、借款系用于偿还赌债以及出借方在出借时就已将利息扣除或将利息计算在本金中等情况，但对此无法举证，法院也无法通过民事诉讼程序查证。

6、要求借款人配偶承担共同清偿责任案件增多。在现实借款中，往往只有借款人在借款凭证上署名，而在诉讼过程中往往把借款人配偶作为被告要求其共同清偿。

7、担保公司等机构从业人员介入民间借贷市场现象明显。延平区法院审理的案件中可发现，部分当事人为担保公司股东或员工，为绕开担保公司不能从事民间借贷的法律，以自然人名义出借，这些案件的借款凭证大多为格式合同。

三、当前民间借贷的对策

综上所述，对规范当前民间借贷及借贷案件的处理，笔者梳理出以下几方面的对策。

（一）健全民间借贷法律体系、增强民众法律意识。

1、尽快制定关于民间借贷的相关专门法律，赋予民间借贷主体及相关行为应有的法律地位，给民间借贷构筑一个合法的活动平台，让民间借贷有法可依。对司法实践中存在的一些有争议的程序及实体上的问题作出统一标准，尤其是关于夫妻共同债务的认定标准方面，大额借款是否需配套银行转账凭证等等。

2、运用各种载体向社会公众广泛宣传相关的金融法规，树立金融风险意识，使其认清非法集资和民间借贷的区别，防止陷入融资陷阱，引导公众正确运用合法、规范的形式开展民间借贷活动。政府要坚决打击和取缔非法集资、金融诈骗和地下钱庄等非法金融行为，维护民间借贷发展的良好市场秩序。

（二）设立专门主管机构对民间借贷进行有效的监督与指导。

建立民间借贷登记、公示制度，出借人可通过对借款人借款情况进行查询，降低风险，专门主管机构对民间借贷的借贷形式、相关手续、双方的权利义务、准入条件、融资使用范围、利率水平、税收征收、违约责任进行指导，以达到减少民间借贷纠纷的目的。

（三）重视对中小企业债务的调解工作。

对于中小企业以民间借贷形式的融资用于企业发展的案件，法院应从大局出发，积极促成借贷双方和解，合理安排企业的还款计划，鼓励双方通过债转股，降息、展期等形式达成调解，使民间借贷成为企业发展的动力，避免中小企业因资金链断裂而造成的倒闭、破产等问题，以引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。

民间借贷形成要件例4

民间借贷是没有经过国家金融管理部门的批准，民间自发地将自有闲置资金进行借贷的行为。借贷主体多为公民、个体工商户、中小企业，其以自有资金从事借贷行为，借贷形式、合同、担保都没有规范的形式，经营简单，借贷快捷，没有相应的监管机构，借贷利率多通过双方协商确定。与正规金融借贷相比，具有规模小、灵活便捷的特点，但由于借贷手续不规范，缺乏监管等原因，又具有高风险特点。民间借贷在中国城乡长期存在，一定程度上填补了正规金融机构经营空隙。尤其近年来，随着民间游资增多，私营企业迅速发展，民间借贷呈供求两旺之势，大有赶超正规金融之势。正因如此，对民间借贷的规范与管理，也成为当务之急。

一、河北省民间借贷现状

根据2014年下半年河北省融资分析报告的数据可知，河北省上半年民间融资的规模大约为500亿元，这个统计数字只针对相对大规模、明显的民间借贷，大量小规模民间私人借贷不在其中，故实际借贷规模当远大于此。

1、借贷规模与利率

民间借贷之所以能够吸引如此庞大的规模资金进入，主要原因在于其超高的利率。据2013年下半年河北省民间融资分析报告数据显示，河北省企业民间借贷融资加权年利率为15.3%，其中向“其他企业”、“其他个人”和“民间融资中介机构”的借款利率分别是18.8%、14.0%和23.6%。到2015年为止，银行利率下调的同时，民间借贷的利率也有小幅度变动，但整体变动不是太大，基本保持在银行借贷利率的3倍左右。

2、借贷期限

与正规金融相比，民间借贷期限普遍较短，这是由民间资本持有者的抗风险能力决定的。具体而言，较规范化的网络平台民间借贷的最高期限为3年至4年，民间个人与个人之间的借贷期限一般为1年至2年。此外，大量借贷为不定期借贷，随借随还，利随本清，灵活性较大。另外，还有大多不定期借贷多在春节前清偿，实际借贷期限多在1年以内。

3、借贷形式

河北省民间借贷呈现多样化，大多未签订正式借贷合同，而是采取借条或者口头约定的形式，少数为财产抵押贷款、担保贷款等等。2014年的河北省民间融资报告显示，采用口头约定方式进行民间借贷的企业占8.8%;签订正式合同的民间借贷占12.6%;而以打借条为借款形式的为78.6%。从中可以看出民间借贷以信用借贷为主。

二、河北省民间借贷存在的问题及成因

1、民间借贷的秩序混乱，不规范，纠纷频发

民间借贷的合同存在很大的随意性，有的合同甚至没有规定期限、利率和还款方式，并且也没有明确规定借贷双方的权利义务关系，其借款方式、利率约定形式、合同形式都不规范。在这种情况下某些不法分子以高利率回报为诱饵骗取借款，使资金持有者的权益得不到很好的保护。随着民间借贷规模的扩大，其纠纷案件呈逐年上涨的趋势。仅从河北省高级法院接手之民间借贷纠纷案件看，2011―2014年，民间借贷纠纷案件一审数量增加50%有余，集资诈骗案件数量增加更在100%以上。

2、民间借贷期限较短，担保不足

民间借贷的期限一般在1年以内，对于家庭借贷形式例如房贷、车贷和大中型企业的企业运营资金等长周期资金需求来说，民间借贷显然是不适合的。民间借贷大部分都没有担保，即使有些有担保，但由于受到技术和社会发展的限制，对担保财产的估价也可能有所差错，这样，如果出现担保财产的价值不足以抵补借贷资金时，就可能出现违约现象。

3、经营不规范，违约风险过高

传统民间借贷主要发生在熟人之间，相互比较了解，违约率比较低。但是随着民间借贷关系范围的扩大，新式民间借贷更多发生在陌生人或企业之间，信息不对称，又缺少合理的平台进行信用咨询，大大增加了民间借贷的风险。由于民间借贷没有严格的信息披露制度，资金持有者无法真实掌握借贷者的信用情况和资产持有情况，只能通过中介机构了解一些基本的情况，这样容易造成借贷者到期无法偿还贷款，使民间借贷的纠纷案件增多。

三、河北省规范民间借贷规范发展的对策

虽然民间借贷手续简单，办理速度快，对于正规金融是一个有效的补充，但是由于民间借贷还具有不规范、风险控制不足的缺点，使民间借贷的纠纷案件频发。民间借贷中存在很大的风险，这对于经济发展和社会稳定有一定的负面作用。下面从三大风险来源出发进行分析，提出控制风险的措施建议，以防范风险，实现民间借贷的规范发展。

1、风险的防范与监控

（1）不规范风险控制。民间借贷在期限、利率、担保等方面的随意性与不规范，使其游离于国家监管之外，导致违约与纠纷案件高发。针对这种情况，政府要制定政策，严厉打击合法民间借贷的违约行为，加大金融知识的宣传，增强民间对于非法集资、集资诈骗的识别能力，普及民间借贷法律知识，让借贷主体做到法律范围内借贷，遇到纠纷借助法律解决。制定民间借贷的合同样本，对于民间借贷合同中的利率、担保、期限、用途、违约处理等要有详细规定。

（2）信息不对称风险控制。针对近年民间借贷主体范围扩大，多在陌生人之间进行的趋势，政府应鼓励民间借贷更多地通过中介机构进行，同时规范中介机构的服务行为，规定中介机构对于民间借贷双方的信用进行记录，建立信用征集库，根据民间借贷的合同履行状况，实时调整参与人的信用等级，并定时披露。国家方面，对于信用的征集要定时。这样，借贷双方在借贷前可以了解借贷双方的信用，根据信用状况确定要不要借贷、借贷的利率、担保、违约处罚等等。  

