刑事司法制度例1

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

刑事司法制度例2

一、我国刑事附带民事诉讼程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附一带民事诉讼。刑事附一带民事诉讼，从本质上说，是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定包括调解与和解。与民事诉讼的不同之处是，其要解决的问题是经济赔偿问题，而不包括精神损害赔偿。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调解，调解中应遵循自愿与合法的原则，当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在这一程序中，法官的调解或者当事人的和解，主要是针对加害人对被害人所造成的物质损失进行的，法官的任务是计算物质损失的大小，分析加害人的赔偿责任能力。但是，加害人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。

综上，在刑事附一带民事诉讼程序中，明显不存在刑事和解制度，其理由主要表现在以下两点:法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，是否赔偿及赔偿的多少并不影响对加害人的定罪量刑，而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行，这是刑事附一带民事诉讼程序中调解与刑事和解本质的不同:刑事附一带民事诉讼程序中，法官调解的唯一目的就是解决加害人对被害人物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题，关注的是加害人与被害人的双重利益。

二、我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼程序中，被害人是当事人之一，在公诉案件中，被害人有权参加法庭调整，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见:被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等。

从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据:刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的指控:刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，已与刑事和解只能是隔山之物。据此，我国被害人参与的公诉程序中亦不存在刑事和解制度。

三、我国自诉案件程序中不存在刑事和解制度

自诉是被害人或者其法定人直接向法院提起的刑事诉讼。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解:自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件，可以在杳明事实、分清是非的基础上进行调解:自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉:对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案:调

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一、我国刑事附带民事诉讼程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附一带民事诉讼。刑事附一带民事诉讼，从本质上说，是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定包括调解与和解。与民事诉讼的不同之处是，其要解决的问题是经济赔偿问题，而不包括精神损害赔偿。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调解，调解中应遵循自愿与合法的原则，当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在这一程序中，法官的调解或者当事人的和解，主要是针对加害人对被害人所造成的物质损失进行的，法官的任务是计算物质损失的大小，分析加害人的赔偿责任能力。但是，加害人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。

综上，在刑事附一带民事诉讼程序中，明显不存在刑事和解制度，其理由主要表现在以下两点:法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，是否赔偿及赔偿的多少并不影响对加害人的定罪量刑，而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行，这是刑事附一带民事诉讼程序中调解与刑事和解本质的不同:刑事附一带民事诉讼程序中，法官调解的唯一目的就是解决加害人对被害人物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题，关注的是加害人与被害人的双重利益。

二、我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度

我国刑事诉讼程序中，被害人是当事人之一，在公诉案件中，被害人有权参加法庭调整，在法庭上就书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见:被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等。

从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据:刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的指控:刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，已与刑事和解只能是隔山之物。据此，我国被害人参与的公诉程序中亦不存在刑事和解制度。

三、我国自诉案件程序中不存在刑事和解制度

自诉是被害人或者其法定人直接向法院提起的刑事诉讼。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解:自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件，可以在杳明事实、分清是非的基础上进行调解:自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉:对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案:调

刑事司法制度例4

1957年《法国刑事诉讼法典》首度确立刑事拘留制度，之后在拘留期限、适用对象、公民权利、司法审查等各方面都进行过变革。1993年1月4日刑事诉讼法修改，首次允许律师在拘留后第21小时起与犯罪嫌疑人交谈半小时，但律师在拘留期间不得查阅案卷。2000年6月15日制定《关于无罪推定的法律》，允许律师在犯罪嫌疑人在被拘留后的第一时间到达现场，但不能查阅案卷。2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律》规定在有组织犯罪、情节严重的组织**、贩卖毒品和恐怖主义犯罪中，拘留时间可被延长至96小时。2011年4月14日，应欧洲人权委员会的要求，法国颁布了《关于拘留的第2011-392号法律》，对刑事拘留制度再次进行了重大变革：（1）正式确立了拘留讯问中的自愿原则，明确律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。（2）将适用拘留的情形限制于可能被判处监禁的犯罪，明确拘留的启动只能是司法警官自行决定或者是基于共和国检察官的指令才可进行，通常情况下，拘留时间不得超过24小时，但对行为人被怀疑实施或试图实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项可能被判处1年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62-2中第（1）-（6）款中规定目标的唯一方法时，[1]共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。而对行为人被怀疑实施或者试图实施的犯罪行为涉嫌有组织犯罪或者恐怖犯罪等活动时，经过自由与羁押法官授权批准可以再次将拘留时间延长48小时。新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官监督下执行，但并不影响自由与羁押法官真将拘留期限延长至96小时以及推迟律师介入方面所享有的特权。（3）重申沉默权告知义务，增加了对被拘留人的权利告知内容，包括需要明确告知拘留的地点、期限以及延长期限的理由，所涉嫌罪名及发生时间，有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助等权利。（4）进一步明确当事人获得律师帮助和律师履职的权利。被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师以获得法律帮助，还可以要求律师在其被讯问或与他人对质时在场，而且律师在讯问或者对质之后有权进行提问、向共和国检察官提交书面报告，并将相关内容入卷等，律师阅卷范围也从告知被拘留人权利的笔录扩大到被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。（5）此外，新法还特别规定了与之相关的限制对被拘留人施加保安措施等附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。

