刑事法律和刑法例1

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。

目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。

二、刑事和解的运用

从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：

（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。

（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。

目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。

刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：

（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。

（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。

基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。

针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：

（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。

（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。

刑事法律和刑法例2

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

刑事法律和刑法例3

一、刑事法律援助制度的起源及立法规定

法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。

我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。

1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，20__重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。

而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。

可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。

二、我国刑事法律援助所存在的问题

据不完全的统计，20__年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自20__年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，20__年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了20__年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：

（一）法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。

在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。

（二）法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。

从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。

（三）法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在侦查、阶段基本上不介入。导致这种现象

的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

（四）法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。

在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。

三、完善我国刑事法律援助的措施

（一）充分认识到刑事法律援助的重要性

平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。

（二）扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。

我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、阶段得到充分保障。

（三） 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

（四）建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。

刑事法律和刑法例4

一、问题的提出

刑事和解在2012年刑事诉讼法修改期间就已经处于实践运用状态，但是由于缺乏法律支撑，刑事和解往往被误解为“以钱买刑”，受到部分民众的批评。但是事实上，刑事和解体现了恢复性司法理念，能够在最大程度上保护刑事犯罪的受害人，使受害人的权益得到充分的尊重与保障。2012年刑事诉讼法修订后，刑事和解被正式纳入刑事诉讼法，成为一项正式的刑事诉讼制度。修改后的刑事诉讼法第五编特别程序第二章专门规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，规定公安机关、人民检察院、人民法院都可以在刑事诉讼中参与刑事和解程序，只不过三机关应根据自己的职权和刑事诉讼法的规定，在不同的程序阶段行使各自的权力。侦查阶段的刑事诉讼和解能够尽早地启动和解程序，有利于节约刑事诉讼法律资源，更为有效地解决刑事纠纷并保障受害人的权利。[1]但在实践中，一些公安机关往往为了提高办案效率，直接处置了刑事和解案件，如由公安机关主持刑事和解，随后直接以撤案的方式处理。刑事诉讼法修订后，公安机关是否有权直接以撤案的方式处置刑事诉讼案件，有待分析。

二、侦查阶段刑事和解的相关争议

公安机关在侦查阶段直接处置刑事诉讼案件确实有助于提升办案效率，尤其对于一些犯罪情节轻微，后果并不严重的犯罪，如家庭暴力案件、领里纠纷案件等，由公安机关直接主导刑事和解，促使犯罪嫌疑人和受害人之间实现和解，并撤销案件，能够以最快的速度和效率满足当事人之间的和解愿望。但是这一做法也存在一定的风险，即侦查机关会取代检察机关和法院行使某些权力，从而使检察机关的法律监督权被架空，不利于在侦查阶段贯彻刑事法治精神，并过于扩大侦查机关的权力，导致侦查机关可能会基于自身的利益要求而极力促成当事人之间的和解。

在理论界，侦查阶段能否由侦查机关直接处置刑事和解案件主要有两种观点，一种是肯定论，认为侦查机关有权直接处置刑事诉讼案件。公安机关可以主动或者依请求启动刑事和解程序，并主持刑事和解程序，只要双方当事人之间能够实现和解，签订相关法律文书，即可以通过撤案程序撤销案件；另一种观点是否定论。这种观点认为在侦查阶段的刑事和解与侦查机关的职能不符。“侦查阶段的任务是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其未暴露的犯罪事实予以显形。如果在侦查工作中过早地考虑刑事和解，就会放松对案件的侦破工作，丧失保护国家、社会和公民合法利益的动力。”[2]还有学者认为，“如果因公安机关‘偷懒’造成‘刑事和解’盛行，则严重违背了公安机关打击犯罪的神圣使命，也会滋生更多的犯罪”。[3]这些争议表明，侦查机关是否有权参与刑事和解、侦查机关是否有权直接处置刑事和解案件，都存在诸多争议。

三、侦查阶段刑事和解实践的开展

2012年刑事诉讼法修订后，该法第278条和第279条表明，公安机关在侦查阶段启动刑事和解程序得到了法律的确认，可以认为公安机关在侦查阶段启动刑事和解程序具有合法性。但是公安机关是否有权直接以撤案的方式处置刑事诉讼案件，还有待进一步研究。

首先，刑事诉讼法第279条前段规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议……”。这一规定表明，公安机关可以在刑事诉讼的侦查阶段参与刑事诉讼和解，如果当事人达成了和解协议，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。刑事诉讼法第279条中段又规定：“……对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。”这一规定表明，如果双方当事人在侦查阶段达成了和解协议，且确实属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，应由检察机关作出不决定，从而使该刑事和解得到检察机关的监督。

其次，从理念层面来看，刑事诉讼法之所以没有赋予侦查机关对刑事和解案件直接的处置权，是为了防范侦查阶段刑事诉讼和解的风险。侦查阶段中侦查机关对案件事实的发掘只是初步的，可能还需要后续的审查阶段、案件审理等阶段来进一步发现案件事实，在此基础上才能准确适用法律，因此刑事诉讼法在赋予侦查机关刑事和解案件直接处置权这一问题上采取了保守的态度。