（3）市场性风险控制。民间借贷一般要求较高的利率，这使得其隐匿风险很大。民间对于这部分风险识别不足，应建立农村小型民间借贷金融机构，将民间借贷资金统一管理、统一发放、统一收回，并制定严格的规章制度和机构运营条例。资金闲置者将闲置资金集中在这种机构中，以发放资金持有证明的形式，证明个人或团体的合法权益。资金需求者可以到机构申请借款，由机构派专人对资金需求者进行审核，签订担保合同和借款合同。合同到期后，由机构专人对借款者进行催款，如果到期无法得到偿还，就应根据本机构制定的违约条款进行处理。灵活运用资金持有证明，如果资金持有者需要使用资金，可以凭借资金持有证明取回资金;如果手头有闲置资金可以存放机构中，取得资金持有证明。每年年底将资金发放所得的利息按资金提供的数量与时间发放。通过建立这种农村小型金融机构，可以使民间借贷更加规范，降低民间借贷违约率，也可以减少政府的监督难度。

2、制定民间借贷法律体系，加强政府监督

河北政府针对民间借贷并没有专门的法律体系，国家现有的规范民间借贷的法律只是简单地将民间借贷划分为合法和违法两种情况。虽然许多专家和学者在一直寻找有效规范民间借贷的方法，但是民间借贷与正规金融相比有着本质的区别，民间借贷是一种民间行为，其借贷分散化程度较高，管理和监督起来比较困难。政府现在对民间借贷也只是采用限制、禁止、打击、惩罚等基本的规制手段。而这种手段对于保障交易秩序和降低违约风险有一定的作用，但对于整个民间借贷市场的隐匿风险的调控还远远不足。政府应该根据河北省民间借贷的特点制定法律来保护和督促民间借贷，规定民间借贷双方的权利义务。要加大对民间借贷的监督力度，建立专门的民间借贷监督机构，派专人深入民间了解情况，记录民间借贷规范不足之处，制止不按照法律进行借贷的行为。

3、降低银行借贷门槛，增加正规金融服务范围

民间借贷存在的直接原因是国家宏观经济政策与实体经济需求不匹配，虽然国家对于宏观经济的控制力度在减小，然而货币政策的实施还是满足不了经济发展的需求，这是因为国家对于“资本自由流动”，“货币政策的独立性”和“汇率稳定”三方面实施政策时，必然会牺牲一部分利益，因为三者既是相互联系的也是相悖的。中小企业从银行借款的难度大，手续繁琐。如果降低银行的借贷门槛，银行将更多的资金投向中小企业，增加对中小企业的金融服务，中小企业就可以从银行以相对较低的利率借入资金，自然就会减少利率较高的民间借贷，这样就会降低民间借贷的规模。当民间借贷的资金供给大于需求时，民间借贷就会降低利率，或者将资金储存在银行或者寻找规范的投资渠道进行投资。民间借贷规模的减少，使民间借贷规范管理起来更加方便，政府监督也更加有效。

4、加强对于民间借贷知识的宣传力度

政府对民间借贷的监测不足，再加上民间借贷人员对民间借贷中的风险认识不足，对风险缺乏控制，只看到民间借贷的利率很高，并没有评估其风险大小，使借贷双方从借贷到归还存在很大的问题。政府应该建立专门的民间借贷监督管理机构，加强对于民间借贷的利率、规模、期限等的监督，普及民间借贷基础知识。建立民间借贷咨询机构，使民间在进行借贷之前，可以对民间借贷的风险大小、合同规范性、利率合法性进行咨询。

【参考文献】

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[2] 高孝欣：我国民间借贷的发展现状与规范化研究[J].经济地理，2013（12）.

[3] 卢亚娟、孟德峰：民间资本进入农村金融服务业的目标权衡――基于小额贷款公司的实证研究[J].金融研究，2012（3）.

民间借贷形成要件例5

企业借贷合法，信贷资金被挪用的风险加大。《民间借贷司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该条规定突破了长期以来司法界否定企业间借贷法律效力的传统规定，意味着企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金将受到法律保护。如此规定，是最高人民法院正视长期以来企业间借贷客观事实，为企业间生产、经营需要等正当融资开辟了合法之路。

《民间借贷司法解释》上述规定，对企业间开展生产经营需要而进行必要的资金融通过是显著的利好，但对银行业金融机构而言却具有利空的态势，银行业金融机构需要采取有效措施时刻防范因此所带来的信贷资金被挪用的风险。长期以来，借款人不按照贷款合同约定使用信贷资金已经成为习惯，为规范银行业贷款管理，中国银监会专门制定了“三法一指引”，创新性地推出了“受托支付”方式，防范信贷资金被挪用。所谓受托支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。但是，“三法一指引”规范的毕竟是银行业金融机构，并非借款人，即便提出诚信申贷的要求，但对借款人而言并无法律上的约束力，故而，贷款被挪用屡见不鲜。甚至银行业监管机构的领导在某些场合亦承认不少企业挪用银行贷款作为办理信用证或银行承兑汇票业务的保证金，或是将贷款用于购买各种有价证券，包括国债、企业债、股票、基金以及信托计划和理财产品。一些企业和项目之间出于利益关系，将银行贷款交叉使用、连环使用，银行贷款的挪用掩盖了资金使用的真实用途，贷款的预期收益和安全性难以得到保证。企业间因生产经营借贷收到法律保护后，可以预见，借款人挪用银行贷款的行为会更加多见，甚至会出现历史性的新高。在企业间借贷不受法律保护的情形下，借款人转贷现象时常发生，银行采取的诸多贷后管理措施往往无济于事。按照《流动资资金管理办法》第二十四条规定，贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。第二十六条规定，与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般、支付对象明确且单笔支付金额较大情形的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。但是，受托支付并没有解决贷款挪用和转贷问题，只不过增加了实际用款人的一点利用合同受托支付后再转回使用的成本而已。现在民间借贷年利率24%受到法律保护，24%至36%又属于自然之债，只有超过36%出借人的高利贷才不受法律保护，银行正常贷款利息与民间借贷的巨大利差，必然会引发借款人转贷的“理性”冲动，可以断定，在实体经济发展不良的情形下，转贷所产生的超额利润或成为某些不法企业的追逐热点。

允许企业间开展借贷并不意味着企业可以经营信贷业务，经营信贷业务是国家特许银行业金融机构及非存款类放贷组织的特许权利。《民间借贷司法解释》保护企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金并非没有底线，我国《刑法》和有关司法解释对挪用资金罪规定也十分清晰，但是挪用资金犯罪行为仍然持续发生。转贷无效的法律后果并不能遏制借款人转贷的利益追逐行为，虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式会更加多样、隐蔽，银行业金融机构所担忧的不是上述规定的法律后果，而是采取什么手段才能整治贷款挪用的不良行为。

“两区三限”原则，银行中间业务创收要有底线。民间借贷利率到底多少合适？这是规范民间借贷争议最大的一点。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民1991【21号】）将民间借贷利率规定为“银行同类贷款利率的四倍”。但《民间借贷司法解释》以24%、36%两个具体数字划了“两线三区”：第一条线是依法保护未超过年利率24%的固定利率；第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效；24%以上到36%，这个区间是自然债务区，灰色地带，借款人已经支付的无权索回，贷款人主张未支付的人民法院不予以支持。如此规定确有其合理性和科学性，不仅有利于司法界掌握与操作，也仅有利于小额信贷公司稳健经营发展。

值得注意的是，近些年来，银行业高度重视中间业务收入占比提升，不仅满足了经济社会对商业银行金融服务的需求，也为商业银行吸引更多顾客，增加其经营利润。但是，该项收入显著提升的同时，也一直饱受社会各界诟病，尤其是涉及信贷业务财务顾问费用。2012年银监会提出“七不准”中有六不准与信贷业务密切相关，如不准以贷转存，不准以贷收费，不准存贷挂钩，不准浮利分费，不准一浮到顶，不准借贷搭售，直指商业银行贷款利息为实、中间业务收入为虚的水分问题。账户管理费、财务顾问费、贷款承诺费、融资顾问费等无实质的费用层出不穷，2014年银监会与国家发改委联合下发的《商业银行服务价格管理办法》对遏制银行业假借信贷业务增加中间业务收入效果仍然有限，银行业借信贷业务增加中介业务收入本质是对当下资金价格扭曲、价格管制的“报复”性收费，是一种“利率管制下的价格畸形”。“七不准”也好，《商业银行服务价格管理办法》也好，毕竟是监管要求，属于银行业合规经营监管范畴，《民间借贷司法解释》不同于1991年的颁行《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明确不适用于银行业借贷业务，但客观上为银行假借信贷业务创收划了一条底线，民间借贷利息既然有了“两线三区”，商业银行的中间业务收入更不能没有底线。

