刑事拘留法律条文例1

刑事拘留，是指在特定条件下对犯罪嫌疑人紧急采取的、临时剥夺其人身自由的一种刑事强制措施。刑事拘留是一种使用很广泛的刑事强制措施，我国法律对刑事拘留的规定主要是《刑事诉讼法》第 61 条的公安机关的先行拘留。以现行法律为依据，许多刑法学者都对刑事拘留制度进行过探讨，但目前理论界和实务界对刑事拘留的许多重大问题仍存在较大争议，对适用中的许多具体问题研究的仍不深入、细致。我国目前的刑事拘留制度设计存在不科学，不合理之处，尤其表现在刑事拘留作为一项剥夺人身自由的刑事强制措施，其决定、延长、变更及解除等一系列权力都由侦查机关自行决定；刑事拘留制度中关于犯保障罪嫌疑人基本权利的规定不足。

一、 刑事拘留适用的存在的问题

在我国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已处于一种非常普遍的状态，刑事拘留成为了侦查机关的一种常用侦查手段。现阶段，司法实践中刑事拘留这一强制措施存在的问题主要表现在以下五点：

1、刑事拘留的目的随意化。

刑事诉讼活动主要是保证刑法的贯彻实施，对犯罪进行惩罚，对人民的合法权益进行保护，因此，采取刑事拘留的刑事强制措施，其目的只能是保证刑事诉讼的顺利进行。

首先是利益驱动。实践中，有的侦查机关首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐惧心理，或者是其他人对犯罪嫌疑人的关心，来获取非法利益。侦查机关出于这种目的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，必然会首选刑事拘留这种强制措施，根本不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性等客观情节，一味的选择将犯罪嫌疑人一关了之，拘留后就罚款，这严重背离了刑事拘留这个刑事强制措施的目的，损害法律的权威性。其次是执法本位主义[1]。侦查机关将犯罪嫌疑人刑事拘留，相对于其他刑事强制措施，肯定对办案更有利。犯罪嫌疑人被侦查机关刑事拘留后，其人身自由受到了绝对的限制。如果不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性，这肯定是最佳的刑事强制措施。再次是重口供轻证据。发现犯罪事实，或者接到报案后，侦查机关总是会在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留的强制措施，然后再设法获取犯罪嫌疑人的口供。为了获取犯罪嫌疑人有效、充分、详实的口供，侦查机关在刑事强制措施中首选刑事拘留这也是必然的。

2、刑事拘留的对象随意化。

第一种倾向是随意扩大刑事拘留的范围。《刑事诉讼法》第 61 条明确了刑事拘留的适用对象和条件，但在司法实践中却存在着人为的泛化倾向，任意扩大刑事拘留的适用范围。具体表现为：由于刑事拘留期限有限，在办理刑事案件过程中先使用行政拘留然后再改为刑事拘留以延长办案期限；对明显不符合“现行犯和重大嫌疑分子”，如带有民事纠纷的故意伤害犯（轻伤），有执法瑕疵或并非使用暴力阻碍公务案的涉嫌犯；有混合过错的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。

3、刑事拘留的期限随意化。

我国《刑事诉讼法》第 69 条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”《刑事诉讼法》第 134 条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。”从法条的立法本意来分析，对刑事拘留期限的适用应该是尽量缩短期限以便进入下一诉讼程序。在司法实践中，刑事拘留期限很大程度上就是执法机关的办案期限，《刑事诉讼法》第 69 条规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”由于受公安机关现存体制和侦查水平的影响，刑事拘留期限成为了公安机关的办案期限，原本可以较短时间内完结侦查的案件，都拖延至了三十日。

4、刑事拘留的审查随意化。

拘留措施缺乏事前控制是我国刑事拘留制度的一个突出问题。与西方国家相比，我国刑事拘留的进行并没有中立司法机构的参

与。[2]依照我国刑事诉讼法的规定，对刑事拘留的决定、延长、释放以及变更等一系列权力都是侦查机关自己决定。我国的刑事拘留受侦查机关负责人的控制和制约。[3]刑事拘留的决定、延长变更等都是由侦查机关尤其是行政首长依职权单方决定并执行，不利于保证拘留活动的合法性。因为侦查机关负责人作为侦查活动的领导者，与案件侦查活动及其结果存在着直接的利害关系。而由侦查部门负责人对刑事拘留来做决定、延长等的授权和控制，对刑事拘留的审查和制约基本形同虚设。刑事拘留的权力只掌握在侦查机关手中，没有中立机构的专门授权，没有司法机构的合法性审查活动，而只有追诉者与被追诉者之间裸的追究关系。

5、刑事拘留的监督随意化。

在我国，犯罪嫌疑人的辩护权长期不受重视，这是一个无可否认的事实。自新刑事诉讼法实施以来，在保障犯罪嫌疑人辩护权方面取得了长足的进步，如允许犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律帮助，将允许委托辩护人的时间提前到侦查阶段。但与国外相比，无论立法还是司法实践，犯罪嫌疑人的辩护权仍然没有得到高度的重视和切实的保障。[4]从现行法律看，犯罪嫌疑人辩护权的有效行使，在法律层面上受到诸多限制。

二、刑事拘留制度的完善

1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是绝对限制人身自由的强制措施，根据《立法法》的规定，必需采取立法的形式予以规定。

2、调整刑事拘留的执行机关。《刑事诉讼法》规定，执行刑事拘留的机关与批准或决定刑事拘留的机关存在分离。刑事拘留本身就是一种临时性的紧急刑事强制措施，执行机关在执行刑事拘留过程中很难结合案件具体情况，容易使执行刑事拘留机械化、任务

化[5]。《刑事诉讼法》规定的公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱、军队保卫部门等侦查机关都有自己的警察、军人等强力机关，将刑事拘留统一规定由公安机关行使，完全没有必要。人民检察院才是法定的监督机关，人民检察院有自己的司法警察，刑事拘留统一由人民检察院批准或决定，统一由人民检察院执行才更符合法律的规定，才能使人民检察院真正起到监督的作用。

3、改变刑事拘留场所的归属

刑事拘留场所应该保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被关押在由公安机关控制的看守所。现行实践中，看守所是公安机关的一个下属部门，公安机关负责侦查的部门与负责羁押的部门共同设置于公安机关内部，接受相同的领导。在这种情况下，羁押被当作警、检等侦查机关收集控诉证据的有效方法。

4、加强对刑事拘留的监督

刑事拘留是侦查机关单方面对犯罪嫌疑人适用的一种临时性剥夺人身自由的刑事强制措施，该措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必须进行严格的监督与制约。我国目前采取的是人民检察院这一专门机关的审查，是附带性审查、合法性审查，也是事后审查。对刑事拘留的法律监督是整个社会主义法制系统的必不可少的一环，是真正做到依法办事的重要保证。法律监督是国家和社会对立法和执法活动进行的监视、督促，并对违法活动进行检举、矫正的行为总称，其目的在于保证法律在现实生活中统一正确的贯彻实施。

当今中国的法制历程是一个被现代化的过程，是一个不断借鉴与移植的过程。我国刑事拘留制度这一强制措施的现状也必然是受我国社会转型时期的现状决定，是当前社会现状的真实反映，是传统与现代结合的产物。刑事拘留制度是刑事诉讼制度的一部分，刑事拘留制度的发展、完善有赖于刑事诉讼制度的发展和完善。完善刑事拘留制度，是一项长期而复杂的工作，牵涉到人权与公权的博弈，牵涉到各执法部门的切身利益。刑事拘留制度的完善应坚持打击犯罪与保障人权并重的理念，从更大程度上保护公民个人的人身自由，维护社会秩序和大多数人的合法权益。

注释：

[1]宋家宁，李颖.《刑事拘留条件的分析与重构》.中国刑事警察，2006（3）：34

[2]徐俊.《刑事拘留存在的问题及完善》.江西公安专科学校学报，2003（1） 7

[3]商晓静.我国刑事拘留制度问题研究：[河北大学硕士学位论文].2005，27-31

刑事拘留法律条文例2

一、拘留主体

依据《刑事诉讼法》第八十条条等相关规定来看，我国拘留的决定主体为：公安机关和检察机关；拘留的执行主体仅为公安机关，且检察机关决定执行情形仅限于刑诉法第八十条的第（四）、（五）项情形。