最后，检察机关在侦查阶段刑事诉讼和解程序中的地位得以突出，体现了立法者利用检察机关实现对刑事和解案件检察监督的意图。如果允许侦查机关直接处置刑事和解案件，那么检察机关的检察监督权在刑事和解中无法实现，侦查机关在刑事和解中的某些非法行为或者不符合规定的行为可能无法得到制约，如当事人非法私了，签订了违反法律规定的和解协议，并以行贿等方式请求侦查机关撤案。

总之，侦查阶段的刑事和解具有重要意义，能够提高诉讼效率，保障受害人的合法权益。但是2012年修订后的刑事诉讼法在侦查机关参与刑事和解的问题上采取了保守的态度。侦查阶段的刑事和解应受到检察监督，以确保侦查阶段的刑事和解是合法的、自愿的，而不宜由侦查机关直接处置刑事和解案件。

【参考文献】

刑事法律和刑法例5

(一)什么是刑事和解

 

刑事和解是以被告人认罪为前提，基于双方当事人在刑事上的合作关系，达成对罪行关系的具有刑事实体价值的共同认识，以及通过这种共识而影响司法机关的法律行为。这种行为是处于公权力的监督和执行范围内，是公权力对私权利的让渡。其中体现了波斯纳“以合乎情理作为司法的指南”的实用主义法哲学，在寻求双赢的正义观下，摒弃了对抗性司法，采用合作司法以求保障当事人双方的各自利益和恢复社会的和谐稳定。

 

(二)刑事和解的博弈分析

 

作为刑事关系的三方主体，即施害者、被害者和国家(公权力机关)，在是否采用刑事和解上有不同的考量。国家在其中要求惩罚犯罪，保护公民(获得更多稳定)，并协调社会舆论(获得更多支持和公信力)。施害者希望减轻刑罚(获得较多自由)，以及减轻经济赔偿。而被害者则有处罚犯罪者(报复)和获得经济赔偿(补偿)的双重欲望。这三者的外部性是互相影响的，在各方做出决策的时候，假设均符合理性人(Economic Man)的范围，即趋利性相当。

 

如果信息完全，即各方均知道对方将如何行动，即囚徒困境不存在时，中庸选择将成为最优选择，而国家的惩罚需求、舆论需求将得以确定满足。但如果出现囚徒困境，比如和解协议是否被法院(国家)采纳是不确定的，那么犯罪者和被害者均会偏离理性轨道，寻求较为极端的解决通路。如交通肇事案件中逃逸，造成被害人死亡，后与家属达成和解协议的，就具有这样的顾虑。因此规范化，确定化刑事和解的适用标准是此类案件中司法公信力的来源和保证，而只规定适用范围是不够的，后文将作详细解析。

 

(三)刑事和解与恢复性司法

 

恢复性司法主张，犯罪首先是个人对个人的侵害，处理犯罪不可跳脱对个人的关注。恢复性司法着眼于修复由犯罪行为带来的损害， 同时也给受犯罪行为影响的各当事人——受害者、加害者和社区提供一个机会， 使他们能够确定犯罪行为遗留下来的影响并加以解决， 同时寻求一种弥合犯罪所造成的影响、赔偿损害后果并促进加害者回归社会的办法， 以此使加害者对其行为负责。

 

世界各发达国家均采取了措施进行恢复性司法的建设。这是政治经济发展所导致的必然结果。如英国 “无花果计划” ，旨在传达监狱犯人中日益增长的关怀受害者的情绪，帮助提高社会对于刑事司法正义的满意程度。这种计划不仅能够增加被害者感知社会的温暖，还会潜移默化的影响犯罪者的心理态度和行为举止。

 

刑事和解是恢复性司法的一种体现，被害人对加害人的真诚谅解和对其刑事追诉的自愿放弃，本身就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出，精神痛苦得到有效的缓解，同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱，回归社会的步伐也有明显加快。可以说，对被害人主体性的高度尊重以及对其诉讼利益的全面关注，可能是刑事和解制度对刑事诉讼理论所作的又一个巨大贡献。

 

(四)经济分析在刑事和解研究中的位置

 

霍姆斯在1897年的《法律之道》中有这样的表达：“法律的理性研究，如今也许注重的是白纸黑字，但未来的研究者将是统计学家和经济学家。” 法律经济学的繁荣是时代进步的表现，法学研究无法离开经济生活，法律本就是调节经济社会生活的重要工具，将经济学的分析方法带入法学研究是让研究成果操作性、科学性提高的良好方式。法学研究的方法从价值到实证分析，都是研究法本身。而经济分析则更注重人。而犯罪的外部性，执行的社会成本，等等都是影响法治建设的重要课题，因此经济分析不可或缺。

 

但经济分析有其局限性。经济学的理论构架，建立在一套较为完整的“行为理论体系”(Behaviioral Theory System)上，相信人是基本理性的动物，将人模型化为一个“经济人”(The Homo Economicus)，即人是“理性”(rational)且“自利”(self-interested)的。这两点在学理上都站得住脚，但是经济学看待问题较为关注主要方面，而法学关注问题则经常侧重于极端情况。因为法律适用范围是全民，要囊括林林总总的情况，如果出现极端情况，依然适用设计给大多数人的法律，对于少数人是灾难。因此在研究方式上，经济人或理性人理论在法学研究上是不是最合适的还不能下定论。 法律的经济分析并不是一个“更好”的方法。但它给了我们一个全新的视野和方向。

 

二、扬州地区交通肇事刑事和解分析

 