民间借贷形成要件例6

    民间借贷行为是一种法律行为,法律行为的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通说包括三个要素:意思表示、标的及当事人。

    1.民间借贷的主体,狭义的民间借贷合同是指自然人之间一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款(或并支付一定利息)的民事法律行为。广义的民间借贷合同是指自然人之间、自然人与法人、自然人与其它组织之间,一方将一定数额的金钱转移给另一方,到期返还借款(或并支付一定利息)的法律行为,可见民间借贷的主体包括自然人、法人及其它组织。

    2.民间借贷的标的物是货币,至于货币的种类,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十二条规定:公民之间因借贷外币、台币发生纠纷,出借人要求以同类货币偿还的,可以准许。借款人确无同类货币的,可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。可见我国民间借贷的标的物不限于人民币。

    3.民间借贷行为是借贷双方当事人意思表示一致的结果,意思表示是指表意人将欲成立法律行为的意思,表示于外部的行为,故,一方面当事人双方都必须具备进行意思表示的能力,当事人意思表示不健全,例如一方当事人为无行为能力之人或者限制行为能力人未得法定人的同意的出借及借款行为、出借行为是处于相对方的胁迫或者欺诈,都将影响到借款合同的成立及生效,也是法院在审理过程中须主动进行审查的事项;另一方面双方当事人意思表示的内容决定了借贷合同的内容,法院在审理民间借贷案件中须尊重当事人的合意,在法无禁止且不违背公序良俗的情形下,应该按照双方当事人在合同中的约定进行裁判。

    (二)民间借贷合同的生效要件

    一般情形下,法律行为的成立要件与生效要件是一致的,法律行为成立并同时生效,例外情形下法律行为成立但未生效。从法律理论上分类即所谓要物行为与诺成行为,从合同角度讲,即实践性合同与诺成性合同。《合同法》第二百一十条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。显然《合同法》明确规定自然人之间的借贷属于要物行为,借款合同属于实践性合同,合同以贷款人实际提供借款时方生效。在现实生活中,民间借贷的主体并不仅限于自然人之间,自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷情形时有发生,法律及司法解释并未对上述借贷合同的生效要件做出相应规定。从法律条款的文义解释角度,自然人之间的借贷是实践性合同,其它主体之间的借贷则属于诺成性合同,但是法院遇到此类型的借款合同无相应的明确的法律依据可循,造成法律适用的不统一。对此笔者认为在司法实践过程中有必要分类处理:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷合同自合同订立之时生效。理由如下:(1)自然人之间的借贷往往基于特殊身份关系而发生,例如亲戚、朋友、同学等,因此一般情形下,双方之间并不会订立借款合同,甚至不会出具借条,大多数当事人之间依据的是欠条、借条、借据的形式,不存在订立合同的前提条件;自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷合同涉及此类身份关系较少,并且都会订立较为正式的借款合同或者出具较为正式的收款凭证,存在对借款合同进行认定的基础。(2)自然人之间的借款多用于生活性支出,因此借款数额相对较少,借款形式更加灵活多样,随意性较大,以贷款的实际交付为生效要件较为合理,即使合同成立,出借人实际未交付对当事人的生活影响不大;自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷一般用于企业的经营发展,数额较大,若订立合同后借款合同并未生效,出借屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词导事男?对企业的经营发展必然造成重大的影响,因此有必要规定在合同订立时借款合同即生效,对出借人的行为予以约束,对违约方予以相应的法律制裁;从出借人角度讲,出借人多是出于投资性借贷的目的,其借贷行为必然经过谨慎的考虑,并且规定合同成立同时生效,从一定程度上促使出借人更加慎重考虑出借风险。综上,在以后的立法中或者司法解释中有必要对不同借贷主体订立的借贷合同的效力予以明确,以便在司法实践中有法可依。

    二、民间借贷纠纷中举证责任之分配

    举证责任的分配是民事诉讼的核心内容。举证责任的分配是基于法律的规定,并非基于法官的自由裁量,例如我国《民诉法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这一规定设定了举证责任分配的一般原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其它条文中分别规定了特殊条件下的举证责任的分配问题。可见法官仅是举证责任分配法律规范的执行主体,但是法官对举证责任的理解对于案件事实的认定与裁判的结果都起着重要的影响。结合我国现行的法律规范及司法解释,民间借贷纠纷中的举证责任可概括为以下情形:(1)主张权利存在的当事人,对权利发生或者取得的要件事实负举证责任。若原告主张借贷关系存在,应对借贷关系存在的成立要件及生效要件负举证责任;若被告抗辩借贷关系已经变更、终止的,则应对借贷关系变更、终止的事实承担举证责任。(2)主张权利妨碍的当事人,对阻碍权利发生或者取得的事实负举证责任。如借贷人主张合同应为无效或者可撤销合同,则借贷人须对其主张承担举证责任。(3)凡主张权利消灭的当事人,对权利消灭的事实承担举证责任。如原告主张债权,被告则抗辩他已经清偿时,被告应当对已经清偿的事实承担举证责任。对此笔者认为有两点值得注意:一是举证责任是法律的明确规定,并非裁判者的自由心证,前已述及,某一事实举证责任由谁承担,在起诉时也已确定,并不随着诉讼程序的进行而转换;二是举证责任的转换问题,举证责任的转换是指法律基于各种考虑之后,将待证事实的举证责任,不按照一般举证责任原则分配,而是做出法律上的特别规定。故,法律认为举证责任存在转换的可能性,但是该种转换也是基于法律的规定,同样并非裁判者的自由裁量。

    结合审判实践中的具体案例,按照民间借贷行为要件的内容,在认定案件事实时须借助于举证责任特别予以注意的有如下几种情形:

民间借贷形成要件例7

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-045-02

民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。

一、民间借贷的特点及现状

（一）相较正规金融而言，民间借贷具有如下特点

1.参与广泛，地域性强。随着民间借贷资本市场的不断开拓，民间借贷主体也从原先的单一化向多元化发展，其主体不再局限在私人之间，而是包含了各个行业的各个层次的人员，这也就使得民间借贷的关系链条复杂庞大，涉及更广泛的社会公共利益。另一方面，作为民间借贷基础的民间资本，其充盈程度直接影响了民间借贷的活跃程度，因此地方经济的发达程度及区域金融的发展水平，决定了当地民间借贷市场的活跃度，这种地域性的特点在我国东西部经济发展不一的情况下尤为明显。

2.资金来源复杂。在传统民间借贷市场中，其资金主要来源于城乡的储蓄，生产经营过程的积累，向银行借入或者向亲友借入的资金，该类资金以自有资金为绝对比例。但随着民间借贷市场高利润的投资回报诱惑，民间借贷的资金来源变得越来越复杂，单纯的自有资金己不能满足投资所需，因此向企业借款、银行贷款、非法集资，挪用公款等形式的不正当手段被应用到资金筹集中，从而导致了民间借贷市场中资金来源关系复杂，资金链条脆弱。

3.交易手续便利灵活。民间借贷关系一般是建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信息平台上，双方都有一定的了解，在现实中，民间借贷的出借人往往更愿意将资金出借给亲戚、业务往来的伙伴等熟人，这样建立的关系受到了道德和合同的双重约束。因此民间借贷的审查程序和手续通常不复杂，完成迅速。

4.自发性、盲目性和趋利性。民间借贷是民间资本在利益趋导下形成的资金流动和投资市场。其产生和资金的来源、投向决定了民间借贷的自发性、盲目性和趋利性。民间借贷自发形成的特性决定了其缺乏法律规制及相应部门监管；而资金流向中的投机心理和盲目心理使得民间大量的资本不能有效投资于符合国家产业政策的市场，反而流向于各种利益回报丰厚的热门投机产业，如房产、股票，而这样的投资往往伴随着高风险，稍有不慎，投资者将遭受巨大损失。2012年的金融市场的危机即是因为民间借贷资本中的投机市场崩坏，造成资金链条断裂，从而给整个经济市场造成了威胁。

（二）民间借贷市场现状

民间借贷市场的资本流向、投资方向和投机心理促成的民间借贷资金链条复杂而脆弱，其关联产业的动荡直接造成民间借贷资金链条的紧或松。2012年，在房地产市场宏观调控的背景下，钢铁市场不景气。银监会己多次通知提示风险，导致各银行对钢贸企业的信贷不断收紧，中小钢贸企业融资难的问题日益突出。许多钢贸企业因资金链断裂，经营者之间的民间借贷不断增多。