法国此次拘留制度改革，进一步严格了拘留适用条件和司法监督程序，大幅提高了被拘留人的基本权利，对我国刑事拘留制度的完善具有一定的启示。

二、刑事被害人保护制度

2000年6月15日《关于强化无罪推定与被害人权利保护的法律》强化了无罪推定和被害人的诉讼权利。此后，法国刑事诉讼法的重大修改都进一步完善了关于刑事被害人保护的规定，被害人在诉讼中逐渐被赋予更多的权利。首先，明确规定了对刑事被害人权利的告知义务。刑事被害人向警方报案后，警方应当及时接受被害人的控告，即使没有地域管辖权，也应先接受再移送给有管辖权的侦查机关，随后有管辖权的侦查机关再按照法律程序对案件进行处理。案件启动后，侦查机关应告知被害人有要求赔偿、要求被害人援助协会提供心理和经济帮助以及成为民事当事人的权利，侦查机关也有义务向被害人及时通报案件的进展情况。其次，建立了被害人法律援助制度。被害人与犯罪嫌疑人同样享有获得律师帮助的权利。例如刑事被害人在对质之前和对质过程中可以获得由本人、其法定人聘请的或者是律师公会会長指定的律师提供的法律帮助，律师有权查阅被害人已经做出的询问笔录。再次，赋予未成年被害人特殊的诉讼权利。例如对性犯罪等某些特殊犯罪的追诉时效，可在未成年被害人成年后再重新计算20年的追诉期。此外，确立了附加罚金刑制度和对刑事被害人的国家补偿制度。在侦查阶段，刑事被害人就可向犯罪嫌疑人提出赔偿要求，在起诉和审判阶段，被害人可以通过向刑事法院提起附带民事诉讼而成为民事当事人启动诉讼，寻求赔偿。为进一步保障被害人的获得赔偿权，2015年7月24日的《刑事司法改革法案》确定在有被害人的刑事案件中创设附加罚金刑。如果被害人所遭受的损害无法得到相应赔偿，或者在丧失劳动能力或死亡后其具有赡养义务的人无法得到相应赔偿时，国家将给予补偿，以弥补刑事被害人的损失，保障其合法的权益。最后，被害人保护的官方机构与民间组织密切合作。法国司法部、内政部等官方机构不仅为刑事被害人权益保护提供了大量的网络和书面资源，还在大审法院内部设立了被害人援助办公室作为专门的刑事被害人保护机构。被害人援助协会、被害人援助和调解协会等民间组织在帮助刑事被害人方面也发挥着重要作用。

在我国刑事司法实践领域，相较之对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，被害人的司法权益保护虽然日趋受到重视，但仍可以探索在有被害人的刑事案件中规定强制赔偿制度，在罪犯不能承担赔偿责任或者施害者未能进入正式刑事诉讼程序接受处罚的情况下，国家可向刑事被害人进行一定的司法救助，扩大对刑事被害人的司法救助范围，对被害人进行物质、心理和精神上的救助与支持。

三、未成年人刑事司法制度

1912年7月22日《关于儿童和少年法庭与监督自由的法律》创设了法国的现代少年司法制度，区别对待刑事司法领域的未成年人与成年人。近年来，法国逐步确立了教育惩罚与保护相结合的混合模式。

2002年9月9日颁布《波尔本法》明显加重了对未成年人违法犯罪进行的刑事处罚力度，放宽了对10-13岁儿童进行司法留置的条件，并对这些儿童设立了相应的教育惩罚措施，当这些處在司法管制下的未成年人不遵守相关规定或者未履行相关义务时，警察可以将其先行羁押，当10-13岁的未成年人违法且其所犯罪行应当被判处5年以上徒刑时，警察可以将其拘留12小时。该法确立了司法控制寄养、对13-16岁未成年人的临时拘留以及对未成年累犯尽快审判制度，确立了不再单纯地依据未成年人的年龄进行处罚、而是综合其判断能力等刑事责任能力进行考虑的原则。该法还确立了由未成年人教育矫正机构逐步代替未成年人监狱的原则，并设立封闭式教育中心用来收容13-18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。2004年3月9日《关于与犯罪变化相适应的司法调整的2004-204法》创设了犯有最高可能被判处5年监禁刑轻罪的未成年人在承认有罪的前提下出庭受审的程序，设立了适用于13-18岁未成年人的新刑罚公民资格实习，提高了假释考验、强制带电子手镯、公益劳动等监禁替代性惩罚措施的有效性。2006年4月4日通过的《关于预防犯罪的法律》制定了预防和遏制对未成年人暴力犯罪的措施，设立了未成年人立即报到程序，几乎等同于成年人的立即到庭制度，被用于替代2002年设立的未成年累犯尽快审理的审判程序，这种向成年人制度靠拢的做法在实践中得到了认同。后续的改革中也陆续创设并完善了一些教育性惩罚措施，包括禁止进入特定区域，禁止与特定人接触、人格调查和后续强制教育等特殊程序机制。2007年8月对未成年累犯规定了最低刑期，排除了13岁以上的未成年累犯将未成年援引为减轻处罚理由的可能性。实践中，16岁以上的未成年累犯可能会承担和成年累犯相同的最低刑期。在获得律师的帮助方面，规定未成年犯罪嫌疑人及其法定人有权自行聘请律师，但如果因某些原因不愿或不能聘请律师的，检察官、少年法官或者预审法官应当依职权立即通知律师公会会长，由其指定一名辩护律师，未成年人犯罪嫌疑人及其法定人无经济能力聘请律师的，则适用法律援助制度，由国家免费提供。2015年，针对未成年犯罪嫌疑人又推行了一项新的制度，即在司法机关对未成年犯罪人做出正式的处理决定之前，检察官、设在法院内部的未成年人教育者以及未成年人的监护人进行见面，对之前未成年人的综合表现和下一步的教育引导进行沟通，确保未成年犯罪人能够在未来更好地成长和生活。