笔者建议扩大检察机关拘留权的范围和权限，规定检察机关对符合法定拘留条件的，可以自行决定并执行拘留，且不限于自侦案件范围和刑诉法第八十条第（四）、（五）项规定的情形。具体设置如下：

（一）扩大检察机关的拘留权范围

现有的法律规定检察机关没有拘留执行权和小部分情况的拘留决定权，限制了检察机关合法有效、迅速的进行职务犯罪的侦查活动。检察机关职务犯罪侦查部门的侦查活动与公安机关、国家安全机关、以及监狱管理部门侦查犯罪的活动是类似的，只是各自侦查的犯罪类型不同。因此，应当确保检察机关职务犯罪侦查机关享有《刑事诉讼法》第八十条完整的拘留权。

（二）赋予检察机关拘留执行权

侦查犯罪活动的性质要求时间快、效率高，才能第一时间掌握犯罪活动，防止犯罪分子作案后为了掩盖犯罪、逃避惩罚的目的而隐藏、毁灭犯罪证据。按照现有法律规定先由检察机关决定拘留，然后公安机关执行，不符合时间快、效率高的办案要求。在检察机关的司法警察完全可以执行拘留任务时，法律应当赋予检察机关职务犯罪侦查机关拘留执行权。

（三）赋予检察机关先行拘留权

在整个诉讼程序中，侦查阶段包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关都有先行拘留权，审判阶段法院享有司法拘留权，恰恰审查起诉阶段的检察机关没有拘留权。因此，诉讼法再修时应当赋予检察机关在急需限制现行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由时，可以先行拘留。

二、拘留条件

新《刑事诉讼法》第八十条中依旧延续了旧法第六十一条的规定，公安机关对“现行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七种情形，但却仍然没有对什么是“现行犯”、“重大嫌疑分子”做出具体规定，导致“现行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏实质性的定位。

没有对“现行犯”和“重大嫌疑分子”进行明确本次修改刑诉法的一大缺憾。笔者认为只要符合“现行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十条列举的七种情形。七种情形仅是形式层面上的拘留条件，而对“现行犯”或者“重大嫌疑人”的正确界定才是实质条件。笔者建议如下：

（一）现行犯

从一般的定义来看，现行犯是指正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后立即被发觉的。首先现行犯要求实施犯罪的当场性或时间的紧迫性。当场性是指犯罪正在进行中，包括为犯罪制造条件、准备工具的预备犯罪行为和己经着手实施的犯罪行为。其次是时间的紧迫性。犯罪的当场性和时间的紧迫性是犯罪人明确性的必要条件。结合我国法律的现状，笔者认为可以将“现行犯”界定为以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明确地认为是犯罪工具或者为实施犯罪而作的犯罪预备；（2）正被作为嫌疑人追赶的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周边有犯罪后的明显痕迹；（4）接受一盘询问时准备逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顾名思义，重大嫌疑分子是指有一定的证据为依托的具有犯罪重大嫌疑的人。学界对此有两种解释一种是“有证据指向重大嫌疑”，一种是“有重大犯罪的嫌疑”。笔者认为肯定前者的观点。犯罪嫌疑的大小与相关证据的合法性、客观性、充足性是成正比的。具体而言：（1）在嫌疑人周边发现有犯罪证据或者赃物可能的；（2）嫌疑人有毁灭、伪造或者串改证据举动的；（3）有人指认犯罪嫌疑人实施犯罪的；（4）嫌疑人接受讯问时不讲或者刻意隐瞒真实姓名、住址的；（5）有证据证明有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事诉讼法》中关于拘留程序的规定并不多见，本次修改的亮点之一主要体现在新《刑事诉讼法》第八十三条、第八十四日条的规定中，明确了拘留后二十四小时内讯问、二十四小时内送押、二十四小时内通知家属等，并对有碍侦查的情形进行列举明确。这对于保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与权利和人身保障权利是值得肯定的进步。

进步值得肯定，但不足之处需要我们的认真对待和改进。《刑事诉讼法》还应当明确的刑事拘留程序具体的规定如下：新《刑事诉讼法》第八十条规定了公安机关可以先行拘留的七种情形，与《刑事诉讼法》第八十三条规定的拘留时必须出示居留证相悖的是，新《刑事诉讼法》八十四条规定的公安机关在应急情况下无证先行拘留现行犯。作为这两条文适用中存在的操作问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第壹佰零六条第二款规定了公安机关在紧急情况下可先先将拘留人带至公安局在进行补办拘留程序。令人难以接受的是，公安部的规定为公安机关执行先行拘留提供了一条可行的路径。但此规范性文件的规定违反《中华人民共和国立法法》规定，其无权改变我国基本法《刑事诉讼法》的义务性规定。因此我们今后应当朝着无证拘留真正合法化、可操作化的方向发展，就必须对《刑事诉讼法》现有的条文进行修改，绝非一个部门规章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事诉讼法》第八十四条、第八十九条的规定依旧延续了旧法拘留期限的各项规定，修改之前呼声较高的缩短拘留期限、规范期限延长审批程序的各项提议都没有被采纳。刑事拘留期限依旧分为以下几种情形：（1）拘留后，发现不应当拘留的，应当24小时释放。（2）侦查机关认为需要提请检察机关逮捕的应当在拘留后的3日以内提请，检察机关审查批捕期限7日，共计10日；检察机关自行侦查的职务犯罪案件应当在10日以内作出决定。（3）在特殊情况下，侦查机关提请批准逮捕的时间为14日，职务犯罪的批捕期限同样延长一到四日。（4）涉嫌多流结案件的被拘留人，提请审查批准的时间可以延长至30日，检察机关的批捕期限7日，期限变为37日。（5）无限期。《公安部规定》第一百一十二条条规定了身份不明或者不讲真实身份的被拘留人的侦查期限自查清身份之日起计算。然而法律却没有对“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”做出具体解释，自身份查清之日起计算侦查期限更是霸王规定，因为大多数案件只要证据充足完全可以将被拘留人编号进行审查起诉，如此种种的立法疏漏还有很多。立法的粗疏导致了实践中拘留期限被任意延长的恶果。

笔者认为，应当科学缩短拘留期限并以某“日”某“时”起算期限。第一，将拘留期限限定在七十二小时之内。根据《世界人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事司法准则》以及英美法的典型代表国家立法来看，将拘留期限限制在72小时内符合国际标准。目前我国的拘留期限设置过长，明显低于国际标准。拘留的最长期限七十二小时之内，必须将被拘留人带至中立的审查者面前，采用询问或者聆听的方式以决定对被拘留人是否采取进一步的羁押措施。对于被拘留人身份不明的情况，司法实践中可以按照被拘留人讲的姓名或无姓名编号进行侦查，从而为防止无限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止侦查机关滥用延长理由，明确善拘留期限延长的法定情形，并将延长拘留决定权一并交由司法审查来决定，防止侦查机关以押代侦。第三，从拘留之时起计算刑事拘留的起算时间，符合公平和保障当事人合法权益的需要，更有利于体现刑事诉讼法的立法目的，维护在押犯罪嫌疑人的合法权利。

五、拘留审查

目前我国拘留的决定程序完全有侦查机关内部自主决定，自行实施，没有中立的审查程序和监督力量，更没有司法审查程序。“司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用”豍。由于我国没有拘留决定过程中的检察审批或者类司法审查的程序存在，检察机关只享有一个逮捕决定权却没有拘留审批权，又加上公安机关为了办案需要及时控制拘留人获取口供，公安机关内部监督流于形式，法制部分和社会媒体对于侦查阶段的案件进行监督更是没有案源，从而使类行政化的拘留决定程序完全处于失控的状态。