更具典型性的如温州的民间借贷市场，据不完全统计，温州民间资本总量超过6000亿元，且每年以14%的速度增长。根据人行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。如此规模的民间融资规模，在金融危机的冲击下和银行政策的调整下，许多中小企业的资金周转陷入困境，企业破产，老板跑路屡见不鲜。在此情形下，出借人上门要求归还借款，进而导致民间借贷资金链断裂，民间借贷资本市场崩溃。

二、民间借贷案件办理难点分析

在民间借贷案件的办理中发现，民间借贷的主体存在很大的争议，主要表现为借贷关系中以个人借款为表象，而行企业相互拆借之实。由于法律规定集体性的单位是不能相互借贷的，而许多企业便通过“委托贷款、融资租赁”等方式变相进行借贷；更甚者，中小民营企业的负责任以个人名义对外进行借贷，所借款项又用于其企业发展所需。这种形式的借贷已经脱离了民间借贷产生之实现民间资本最大利用和缓解民间中小企业在难以获取正规途径贷款时的资金困难之目的。而现今这种变相的企业之间借贷，资金数额巨大，动辄上千万，再加上企业之间联保，一旦某一企业资金链断裂，势必造成整个担保企业之间的经营困难。而有些合法企业更是违规经营，如小贷公司违反规定，对同一借款人发放巨额贷款，甚至跨区域经营，这种经营模式在贷款人资信不良贷款难以收回的情形下，势必造成企业经营风险。更甚者，某些担保企业还兼营变相的集资融资活动，将担保金集中后，转由其员工或其近亲属向外发放借款。如此形成的借贷法律关系复杂，资金链条繁琐不清，一旦发生纠纷，借款合同的效力和合同相对人的认定都将变得模糊不清。这种模式下的民间借贷市场给市场经济埋下了很大的隐患，也给民间借贷案件的审理造成了很大的困扰。

在实务办理过程中，民间借贷还在在事实查明难的问题。根据民法的举证原则，民间借贷纠纷举证责任配是：出借人需对双方之间借贷关系存在的事实和借款已经提供给借款人的事实进行举证，借款人需对借贷关系不存在、无效或其已经履行还款义务的事实进行举证。但由于民间借贷的自由性和随意性，民间借贷合同大多采用口头协议、借条、便条等不规范方式运作，对借款的期限、利率、归还方式等要素规定不明确，有的甚至只有出借人单方面记帐而己，因此在诉讼中双方都很难举证。而且在庭审时，被告不到庭，对于原告主张的先进给付的借款是否属实、收款企业是否将欠款交付被告、借款中是否预扣利息以及担保人的签字、盖章是否属实等事实难以查明。此外，不少钢贸企业经营者系亲友关系，对于原告主张巨额借款全部通过现金方式交付且被告自认的案件，法院难以查明双方是否存在“手拉手”诉讼的嫌疑。

三、民间借贷案件难点的对策思考

民间借贷案件的审理，除了司法实践中造成的实务性困难，主要的争议焦点就在于民间借贷主体的认定上存在争议。主要在于两个方面的内容： （一）放贷人资格 法律对放贷人的资格并没有做出明文限制。但有学者认为，民间借贷的放贷人一方只能是自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为放贷人。然根据我国法律并没有将放贷人严格限制为自然人，只要双方意思表示真实即有效。在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条中如下规定：公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；另企业作为借贷主体与金融借贷业务不同，其并不具有经营性，而是偶发的，临时性的，因此不应该纳入金融业务的范畴。

对于我国法律之中对贷款人及放款人规定不清问题，在立法上，可参考人民银行、银监会联合的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》，建立商事性借贷主体准入制度。包含两方面的内容：其一，通过确定注册资金的方式限定主体范围。放贷人作为经营货币的资金密集型行业，其并不具备吸收款项的功能，因此其注册资本应当高于普通公司。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，具有现实意义。同时，我国的市场制度亦还不完善，自然人作为放贷主体通过申请注册的手续可以适当减低该行业风险。在另一方面，也应该考虑起退出机制及破产制度，缺乏制度保障的自然人放贷主体将无法切实承担无限责任。其二，通过申请人资格审查方式设定主体范围。这一方面主要是因为民间放贷行为极容易成为犯罪手段，如洗钱、放高利贷等，因此必须对进入民间借贷市场的主体进行严格审查，以保证民间借贷市场的有序、安全运行。

（二）企业之间借贷的效力认定

民间借贷法律关系中对放贷人规定清晰后，另一个需要认定的问题就是企业之间借贷效力问题。对企业之间的借贷效力，无论在理论观点上还是在审判实践中，一般都认定为无效。究其根源，在于我国法律规定之不统一。在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中均作出规定，企业之间的借贷合同属于无效合同。然根据2006年1月1日实行的新《公司法》第149条规定之反面解释，董事、高管经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，该出借资金行为应属于合法有效。

民间借贷形成要件例8

作者简介：饶敦，贵州大学法学院经济法学2012级研究生。

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的定义

关于民间借贷的定义较多，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。

（二）民间借贷的形式

随着民间借贷的迅速发展，其形式开始不断丰富起来。目前民间借贷的主要形式有：小额贷款公司、金融资产管理公司、典当行、企业集资股份、地下钱庄、网络借贷（如哈哈贷、拍拍贷等）、民间私募基金等。

（三）民间借贷产生背景

近年来，随着市场经济的快速发展，企业和个人的财富逐年积累。一方面百姓手中有大量闲置资金，由于缺乏投资意识，投资渠道较为单一，大部分人首选银行储蓄，而银行存款利率较低，所以这部分闲置资金正好满足了民间借贷的发展需求；另一方面，国家对金融体系的监管过严，导致许多中小企业很难从银行获取融资，导致市场的货币供需失衡，中小企业需要资金发展生存，于是又进一步推动了民间借贷的发展浪潮。

（四）民间借贷的特征

1.总量大。随着借贷市场的迅速扩张，市场覆盖面继续扩大，参与融资的金额也有扩大趋势，活跃程度有所提高。

2.范围广。随着民间借贷的兴盛发展，它已经渗透到经济生活的各个领域，在活跃地区开始出现少量以贷款为职业或收入来源的专职人员或组织。不仅波及像温州、东莞之类的经济发达地区，连一些经济欠发达的地区也受到民间借贷风潮的影响。

3.利率高。随着劳动力成本的升高，税费的加重，原材料价格的上涨等等情况，使得企业的运营成本不断上升，利润减少；加之许多中小企业从银行融资的难度加大，这样就刺激了民间借贷的需求增加，带动了借款利率的攀升。

4.手续便。民间借贷不需要繁冗的手续，一般不需要抵押和担保，或者不需办妥抵押登记手续，只要双方达成口头或书面协议，就可以提供借款，适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，手续简单便捷。

5.纠纷多。民间借贷的手续简便，法律规定零散模糊，缺乏有效的法律监管，具有不规范性、不稳定性。当纠纷出现时，法官无法准确定夺。同时，民间借贷的资金多流向中小企业，这些企业的规模小，实力弱，抗风险能力差，容易受到金融危机和金融政策的打击，导致资金链断裂，随之就会出现借贷纠纷。

二、民间借贷当前现状

（一）民间贷款变为“高利贷”。

（二）银根收紧，资金链断裂风险加大

近期，央行收紧银根，银行放贷收紧后，企业平常在银行贷款到期需进行债务偿还时，通常可以通过民间拆借或通过“银子银行”所做的短期“搭桥贷款”等短期高息资金周转，现无法通过续贷偿还高息借款。在经济形式较好时，企业能通过快速回流现今流解决，而在经济形式大逆转时，这钟大规模、高利率的民间拆借风险非常之大，由于资金成本太高，最终将会拖垮实体，造成企业资金断裂。

（三）无资质机构变相揽存放贷

2013年5月出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称民间融资36条）第18条规定：适当放宽小额贷款公司单一投资者持股比例限制，对小额贷款公司的涉农业务实行与村镇银行同等的财政补贴政策；支持民间资本发起设立信用担保公司，完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制；鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。民间融资36条一年多来的执行情况较为混乱。集中表现为两种现象：其一是越来越多的人都或多或少地持有信贷资产、债权等，似乎人人都能放贷；其二是小额贷款公司和担保公司几乎都在放高利贷。特别是部分担保公司、金融服务公司玩起以理财之名变相“揽存放贷赚息差”的危险游戏，有的则直接垫款放贷，月息最高竟达4%～5%，远远超出了“民间借贷利息不得超过银行基准利率4倍”的红线。