法国的未成年人司法制度极具特色，少年法官兼具刑事惩罚与民事保护的职责。我国也可在对未成年人犯罪进行惩处的同时强化对未成年人犯罪的预防，在监禁刑之外，多元化创设并适用一些刑罚替代性措施，以增强对未成年人教育矫治的实效性。

四、刑罚执行制度

刑事司法制度例5

唐律与唐朝的刑事司法制度关系密切，突出表现为它是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者 和捍卫者。

（一）唐律是唐朝刑事司法制度的体现者

唐律体现了唐朝的刑事司法制度。根据唐律中体现的刑事司法制度的内容，按照刑事司法制 度的体系，其范围包括了刑事司法制度中的刑事司法主体、参与人、程序、证据、强制措施 、法律的适用、刑罚的执行等方面。

有关刑事司法的主体。唐律体现的刑事司法主体，既有司法机构，也有大量 司法官。司法机 构主要是指行使中央审判权的大理寺等。司法官在唐律中的范围比较广泛，除了涉及到中央 和地方行使审判职能的官吏外，还有行使缉捕和囚禁囚犯的官吏、刑罚执行的官吏等。这些 刑事司法主体的职务行为都在唐律的体现之中。比如，行使刑事审判职能的官吏在审判中， 必须依律定罪量刑，不可“出入人罪”；行使囚禁囚犯职能的官吏必须依法向囚犯提供衣食 医药；如果他们违犯了相关规定，将会被追究法律责任①。

有关刑事司法的参与人。唐律中也涉及到刑事司法的参与人，其中的鉴定人 、翻译人员、证 人等都是此类人员。他们的行为也在唐律的体现之中。比如，刑事司法鉴定人必须尊重事实 ，不可得出与事实相反的结论；翻译人员翻译的外国语要准确；证人的证言要真实；如果他 们的行为违犯了唐律，特别是造成定罪量刑错误的，都要被追究相应的法律责任《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”和“证不言情及译人诈伪”条。]。

有关刑事司法的程序。唐律中有关刑事司法程序的内容很多，涉及到刑事司 法的许多方 面，而且体现得非常有序。比如，有关复奏的程序就有以下一些主要阶段：死刑案件须先 经皇帝核准；在行刑前，应通过皇帝的“三复奏”；“三复奏”后，还要经过3天，才能执 行死刑。奏画已讫，应行刑者“皆三复奏讫，然始下决”。“奏讫报下，应行决者”，“须 以符到三日乃行刑”[注:《唐律疏议•断狱》“死囚复奏报决”条。]。该程序每个环节都不可缺少，也不可颠倒，而须依次逐一进 行。其他程序的体现也大致如此。

有关刑事证据。唐律对有关刑事证据的内容作了规定，包括：特殊人群的众 证定罪、作伪证的责任等。比如，在有关特殊人群的众证定罪中：应议、请、减 和70岁以下老人、15岁以下儿童以及废疾者都不可使用刑讯，要以众证定罪；众证是指三个 人以上提供的证据；相为隐范围内的人员、80岁以上的老人、10岁以下的儿童和笃疾者，都 不可令其作证等等[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。

有关刑事强制措施。唐律中使用多种刑事强制措施，而且都作明文规定，都 有体现。规定的 强制措施有拘传、逮捕、囚禁等。比如，有关逮捕的内容就涉及到逮捕的对象、对拒捕的 处置、官吏力量不足时的协助等等[注:《唐律疏议•捕亡》“官户奴婢亡”、“被囚禁拒捍走”、“罪人持仗拒捕”、“道路 行人不助捕罪人”等条。]。

有关刑事法律的适用。唐律根据唐朝的具体情况，对法律的适用也作了规定 ，其内容包括： 刑事司法官审判时必须引用律、令、格、式正文；如有两罪以上的，采用吸取原则，“以重 者论”；不属本官府管辖的案件，应及时上报，不可擅断；如果是用皇帝的制、敕来断罪， 不是永格的，“不得引为后比”；用格来断罪的，虽与律的内容不一致，需依格来审判等等 [注:《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”、“应言上待报而辄自决断”、“辄引制 敕断罪”和《唐律疏议•名例》“彼此俱罪之赃”条。]。这些体现的内容可以解决司法官在审判中适用法律的问题了。

有关刑罚的执行。唐律对刑罚的执行以及附带的民事执行也都有体现。唐律 中的刑罚主要是 五刑。五刑的执行在唐律中都有明文规定。比如，笞、杖刑执行的部位、次数和次数的分配 、刑具的规格等等[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]。有些刑罚的执行还与附带民事执行方法联系在一起，赔偿、归还财物 等都是唐律中规定的这种执行方法[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]。有些被告人在被执行刑罚的同时，还要承担这些民事 责任。