扬州地区近三年(2013-2016)交通肇事诉讼案件共317例，其中一审302例，二审15例。达成和解的有36例，比例为 11.36%。在达成和解的案件中，造成当事人死亡的占比97.22%，有自首情节的占比91.67%，肇事逃逸为22.22%。其中86.11%的案件中进行了经济赔偿。未赔偿的案件中被告人均为务农人员，但均获得谅解和2年以下有期徒刑及缓刑判决。在二审案件中，出现了一例赔偿大量金额并获谅解但并未减刑的。 总体来说，和解的比例较少，和解中多有其他减轻处罚的情节，且和解的当事人经济水平各异(其中无业1人，农民3人，工人4人，专职驾驶员13人)。大多数案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年缓刑。只有少量案件量刑达到三年，但均有2年左右缓刑。

 

(一) 当事人的困惑——法律黑箱理论和刑事和解的囚徒困境

 

1. 为什么肇事者不求和解

 

当我们看到刑事和解的比例如此之低的时候，需要反思现有制度和实务操作的缺陷和漏掉。在制度设计上陷入黑箱状态是当事人(主要是犯罪者)不愿选择和解的一个因素。当事人无法得知法院将作何判决，从而对自己是否值得费力去求得被害者的和解采怀疑态度。如2014年周某案，两个被告人取得了被害者的谅解，并竭尽所能赔偿了其家属54万、28万元，可以说是非常的努力。但是最终二审法院维持了较为严厉的原判。

 

黑箱机制就是输入信息，便可得到一个反馈，但如何得到是外面的人看不到的。司法在运行过程中，法院等部门在一定条件下即成立一个黑箱，如出现同案不同判，或者法官自由心证不公开，而当事人则变成了黑箱外的输入者，无法了解判决形成的过程。这样的结果即导致无论输出值是否合情合理合法，输入者均会对其产生怀疑。

 

这样的黑箱机制将极大的阻碍刑事和解的发展，会让和谐状态的恢复更加困难。交通肇事一类的案件存在三方博弈，国家司法机关担心导致治安混乱，从而对犯罪者不信任。而犯罪者因过往案例和舆论影响，不相信和解产生的影响，对其有较大的机会成本付出，从而选择不进行和解。而被害者在社会环境的影响下，一心想要报复的也不在少数。诚实的讲，我国的法治体系虽然在逐步完善健全，但人们的法治素养和信仰还是远远的被甩在后面。要想在这样的环境下建立谦抑、和谐的司法环境，必须破除三方囚徒困境。

 

2.为什么被害人不愿和解

 

典型的囚徒困境是指，两个共谋犯罪的人被关入监狱，不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年;若一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而入狱五年;若互相揭发，则因证据确实，二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默。

 

囚徒困境导致了零和博弈，在这样的预设下，个人最佳选择并不是团队最佳选择。在和解案件中，当事人签订了赔偿协议，但最终出现了大量的“赔偿老赖”。还有的肇事者并没有真正的悔过，让被害者认为刑事和解就是花钱减刑。

 

如果无法确定肇事者真心悔过，真正赔偿，当事人将永远活在互相猜疑的困境下，原本都是为了社会生活恢复和谐的双方，最后将成为社会矛盾的温床。在信息不对称和执行者对规则指示不明以及对规则的信任较低时，往往导致各方利益受损的博弈结果。

 

(二) 缺乏恰当的刑事司法正义观

 

在刑事司法中，正义往往代表着“有罪必罚”“命命相抵”。但是这里的罪在今天的社会已经产生了多重的含义，过失和轻微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就发动国家机器鞭笞，似乎只能造成民众对司法的不理解和舆论的反弹。所谓大禹治水，堵不如疏，要想真正的让社会达到“无讼”之境界，恐怕原始的机械正义观已不足以胜任。在恢复性司法的语境下，国家的角色将退居二线，而当事人双方的利益更加显著。正义应兼顾双方，让有罪者悔罪并心怀对司法的敬畏，以一个全新的姿态回归社会，成为社会和谐稳定的中坚力量，还要使受害者获偿，心灵免受煎熬之苦，生活不被贫乏拖累。旨在恢复和谐稳定的社会体态，这才是新常态下刑法应有的正义。

 

三、完善刑事和解制度的建议

 

(一)进一步明确刑事和解适用的条件，减少零和博弈

 

当今社会的刑法，不应当只有单纯的惩罚，犯罪者的回归社会(包括心理和生理)以及被害者的合理补偿(包括心理和经济)必将在今后的刑法实践中越来越重要。可以说，刑法原本就不仅仅是惩罚犯罪的工具，它还要起到促进社会和解，保障人民正常生活的价值。因此破除法律在一些环节的黑箱状态，迫在眉睫。让每一方都成为司法活动的主体，才能更好的抑制犯罪，减少“后犯罪危害”，让犯罪者更好的快速返回社会，让被害者更好的迅速恢复生活。

 

(二)提倡被害人主体化，提升可执行性和公信力

 

在刑事和解下，被害人不再只是国家保护法益的工具，而成为主宰自己命运的主体。自愿和尊重，是刑事和解的核心。被害人将有机会审视整个法律关系，并得到其最适宜的结果。只有被害人自愿和解，加害人才有机会快速回归社会，而这个结果将被法院所尊重。被害人在这一制度下将拥有高度的主体性，从国家手中接回了法律的剑和鲜花，可以充分的参与司法过程，不再担心被公诉机关搁置，减少了腐败的机会。