刑事拘留法律条文例3

刑事拘留是指公安机关在法定的紧急情况下，对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时剥夺其人身自由的一种强制方法。刑事诉讼法第80条规定了可以适用刑事拘留的7种法定情形，第89条规定了常态的刑事拘留期限及延长刑事拘留期限的严格条件。从这一立法内容可以看出，刑事拘留作为一种仅在紧急情况下适用的临时性强制措施，应急性、必要性、例外性、短暂性是其主要特点，在立法定位及其要求的执法适用中的谦抑性，即大部分案件的侦查阶段不存在对犯罪嫌疑人拘留的必要。

刑事拘留的必要性是指只有对那些符合法定刑事拘留理由的犯罪嫌疑人确实需要以羁押的方式进行管理时才能采取刑事拘留。刑事拘留的必要性和例外性具有内在的一致性，即应尽可能少地适用刑事拘留，必要性强调刑事拘留的理由应当严格和谨慎，例外性强调刑事拘留的适用率应当是低而不是高的，刑事拘留应当是少数而不是具有普遍性。刑事拘留的适用应属必要和例外是无罪推定原则的要求，也是限制国家权力、保护公民自由的需要。

刑事强制措施的目的，一方面在于排除“因行为人所引起的阻碍”，保全被追诉者，另一方面在于排除“因犯罪事实所引起的阻碍”，保全犯罪证据，从而达到保障刑事诉讼顺利进行的最终目的。因此，刑事拘留的必要性在于其为紧急情况下保全犯罪嫌疑人和犯罪证据所必需，即防止发生社会危险性所必需。如果情况不紧急，采取取保候审足以防止发生社会危险性，则无适用刑事拘留的必要。至于采取取保候审是否足以防止发生社会危险性，有无羁押的必要，则需要侦查人员依据“特定的事实”，通过行使“自由裁量权”来判断。特定的事实包括犯罪嫌疑人的主体情况、犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、认罪态度、监护帮教条件、对诉讼的影响等方面。侦查人员的自由裁量权则表现为依据特定的事实对犯罪嫌疑人是否可能发生社会危险性进行评估，“羁押的必要性”则为侦查人员行驶自由裁量权的指导准则和重要限制。

二、刑事拘留的适用现状

在此，笔者仅以自身参与承办的刘某某、王某某、彭某某等人诈骗案为例。在刘某某、王某某、彭某某等人诈骗案中，陈某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。犯罪嫌疑人陈某某因贪图便宜收购了刘某某等人诈骗的钢板、架子管等物。在陈某某意识到这些物品为违法所得后，驾车携带所收购的赃物到公安机关自首，如实供述犯罪事实。公安机关将赃物依法扣押。本案事实清楚，证据确实充分；陈某某系初犯、偶犯，认罪态度很好，虽系流动人口，但在本地经营废品收购业务已达10年。基于上述情况，对犯罪嫌疑人陈某某刑事拘留明显欠缺应急性和必要性，但是公安机关依然将犯罪嫌疑人陈某某刑事拘留，且以“结伙作案”为由将刑事拘留期限非法延长至30日，并提请本院对犯罪嫌疑人陈某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案审查逮捕。最终本院以无逮捕必要为由对犯罪嫌疑人陈某某不予批准逮捕。

（一）刑诉的拘留的适用现状

这则简单案例真实地反映了刑事拘留的适用现状：

1.刑事拘留适用的常态化

例外性表明刑事拘留应当是一种个别化现象，而不是常态，不能作为一种普遍现象存在。但是，在目前的司法实践中，侦查人员往往忽视刑事拘留的应急性和必要性，任意扩大刑事拘留的适用范围，常常把本可以适用取保候审强制措施的犯罪嫌疑人刑事拘留，造成了刑事拘留的滥用。

2.刑事拘留适用的工具化

刑事拘留作为刑事强制措施的一种，保证刑事诉讼活动的顺利进行是其最终目的。但是，在目前的司法实践中，刑事拘留已经不是一种应急处分措施，而衍变成一种普遍适用的侦查手段，“以拘代侦”现象普遍。另外，在交通肇事、伤害类刑事案件中，公安机关为了让犯罪嫌疑人尽快赔偿被害人损失，往往对犯罪嫌疑人采取拘留措施以促使其尽快赔偿，即“以拘促赔”。

3.刑事拘留期限延长的普遍化、非法化

在刑事诉讼法的立法设计中，3日以内是常态拘留期限，特殊情况下可以延长1日至4日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可以延长至30日。《公安机关办理刑事案件程序规定》第110条规定了流窜作案、多次作案、结伙作案的具体涵义。但是，在目前的司法实践中，3日内报捕的案件寥寥无几，刑事拘留期限延长至7日呈现普遍化，几乎为“逢拘必延”，理由一致为“案情复杂”。同时，流窜作案被错误理解为外省市户籍人员作案，结伙作案被错误理解为多人冲突，多次作案被理解为两次以上作案，导致刑事拘留期限被违法延长至30日。

4.变更刑事拘留不当

在司法实践中，公安机关变更刑事拘留不当主要有两种情形：一是违法变更。公安机关在对犯罪嫌疑人刑事拘留后，本应提请检察机关批准逮捕，却未报捕，直接变更为取保候审，或者直接解除刑事拘留作其他处理，如劳动教养、行政处罚。二是变更后搁置。公安机关将犯罪嫌疑人由刑事拘留变更为取保候审（因刑事拘留期限届满，案件尚未办结）后，将该案长期搁置，久拖不决，直至取保候审到期后仍不解除强制措施，严重侵害了当事人的合法权益。

（二）原因分析

司法实践中刑事拘留适用的任意性、普遍性以及非法性明显有违立法者设置刑事拘留的初衷。究其原因，则在于：

1.侦查人员法治意识淡薄，人权观念落后，“有罪推定”、“口供中心主义”等旧的司法观念还不同程度地普遍存在。加之不少公安机关人力、财力有限，技术设备落后，这使案件侦破在很大程度上依赖口供。刑事拘留所引起的羁押为获得犯罪嫌疑人的口供提供了空间、时间保障。在侦查技术难以应对新型犯罪的情形下，侦查人员往往过于依赖羁押为其提供的便利，因此，刑事拘留常态化在所难免。

2.刑事拘留立法规定的不完善。刑事诉讼法规定“特殊情况下”刑事拘留期限可以延长一至四日，但是何为特殊情况，立法上没有规定，给侦查人员随意延长刑事拘留期限提供了空间。

3.刑事拘留决定程序的行政化。刑事拘留的决定、变更及期限的延长均由公安机关自行决定，由各办案部门报分管领导审批。这种内部审批的方式往往流于形式，起不到预期的制约作用。

4.公安机关的考核指标、考核体系不科学。公安机关将拘留人数作为重要的考核指标，导致部分侦查人员片面追求拘留数量，忽视了拘留的必要性。同时，一旦对犯罪嫌疑人取保候审，侦查人员不仅要释法说理，还要承受脱保的风险，以致部分侦查人员为减轻工作压力和任务对无拘留必要的犯罪嫌疑人一拘了之。

5.对刑事拘留的监督缺位。对于刑事拘留的决定、变更及期限的延长，犯罪嫌疑人只能被动的接受，没有参与权，无权提出异议、申诉（仅指向公安机关以外的单位提出的异议、申诉）；辩护律师对其无任何言论权。同时，立法并未规定刑事拘留的司法审查机制。这就造就了刑事拘留的决定、变更及期限的延长具有终局性和不可救济性。

三、刑事拘留的检察监督

立法规定的不完善、内部监督形同虚设、外部监督缺位导致公安机关适用刑事拘留的自由裁量权过大，随意性太强，严重影响了公正执法，侵犯了犯罪嫌疑人的人权。当前，“尊重和保障人权”已被写入了刑事诉讼法，滥用刑事拘留权、刑事拘留率畸高的现状亟待改变。因此，理论界和学术界提出了下列完善建议：一是取消“特殊情况”的规定，将刑事拘留的常态化拘留期限改为7日。二是将流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子拘留期限延长至30日的审批权交由检察机关行使。而2012年3月14日颁布的刑事诉讼法并未对刑事拘留的规定作修正。同时，改变刑事拘留适用程序的行政化、强化公安机关的自身监督任重道远。鉴于此，在现行的法律框架下，结合司法实际，强化刑事拘留的外部监督是走出刑事拘留困境的唯一出路。