可见，唐律对唐朝刑事司法制度都作了较为全面的体现，涉及到这一制度各个方面，面面俱 到，可以说是唐朝刑事司法制度的忠实体现者。这十分有利于唐朝刑事司法的运作。

（二）唐律是唐朝刑事司法制度的规范者

唐律不仅是唐朝刑事司法制度的体现者，还是这一制度的规范者，而且在以下几个方面表现 得比较突出。

首先，规范的内容比较全面。这可从横向和纵向两个方面来看。从纵向上来 看，唐律所规范 的刑事司法制度的内容涉及到刑事司法的主体、参与人、程序、证据、强制措施、法律和适 用和刑罚的执行等等各个方面，凡是唐律所体现的刑事司法制度的内容，都得到了规范。从 横向上来看，唐律所规范的内容不仅是一些大的方面，一些大问题下的具体内容也同样得到 规范。比如，在刑罚的执行方面，五刑的执行、附带民事赔偿的执行、刑具 的规格等，都得到了规范。这里以刑具为例。唐律的刑事司法制度中，有对笞、杖刑的刑 具作出规范规定的内容，包括表面的要求、长度、粗细的尺寸等。“杖皆削去节目，长 三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七 厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。”[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]经过横向和纵向两个方面的规范规定，唐律中刑 事司法制度的内容便可得到较全面的反映了。

其次，规范的内容比较具体。刑事司法制度要把刑法适用于社会及其成员， 是一种具体性要 求比较高的制度，唐律中的刑事司法制度也是如此。它所规定的内容都比较具体，许多内容 都精确到“人”、“日”等。在不用刑讯而使用“众证定罪”时，具体为“人”，三人以上 为“众”，即“称‘众’者，三人以上”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。这里的“众证”是指“三人以上”；如果“三 人证实，三人证虚”，那么就要确定此为“疑罪”了[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。当确定刑罚执行的时间时，唐律则 具体为“日”。“赎死刑，八十日；流，六十日；徒五十日；杖，四十日；笞，三十日。若 应征官物者，准直：五十匹以上，一百日；三十匹以上，五十日；二十匹以上，三十日；不 满二十匹以下，二十日。”[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]这里的“日”都以一天中的一百刻来计算，即“诸称‘日’者 ，以百刻”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。内容具体以后，所涉及的内涵便比较明确，可以减少司法官的认识差错了。

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最后，规范的内容比较容易操作。刑事司法制度所涉及的程序性内容比较多 ，操作性也比较 强，唐律中的刑事司法制度同样如此，特别是在涉及有关程序的内容时，更是这样。刑讯是 唐朝刑事司法制度中的一个重要组成部分，唐律对其作了较为全面的规定，其中涉及到的内 容 均具有较强的操作性，特别是一些程序性的规定。比如，确定使用刑讯的前置程序、刑讯次 数的程序、刑讯执行对象的程序等等都是如此。关于确定使用刑讯的前置程序。要对被告人 使用刑讯时，必须经过一个前置程序。这一程序包括有多个环节。“应讯囚者，必先以情， 审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”[注:《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]关于刑讯次数的 程序。唐律对刑讯的次数、总数都有规定，司法官必须按其中的程序执行。“拷囚不得过三 度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。”⑧ 《唐律疏议•断狱》“拷囚不得过三度”条。]关于刑讯执行 对象的程序。这一程序在唐律里也有规定，其基本内容是先刑讯被告人，被告人不招的；再 刑讯原告人；在一定条件，还可以刑讯证人。被告人“拷满不承，取保放之”⑧。然后，刑 讯原告人，即“拷囚限满而不首者，反拷告人”《唐律疏议•断狱》“拷囚限满不首”条。]。在诬告等案件中，还可刑讯证人，即“ 拷证人”[注:《唐律疏议•断狱》“诬告人流罪以下引虚”条。]。这样规范的程序利于司法官操作和刑事司法制度的实施，也便于刑事司法 活动的开展。

唐朝的刑事司法制度在唐律中得到了全面、具体、易操作的规范，就为这一制度的适用创造 了十分有利的条件。

（三）唐律是唐朝刑事司法制度的捍卫者

唐律通过惩治违反刑事司法制度者的方法来捍卫唐朝的刑事司法制度。惩治的力度比较大， 用的是刑罚。刑罚是制裁方式中力度最大的方式，甚至可以剥夺人的生命。从这种意义上讲 ，唐律是刑事司法制度最有力的捍卫者。比如， 行使刑事审判职能的官吏在审判中“出入人罪”的，要根据其出入人罪的情况受到处罚。“ 入重罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，死 罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”[注:《唐律疏议•断狱》“官司出入人罪”条。]刑事司法的鉴定人不按真实情况检验而得出错误鉴 定结论也要受罚，“若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论”[注:《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”条。]。刑讯要依程序进行， 否则同样要被追究刑事责任。“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决， 事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]用律条来规范刑事司法制度，使用 了最为严厉的制裁手段，其捍卫程度不能不说是最高的了。