 

(三)适度引导，加强配套措施

 

个人在信息缺乏的情况下往往无法做出理性判断，国家机关应当加强程序引导，让更多的人知道、理解这一制度，减少人们走弯路的可能。出台一个较为完整的适用细则和配套措施非常有必要，如在发生可以适用和解的案件后，公安机关即应告知当事人和解的条件和内容。应当设立加害人赔偿跟踪监管机制，采用控制其信用记录等级、强制抵押财产等方法。可考虑将拒绝及时足额赔偿纳入缓刑考验内容。

 

让社区矫正专职工作人员和执法人员权责区分明晰，加强工作人员的专业度，保障矫正制度得到社会支持和政府重视。让专业的心理医疗力量帮助被害者减少失去亲人的痛苦，帮助加害者走出犯罪的阴影，是“后刑事和解时代”应着重考虑的问题。

 

刑事法律和刑法例6

何谓虚假诉讼,在目前的法学理论界和实务界并没有一个科学、统一的认识,我们对“恶意诉讼”有较多的论述,但鲜有对虚假诉讼的讨论。有学者认为虚假诉讼,亦称诉讼欺诈; 诉讼欺诈,又称恶意诉讼; 也有学者认为虚假诉讼与恶意诉讼是两个不同的概念。笔者认为虚假诉讼与恶意诉讼虽有诸多相似之处,但却是有区别的。虚假诉讼是指民事诉讼的双方当事人恶意串通,合谋编制虚假事实和证据向法院提讼,利用法院的审判权、执行权,非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为。恶意诉讼,又称诉讼欺诈,是指行为人以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院,使法院作出错误判决,从而占有他人财物,数额较大的行为。

虚假诉讼与恶意诉讼有其共同的特征: 一是行为人主观上都存在过错,其行为均具有违法性。二是行为人追求目的一般都有侵占他人财产或获取非法利益。三是行为人都以民事诉讼的合法形式掩盖其非法目的。四是行为人非法目的的实现都有赖于法院的审判权和执行权,诉讼的合法外衣被行为人恶意利用。但同时两者又存在一些区别: 一是虚假诉讼的参与主体为原、被告双方当事人; 恶意诉讼的主体通常仅为一方当事人。二是虚假诉讼具有合谋性,虚假诉讼双方当事人不具有对抗性,即便有,也是“虚假”的对抗; 恶意诉讼一般是单方的恶意诉讼行为,不存在双方合谋的情形,因而仍具有对抗性。三是侵害的对象不同。虚假诉讼行为人侵害的是第三人的合法权益,而不是诉讼相对方的权益。而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方,而不会是第三人。四是虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系,因为它的主体、事实、证据完全是虚构的; 而恶意诉讼原、被告之间可以存在真实的民事法律关系,属于滥用诉讼权利的一类。由此可见,虚假诉讼与恶意诉讼是有很多区别的,本文就是在这样的界定下展开对虚假诉讼的诸多问题的论述。

二、虚假诉讼刑事法律应对的必要性

虚假诉讼的案件在最近几年呈现逐渐增多的趋势,据不完全统计,浙江省东阳法院近 90%的办案法官表示曾接触过该类案件,80%表示该类案件有逐年递增的趋势。在这样的情况下,除了需要民事法律应对外,有没有必要对虚假诉讼施以刑事法律应对呢? 回答是肯定的,主要原因是:

( 一) 虚假诉讼具有严重的社会危害性

由于虚假诉讼通常以符合法律程序的形式进行,带有很强的欺骗性和隐蔽性,使法庭变成了虚假诉讼者侵犯他人合法权益的竞技场。虚假诉讼的社会危害性主要体现在以下三个方面: 一是虚假诉讼损害了国家司法机关的权威性。有学者深刻指出,“对社会控制来说,尤其对现代文明条件下的社会控制来说,大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济的了。因为一个社会一旦树立起权威,那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力,就会取向于理性的社会合作,在一定意义上说,现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”但是虚假诉讼者以诉讼为工具,利用法院的权威,利用人民对于法律的信任,其意图不在于解决纠纷,使自己的合法利益得到承认和保护,而是制造虚假的纠纷现象,以此谋取私利。这使得诉讼的功能发生了异化,诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度,而可能会成为一种当事人可资利用的谋取非法利益的工具,使无辜的公民的合法权益因此遭受不应有的损害。二是浪费了大量的司法资源。司法在解决社会矛盾的时候,需要投入大量的人力、物力方面的资源。然而,面对大量的纠纷,司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。虚假诉讼实质上并没有真正的司法需求,但是其本身需要消耗国家的司法资源,其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访也要消耗司法资源,而这种消耗原本都是可以避免的,这可避免的消耗就是浪费。三是严重损害了案外人的合法权益。虚假诉讼行为带有很强的欺骗性和隐蔽性,易造成误调和误判。虚假诉讼行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非,制造虚假的诉讼纠纷,使法院的法官误认为虚假诉讼的原、被告之间存在着纠纷,进而错误地进行调解或裁判,间接地处分了案外人的财产或财产性利益,导致了案外人的财产或财产性利益的减少,侵害了案外人的合法权益。