刑事诉讼法第8条赋予人民检察院对刑事诉讼的法律监督权，其中当然包括了对刑事拘留的监督。检察机关作为国家专门的法律监督机关，刑事拘留的检察监督将是刑事拘留外部监督中最专业、最直接、最有效的途径。刑事拘留的检察监督，是权力制衡的客观要求，是保障人权的必然选择，是程序正义的重要体现。强化刑事拘留的检察监督，逐步改变刑事拘留适用常态化、工具化及期限延长普遍化、非法化的现状，确保刑事拘留的适用具有合法性和必要性，既保证了刑事诉讼的顺利进行，又保障了犯罪嫌疑人的人权；既避免了犯罪分子之间的交叉感染，又有利于犯罪嫌疑人的再社会化；既降低了羁押率、节约了司法成本，又达到了最大化的法律效果和社会效果。

（一）完善刑事拘留合法性的检察监督的建议

目前的司法实践中，刑事拘留检察监督仍停留在片面的合法性监督的层面。因刑事拘留的必要性是以合法性为前提，所以，刑事拘留必要性的检察监督是以刑事拘留合法性的检察监督为前提。因此，要进行刑事拘留必要性的检察监督，首先要采取措施确保刑事拘留合法性的检察监督落实到位。

1.强化诉讼监督职责教育，引导检察干警统一思想、坚定信心，进一步增强诉讼监督的责任感和使命感，改变重协调配合、轻监督制约、重案件定性、轻办案程序和细节的现状，树立办案是载体、监督是目的的观念，恪守不敢监督、不愿监督是失职，随意监督、滥用监督是渎职的理念，坚持“依法、坚决、准确、全面、规范、有效”的监督原则，强化人权意识，坚定不移地推进诉讼监督工作深入发展。

2.建立刑事拘留案件备案审查制度。强化刑事拘留合法性的检察监督的前提和首要任务是确保检察机关对刑事拘留充分的知情权。因此，要求公安机关在一定期限内将刑事拘留台帐报送同级检察机关，并附简要案情，从而将全部刑事拘留案件纳入检察监督的视野，破解了“知情难“这一难题。而后，全面审查刑事拘留的合法性，发现问题及时纠正。对刑事拘留后未报捕，作撤案、劳教、行政处罚等其他处理的案件进行重点监督，并同时进行立案监督。对刑事拘留后未报捕，公安机关将犯罪嫌疑人由刑事拘留变更为取保候审的案件，督促公安机关及时补充侦查或者移送，并跟踪监督。

3.对重大、疑难、复杂案件，检察机关提前介入侦查，参与公安机关对案件的讨论，对刑事拘留的决定、变更及期限的延长的合法性进行事前、事中监督。

4.多部门联合，建立一体化的刑事拘留检察监督格局。强化刑事拘留检察监督，客观上要求检察机关内部的侦查监督部门、监所检察部门、公诉部门互通信息，相互配合支持，形成监督合力。监所检察部门应当严格审查刑事拘留的法律文书，并将刑事拘留信息报送侦查监督部门。侦查监督部门应将公安机关备案的刑事拘留台帐与监所检察部门报送的刑事拘留信息进行对比，发现问题及时纠正。侦查监督部门应将公安机关将犯罪嫌疑人由刑事拘留变更为取保候审后应当移送的案件信息通知公诉部门，由公诉部门督促公安机关将案件及时移送审查。多部门全方位、多角度的检察监督，既确保了刑事拘留信息的真实可靠，也解决了不当变更刑事拘留的问题，从而保障刑事拘留的检察监督全面无漏洞。

（二）刑事拘留必要性的检察监督的实施方法

刑事拘留法律条文例4

     从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

    一、两种处罚协调问题的提出

    (一) 两种处罚协调问题

    两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

     研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

     (二) 两种处罚协调的基础

    两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

    西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

    治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

    二、处罚种类缺失分析

    治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

    刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

    (一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

     如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

    德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

    相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

    刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

     笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

    (二) 行政拘留与拘役

    行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

    德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

    笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

    (三) 非监禁处罚与管制

    刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

    (四) 相关法律措施

    治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

    刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

    基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

    刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

    三、处罚程序缺失分析

    刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

    (一) 证据规则不规范

    证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

    治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

    (二) 案件调查手段适用程序混乱

    案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

     对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

    (三) 听证程序名不符实

    听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

    (四) 相关法律措施程序缺乏

    相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

    四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

    刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

    (一) 处罚适用衔接

   1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

    我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

    2 处罚适用衔接的应用。

    (1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

    (二) 处罚程序适用衔接

    根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。 

 

 

 

注释:

  ①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

  ②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

  ③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

  ④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

  ⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

  ⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

  ⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

 

  【参考文献】

  [1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室1现代汉语词典[m ] 1北京: 商务印书馆, 1991: 1129

  [2] 李文燕, 杨忠民1刑法学[m ] 1北京: 中国人民公安大学出版社, 2007: 162

刑事拘留法律条文例5

关键词：拘留；现状；问题；完善

一、我国现行刑事拘留制度的运行现状

（一）拘留期限过长。

在我国，关于刑事拘留规定的期限过长，具有了事实上的惩罚性，[1]不仅有违刑事拘留的原理，且对人权的保护相当不力。根据《刑事诉讼法》第69条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”从该法条的规定可以看出，公安机关实施拘留的期限有三个档次，即10天、14天和37天。这个期限大大超过了国际上的通行标准。同时，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在三十日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。如果犯罪嫌疑人一直不讲自己的真实身份，侦查机关也查不清其身份的话，那么，从理论上讲，其就有永远被关押下去的可能。《规定》第一百一十二条之规定，混淆了提请审查批准逮捕前的拘留期限和逮捕后的侦查羁押期限的概念，从而导致无限制地延长了提请审查批准逮捕前拘留期限，违背了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。这里的侦查羁押期限是指对犯罪嫌疑人执行逮捕后的侦查羁押期限，而不是指拘留后至提请审查批准逮捕前的拘留期限，这一规定只是延长了逮捕以后的羁押期限，并没有延长提请审查批准逮捕前的拘留期限。肆意延长的拘留期限必将会对对相关犯罪嫌疑人人身权利造成极大侵害。

（二）拘留期限极限化。

拘留期限的延长，应按照法定情况的出现而审查批准，根据刑事诉讼法第69条规定，延长刑事拘留期限的理由仅限于“特殊情况”和“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”两种情形，不得以其他任何理由随意延长，否则，系变相非法超期羁押。但实际情况中经常会出现一些五花八门的理由如“案情较为复杂”、“案情复杂”、“重要的鉴定结论尚未作出”、“同案犯在逃”、“需赴外地取证”等等。有一组调查数据反映：在调查的所有案件中，被调查者拘留期限延长率为98.8%，而延长至30日的为88.4%；然而从处理结果来看，被延长者中有57.3%的人被判处一年以下有期徒刑、拘役。[2]也就是说公安机关申请延长犯罪嫌疑人拘留期限理由并不符合延长的条件，从判处的刑期可以看出，这些案件并不复杂、严重。超期羁押不仅仅是对犯罪嫌疑人的人身自由权利的肆意践踏，更是不尊重法律赋予办案机关的权力。