唐律对刑事司法制度的捍卫也分轻重缓急。凡是重点要捍卫的，惩罚力度就较大，反之则较 轻。对那些被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉法而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决 死刑犯等的行为，用刑都很重，底线都在流刑以上，分别是“流二千里”、“十五匹加役流 ”和“流二千里”[注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条；《唐律疏议•断狱》“主守导令囚翻异”和 “死囚复奏报决”条。]。相比之下，对那些应囚禁而不囚禁、断罪没有具引律令格式正文和领 徒应役而不役等的行为，则用刑较轻，底线只是笞，都是“笞三十” [注:《唐律疏议•断狱》“囚应禁不禁”、“断罪不具引律令格式”和“领徒囚应役不役” 条。]。究其原因，是因为 被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决死刑等的行为 ，都严重侵犯了监管秩序、吏治和皇权，对国家的危害较大，故用刑亦重，显示出重点捍卫 的对象。另有一些用刑较轻的犯罪行为，相对对国家的危害较小，故捍卫的力度便次之。

随着对刑事司法制度侵犯程度的加重，犯罪情节的加重，用刑也会加重，捍卫力度随之增加 。反之，则减轻。这在被囚禁人拒捍官吏逃脱和官吏追捕逃犯的规定中明显地反映出来。 唐律规定，被囚禁人“拒捍官司而走者，流二千里；伤人者，加役流；杀人者斩” [注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条。]。从此 条规定可见，犯罪情节加重，用刑亦在加重。唐律还规定，官吏受命去追捕逃犯的，“不 行及逗留；虽行，与亡者相遇，人仗足敌，不斗而退者：各减罪人罪一等；斗而退者，减二 等。即人仗不敌，不斗而退者，减三等；斗而退者，不坐” [注:《唐律疏议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条。]。从该规定中可见，犯罪情 节减轻，用刑亦减轻。

二

唐律能与唐朝的刑事司法制度密切联系在一起，并成为这一制度的体现者、规范者与捍卫者 ，有其一定的历史原因，主要是以下几个方面。

（一）唐律包含有唐朝刑事司法制度的调整范围

唐律是一部刑法典，规定的是刑法的内容。在唐律的《名例律》中，规定了类似于刑法总则 的内容。其中，虽有个别律条规定了行政制裁方式，但都只是刑事附带行政制裁而已，不单 独使用这些制裁方式。比如，“除名”、“免官”和“免所居官”等条所规定的除名、免官 和免所居官的制裁方式都是如此。在《名例律》后的11个律中，规定了类似于刑法分则的内 容，其律条结构由罪状和法定刑两个部分构成。其中，虽有少数律条中有民事制裁方式的内 容，但都是刑事附带民事制裁，不单独使用这些制裁方式。比如，《唐律疏议•厩库》“官 私畜毁食官私物”条规定：“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等， 偿所减价；畜主备所毁。”这里的刑罚是“减故杀伤三等”即为“杖九十”；这里的“偿所 减价”属于民事制裁方式的赔偿，但只是附带“杖九十”而已。另外，虽有个别律 条中没有法定刑部分的内容，但都是对相关律条的补充，不影响唐律是刑法典的性质。比如 ，《唐律疏议•贼盗》“缘坐非同居”条的内容就是如此。此条规定：“诸缘坐非同居者， 资财、田宅不在没限。虽同居，非缘及缘坐人子孙应免流者，各准分法留还。若女许嫁已定 ，归其夫。出养、入道及娉妻未成者，不追坐。道士及妇人，若部曲、奴婢犯反逆者，止坐 其身。”此律条并无法定刑的内容，可却是对前一条“谋反大逆”条的补充，进一步明确其 缘坐的范围。

唐律是刑法典的性质决定了其有广泛的调整范围，而不同于其他部门法。其他部门只调整某 种社会关系，调整的范围比较狭窄，刑法则否然。它是保障法，具有保障其他部门法实施的 功能。当一个行为严重违犯了部门法而达到犯罪程度的时候，刑法即发挥作用，用严厉的刑 罚进行处罚，确保这一部门法的适用。刑法要保障所有部门法的适用，也就要调整它们所要 调整的所有范围，其调整范围也就非常广泛了，包括刑事司法制度在内。这样，唐律就可把 唐朝一些比较重要的刑事司法制度中的内容作为自己的内容，并作出规定。这种规定一旦被 归入了刑法的范畴，便具有了刑法的特征，其制裁部分的内容也以刑罚为主，这种刑事司法 制度变成了一种刑法化的刑事司法制度。这样的制度不仅规范，而且处罚的力度比较大，更 便于施行。从这种意义上讲，唐律能成为唐朝刑事制度的体现者、规范者和捍卫者有其内在 的法制必然性。

（二）唐初的主流刑事司法思想起了十分重要的指导意义

唐初的主流刑事司法思想对制定唐律并使其与刑事司法制度的紧密结合，具有十分重要的指 导意义。此时的这一思想主要存在于唐太宗及其高官房玄龄、魏征等人的思想之中，其内容 突出表现在以下这些方面。转贴于

第一，把刑事司法制度与秦、隋的灭亡联系起来。唐太宗很重视对秦、隋灭 亡的史实和原因 进行分析和研究，发现与当时严酷的刑事司法制度有关。唐太宗多次提到秦、隋时严酷的刑 事司法制度是其灭亡的直接原因。贞观四年（630）他认为，隋时的刑事司法十分严酷，对 “盗”的犯罪凡“有疑似，苦加拷掠，枉承贼者二千余人，并令同日斩决”② 《贞观政要•君臣鉴戒第六》。]，加速了隋的 灭亡。贞观六年（632）他又说：“秦乃恣其奢淫，好行刑罚，不过二世而灭。”②为使唐 朝长治久安，唐太宗不得不考虑本朝代刑事司法制度的建设，避免重蹈秦、隋灭亡的覆辙。