( 二) 地方法院对规制虚假诉讼的探索仍有缺陷

从现有的有关经验来看,浙江省法院系统为了防范和遏制虚假诉讼,采取了一些积极举措对虚假诉讼进行警惕和规制,如浙江省台州市中院出台了《关于防范“诉讼欺诈”的实施意见》,浙江省玉环县法院出台了《关于防范和查处虚假诉讼案件的若干规定》,这些法院的主要做法是在立案阶段进行警示和审查; 在庭审阶段进行审理和报告; 查处虚假诉讼案件及有关涉案人员并予以处罚。笔者认为,这些措施对于防范和遏制虚假诉讼都有一定效果,但仍无法有效防范虚假诉讼,因为现有的这些举措只能在现有法律制度下进行制定,并且由于人是追求利益最大化的经济人,与虚假诉讼的成本相比,虚假诉讼行为人所追求的不法利益存在巨大的反差。因此,为了防范和遏制虚假诉讼,有必要提高虚假诉讼的违法成本---进行刑事的法律规制。

( 三) 民事方面的法律规制不足以防范和查处虚假诉讼

即使是修改后的《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施也不足以威慑虚假诉讼者。在司法实践中,法院一般将虚假诉讼作为妨害民事诉讼的情形,通常采取的惩罚措施是罚款和司法拘留。但是,对有些当事人而言,被课以最高额罚款( 对个人的罚款额从 1000 元提高到 10000 元,对单位的处罚最高可达 30 万元) 和司法拘留 15 日,显然无法与虚假诉讼带来的所得相比。因此为了威慑虚假诉讼者、防范虚假诉讼的发生,有必要进行刑事法律规制。

三、虚假诉讼刑事法律对策的现状

虚假诉讼是一种严重妨害司法、具有严重社会危害性的违法行为。其“情形的严重”不仅仅在于它侵害了第三人的合法权益,更为重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在庄严的法庭上极具蔑视性地从事违法活动,将法庭作为违法活动的“舞台”,将法官当作“傻瓜”玩弄于股掌之间,将司法权变成他们进行

违法犯罪活动的“工具”.这时候,它侵害的就不是一般的司法秩序,而是整个司法赖以存在的基础---司法权威和司法公正。因此,虚假诉讼对司法的伤害是根本性的、制度性的,是最为恶毒的伤害。虽然,虚假诉讼发生在民事诉讼领域,但其危害性较之刑事诉讼领域的伪证罪等妨害司法的犯罪行为有过之而无不及。因此完全存在实施刑事制裁的必要性和可行性,但遗憾的是目前虚假诉讼的刑事法律对策的现状却令人堪忧。 ( 一) 我国刑法对虚假诉讼行为如何定罪处罚,尚无明文规定

从形式上看,虚假诉讼的行为与我国刑法中规定的“伪证罪”、“妨害作证罪”、“ 帮助毁灭、伪造证据罪”和“诈骗罪”等罪的形式要件有些类似,但是由于这几个罪名都有特定的适用范围和特定的行为形式,所以并不能对虚假诉讼予以相应的刑事制裁。

一是伪证罪。在表面形式上,虚假诉讼的行为比较符合我国刑法关于伪证罪的构成要件,但《刑法》第三百零五条明确规定“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,……”由此可见,我国刑法所规定的伪证罪仅对刑事诉讼领域的伪证行为进行了定罪量刑,并且伪证罪的主体有特别的限制即只能是“证人、鉴定人、记录人、翻译人”四种人。伪证罪对民事诉讼领域的妨害司法行为并不适用,同时,虚假诉讼的行为主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人之外的诉讼主体,也不完全符合伪证罪的主体要件,也就是说,对于虚假诉讼的行为并不能以伪证罪进行定罪量刑。

二是妨害作证罪。《刑法》第三百零七条第一款规定,所谓妨害作证罪即是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。虚假诉讼中,由于当事人双方恶意串通,合谋编制虚假事实和证据向法院提讼,所以肯定存在指使他人作伪证的行为。但是妨害作证罪有特定的方法即“以暴力、威胁、贿买等方法”,这就要求虚假诉讼行为只有符合妨害作证罪的特定情形时才能定罪量刑。目前司法实务界有以妨害作证罪来追究虚假诉讼行为人的刑事责任的探索。

三是帮助毁灭、伪造证据罪。《刑法》第三百零七条第二款规定,帮助毁灭、伪造证据,情节严重的即构成帮助毁灭、伪造证据罪。帮助毁灭、伪造证据罪的主体,是当事人以外的达到法定年龄、具有辨认控制能力的自然人,对虚假诉讼来说,更多的是当事人自己帮助自己毁灭、伪造相关证据,从帮助毁灭、伪造证据罪的主体要件来说,这里的当事人并不符合此罪的构成要件,但在司法实践中,也有个别法院以此罪追究虚假诉讼当事人的刑事责任的情形,这是对此罪的适用范围的突破。

四是诈骗罪。《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的即构成诈骗罪。虚假诉讼中,当事人实际是以双方合谋编造虚假事实和证据的方法来侵占他人财物的行为,在某些行为上也与诈骗罪有类似之处,但能否以诈骗罪追究当事人的刑事责任? 根据最高人民检察院法律政策研究室 2002 年 10 月 24 日在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定,这种虚假民事诉讼行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,或者如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法的相关规定去追究当事人的刑事责任。河南政法干部管理学院教授张友亮认为,这一规定有其合理性,许多虚假民事诉讼行为并不完全符合诈骗罪的构成要件。