（四）纠纷激增，风险集中爆发隐患增大

在民间借贷生意越来越火，利率水涨船高的同时，民间借贷的风险也在迅速积聚。现阶段，银行出于对风险的防范及监管要求力度增强，对原本风险较大的中小企业的放贷需求大大减弱，企业出于正常生存需要，必定通过多渠道进行融资。在民间借贷市场，由于资金需求增大，资金总量的稀缺，“供求失衡”，导致民间融资成本不断增加。据《每日经济新闻》记者调查，2013年上半年，在温州、内蒙古、深圳、武汉等民间借贷较为活跃地区，当地法院接到的民间借贷纠纷案件激增三成左右，涉及案件的金额从几万到几亿元不等。但是，在当前房地产销售遇阻，大宗商品价格下滑形势下，再次出现了中小企业集体倒闭，企业主“跑路”的恶性事件，民间借贷市场可能会出现风险集中爆发。 三、民间借贷危机产生的原因

纵观我国现有的法律规定，《合同法》、《民法通则》以及最高院的司法解释都对民间借贷有所规定，但是这些规定过于零散、模糊，没有很好的引导公民如何在民间借贷中规范自己的行为。民间借贷危机产生原因主要有以下几个方面：

（一）欠缺统一的民间借贷法律规范

纵观我国现有的民间借贷法律规范，具有效力层次较低、颁布主体多元化、内容分散、规定零散模糊等特点。我们认为，法律具有引导、规范、预测的功能，因此只有明确的法律法规才能提供一个规范稳定的制度预期。在现今缺乏民间借贷法律体系的现状下，对于民间借贷的监管缺乏，不利于公众引导自己行为走向合法范畴；另外法官在审理案件时也缺少判案依据，致使案件很难定性和审结，这些都将不利于保护民间借贷关系。

（二）民间借贷与违法、犯罪行为的边界不清

民间借贷的形式丰富，机构多如牛毛，有的是以地下钱庄的形式存在的。由于其交易行为过于隐蔽，国家无法一一监管，犯罪分子利用法律漏洞牟取个人利益，导致许多非法集资、洗钱等犯罪活动充斥其间。我国法律并没有对民间借贷和非法集资犯罪之间的区别和联系加以明确区分，致使实际审判时很难操作辨别，结案率也在下降。如吴英案中吴英借钱的行为是民间借贷还是非法集资一直备受争议。尽管吴英案已经过去，但我们对民间借贷这一法律问题的研究并没有结束。

（三）借贷契约不规范

通常一个完整的契约，需要满足主体适格；标的合法、确定；双方意思表示真实的条件。在书面形式上，还需要双方协商约定借款用途、还款期限、偿还方式、利率、抵押物品或者保证人、见证人等，而在实践中，民间借贷大多依靠个人信用来维持，不做深入的资格审查，有的借贷协议还停留在口头上，即便是书面协议也不规范。那么，如果借贷人投资失败就会面临违约的风险，容易造成纠纷，也会导致资金链的断裂。

（四）民间借贷存在监管缺位的现象

民间借贷的交易行为具有隐蔽性，处于监管的盲区，我们无法对民间借贷的交易行为全面掌控，也没有相应的监管机构对其进行规范管理，处于一个无人监管的区域。因此亟待相关部门制定措施，成立对应的监管部门，规范借贷行为，加强金融监管。

四、规范我国民间借贷的建议及对策

综上所述，我们需从两个维度正确认识民间借贷法律问题，它既具有合法性的特征，但是也要把握清楚边界，具体问题具体分析。结合以上认识我们要有针对性的制定一系列科学完善的对策，帮助我们更好的发展经济，促进金融改革。

（一）制定专门的民间借贷法律

国家应尽快制定一部适用于全国的《民间借贷法》，在专门的法律法规中对民间借贷合同的范围、主体以及利率等方面进行明确的规定，并将民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分；因此我们要积极推动专门民间借贷法律规范的制定和实施。

（二）从法律角度界定民间借贷的内涵和外延

当下而言，民间借贷只是一个生活中的中性概念，民间借贷一词具有“合法”与“非法”两层属性，如果借贷利息在银行利息4倍以内的借贷行为就是合法的，反之就是非法的民间借贷行为。随着经济发展、金融改革，民间借贷开始走向复杂化，因此我们有必要对民间借贷一词的词性进行法律上的统一，将民间借贷和非法集资等犯罪行为区别开来。在现实生活中，缺乏资金的一方的资金需求无法得到满足时，就会去寻求那些手头上有着多余闲散资金的提供者，出于利益的考虑，提供者肯定会把闲散资金借贷给需求者，以牟取高利息。那么这样的行为究竟应该怎样和非法集资区别开呢？此时就需要法律的规范引导，对民间借贷的内涵和外延明确界定，划出民间借贷和违法行为的准确界线，将民间借贷指引向合法、合规的范畴，推动民间借贷良性运转。

（三）加强对民间借贷的金融管控

首先，中国银行业监督管理委员会，中国民银行和当地政府部门要密切合作，逐步将民间借贷纳入金融监管，成立专门的机构对民间借贷进行监管。

其次，政府应该加强监测民间借贷行为的力度，密切关注涉及多人之间的民间借贷行为，通过成立合法批准登记的民间借贷中心、民间借贷协会等机构切实加强对民间借贷的管理。

民间借贷形成要件例9

民间借贷更为直观的问题是其产生的社会问题。2004年6月，福建福安合会崩盘，涉及资金25亿元，直接影响福安80%的家庭65万人的生活；2010年7月，江苏黄桥地区“打会”崩盘，近10人自杀，涉及资金30亿，全镇95%民众受影响，社会秩序几近崩溃，至今仍未恢复；2011年，四川广元地区共破获高利贷案件158起，打掉涉高利贷团伙10个（其中恶势力团伙4个），涉案金额逾6亿元；2012年3月12日，北京破获的一起地下钱庄案件，涉案犯罪嫌疑人64人，涉案资金达50余亿元。这些案件仅仅是多种形式的民间借贷案件中微不足道的一部分，但是从中可以看出，民间借贷一旦失去控制，对当地经济发展、社会生活等将产生十分严重的影响。

（二）中国民间借贷存在的原因分析

对民间借贷进行分析研究，发现其产生种种经济和社会问题的根源在于法律规制的缺陷和监管的缺乏。

中国现行法律体系对民间借贷的调整体现出以下缺陷。

其一，缺少一部统一规范民间借贷活动的法律。中国目前对于民间借贷的调整散见于各法律法规、部门规章、地方立法、司法解释、政策性文件之中，没有一部专门的法律来对其进行规范。因此，对于民间借贷的合法性等基本问题无从确认，导致实践中民间借贷存在制度性风险。

其二，规范形式多样、体系复杂，相互之间不能协调。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，民间借贷相关规范之间缺乏协调性、统一性和逻辑性[3]，规定相互重复、上下级规范之间相冲突、与其他法律法规衔接不合理等问题普遍存在。

其三，规范更新速度缓慢，大量过时规范仍有效，与现行政策及实际情况严重脱节。受过去政策影响，中国现行的法律体系仅认可公民间以及公民和企业间直接借贷，对于其他形式较复杂的民间借贷采取压制和取缔的态度。而最近几年对民间借贷的政策逐渐宽松，但现行法律体系却未能作出及时的跟进，使得如吴英案等依现行法律只能作出与民间借贷发展趋势不同的判决，这对于民间借贷的发展极为不利。

除了法律规制方面存在的上述问题之外，中国民间借贷监管机制也暴露出如下不足。

其一，监管态度过于严格。在目前的金融体制之下，民间借贷的合法性未能得到承认，这就决定了中国对于民间借贷的监管态度就是予以取缔。这违反了监管的应有之意，仅仅是打击而无管理和引导。

其二，监管依据空白、监管主体缺失、监管措施单一。由于对民间借贷采取压制和取缔的政策，也就无监督管理的必要。因此相关监管法律几为空白，现实中监管主体缺位，监管措施沦为取缔和禁止。虽然近几年在政策趋势的影响下温州等地央行开始逐步对民间借贷进行一定的监测，但仍属于探索性质，在监测目标、监测手段上均存在着一些问题。