第二，把刑事司法制度与君主的诚信联系起来。唐太宗与房玄龄、魏 征等人都重视君 主的诚信，并与刑事司法制度联系在一起，认为它是体现君主诚信的一个重要方面 ；如果君主在刑事司法中不讲诚信，就会造成严重的不利后果。房玄龄认为，君主不可缺少 诚信，它与政权联系在一起，“仁、义、礼、智、信，谓之五常，废一不可……项氏以无信 为汉高祖所夺，诚如圣旨” ④ 《贞观政要•诚信第十七》。]。魏征不仅认为“君之所保，惟在诚信”，而且还进一步认为不 可有无诚之令，否则后果严重，说，“令而不从，令无诚也”，“无诚之令，为上则败德， 为下则危身”④。唐太宗则明确提出：“罪当其罪。” 《贞观政要•封建第八》。]他们把刑事司法制度与君主的诚信 结合起来，强调了刑事司法制度的重要性。

第三，把刑事司法制度与公平正直联系起来。唐太宗、房玄龄、魏征等人都 强调治国要公平 正直，包括在刑事司法制度中；如果不能做到公平正直，其不利影响会很严重。唐太宗 把历史上高匕火页 、诸葛亮等人作为公平正直的榜样大加 赞赏，还要臣下向他们学习，“卿等亦可慕宰相之贤者，若如是，则荣名高位，可以长守 ” ⑦

⑨ b11 b12

《贞观政要•公平第十六》。]。房玄龄也认为：“理国要道，在于公平正直。”⑦这种公平正直表现在刑事司法制度 中，就要求司法官依法判案，正如魏征所说的“守文奉法” 《贞观政要•择官第七》。]，“凡理狱之情，必本所犯之 事以为主，不严讯，不旁求，不贵多端”⑨。

第四，把刑事司法制度与反对严刑联系起来。唐朝以前，中国历史上出现过严刑的情 况，而 且还直接影响到治国效果。唐初主要执政者均反对严刑，主张轻刑。贞观 元年（627）唐太宗就对侍臣们说：“死者不可再生，用法务在宽简。” 《贞观政要•刑法第三十一》。]表达了反对严刑 的思想。贞观之初，魏征也说，“罚宜从轻”，认为这是“百王通制”b11。贞观十一年（63 7）魏征进一步认为，圣帝明王“皆敦德化而薄威刑也”b12，还在上疏中明确指出严刑的弊 端，“虽董之以严刑，震之以威怒，终苟免而不怀仁，貌恭而心不服”《贞观政要•君道第一》。]。房玄龄也反对严 刑治国，且要求在实践中做到“审定法令，意在宽平”[注:《贞观政要•任贤第三》。]。这些思想都影响到唐律包括刑事 司法制度在内的所有内容，以使整部法典用刑宽平。

（三）“疏议”起了完善唐朝刑事司法制度内容的作用

中国在唐朝已具有较高的立法技术水平，首次在唐律中使用了“疏议”。它具有解释、补充 律文的功能。《唐律疏议•名例》前言说：“疏之为字，本以疏阔、疏远立名。”沈家本在 《重刻唐律疏议序》中作了更明确的说明，“名疏者，发明律及注意；云议者，申律之深义 及律所不周不达”，以使“律文之简质古奥者，始可得而读焉”[注:刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第670页。]。“疏议”的这一功能决 定了它可起到完善唐朝刑事司法制度内容的作用。事实也是如此。它通过各种途径完善了相 关的内容，使唐朝的刑事司法制度能在唐律中得到较为全面的反映。

第一，协调与其它律的内容。唐律中刑事司法制度的内容主要规定在《斗讼 律》、《捕亡律 》和《断狱律》等律中，但唐律是一个整体，前后各律之间的内容会有联系。为了使刑事司 法制度能保持其整体性，并使其能得到较为全面的体现，唐律利用“疏议”协调它们与其它 律 的内容，使其更为完善。《唐律疏议•断狱》“应言上待报而辄自决断”条规定：“应待报 而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”此条“疏议”引用《职制律》的内容，专门对减 三等的量刑作了解释，明确了量刑，协调了与其的内容。“若失不申上、失不待报者，于《 职制律》‘公事失’上各又减三等。即死罪不待报，辄自决者，依下文流二千里。”另外， 《唐律疏议•断狱》“缘坐没官不如法”条“疏议”也引用了《贼盗律》的规定，来说明律 条中有关“缘坐应没官”的内容。

第二，引用唐令的规定。唐朝刑事司法制度的内容不仅存在于唐律，还存在 于唐令等形式中 ，特别是在唐令的规定里，涉及到的令包括《捕亡令》、《狱官令》等等。唐律通过“疏议 ”引用唐令的内容，使律条的内容与其协调起来，以实现唐律与唐令等的统一。《唐律疏 议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条规定：“诸罪人逃亡，将吏已受使追捕，而不行及逗 留”者，要受到“各减罪人罪一等”处罚。此条“疏议”引用《捕亡令》的规定，对需追捕 的人员作了详细说明。“依《捕亡令》：‘囚及征人、防人、流人、移乡人逃亡，及欲入寇 贼，若有贼盗及被伤杀，并须追捕。’”