除此之外,也有学者认为对虚假诉讼行为可以“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”来追究行为人的刑事责任。根据刑法第三百零六条的规定,辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪有特定的适用范围即在刑事诉讼中,有特定的主体即辩护人和诉讼人,显然对于这两点,虚假诉讼都不符合。还有学者提出,虚假诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物,把虚假诉讼看成一种胁迫方式更为恰当,主张定敲诈勒索罪。我国刑法第二百七十四条所规定的敲诈勒索罪所要侵占的是他人的财物,方式通常是直接得到所要侵占的财物,即行为人所发出的威胁或要挟的强制力能直接作用于被害人。而虚假诉讼中,行为人所要得到的是自己手中的财物,并且行为人是借助司法机关的强制力来达到这个目的,这种强制力并不直接作用于被害人。由此可见,虚假诉讼行为也难以用敲诈勒索罪来惩处。

综合以上所述,虚假诉讼的行为在我国目前的刑事法律环境中并没有直接的规定。根据刑法“罪刑法定”的基本原则,实际上排除了刑法中的伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和诈骗罪等罪对虚假诉讼的适用的可能性,也就是说虚假诉讼在刑法的环境下并没有明确的对策来进行调整。

( 二) 虚假诉讼的刑事制裁在地方司法实践中得到大胆突破,但情况不容乐观

放眼民营经济发达、民间借贷关系复杂的浙江,虚假诉讼现象较为频发。浙江省高级法院对全省虚假诉讼案例的调研结果显示,制造虚假诉讼的行为人大多被处以罚款、拘留,能够成功追究虚假诉讼制造者刑事责任的案例寥寥可数。“虚假诉讼的行为该如何定性,我国现行的法律规定并不明确”,浙江省绍兴县检察院检察长王荣彪分析说。有的地方司法机关认为应以诈骗罪来追究刑事责任; 有的学者主张定敲诈勒索罪; 还有观点认为,虚假诉讼可以当做侵权行为来对待等的不一而足。据了解,无论在学术界还是实务界,对于虚假诉讼该承担怎样的法律责任,从未有过一致的意见。最高人民检察院法律政策研究室曾在 2002 年给某省检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》( 以下简称《答复》) 中曾指出: 虚假诉讼不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。但如果行为人的行为构成其他犯罪时可根据相关法条予以追究其刑事责任。“一方面是现行法律的不明确,另一方面是虚假诉讼的多发性和严重危害性,最高检《答复》的精神就是要在现行的刑法框架内,对虚假诉讼给予力所能及的惩治。”

王荣彪认为,《答复》的出台为惩治虚假诉讼提供了参考。不过,《答复》并非司法解释,在效力上难

免有限。正式在这样的困境下,浙江省高级法院通过大量的调研与论证,于 2008年 12 月公布了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。由一省高级法院专门制定防范和查处虚假诉讼案件有关规定的做法,这在全国尚属首例。浙江省的意见规定,虚假诉讼,情节严重的可以追究刑事责任。从整个浙江省的司法实践看,由于刑法没有明确的规定,所以只能依据刑法第三百零七条的规定,对虚假诉讼债权人和债务人分别以妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪追究刑事责任。以绍兴市为例,2006 年下半年以来,绍兴市两级检察机关已办理虚假民事诉讼案件 19 件,除少数案件建议法院采取妨碍民事诉讼措施处罚外,先后有 21 人获罪被判刑。虽然浙江省的法院系统在虚假诉讼的刑事制裁方面有所突破,但范围仍然非常狭窄,这样的突破并不能真正解决日益增多的虚假诉讼所带来的对司法权威和他人合法权益的损害。 ( 三) 司法解释的缺位

虽然最高人民检察院法律政策研究室曾在 2002 年对虚假诉讼以给某省检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》( 以下简称《答复》) 这种形式作出了一定的回应,但毕竟该《答复》并非司法解释,在效力上难免有限。并且由于现行刑法的限制对虚假诉讼的回应并不直接,所以对虚假诉讼的刑事制裁方面,我国的司法解释仍显得苍白无力。

四、虚假诉讼刑事法律对策的完善

最高人民检察院民事行政检察厅检察官孙加瑞接受记者采访时分析说,虚假民事诉讼之“虚假”表现为: 一是诉讼主体虚假,即作为原告或被告的公民、法人或者其他组织在事实上不存在或者已经丧失主体资格; 二是案件基本事实虚假,一方当事人( 或双方当事人恶意串通) 虚构事实,“借助”

法院的判决侵犯案外人的合法权益; 三是关键证据虚假,当事人通过伪造案件关键证据,造成错误裁判。与此同时,孙加瑞进一步指出,“虚假诉讼得以滋生和蔓延,从行为人主观方面看是出于利益的驱使,而目前相关法律制度存在的疏漏则是重要的客观条件。”所以,为规制日益增多的虚假诉讼,应从以下着手:

( 一) 加强对虚假诉讼的理论研究,特别是对虚假诉讼如何施以刑事对策的研究

笔者在网络上搜索了一下,发现在网络上的学者对虚假诉讼如何施以刑事对策这个问题做深入的探讨并不多。理论是行动的先导。正是由于我们的法学理论界和实务界缺少对虚假诉讼的较为深入的研究与探讨,所以我们在虚假诉讼的刑事对策上也一直没有建树。最高人民法院以第二十一届学术研讨会为！契机提出对虚假诉讼刑事对策的研究,这是一个很好的举措。不仅如此,我们的法学理论界应采取多种形式加强对虚假诉讼的研究,以为虚假诉讼如何施以刑事规制在立法和司法上的完善提供足够的理论支撑。