（三）刑事拘留适用的随意性、反复性。

《刑事诉讼法》第61条规定了对现行犯或重大嫌疑分子先行拘留的适用对象和适用情形。但是刑诉法并没有对现行犯及重大嫌疑分子作出细化解释，也没有规定对同一案件的同一当事人适用拘留措施的次数。因此，在司法实践中刑事拘留缺乏统一的适用标准，给公安机关尤其是各基层公安机关随意适用刑事拘留、任意扩大拘留对象的适用范围留出了空档。根据调查发现，几乎80%的刑事案件的犯罪嫌疑人被拘留；几乎80%的被刑事拘留嫌疑人被报捕。[3]日本刑事诉讼法规定，以前已经对同一嫌疑事实申请过拘留令，需要再次申请拘留令时，无论当初是否获得了批准，都必须将已经做过申请的事实通知法院。[4]我国现行刑事诉讼法并没有向西方国家那样规定司法审查制度，因此，在司法实践中公安机关如何界定现行犯和重大嫌疑分子以及多次对相关犯罪嫌疑人实施拘留的情况并无其他中立的司法机关进行监管，在拘留程序中对侵犯犯罪嫌疑人人身权利的事件屡屡发生，极大地损害了执法机关的形象。

二、我国刑事拘留制度异化的成因分析

（一）在刑事拘留适用方面规定不科学。

《刑事诉讼法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”第89条的规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留。”从以上条文可以看出公安机关拘留现行犯或者犯罪嫌疑人时必须先立案并且出示拘留证。但是在紧急情况下，要迅速确认立案条件本身难度就很大，而要对现行犯出示要事先申请的拘留证更是不可能的事。针对这一情况，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第106条第2款规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”这里的法律手续指立案和拘留手续。而在实际办案中，基层公安机关迫于上级公安机关破案率等绩效考评制度的影响，会先讯问嫌疑人以获得足够证据后才去办理拘留手续，但同时也会带来相应负面后果，当口供问不下来时，又没有其他证据，很可能造成对犯罪嫌疑人不敢刑事拘留但又不敢释放的局面。同时法律适用规范上的冲突也导致侦查机关适用拘留措施产生混乱，缺乏统一性。况且，用一个由公安部的规范性文件去改变由刑事诉讼法明确规定拘留时必须出示拘留证的程序要求是不恰当的，也是不合乎《中华人民共和国立法法》的要求的。

（二）刑事拘留期限规定不合理。

拘留期限一再延长，导致拘留的性质发生了改变。拘留在某些侦查人员眼里已经不是紧急情况下控制犯罪嫌疑人的临时性措施，而演变成为获取口供、侦破案件的常规性措施。我国传统的侦查模式，口供历来被侦查人员奉为“证据之王”，任何案件的查办都已获取口供为中心。即使在国际社会大力提倡保障人权，注重实物证据运用的今天，口供却依然被国内多数侦查机关视为最具证明力、最有价值的证据。毫无疑问，拘留期限的延长也为侦查人员获取犯罪嫌疑人口供“赢得”了更为充裕的时间，再加上我国法律规定的犯罪嫌疑人如实回答义务、看守所隶属公安机关、讯问没有外部监督三个“有利”因素，必然滋生侦查人员的惰性，为刑讯逼供等非法取证行为的实施提供了温床甚或“鼓励”了刑讯的发生。[5]由于拘留期限的延长，也导致检察机关以审查批准逮捕方式进行的侦查监督具有滞后性的缺陷。我国的拘留和英美法系国家的无证逮捕加上羁押的做法很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96小时。警察无证逮捕犯罪嫌疑人后都应在尽量短的时间内将嫌疑人带至检察官或法官处就无证逮捕合法性和必要性进行审查。这样一方面限制了嫌疑人被警察单方面控制的时间，有利于人权保障；另一方面，通过事后的、动态的司法审查制度，从客观上满足警察为侦查犯罪之需求。

（三）非羁押措施的立法及适用规定不尽完善。

我国对非羁押类强制措施规定并不完善，使办案机关在办理一些对社会危害较小的案件时缺乏更多宽大处理的选择。在目前的刑事非羁押类强制措施中，只有取保候审和监视居住两项，但这两类强制措施的适用时又有着严格的条件限制，即使在符合适用条件的案件当中，法律也只是规定“可以”适用，而没有强制性要求必须优先采取非羁押类强制措施。这就使得侦查机关往往更为倾向于采取羁押类的强制措施，而不是尽可能采取对人身强制程度更低的非监禁类强制措施。[6]而在保释制度完善的国家，在保释的立法模式上一般采取排除规定的方式，确立取保候审为原则，羁押候审为例外的强制措施基本适用规则。

另外，在我国适用取保候审措施后，逃保现象也是屡屡发生。按照我国《刑事诉讼法》第56条的规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审义务的，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”也就是说，就算取保候审的犯罪嫌疑人逃保，也只会产生程序上的不利后果，且最多不过作为原犯罪行为量刑时的一个酌定情节，却不会导致实体上更为不利的后果。[7]这也使得侦查机关在适用取保候审时不得不谨慎考虑，进一步降低了非羁押措施的使用率。

（四）司法监督和救济权利的缺失。

根据刑诉法的规定，公安机关自己决定、执行采取拘留措施，对于人民检察院直接受理的案件，人民检察院作出的拘留决定，由公安机关执行。犯罪嫌疑人被采取强制措施之后，并非像国外规定的那样毫不迟延地将犯罪嫌疑人带至司法官面前，由法官裁决拘留的正确与否及有无必要继续关押，而是一般先将其带进派出所进行讯问，如果需要的话还要在由公安机关控制下的看守所进行一定时间的羁押。对于公安机关在侦查案件中行使拘留权的监督问题，虽然可以在审查阶段由检察机关进行一定程度的监督，即审查其在侦查过程中有无违法现象，但如果案件根本就未进入审查阶段，这种监督就根本无从谈起。即便检察机关进行监督，由于其自身与公安机关一样属于追诉机关，“他的职业决定了他无法摆脱其心理倾向性”，[8]追诉者身上那种与生俱来的与犯罪作斗争的思想，使其与处于中立地位的法官进行的监督相比，有值得怀疑之处。对于检察机关自行侦查的案件而言，这种法律监督显然就名存实亡了。[9]在我国现行刑事诉讼程序中法律尚未设置对拘留权实质有效的监督程序。而在我国，被羁押人除了《刑事诉讼法》第 52 条规定的申请取保候审的权利、第75 条规定的要求解除超过法定期限强制措施的权利外再无其它，并且这种申诉和控告的“非正式”救济程序只能向侦查机关提出，即负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的侦查机关。被羁押者不服重新审查后作出的决定的，既无权向侦查机关的上一级机关继续申诉或申请复议，更无权向法院申请司法救济。可以说，司法审查和救济权利的缺失直接导致了刑事拘留的泛化。

三、关于我国刑事拘留制度改革与完善的具体设想

（一）确立无证拘留制度。

一般来说无证拘留是一种刑事强制措施，存在刑事犯罪的特定情形才能使用，但在实践中罪与非罪的界限并非十分明显，很多紧急情况下也无法要求侦查人员能立刻准确判断一个违法行为是一般违法行为还是犯罪行为，所以应该赋予相关侦查机关对一些治安案件的无证拘留权。需要强调的是，“先行拘留”的适用对象必须满足紧急性和必要性，否则就不能适用。在拆分合并《刑事诉讼法》拘留对象和《人民警察法》继续盘问对象的基础上，笔者认为应该废除在拘留前应该立案且申请拘留证的规定，赋予侦查机关在面对现行犯和重大犯罪嫌疑人时无证拘留的权利。

（二）缩短现行拘留期限。

根据刑事拘留的特点，尽量缩短应急强制犯罪嫌疑人人身的时间，是比较合理地保障嫌疑人人权的方法，而这已是许多国家通行的做法。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”[10]德国的法律规定警察暂时逮捕嫌疑人或者收到公民个人扭送的现行犯后，如果不释放嫌疑人，必须不迟延地将被捕人移送逮捕地的地方法院法官，最迟不得超过被捕后的48小时。笔者认为，我国应将侦查机关的拘留期限限制在24小时至48小时之内比较适宜。侦查机关应当在抓捕后24小时内讯问犯罪嫌疑人，对于犯罪事实复杂、犯罪情节比较严重的，经侦查机关负责人批准可以延长24小时，即侦查机关最长可以拘留犯罪嫌疑人48小时。