第三，明确相关概念。唐朝刑事司法制度中有许多相关概念，有的在唐律中 也有反映。 只有正确理解这些概念，才能准确掌握律文的含义，“疏议”充分发挥了明确这些概念的作 用。首先，明确了刑事司法主体的概念。《唐律疏议•斗讼》“监临知犯法不举劾”条规定 ：“诸监临主司知所部有犯法，不举劾者，减罪人罪三等。”此条“疏议”对刑事司其中的 法主体“主司”作了明确的界定，规定：“‘主司’，谓掌领之事及里正、村正、坊正以上 。”其次，明确了违犯刑事司法制度行为的概念。《唐律疏议•捕亡》“知情藏匿罪人”条 规定：“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。”此条“疏议”对 其中违反刑事司法制度的行为“知情藏匿”作了确切的说明：“‘知情藏匿，’谓知罪人之 情，主人为相藏隐。”最后，明确了刑事司法程序的概念。《唐律疏议•断狱》“狱结竟取 服辩”条规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。”此条“ 疏议”对刑事司法程序“狱结竟”作了如下解释：“‘狱结竟’谓徒以上刑 名，长官同断案已判讫，徒、流及死罪，各呼囚及其家属，具告所断之罪名，仍取囚服辩。 ”

第四，解释了规定刑事司法制度的原因。通过这种解释，可使人们了解立法 意图，深入认识 唐朝的刑事司法制度。《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条规定：“年八十以 上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”此条“疏议”对这些人不得 为证的原因作了解释。“其八十以上，十岁以下及笃疾，以其不堪加刑：故并不许为证。” 还有，《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”和“辄引制敕断罪”等条中的“疏议” 也都起到了这种解释作用。

三

在唐律与唐朝的刑事司法制度方面，还有一些值得关注的问题，主要包括了以下一些方面。

（一）唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大不相同

唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大相径庭。唐前期，特别是贞观时期，刑事司法制度 的执行情况比较理想，其突出表现在这样几个方面。首先，依法司法的情况比较普遍。贞观 之初，“志存公道，人有所犯，一一于法”④ 《贞观政要•公平第十六》。]。以后，“曹司断狱，多据律文，虽情在可矜 ，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤” ⑦

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⑧ ⑨ ⑩ 《旧唐书•刑法志》。]。其次，出现问题后能得到及时纠正。这样，刑事 司法制度便可及时恢复，保持其正常运行。那时，大理卿刘德威曾对唐太宗说：“律，失入 减三等，失出减五等。令失入无辜，而失出为大罪，故吏皆深文。”唐太宗听到后，马上采 取措施加以改正，完善了刑事司法制度，“遂命失出入者皆如律，自此吏亦持平” b11 《新唐书•刑法志》。]。在一 些具体案例中，也是如此。当唐太宗发现自己的审判是错误时，便会及时加以纠正。贞观元 年，时任吏部尚书的长孙无忌带刀进入了东上阁门。被发觉后，唐太宗先判定监门校尉死刑 ；长孙无忌则徒二年，罚铜20斤。但是，大理少卿却认为唐太宗对监门校尉判重了，最后唐 太宗纠正了自己以前的判决，“免校尉之死”④。最后，贞观时期的治安情况较好。这从另 一侧面说明，刑事司法制度确实发挥了积极作用，并收到了较好的社会效果。贞观二年（62 8）已是“百姓渐知廉耻，官民奉法，盗贼日稀” 《贞观政要•仁义第十三》。]。贞观四年的治安情况更好，那年全国 被判死刑的总人数才29人，实属罕见，“至四年，断死刑，天下二十九人，几致刑措” [注:《贞观政要•刑法第三十一》。]。

唐朝前期其他时期刑事司法制度的执行情况也较为理想。唐高宗时，他“遵贞观故事”⑦， 重视贯彻执行贞观时确定的刑事司法制度。在他即位之初，被囚禁和处以死刑的人数都很少 ，“见囚五十余人，惟二人合起”⑧。以后，当出现新编的、与刑事司法相关的《法例》“ 烦文不便”时，唐高宗及时加以纠正，明确“非适今日，速宜改辙，不得更然。”于是，“ 《法例》遂废不用”⑨。武则天当政时期，出现过“以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以 案刑狱”的情况，酷吏周兴、来俊臣也“相次受制，推究大狱”，“前后枉遭杀害者，不可 胜数”。唐朝的刑事司法制度曾一度遭到破坏。可是，以后徐有功等正直官吏“每日与之廷 争得失，以雪冤滥”，致使武则天觉醒，于是“俊臣、弘义等伏诛，刑狱消息”⑩。唐朝的 刑事司法制度又得到恢复性执行。在同一时期，出现了冤狱，又能自己进行平反，亡羊补牢 ，恢复刑事司法制度的尊严，也可以说是这一制度执行情况较好的一种表现了。

从总体上看，唐朝后期刑事司法制度执行的情况就不那么理想了。不依照这一制度执行的情 况比较普遍，用刑畸轻畸重的现象较多。唐肃宗“喜刑名，器亦刻深”。唐代宗则是另一种 情况，他“性仁恕，常以至德以来用刑为戒”，还下诏“河北、河南吏民任伪官者，一切 不问”。唐宪宗也是“用刑喜宽仁”，可效果并不好，“民未知德，而徒以为幸也”。唐文 宗又走向用重刑的极端，“诛杀大臣，夷灭其族，滥及者不可胜数”。唐武宗沿袭唐文宗的 做法，也“大刑举矣，而性严刻”b11。究其原因，有多种。可是，有一种十分突出 ，那就是 唐朝后期皇帝治国不力，导致法制遭到破坏，刑事司法制度也随之遭殃。《新唐书•刑法志 》说：那时“人主规规，无复太宗之志。其虽有心于治者，亦不能讲考大法，而性有宽猛， 凡所更革,一切临时苟且,或重或轻,徒为繁”。这一说法不是没有道理。