( 二) 加强对现有刑事立法的司法解释

根据我国宪法的有关规定,我国的最高人民法院和最高人民检察院并不享有立法的权力,只能在现行刑法的框架内对立法在司法实践中运用作出解释,但最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对司法实践拥有强有力的法律拘束力。在虚假诉讼的规制上,最高人民法院和最高人民检察院应在 2002 年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的基础上,对虚假诉讼如何审查,如何适用审理程序,如何适用刑罚手段打击虚假诉讼行为等作出一个较为系统的解释。但不容置疑的是由于现有刑法的限制,在刑法没有修改前,这样的司法解释只能是对虚假诉讼的如何刑事规制的权宜之计。

( 三) 鼓励地方司法机关大胆创新,大胆突破,大胆积累应对虚假诉讼的刑事对策的经验

由于我国仍长期处于社会主义初级阶段这一国情短时不会改变,各地的经济发展差异仍将存在,司法实践中纠纷及其处理也会存在不同,所以鼓励地方司法机关在刑事立法没有修改和司法解释出台之前,大胆创新,大胆突破,大胆积累应对虚假诉讼的刑事对策的经验。浙江省法院系统的创举很值得继续推广,这对完善我国的立法大有裨益。

刑事法律和刑法例7

法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。

一、 客观真实和法律真实的概念

“客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。

“法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。

二、法律真实对客观真实的挑战

客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。

（一）人权保障对客观真实的挑战

中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。

（二）认识论方面对客观真实的挑战

除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。

日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。[1]裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。

三、法律真实在实践中具有更高的操作价值

其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“[2].”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“[3]

其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。

其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。

其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。

四、法律真实实现的途径

法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。

第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。

第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。

只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。

注释：

刑事法律和刑法例8

作为一种新型的纠纷解决模式，刑事和解无论是从制度构建，还是在司法实践中都已取得了显著成效。但是，从某些层面上说，它却和我国的传统刑事司法文化存在着紧张关系。因此，有必要从刑事和解的概念、理论基础、与传统刑事司法文化的矛盾点，甚至是契合点等方面入手，来探讨刑事和解是否具有存在的合理性，对我国的法治建设进行理论上的思辨。

一、刑事和解概述

刑事和解是中国语境下的概念，在其发源地的西方则被称之为“加害人与被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，简称VOR）。其基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。其背后有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论的支撑。

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

（二）与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

（三）与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

（四）与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）与传统的诉讼观念相吻合

“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

（二）与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

（三）与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

（四）与刑法基本原则冲突的新解

1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化

罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”

刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。

2. 适用法律人人平等原则的相对性

恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。

据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。

尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准；适用不均匀（包括地区分布和处理方式的不均匀）；加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。

参考文献

[1] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001（1）.

[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001（2）.

刑事法律和刑法例9

刑事和解是中国语境下的概念，在其发源地的西方则被称之为“加害人与被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，简称VOR）。其基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。其背后有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论的支撑。

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

（二）与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

（三）与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

（四）与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）与传统的诉讼观念相吻合

“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

（二）与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社 会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

（三）与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

（四）与刑法基本原则冲突的新解

1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化

罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”

刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。

2. 适用法律人人平等原则的相对性

恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。

据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。

尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准；适用不均匀（包括地区分布和处理方式的不均匀）；加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。

参考文献

[1] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001（1）.

[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001（2）.

刑事法律和刑法例10

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）13-0228-02

一、劳动教养

古话说：上善若水，厚德载物，和谐养无限生机。在与时俱进的今天，党和政府所追求并要构建的社会主义和谐社会，这赋予“和谐”以崭新的内涵。需要指出的是构建和谐的社会首先要强调新世纪中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能。因为只有化解了这一领域的冲突，保障了这一领域中的人权问题，才能在中国最容易产生不和谐的地方创设出和谐的乐章。

现在只想就保障刑事法律中的人权问题对构建和谐社会的重要性与必要性谈谈自己粗浅的认识。

先回顾一下我们在这一领域所取得的成绩。

中国宪法和97刑法在人权保护方面已做出了突破性进展，这为构建和谐社会提供了基础和法律的保障。

人权入宪是文明的标志，是法治进程的一个里程碑。现行刑法可以说在人权保护方面有着质的飞跃，是刑事法制乃至是整个法制进程中重大事件，在刑事司法中为各方当事人带来了福音和人权方面的保障，毋庸置疑，从人权入宪到刑法中多方面、全方位地对公民的人权、尤其是对犯罪嫌疑人和被告的权利予以保护已取得了前所未有的进步，但也毋庸讳言，毕竟我们依法治国的时间还太短暂，立法制度和司法制度还存在着许多无法衔接的断层，历史积淀许多财富的同时，也不可避免地留下许多的执法理念上的偏差，所以在刑事法律的立法及司法中还存在着与依法构建和谐社会的不和谐音符。