其三，有限的监管流于形式。根据《商业银行法》等法律的要求，非法金融机构和非法金融活动应当予以取缔。但是一些地方政府出于经济发展的考虑，对于一些地下钱庄、非法集资等严重危害社会经济的活动放任不管，等到发生了严重事故才追悔莫及。

三、民间借贷域外发展经验

民间借贷作为一种自发的金融活动，是现代正规金融发展的初级阶段，也是各国金融发展过程中都要面对的问题。各国面对民间借贷所采取的措施各有特色，但是仔细分析可以发现其中也透露出某些规律，对这些规律的把握相信能够为中国解决民间借贷问题提供有益的思路。具体来说主要有三点启示：一是各国民间借贷发展路径的选择；二是各国对民间借贷进行规制时的路径选择；三是具体的制度设计。

（一）民间借贷的发展路径

民间借贷在不少国家的发展过程中也产生了相类似的问题，严重影响了各国的金融秩序，同时造成了一定的经济问题和社会问题。而考察各国对于民间借贷的处理思路可以发现不外乎以下两种。

第一种处理思路主要是将民间借贷逐渐纳入正规金融体制之中，日本轮转基金组织的演变是这一发展路径的典范。日本轮转基金组织产生之初具有互助的性质，而在其发展过程之中逐渐具有了商业性，因此日本政府在1915年出台了专门法律对其进行规范。随着轮转基金组织的进一步发展，法案在地域、资金额度等方面越来越体现出局限性，于是日本政府在1951年又通过了《互助银行法案》，促使该组织转变成互助银行。在互助银行发展30多年后，其业务活动已与商业银行没有分别，于是在1989年，日本政府又出台政策使所有的互助银行都转变成了商业银行。至此，轮转基金组织完成了由民间金融向正规金融的转变[4]。

第二种处理思路主要是对民间借贷进行规范，使其与正规金融相互补充，共同为经济发展服务。其中具有代表性的如中国台湾地区。在摆脱日本殖民统治之后，中国台湾对于民间金融总体上持打压的态度，后来由于合会倒会风波，又加大对民间金融的管制力度，一律予以取缔。然而民间金融并未因此消失，反而因体系严密、运作高效而继续发展。这种情况下，中国台湾逐渐放松了管制，承认民间金融的合法性并加以引导。1999年，中国台湾地区“立法院”通过的“民法债编”中对合会进行了专门规范，合会等民间借贷形式也便成为了正规金融体系的必要补充[5]。

当然这两种民间借贷的发展路径并非是截然对立的，大多数国家均将两种路径相结合，对于符合转化条件的民间借贷形式就将其逐渐纳入正规金融体制，对于不符合正规金融的条件的民间借贷形式就对其加以规范，使其成为正规金融的补充，为正规金融无法覆盖的群体提供融资服务，共同促进经济发展。

（二）民间借贷规制路径的选择

对民间借贷进行规制几乎是所有经历过民间借贷问题的国家持有的共识。考察主要发达国家或地区的法律体系，发现均对民间借贷进行了必要的立法。但是在其规制路径的选择上，则出现了两种不同的选择。一种是如中国香港所采取的以行为法为主的规制路径，另一种是大部分国家所采取的以主体法为主的规制路径。

中国香港是国际金融之都，以自由的金融制度而闻名。民间借贷在中国香港也具有更为自由的空间，其与正规金融相互竞争，促进了金融的繁荣。中国香港在民间借贷方面主要的规范为1980年推出的《香港放债人条例》。该条例并未区分民间借贷的各种形式与主体，而直接从民间借贷行为入手，对民间借贷作了极为自由的规定。当然在实际从事放贷行为时还需要取得放贷人牌照，以便于对民间借贷进行直接监管。

大部分国家采取的规制路径主要是区分各种借贷主体和借贷形式的分类规制方式。各国受其传统影响，民间借贷具有不同的形式，当某一种民间借贷形式发展到一定规模需要政府介入监管时，政府就对该类形式民间借贷制定相关规范进行约束。因此一国的民间借贷规范体系就是由适用于不同形式、不同主体的规范集合而成。

一般来说，以行为法为主的规制路径代表着自由的金融体制，而以主体法为主的规制路径更符合事物发展的一般规律，能够适应民间借贷的发展。但是二者并非相互排斥，中国在对民间借贷进行立法规制的时候可以考虑将二者结合进行，即用一部类似《贷款人条例》的法律对民间借贷进行宏观层面的把握，然后进一步根据现实需要制定针对各种形式的民间借贷的法律规范，形成多层次的完善的法律体系。

（三）具体的制度设计

关于民间借贷，各国都有其具有特色的配套制度。在此仅选取能够为中国所借鉴的制度进行简单介绍。

1.建立社会信用体系

为了更好地解决融资过程中面临的信用问题，美、日、德等国均构建了各自的社会信用体系。以美国为例，其通过美国信用管理协会、邓百氏公司、穆迪、标准普尔信用评级机构等信用评价主体形成了一整套完善的覆盖政府、企业和个人的社会信用体系[6]。该体系不仅为正规金融机构从事业务活动提供信用信息，也为民间借贷机构服务，在一定程度上降低了民间借贷的风险。而目前中国仅存在一个以银行为主体构建的信用系统，并且民间借贷机构由于不具备合法性也无法利用该信用系统来降低风险。因此应当尽快使民间借贷合法化，并将民间借贷机构的信用系统与银行已有的信用系统相连接，这样不仅能在一定程度上增加违约成本，降低民间借贷风险，同时也可以逐步构建中国的社会信用系统。

2.个人破产制度

民间借贷属于关系型借贷，放贷人基于对借款人的信任而提供借款，主要依靠小范围社会中的个人信誉来增加违约成本。总体来说民间借贷个人恶意违约的情况并不多见，但是出于对债权人的保护考虑，仍应当出台个人破产制度以降低可能的风险。一般发达国家均建立了个人破产制度，通过对个人财产进行破产清算、对破产人实施一定的惩罚等措施来保护债权人的利益和减少个人违约行为的出现。中国《企业破产法》目前并未承认个人破产制度，但是学界普遍认为个人破产制度在中国建立的条件已经成熟，应当尽快进入立法程序。个人破产制度的完善对于降低民间借贷风险，促进其健康发展具有重要意义。

3.高利贷相关制度

高利贷是民间借贷中无法回避的问题。然而考察中国法律规范可以看出，中国目前关于高利贷的规定仍是空白：既未规定严格意义上高利贷的标准，也未规定高利贷法律责任。同时司法实践中最高院却以非法经营罪对高利放贷行为进行定罪，这不仅有违罪刑法定原则，也导致了行政权向立法、司法的扩张[7]。在这一点上，中国香港地区的做法提供了一个很好的思路。中国香港《放债人条例》对于高利贷规定了两档法律责任，“实际利率超逾年息48%”即可推定该宗交易属敲诈性；“实际利率超过年息60%”即属犯罪[8]。这样的规定实现了不同法律责任的衔接，具有较好的实际效果，值得借鉴。

4.民间借贷与正规金融机构的衔接

民间借贷往往面临着资金来源的问题，大部分民间借贷获取资金行走在非法集资的边缘，面临着极大的法律风险。与此同时，正规金融机构被要求加大对中小企业和农村地区的金融扶持力度，然而由于种种原因，该政策一直无法落实。因此，可以考虑将民间借贷与正规金融机构进行衔接，一方面为民间借贷资金来源，另一方面充分利用民间借贷的比较优势，解决上述对象融资不足的问题。在这一点上可以参照菲律宾稻米联结贷款的经验。菲律宾政府为解决稻米生产户资金不足推出了一项资金扶持计划，由稻米供应商从正规金融机构获得信贷资金，然后向稻米生产户提供贷款，农户在稻米成熟后将稻米出售给供应商，以偿还贷款。这一计划很好地解决了农户资金需求和贸易商资金短缺的问题，取得了不错的社会效果[1]88。中国对此问题也应当给予一定的关注。