（三）统一刑事立案追诉标准，建立科学的考评体系。

为了更好地打击犯罪和保护嫌疑人合法权益，必须统一刑事立案追诉标准，并不单纯以打击处理数量作为考核依据，建立以控制发案率及强调破案率、提高群众对社会治安的满意度及幸福度的科学考评体系。检察机关对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当及时批准或者决定逮捕。同时，完善事后审查赔偿制度，对刑事案件中完全按照法定程序做出的拘留逮捕决定，不予追究相关办案人员的责任。

（四）完善拘留期间被羁押人的权利救济途径。

“没有救济， 就没有权利”。“国家尊重和保障人权”入宪，必须在司法程序上体现出来，通过司法救济程序来保障公民的宪法权利。在拘留羁押期间必须赋予犯罪嫌疑人或被告人的律师在场的权利，将受理被羁押人申请取保候审和解除超期羁押的机关由侦查机关改为中立的法院。因为法院是中立的，公众对其有合理信任，所以采取司法审查制度会有效制约刑事拘留适用中的违法行为，从而保障人权。

（五）完善拘留后其他分流措施的适用。

我们应该看到，拘留的短期性和临时性特点决定了他在刑事诉讼程序中不能占主导地位。被羁押人拘留期限到期后，应有完善的后续措施将犯罪嫌疑人分类处理。经审问发现没有犯罪事实的不应拘留的，应当立即释放，发给释放证明；发现犯罪事实显著轻微，不够成犯罪的但属于违反《治安管理处罚法》的，依法采取相应的行政处罚措施；发现有犯罪事实，但采取取保候审或监视居住就可以防止发生社会危险性的，改成其他非羁押的强制措施；发现有犯罪事实需要继续羁押犯罪嫌疑人的，应在法律规定的时间内（如 12 小时）提请检察机关审查批捕。另外，对于取保候审中“逃保”行为的惩罚对取保人威慑不大的情况，可以考虑借鉴国际上的成熟做法，保释金的数额由涉嫌犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的数额等来裁量决定，并将“逃保”行为作为一种独立的犯罪，并在审判时与原犯罪行为数罪并罚，以增大被取保人“逃保”的风险。

参考文献：

[1]陈瑞华《问题与主义之间―――刑事诉讼基本问题研究》 中国人民大学出版社，2003版228页.

[2]侯晓焱.刘秀仿 《关于刑事拘留期限延长的实证分析》人民检察，2005，第11期.

[3]陈卫东《刑事诉讼法实施问题调研报告》 中国方正出版社 2001年版 第13页.

[4] [日]松尾浩也 《日本刑事诉讼法》(上卷) 丁相顺 译 中国人民大学出版社 2005版 第60页.

[5]刘计划《拘留逮捕制度改革与完善刍议》 人民检察 2007年第14期.

[6]周博文《宽严相济刑事司法政策下完善刑事拘留措施问题探析》 公安研究2009年第10期.

[7]谢佑平《刑事程序法哲学》 中国检察出版社 2010年版 第191页.

刑事拘留法律条文例6

刑事拘留期限是侦查机关对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制性措施的时间段。它的适用直接关系到犯罪嫌疑人的人身自由。然而，由于现行法律对刑事拘留期限的规定不合理，实践中，侦查机关突破法律规定延长刑事拘留期限的现象十分普遍，侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由的，背离了设置刑事拘留制度的初衷。本文将从科学设置期限、引入司法审查制度、赋予犯罪嫌疑人参与权三个方面对我国刑事拘留期限的完善进行探讨。

（一）科学设置拘留的期限

在法院还没有审判定罪的情况下，将一个嫌疑人羁押这么长时间，有悖于无罪推定的法律精神。我认为我国拘留期限应当重新设置，使得拘留期限与暂时性强制措施的性质相符合。

1.将拘留期限统一修改为7天，并明确规定“特殊情况”。

根据我国现行法律的规定，拘留的期限为3日，在特殊情况下，可以延长1日-4日且已经成为常态，侦查机关的理由均为“案件复杂”。所以与其没有法律明确的规定，不如取消这种“特殊情况”，将正常拘留其期限统一修改为7天。这不仅解决了立法与执法的矛盾，限制侦查机关的自由裁量权，而且还可以缓解侦查机关由于3日时间的限制，收集不到证据导致的报批捕压力。

2．限制侦查机关滥用的延长理由，完善不利于执行拘留期限的内部规定。

有些侦查机关除了利用“特殊情况”不明的立法规定进行延长拘留期限外，还不断的擅自曲解甚至不执行法律法规的规定，司法实践中，延长拘留率非常之高。当然，侦查机关并非不知道法律法规的规定，他们也是实属无奈。首先是逮捕的证明标准的约束。1996年刑事诉讼法将逮捕的标准降低到“有证据证明有犯罪事实”，但是，执行效果不是很理想。侦查机关仍暗下执行原来的逮捕标准，以避免发生错误。有些侦查机关要在短时间内完成“主要犯罪事实已查清”相当困难，于是不得不采用延长拘留期限的方法。其次是侦查机关设定的业务考核制度的牵制。考核制度将拘留的唯一目的设定为通过检察机关批捕，如果没有获得检察机关的批捕，说明该侦查人员的业务水平欠缺，这样就对侦查人员个人的福利、晋升都有不利的影响，所以说侦查人员宁愿选择通过延长拘留期限的方式得到足够的证据，获得批捕。”

3.建议取消《公安部规定》第112条。

《刑事诉讼法》第128条的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查期限自查清身份之日起计算。这一规定只是延长了逮捕以后的期限，并没有延长提请审查批准逮捕前的拘留期限。遗憾的是公安部《公安部规定》第112条简单套用《刑事诉讼法》第128条的规定，混淆了提请审查批准逮捕前的拘留期限和逮捕后的侦查期限的概念，使得不讲真实姓名、住址、身份不明的犯罪嫌疑人的拘留期限可以超过拘留的最长期限37日，甚至可以无期限延长，显然是违背里立法的原意。而犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，原因多种多样，如果仅因这个原因而无限制延长提请审查批准逮捕前的时限，那么必将严重损害犯罪嫌疑人的权利，危害司法公正。我认为，为切实维护司法的公平与正义，建议取消《规定》第112条。

（二）在拘留期限决定程序引入司法审查机制

基于对人身自由权的高度关注，对于未经定罪而在审判前剥夺人身自由的，各国在制度设计时规定了许多司法控制的方法，以防止被滥用而造成公民的人身自由权被不当侵害。现代法治国家也将司法审查制度运用到无证逮捕、有证逮捕及其制度中，首先侦查机关向司法机关提出申请，法官通过比较简便的方法对申请措施的合法性和必要性进行审查，经过审查，法官认为符合法定法定条件的，就签发令状，依此作出司法审查的裁决结论。

我认为我国刑事拘留期限也应当构建司法审查制度，摒弃现有的内部处理方式。首先，在公安机关负责侦查的刑事案件中，检察院的地位类似独立于公安机关和犯罪嫌疑人的第三方，对公安机关提出申请是否成立进行审查判断；法院只有在检察院自行侦查的案件中，才介入侦查程序，对检察院的申请进行审查，决定是否签发令状。其次，在条件具备的情况下，我国应当建立国际普遍采用的司法审查机制。即在刑事诉讼中，法院作为司法裁判权的唯一行使者，被视为中立的第三方，有权对追诉机关的诉讼行为进行审查和限制，未经法院的批准，追诉机关不得执行剥夺公民人身自由权的强制措施。这两种方案是递进关系，前一种只是不完全形态的司法审查机制，是我国司法审查制度的过渡性的体现，在现实的条件下，具有可操作性。