在刑事司法活动中，人权保护的重点当然是犯罪嫌疑人和被告人，因为他们是刑事司法系统的打击对象，其中人权很容易成为打击犯罪的牺牲品。但我们更应当把他们当做社会的“病人”一样予以治疗，因为毕竟他们中的绝大多数，除少数死刑犯之外，都有救治的价值。如果因为他们犯了罪，就无视他们的人权，又何谈社会的和谐？采取刑讯逼供、超期羁押等手段达到破案的目的的做法不仅是错误的，而且也是违法的，这就无法保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，还很容易产生冤假错案。所以，以下两个问题在构建和谐社会中真的不容忽视。

二、刑讯逼供是人权保障的天敌

刑讯逼供的问题的确是干扰构建和谐社会的不和谐的音符。对侦查机关而言，对是否有刑讯逼供问题已经进入了尴尬的境地。庭审中不少被告对自己在侦查环节的供述全盘否认，称自己是在受刑讯逼供下所为（当然不可能每一个案件都如此），有的侦察机关也用心良苦，或者用录音、录像，或者让犯罪嫌疑人、被告人书写来证明：“自己没有受刑讯逼供、侦察机关文明办案”等等，这一做法令人啼笑皆非。文明办案、不刑讯逼供这本是办案机关应尽的职责，又何须被告即被审查的对象予以证明？如此证明，岂不更有“此地无银”之嫌？

下面这些令国人痛心的案件不堪回首：

湖北佘祥林“杀妻”案。十一年前他涉嫌杀妻被判处死刑，后被法院以故意杀人罪改判有期徒刑十五年。十一年后“亡妻”张在玉突然现身，使冤案得以揭开真相。2005年4月13日，佘祥林被判无罪释放。

再看杜培武“杀妻案”。杜培武，案发前系云南省昆明市公安局戒毒所民警。1998年，其妻与他人幽会时双双被杀，杜被列为首号犯罪嫌疑人，屈打成招，被判处死刑，缓期两年执行。所幸真凶落网，2000年7月，杜培武洗清冤情，重获自由，刑讯逼供者受到法律制裁。

还有河北的聂树斌一案正在调查：因一名犯罪嫌疑人交代十一年前曾在石家庄郊区玉米地杀人。然而聂树斌作为该案罪犯，已于1995年执行死刑。还有海南的黄亚会、黄圣音涉嫌抢劫杀人被判死刑，缓期二年执行，后因真凶落网，而被宣判无罪释放……

面对冤案，社会哗然；面对冤案，更需要理性的思考。有人说这几案也许是特例，希望真的就是特例！如果是特例，为什么其背后却隐藏着惊人相似的一幕？佘案中，他连续接受“10天11夜”的突击审讯，又遭到毒打、体罚，这种施以肉体或变相的体罚以及连续10天11夜的审讯、肉体与精神的折磨，不是刑讯逼供又是什么？不仅如此，其母四处申诉而被关9个月，被放出时已又聋又瞎，3个月后含恨而死；其兄佘锁林为弟弟申冤被关41天……杜培武遭受毒打，屈打成招，其刑讯逼供不言自明，因为对杜实施刑讯逼供的人经过开庭审理受到法律制裁……所幸的佘祥林、杜培武等人的冤狱得到昭雪。而聂树斌在九泉之下又如何瞑目？

这冤案的背后是刑讯逼供的影子。刑事法律是对有罪的人予以追究，而对无罪的人予以保护。对于那些涉嫌犯罪的嫌疑人、被告人，在被监控后，无论其是否犯罪，已是“弱势群体”，即使犯罪，仍有法律赋予的申诉权、辩护权和请求法律帮助权及独立的人格权等项权利，更何况像佘祥林、杜培武等所谓的“犯罪嫌疑人”并没有犯罪！即便如此，也一定要依口供定案，而不是疑罪从无；要么为什么会改死刑为十五年有期徒刑？试想，佘祥林“杀妻”一案中，他的妻子是回来了，而公安机关要侦查的那具女尸却成了无头案：她到底是自杀还是他杀？如果是他杀，凶手何在？在判决佘祥林死刑直到今天，真正的凶手岂不逍遥法外？和谐社会是民主法治的社会，是公平正义得以申张的社会，如此办案，岂能和谐？

理性思考之后就是要正视刑讯逼供的后果及应对的措施。笔者认为，一是要在刑事诉讼规则上严格控制：首先，应当允许犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，这是与世界接轨并有效保障人权的国际惯例；其次，对刑讯逼供实施举证责任倒置，应当由公安机关来举证自己没有实施刑讯逼供，以严格其责任；最后，要充分发挥辩护律师的监督作用，在诉讼程序的相应阶段以合法的身份出现以确保犯罪嫌疑人、被告人在合法条件下接受讯问。二是要提高侦查人员的综合素质，尤其是在侦查技术和手段上应当着力提高；另外对侦查的硬件措施也应当尽力完善。三是对于犯罪嫌疑人、被告人的关押机关与侦察机关应当分开，以保证关押机关与侦察机关之间相互监督，或者在分开关押后由检察机关的监督部门对这两个机关进行监督，避免仅凭口供定案而造成冤假错案的蔓延。和谐的社会需要社会的稳定，需要正义的弘扬，就必须对刑讯逼供这一“恶性肿瘤”予以彻底割除。

三、劳动教养与人权保护

中国劳动教养制度不是刑法中的刑罚，却被西方国家称为行政刑法，听得有些刺耳，可结合实际，又不能不令人深思。

劳动教养，原本是一种在特殊时期的特有制度，是一种安置就业的行政措施，实施过程中却早已远离初衷，也悖离了现代的法律精神。