四、中国涉及民间借贷金融改革中存在的问题

民间借贷问题从本质上说是金融体制的问题。过度管制的金融体制无法满足国民经济发展的需要，不符合现代金融的发展趋势。在这一认识的指导下，国务院近年来逐步展开了深化金融体制改革的试验。2012年3月国务院设立温州市综合改革试验区，在《浙江省温州市金融改革试验区总体方案》中，对民间借贷的改革提出了如下要求：“制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。”同时鼓励民间资金发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。依照这一方案，温州制定了相应的实施方案，提出“研究制定规范民间融资、打击非法金融活动的管理办法，设立民间借贷登记服务中心，健全民间融资监测体系，深化村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社等试点”等一系列细化办法。目前，管理办法正在研究制定之中，民间借贷登记服务中心已经设立并开始运营，民间融资监测正在逐步推进，村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织也在建立之中。但是目前的改革也体现出了一系列的问题。

第一，根据《地方组织法》和《立法法》的规定，较大的市有根据本地区具体情况和实际需要制定地方性法规和地方政府规章的权力。而温州市不属于国务院确认的49个“较大的市”，因此没有地方立法权。这使得温州市在制定相关民间融资管理办法时面临着无权制定的尴尬局面。

第二，温州市民间借贷登记服务中心目前的运行情况也不理想。从理论上说，民间借贷登记备案有利于解决信息不对称问题、高利贷问题并降低民间借贷风险。然而研究发现，以下一些问题的存在影响了登记服务中心在实践中的效果：（1）登记服务中心公益性质与股东利益之间存在冲突；（2）对于中心所引入的中介机构的角色定位、监管等问题并未解决；（3）未解决民间借贷通过登记中心完成的积极性问题。

第三，对民间融资的监测不到位。温州市依靠的监测渠道主要有两个：民间借贷登记服务中心和温州市人民银行。由于民间借贷登记的非强制性，因此登记中心的监测效果有限。目前人民银行温州市中心支行对民间融资利率的监测体系已初步形成，并定期向社会公布温州民间借贷监测利率该监测体系由人民银行温州市中心支行于2003年在全国率先建立，是反映社会资金余缺、分析金融市场秩序的晴雨表，在全国均具有影响力。参见：《温州正式向社会公布民间借贷监测利率》（http：///native/finance/201205/t20120516_509632956.shtml）。 。应当说利率的公布对于民间借贷信息透明化、决策理性化具有一定的作用，但是仅仅对利率进行监测并不能反映民间借贷市场的风险与实际情况。在条件允许的情况下，应当对民间借贷的规模、形式、违约率、风险形式等进行更为细化的监测。

第四，民间借贷新型金融组织的建设情况不理想。由于中国金融领域的管制，民间借贷新型金融组织的设立需要存在相应的规定。目前仅存在村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社三种形式。农村资金互助社因其互质而无法自由放贷，因而并非民间资本选择的主要形式。而目前村镇银行和小额贷款公司的发展也遇到了一些困难。其中小额贷款公司主要面临设立条件、资金来源和向村镇银行转化的问题。而村镇银行最主要的是发起人资格限制及成为发起银行分支机构等问题。基于这些问题，全国2009年提出的新型农村金融机构三年计划未能完成。

五、中国民间借贷规制机制的基本构想

结合金融改革试点到目前为止在民间借贷方面所体现出来的问题，与上文所涉及的中国民间借贷存在的问题及国外的发展经验，笔者对接下来一段时期中国民间借贷规制机制的构建提出以下基本构想。

（一）建立多层次、多形式的民间融资体系，充分发挥民间借贷的优势

在中国目前严格管制的金融体制之下，民间借贷普遍的合法性得不到承认，只能通过法规、政策等规定对个别形式予以认可。这样就限制了民间借贷具有的创新特点，因为当局的认可总是落后于其现实的存在。就像温州金融改革中所体现出来的一样，改革总体方案中提出要鼓励民间资金参与设立新型金融组织，但仅对其三种形式作了列举，然而民间借贷形式除了村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社这三种形式之外还有很多，诸如合会、合作社、私募基金、产品供应商、P2P平台、典当行等。这些形式的民间借贷因无法律规范的确认因而降低了其适用性。在目前情况下，首先要做的不是对民间借贷的合法性进行个别形式的认定，而是应当从整体上概括确认。支持现有民间借贷形式的发展并鼓励新型民间借贷的出现，以覆盖不同层次的民间融资需求并给予民间资金自由选择的空间。从而建立一个多层次、多形式、全覆盖的民间融资体系，在保持民间借贷信息和成本优势的基础上[9]，为正规金融不愿或者不能提供服务的行业、地区等提供资金支持，促进国民经济的健康发展。

（二）建立和完善民间借贷法律体系，引导民间借贷规范发展

从域外经验的分析中可以得知，民间借贷法律体系在很大程度上影响着民间借贷的发展。而中国目前民间借贷的法律体系仍存在着诸如法律缺失、体系庞杂、更新缓慢等问题，需要进行一定的改进，以引导民间借贷规范发展。结合温州金融改革中出现的问题，笔者认为应从以下三个方面加以完善。

第一，在目前的金融改革试验中，要给予试点地方更多的立法权。根据相关法律规定，目前几个试点城市如温州、丽水、义乌等均不具有进行地方立法的资格。而在金融改革试验中，很多改革措施只有通过立法进行确定才能较好地保证其权威和效果，特别是在现有法律体系未作出改变的前提下，仅通过层级较低的规范性文件无法保证其政策执行的稳定性，也无法给配套的司法、行政等提供合法的依据。这对于金融改革的效果极为不利。因此，在作出金融改革试点的决定时，应当给予其更多的立法权，使其能够与经济特区类似，根据地方经济发展的实际需求，对现行法律法规规范作出变通规定，这样才能保证金融改革试点的顺利进行。

第二，条件成熟时，逐步构建民间借贷法律体系。首先应对《贷款通则》等规范性文件中过时的条文进行统一清理，使其符合民间借贷规范发展的趋势。而后制定一部统一的民间借贷法律，从总体上对民间借贷作出规范。如规定民间借贷的合法性、各方权利义务、利率水平、担保、各种类型和形式、禁止事项、法律责任等。同时针对未受到法律法规规范的民间借贷形式区分其规模大小和规范的必要性，逐步建立相应的规范，与统一性的法律一起构成完整的法律规范体系。

第三，在构建民间借贷法律体系的过程中，充分重视各种民间借贷配套制度的建设。各国经验表明，民间借贷配套制度的建立能够在一定程度上降低民间借贷的风险。上文中提到的四种制度：社会信用体系、个人破产制度、高利贷制度以及民间金融与正规金融的衔接等目前在中国亟需建立并且已经具备一定的条件，因此在温州等试点城市可以先行尝试，条件成熟时再向全国推广。这些配套制度的建立对于促进民间借贷的发展有着重要的作用。

（三）建立和完善民间借贷监管体系，促进民间借贷健康发展

金融行业由于其在国民经济中的特殊地位，需要政府对其日常经营进行监管，以防范和化解金融风险，维护正常的金融秩序，保证经济的正常发展。民间借贷也属于金融体系的一部分，也需要建立相应的监管体制来规范其活动。结合中国民间借贷监管存在的问题，在构建民间借贷监管体系时，应当注意以下几点。

第一，制定全面的监管办法，明确民间借贷监管的主体、对象、原则、内容。只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依[10]。为了对民间借贷进行全方位的监管，就应当制定一个全面的监管办法，对涉及民间借贷监管的各方面进行规定。关于监管主体，可以由中国人民银行和银监会进行统一监管，同时考虑到民间借贷的地方特色可以设立地方监管主体，具体贯彻实施人行和银监会的政策，保证监管效果。在监管对象方面，要重点把握主要的民间借贷形式，如合会、地下钱庄、典当、P2P平台、小额贷款等，对于其他民间借贷形式仅进行违法性监管。在监管内容方面，目前仅仅对利率的监管远远不够，可以充分利用登记备案制度进行规模、形式、用途、利率、违约情况等方面的监督管理。总之充分考虑到民间借贷监管的相关问题，在监管办法中予以体现，以真正实现对民间借贷的全方位监管，保证其健康发展。