（三）赋予犯罪嫌疑人对拘留期限决定程序的参与权

在纠问式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人是被追诉的客体，是刑讯的对象，没有诉讼权，不能参与诉讼程序。随着诉讼文明的推进，我国的诉讼模式已经从职权主义模式转变为类似当事人主义模式，犯罪嫌疑人、被告人已经成为诉讼的主体，而不再是诉讼的客体，赋予犯罪嫌疑人、被告人诉讼程序的参与权也是理所当然。另外，我国刑事诉讼法的中心任务就是犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、应否受到刑罚惩罚，显然在这个中心任务中，犯罪嫌疑人、被告人应当享有诉讼程序的参与权。

1．构建侦查机关拘留期限的告知制度。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2项规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕是应被告知逮捕的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”这些规定，表明犯罪嫌疑人在被逮捕时应当被告知，享有知情权。我国的刑事诉讼法规定，在执行拘留时，应当向犯罪嫌疑人出示拘留证，犯罪嫌疑人可以通过在拘留证上的签名获知自己被拘留的理由。但就拘留期限的长短，犯罪嫌疑人无从知晓，针对延长的期限，侦查机关也只是将《延长拘留期限通知书》送达给犯罪嫌疑人。除此之外，犯罪嫌疑人只有被动地等待拘留的结束。因此，《刑事诉讼法》应当明确的规定在侦查机关出示拘留证的同时，向犯罪嫌疑人宣布拘留的期限；另外如果需要延长期限的，也应当告知犯罪嫌疑人延长的理由及期限，并同时告知犯罪嫌疑人拥有异议、申诉等权利。

2．完善侦查阶段犯罪嫌疑人的律师帮助权。

目前，我国在侦查阶段维护犯罪嫌疑人最有力的法律是2008年6月1日颁布实施的《律师法》。第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人，并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”把律师进入刑事案件的时间提前到第一次被讯问之日起，这是一次重大突破，对维护犯罪嫌疑人参与权有重要作用。另外，确立侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师为辩护人地位。虽然只是名称上的改动，但是实则不然。侦查阶段确立辩护人地位，律师享有更多的权利如调查取证权等。只有这样律师才能会更好的发挥其熟练地法律技能维护犯罪嫌疑人的权利，帮助犯罪嫌疑人的行使知情权。

我国现行的刑事拘留期限在制度设置上具有一定的合理性，同时又存在被泛化、滥用的危险性。因此，必须科学合理地设计刑事拘留期限制度及其适用程序、在拘留期限决定程序引入司法审查机制、赋予犯罪嫌疑人对拘留期限决定程序的参与权，最大限度发挥其积极作用，使得该制度回归立法设置的初衷。（作者单位：周口师范学院）

参考文献：

刑事拘留法律条文例7

        刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

        二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

        在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

刑事拘留法律条文例8

《中国人民共和国治安管理处罚法》简称《治安管理处罚法》，该法在2005年5月通过审议，并予次年实施，该法的出台确保了公安机关执法时有法可依，但在实施的过程中还存在着弊端，需加以完善，以便于公安机关工作人员执法过程中在行政拘留、治安罚款、维护秩序稳定方面依法办案。

一、我国《治安管理处罚法》的不足

（一）《治安管理处罚法》与《刑法》之间存在着矛盾冲突

1.二法律之间存在着表述重复现象

详细探究《治安管理处罚法》与《刑法》可知，《治安管理处罚法》中的第40条第三项以及《刑法》中第245条；《治安管理处罚法》第51条第1款与《刑法》第279条内容大同小异。又例如，《治安管理处罚法》中的第40条第3项明确指出：“强制性的限制他人人身自由的、未经本人同意，随意进入他人住宅的，或者未经本人同意，强制性搜身的，将处以不超过15日不低于10日的刑事拘留，并给予500-1000元不等的罚款；情节较轻者给予5-10日不等的拘留，并给予200-500元不等的罚款。”而《刑法》中的第245条又指出：“未经本人同意而强制性的搜查他人身体、住宅的，未经本人同意，随意进入他人住宅的，或者未经本人同意，强制性搜身的，将给予3年以下有期徒刑。

2.行为模式相同

《治安管理处罚法》与《刑法》二者在部分制度上面行为模式大致相同，其主要从“情节“”后果”两方面进行评论，《治安管理处罚法》中第29条第4项指出：“对于蓄意制作、传播计算机病毒等来破坏运行程序，导致计算机信息系统无法正常运行，情节严重的，将依照法律规定判处5日以上10日以下刑事拘留”。《刑法》中第286条第3款中指出：“对于蓄意制造计算机病毒，以致于计算机程序被破坏而无法正常运行的，造成严重后果的，认定为破坏计算机信息系统罪”。

（二）听证制度适用问题

听证制度适用方面还存在以下弊端：第一，当事人对治安管理处罚法的听证行为和重要性认识不足，不愿听证；第二，听证时，证人不愿作证，听证效果较差；第三，我国《治安管理处罚法》中的不包括行政拘留的听证与我国宪法中的维护与保障公民权利二者相矛盾。

（三）治安调解适用方面

1.重调解、轻取证

现今警察在执法时存在着严重的“重调解、轻取证”现象。部分警察认为，倘若可以通过调解解决的问题，就不是大问题，根本无必要做信息取证。但在调解过程中，双方说法各不相同，最终调解失败，到时在来取证，已是时过境迁，让案件一拖再拖，无法解决，这不仅无法化解矛盾，解决纠纷，还可能会降低公安机关的威信，让工作人员的办事能力受到质疑。

2.调解程序任意性较大

通常情况下，民警调解处理的案件，存在着严重的不立案、不组卷等现象，倘若调解不成功需转入治安处罚程序，才会办理相应的受案手续，在整个调解过程中，其方式步骤都不具备完整统一的程序，其调解过程具有较强的任意性。

（四）行政拘留暂缓执行方面

（1）行政拘留暂缓执行的适用范围为被拘留人依照法律规定申请行政复议或提出行政诉讼。在执行期间，倘若被拘留人遇到妻子生育、亲属病危、家中无其它亲人，有后代需抚养等特殊情况均满足暂缓执行的条件。但行政拘留暂缓执行适用的前提条件较为单一。

（2）当被拘留人因某种特殊原因而向相关部门提交暂缓执行行政拘留申请，相关部门就以此作为行政拘留暂缓执行的申请主体与时间条件存在着明显弊端。

（3）行政拘留暂缓执行适用条件中的“社会危险性”标准不明确。

二、如何完善我国《治安管理处罚法》

（一）增进《治安管理处罚法》与《刑法》二者的衔接性

《治安管理处罚法》中的第二条指出：“对破坏正常的社会秩序、不利于公共安全、侵犯人身权利、财产权利、不利于社会管理的行为，均视其情况严重程度给予治安管理处罚。而《刑法》中的第37条也指出：“针对部分轻微犯罪但不构成刑事犯罪的，可免除其刑事处分，并可根据案件情况，要求当事人赔礼道歉、赔偿损失等。因《治安管理处罚法》与《刑法》。

《刑法》具有较强的保障性、权威性与补充性，当用其他法律能解决的问题就用其他法律解决，而不用刑法，刑法是解决问题的最终手段，倘若案件情节较严重，其他法律无法生效，或不在其他法律管辖的范围内，在决定使用刑法。

（二）改进和完善治安调解工作机制

1.组建和完善治安调解工作新机制

公安机关需整合多种力量，组建一支集人民调解、行政调解、司法调解于一体的“大调解”格局，将单一的民事调解转变为多方面的、综合性的民事调解确保所有主体都能够发挥作用，双管齐下，在调解的过程中，有人收集证据，有人了解案件情况，有人从事调解工作，这能够更好的维护社会稳定，化解社会矛盾，促进社会稳步健康发展，团结一致打击违法犯罪行为。

2.加大对治安调解的监督

虽然公安部在《公安机关治安调解工作规范》中明确给出了治安调解的时限性，但是部分民警依旧存在能调解就调解，不能调解就拖着的思想，他们希望当事者双方在长时间的磨合后，能够自行调解。但是长时间下去，案件却出现了久调不结、不断堆积的负面效果。针对这种现象还应不断强化对治安调解的监督，要求工作人员必须在规定的时限内完成调解，并在公安机关内部建立起奖惩制度，在规定时间内未调解成功的，又未立案的给予处罚，并追究其责任。

（三）科学、妥善解决行政拘留暂缓执行问题

1.明确行政拘留暂缓执行的批准机关

行政拘留暂缓执行的批准机关需是县级以上的公安机关、公安派出所等，县级以上的内审机构均无暂缓执行的批准权，不过县级以上的铁路、交通、海关缉私部门均具有批准权。

2.明确行政拘留暂缓执行的开始时间

倘若被拘留者因为特殊事需向相关部门申请行政拘留暂缓执行，得到批准后，相关部门就应该详细的记录下和了解该犯人开始暂缓执行的日期和暂缓执行结束的时间，以更好的管理。

刑事拘留法律条文例9

刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。www.133229.COm但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可

能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视

居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘

留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，

但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

刑事拘留法律条文例10

拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法，是我国刑法规定的主刑之一。作为一种短期自由刑，拘役是介于管制和有期徒刑之间的一种轻刑，只适用于所犯罪行较轻但具有一定的人身危险性，需要短期关押改造的罪犯。根据我国刑法的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下；数罪并罚时，最长不能超过1年。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行。在执行期间，罪犯享受一定的宽大待遇，每月可以回家1至2天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

拘役作为我国刑罚体系的重要组成部分，具有其独特的刑罚价值。首先，社会危害性较小的轻微刑事犯罪在现实中大量存在，对于很多犯罪情节轻微但具有一定人身危险性的犯罪分子来说，介于不剥夺人身自由的管制与中长期监禁的有期徒刑之间的拘役，正是适合他们的刑罚方式，这也是罪责刑相适应原则的要求。其次，与非监禁刑相比，拘役对罪犯的惩罚更为严厉，威慑力更强，更具有刑罚的意义，也更有利于防止其再犯罪。其三，与罚金刑相比，拘役作为自由刑，其对穷人富人起到的惩罚作用是相同的，更符合公平观念。最后，拘役所特有的宽大待遇，尤其是准许罪犯每月回家与家人团聚，更可让其体会到自由与亲情的宝贵，有利于家人和社会对其帮教、矫正，也有利于其刑罚执行完毕后尽快回归社会。

从世界范围来看，20世纪六七十年代以来，拘役等短期自由刑越发受到各国司法实务的重视。尤其是荷兰、瑞典、瑞士等国，增加短期自由刑的倾向相当明显。荷兰自六十年代开始，以“三S”理论（short、sharp、shock，即短刑期、严纪律、强威慑力）为指导，频繁适用短期自由刑，收到引人注目的成效。德国自七十年代中期以来，三分之一的犯人被执行6个月以下的短期自由刑。对拘役等短期自由刑进行革新和完善，以充分发挥其惩戒轻微犯罪的作用，已成为国际刑罚适用的趋势。

二、拘役适用的现状及问题

1、与法律规定的广泛性相比，拘役适用相对较少

从立法上看，拘役是适用范围较广泛的一种刑罚方法。我国刑法分则中规定适用拘役的条文有261条，约占分则条文的75%。在具体的法律条文中拘役总是与相对短期的有期徒刑相联系，即法律规定有拘役的条款，总是同时规定几年以下有期徒刑。与法律规定的广泛性相比，在实际裁判中拘役适用并不多。在案件类型方面，对被告人判处拘役的案件性质、罪名一般集中在盗窃罪，非法拘禁罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，危险驾驶罪这几个罪名，其他罪名适用拘役的非常少。拘役的适用率较低，适用范围狭窄，使得一些本应判处拘役的轻微犯罪不得不被判处有期徒刑。

2、拘役判决“落空”，实际执行不力

实践中，相当一部分判处拘役的犯罪分子被审前羁押，使得法院对拘役的量刑期限不得不以羁押期限为优先考量依据，导致其罪责刑不相适应，既不利于保护人权，不利于维护社会的和谐稳定。拘役罪犯往往折抵羁押期限后并未被实际执行拘役刑罚。其原因是多数案件的判决前羁押时间太长，对法院的判决刑期形成了挤压。从对犯罪嫌疑人刑事拘留开始，经过逮捕、审查、审判等多个诉讼环节，有时还要延长期限、补充侦查等等，判决前羁押动辄四五个月，六个月以上的也非常普遍。法院要做出判决时，被告人往往已经在看守所里关押六个月以上了，拘役当然无法适用；即便判决前羁押在六个月以内的，一旦判处拘役也往往意味着要马上放人，实际的刑罚执行时间非常之短，几乎完全达不到矫正、改造罪犯的目的，这些都使拘役的制度设计无法真正落到实处。

3、拘役往往在看守所执行，不利于罪犯的矫正、改造

看守所中羁押的一般都是未决犯，既有犯罪情节较轻的轻罪犯，也大量存在犯罪情节恶劣、手段残忍、意识顽固、人身危险性高的重罪犯，甚至几出几进的累犯、惯犯，成分十分复杂。而被判处拘役的一般都是犯罪情节轻微的初犯、偶犯，很多还是未成年犯，将他们与未决犯关押在同一场所，容易造成犯罪的交叉感染，有可能使其增强主观恶性，强化犯罪意识，增加犯罪技能，增大人身危险性。另外，看守所毕竟不是专门的刑罚执行场所，其改造罪犯的设施普遍不够完善，矫正手段也较为单一，不利于对罪犯的教育、改造。

三、对拘役适用的改革与完善

对拘役适用的改革创新，应立足于司法实践，在我国现行法律的框架内依法进行。针对上述现实问题，可以采取以下几种措施。

1、推行轻微刑事案件快速办理机制，缩短审前羁押时间

可由政法委牵头，公、检、法、司等有关部门会签文件，制定轻微刑事案件快速办理实施办法。公诉部门可以提前介入引导公安机关的侦查活动，夯实证据基础，加快办案节奏。对于案情简单、事实清楚、证据确实充分、适用法律无争议、犯罪嫌疑人认罪的轻微刑事案件，检察机关应当在法定期限内缩短办案期限，提高诉讼效率。对于符合简易程序条件的，法院应当适用简易程序审理。检察院和法院应当根据案情的繁简程度，对案件实行繁简分流，分工办理，指定人员专门办理轻微刑事案件，并将快速办理轻微刑事案件情况，作为年度考核有关内容，建立起激励机制。

2、依法充分适用取保候审和监视居住，可捕可不捕的坚决不捕

取保候审和监视居住作为非羁押的审前强制措施，可以为拘役的判决和执行留出空间。对于轻微犯罪尽量不适用逮捕措施，也符合我国宽严相济的刑事政策。但在司法实践中，一方面我国目前还缺乏对犯罪嫌疑人、被告人的有效控制，以保证其不会妨害诉讼；另一方面很多办案人员从自身工作便利出发，更愿意适用逮捕措施。要解决这些问题，一要公安机关强化控制能力，二要办案人员增强人权保障意识。

3、依法充分适用缓刑，强化社区矫正

对于符合法律规定的拘役罪犯宣告缓刑，有条件地使其免于监禁，可以避免拘役执行中的弊端，使其不致在看守所中受到其他罪犯感染，有效减少了其再犯罪的可能。对缓刑罪犯实行社区矫正，使其不脱离社会和家庭，可以充分发挥基层社区对罪犯的监督、教育、帮助作用。缓刑还在一定期限内保留了原判拘役执行的可能性，在保留刑罚的惩罚意义的同时，也促使罪犯自觉约束自己，主动改造、积极矫正。

4、严格实行分押分管，强化对拘役罪犯的帮教手段

对看守所中的拘役罪犯和未决犯应实行物理隔离，分别关押；拘役罪犯在判决宣告后应立即调监，不得继续混押；对拘役罪犯应采取不同的监管方式，强化教育、矫正。在有条件的时候，可以修建独立于看守所的拘役所，以实现彻底的分押分管。

5、依法充分适用减刑，提高拘役罪犯改造积极性