第二，构建多层次、完善的监管体系。在国际社会上，通过登记备案来对民间借贷进行监管是一种普遍做法[11]。温州地区目前已经建立了民间借贷登记服务中心，但其运行效果并不明显，其存在的问题上文已经进行论述。民间借贷登记是一个值得专门研究的课题，这里只简要阐述笔者看法。笔者认为民间借贷登记可以采用自由登记主义，但对登记的法律效果进行鼓励性的规定，如登记税收豁免、放宽登记利率、登记效力优先等；同时采取大额备案的登记制度，确定一定的标准以节约资源；最后依据各级登记部门建立民间借贷监测体系，对民间借贷进行实时监测，降低风险。在备案制度以外，建立民间借贷主体资格审查、政府风险预警、司法监督等涵盖事前、事中、事后监管的各项制度，采用合规监管和风险监管相结合的混合监管模式[12]，并充分发挥行业协会的作用，将政府部门的监管与行业协会的自律相结合，构建多层次、完善的监管体系。

六、结语

民间借贷的问题归根结底与中国金融体制存在密切关系。中国目前严格管制下的正规金融体制是导致民间借贷问题产生的内在原因。因此要想从根本上解决民间借贷问题，除了上述民间借贷规制机制的构建外，还需要从改革现有的金融体制入手。总理在2012年人大期间的表态和温州地区所做的金融改革尝试使人们看到了希望。金融体制的改革加上对民间借贷的法律规制和政府监管，相信在不久的将来，中国民间借贷问题能够得到妥善解决。

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民间借贷形成要件例10

当前，我国民间金融市场的发展与经济社会发展的需求不相适应。从制度供给层面看，其中一个重要的原因是现行法律对民间借贷法律关系及其处置原则的规定存在明显不足，突出表现在界定民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准存在含混不清、脱离实际、法理依据不足等问题。“随着影子银行、地方政府债务等问题的出现，对民间借贷的法律规制变得更加复杂”。所以，重新审视民间借贷异化的法律评判标准，进一步完善民间借贷法规，推动我国民间借贷的法治化、规范化进程，对于保障民间金融市场健康有序发展意义重大。

现行法律对民间借贷异化的界定

民间借贷异化是指民间借贷超越了法律的边界而演变成为一种非法行为乃至犯罪行为。民间借贷异化的法律评判标准是指判断民间借贷合法与非法、罪与非罪的标准。当前，在民间融资外部制度供给和现实法律支持很弱的背景下，由于合法民间融资与其他非法行为、犯罪行为界线不清，事实上导致民间借贷形成了交易隐蔽、风险较大的特点，使得正常的民间借贷和非法吸收公众存款罪等刑事犯罪活动不免互相交织。近年来，民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时，也伴生了一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等。当前，由于民间借贷异化现象的日趋增多，极有可能引发区域性金融风险，造成社会不稳定隐患的叠加爆发，所以，必须重新审视并进一步明晰民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。

首先，依照合法与非法的判断标准，民间借贷异化通常表现为不受法律保护的“高利贷”。所谓“高利贷”是指超过国家法律禁止性规定利率的民间借贷。虽然“高利贷”在我国属于不构成犯罪的违法行为，但也有不少国家和地区通过法律将达到特定禁止性标准的“高利贷”规定为犯罪行为。按照现行法律规定，我国对于超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护，其依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。所以，上述法规构成了我国民间借贷异化为“高利贷”的法律评判标准。

其次，依照合法与非法的判断标准，企业与企业之间的“非法拆借”也成为民间借贷异化的表现形式。依照常理，企业间的借贷应属于正常民间借贷的范畴，但是，我国现行法规对此持明确禁止的态度，导致我国企业间的借贷不具有合法性，这种“非法拆借”事实上构成了民间借贷异化的典型形式之一。从原因上看，企业间的借贷关系被认定为无效，主要理由在于企业间的借贷侵犯了国家金融活动的专营权。就企业之间资金“非法拆借”的法律评判标准而言，1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷，收取利息”，1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都明确规定，企业借贷合同因违反有关金融法规属于无效合同。

最后，依照罪与非罪的判断标准，民间借贷异化表现为名义上或形式上是民间借贷，但实质上已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。我国《刑法》有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关规定就成为以高利贷形式出现的民间借贷是否异化为犯罪的法律评判标准。这些法律规定分别见之于《刑法》第176条、《刑法》第192条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从具体判断标准看，《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪虽然形式上属于“一人对多人”的民间借贷行为，但是，如果这里的“多人”属于不特定的社会公众（包括单位和个人），并且在通过公开宣传的方式吸收存款的情形下就构成非法吸收公众存款罪；如果未通过公开宣传，仅仅在单位内部或者亲友等特定对象之间进行借贷的，则不构成非法吸收公众存款犯罪。按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，构成犯罪的非法吸收公众存款行为必须同时具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于《刑法》第192条规定的集资诈骗罪虽然形式上也属于“一人对多人”的民间借贷行为，但如果集资人具有非法占有的目的，并且集资行为指向不特定的社会公众，适用诈骗行为实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所列行为之一则构成集资诈骗罪。

民间借贷异化现行法律评判标准的反思

首先，关于超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷异化为不受法律保护的“高利贷”的法律标准，理论界和实务界不少人士都在质疑，为什么“银行同类贷款利率的4倍”成为法律认可的临界点，其理论依据和现实依据何在？有学者认为，“这里的4倍是参考了我国台湾地区‘民法’中20%的规定，而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求”。事实上，我国浙江温州等地，有牌照的小额贷款公司借贷的利率约为35%，民间借贷的利率似应比小额贷款公司的利率还要更高，修改民间借贷利率4倍的上限规定已经成为社会现实的迫切要求。而且，随着官方利率市场化步伐的加快，民间借贷利率市场化也应当紧随其后，作为过渡手段，以市场利率为依据，从法律层面设定一个合理的民间借贷利率上限标准具有现实必要性。“就法律规制而言，应当针对借贷主体、利率，为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间，同时明确行为规范和法律后果”。需要注意的是，在市场利率和上限标准之间给从事民间借贷当事方谈判利息留下应有空间的基本原则，应当定位于有利于民间借贷市场主体在实践中实际尊重这个标准。

其次，我国应当借鉴学习国外和港台地区的经验，对评判“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律标准作出具体、直接、明确的规定。从国外和我国港台地区立法例看：“（1）香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。（2）我国台湾地区《民法典》第205条规定：约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。（3）美国对高利贷的规制主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：贷款用途； 贷款的种类；放贷人的种类”。需要说明的是，美国通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。笔者认为，从美国和香港特别行政区的经验看，利用刑事手段作为打击高“利贷”的最后手段是其共同的立法选择，我国可以考虑借鉴上述相关经验，结合我国实际，建议分别将超过年息40%和60%作为我国“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。

再次，必须放松对企业与企业之间民间借贷的管制，有条件地赋予企业与企业之间民间借贷的合法地位。虽然一般认为企业与企业间借贷属于“商事借贷”，但这里的“有条件”特指企业与企业之间民间借贷只能限定在“民事性”的范围内，且目的只能立足于放贷企业为满足借贷企业必要生产经营的融资需求，同时自身借此获得合理的资金利用回报。对于纯粹以放出资金获取高额利息的“商事性”企业与企业之间民间借贷仍应作出限制。因为，如果对此类“商事性”借贷也完全予以放开，则意味着等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，加之以相应的监管措施如果不能及时到位，势必导致金融市场秩序的破坏和金融系统风险的加大。当前，我国立法可以通过列举的方式放开企业与企业之间部分民间借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷、贷款利率与国家金融机构的利率基本接近的企业间的借贷等，可以规定为合法有效的民间借贷。

最后，从民间融资法和刑法两个纬度上细化明确民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的界线。事实上，明确合法民间借贷与非法集资性质刑事犯罪的界线是刑法和民间融资法共同关注的核心内容。从刑法的角度看，有必要对非法吸收公众存款罪中的“非法”、“不特定对象”，以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”等术语的含义进行进一步细化解释，以便于更为准确地判断民间借贷是否异化为犯罪。虽然2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”，但实践中的认定仍然困难较大。笔者认为，实践中对于“根本不能归还”、“无经营意图或盈利能力不足以支撑利息”、“随意处置、滥用集资款”等情形也应当认定“以非法占有为目的”。

从民间融资立法完善的角度看，关键在于从法律层面对民间借贷进行严格规范，将民间借贷行为纳入国家金融监管的范围之内，真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制，才能真正禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款。要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下，对民间融资建立了相应的审批和登记制度后，审批机关也必须承担起实质意义上的审查责任，对于大量民间借贷的出借者而言，判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。所以，民间借贷登记制度应当成为防止民间借贷异化为犯罪行为最为有效的办法之一，民间融资立法和非法集资性质刑事犯罪司法解释应当对此予以明确。 参考文献：

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