（二）后世律典对唐律中刑事司法制度的沿革

唐律中有关刑事司法制度的内容，随着唐律对后世立法的影响，也被后世的律典所沿革。 这里以宋刑统、大明律和大 清律例为例。

宋刑统是宋朝的一部律典，也是宋朝的一部主要法典。它大量袭用唐律的内容，同时也就大 量接受了唐律中有关刑事司法的内容，这是基本的一面。另外，它还根据宋朝自己的情况， 对其中的内容作了补充，形成了适合自己的刑事司法制度。这种补充主要包括了以下两个方 面。一方面，附有敕文补充律条的相关内容。宋刑统除了大量引用唐律的律条外，还在律条 后引用唐开元二年（714）至宋建隆三年（962）间的敕文，补充、丰富了律条的内容。《宋 刑统•斗讼》“邀车驾挝鼓上表自诉事”门在引用了《唐律疏议•斗讼》“邀车驾挝鼓诉事 不实”条的内容后，附上了唐大历十二年（777）四月十二日的敕文，补充了相关官员在受 理直诉案件中的责任。“自今以后，有击登闻鼓者，委金吾将军收状为进，不得辄有损伤、 亦不须令人遮拥禁止，其理匦使担任投匦人投表状于匦，依常进来，不须勒留副本，并妄有 盘问，方便止遏。”这一规定在唐律中没有，在宋刑统中则出现了。另一方面，附加了“起 请”，补充了律条的相关内容。宋刑统还在律条后增加了32条“起请”，起丰富律条内容的 作用，在刑事司法制度方面也是如此。《宋刑统•断狱》“囚应请给医药衣食”门在援引了 《唐律疏议•断狱》“囚应给衣食医药而不给”条的内容后，附加了一个“起请”，规定了 原律条没有规定的内容，“臣等参详，两京军巡及诸州府狱囚，请今后勒逐州府轮差曹官， 每半月一度，遍到诸狱，依上件诸条检校。不如法者，具状申举科罪”。这在唐律中也没有 ，在宋刑统里则有。经过这两个方面的补充，宋刑统有关刑事司法制度的内容更为丰富，也 更适合宋朝的具体情况了。

大明律是明朝的一部主要律典。它仅有7篇，460条，在体例上与唐律有明显的差别，但仍保 留了许多唐律的内容，包括刑事司法制度方面的内容。同时，还根据明朝刑事法制建设的需 要，调整了一些规定，主要是以下这些。首先，增加了一些相关的规定。大明律增加了一些 唐律中未曾规定的刑事司法制度，司法官的回避制度是其中之一。它规定，司法官在审理案 件时，发现有利害关系人的，应移送案件，主动回避，否则要被追究法律责任。“凡官吏于 诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文避。违者，笞 四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”[注:《大明律•刑律五•诉讼》“听讼回避”条。]还有“干名犯义”、“官吏词讼家人诉”和“ 军民约会词讼”等条所规定的制度，也都如此。其次，加重了有些触犯规定的法律责任。有 些在唐律和大明律都有规定的，可在大明律中则加重了触犯这一规定的法律责任，打击诬告 行为的规定即是一个突出表现。《唐律疏议•斗讼》“诬告反坐”条规定，诬告者被反坐用 刑，即“诸诬告人者，各反坐”。《大明律•刑律五•诉讼》“诬告”条则在反坐的基础上 ，加重了用刑，而且诬告他人罪越重的，加重的程度也越大。“凡诬告人笞罪者，加所诬罪 二等；流徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”最后，丰富了有些规定中 的内容。有些刑事司法制度中的规定在唐律和大明律中都有，可大明律增加了一些内容，使 其比唐律所规定的内容更为丰富。关于主守导令囚徒翻异的规定就是如此。《唐律疏议•断 狱》“主守导令囚翻异”条没规定“外人”犯有导令囚徒翻异的内容，《大明律•刑律十一 •断狱》“主守教囚反异”条则增加了这一内容，丰富了这条规定中的内容。“外人犯者， 减一等。若容纵外人入狱及走泄事情于囚，罪无增减者，笞五十”。还有，“官司出入人罪 ”、“决罪不如法”等条也均有类似情况。经过这些调整，大明律中的刑事司法制度虽与唐 律区别明显，但其更符合明朝的实际情况了。

大清律例是清朝的一部主要律典。它虽也是7篇，但律条仅436条，比大明律少，比唐律更少 ；而且，在律条后附以例，细化了律条的内容，在刑事司法制度方面也是这样。即使大清律 例的律条与唐律相似的，可由于附了例，律条的内涵更为具体，也更便于实施了。《大清律 例•刑律•诉讼》“越诉”律条的内容与《唐律•斗讼》“越诉”律条的内容很相似，可大 清律例则在律条后附上了15条例条，其内容更为具体了。唐律则无这方面的内容。这些例条 分别对违法直诉、起诉、代人起诉、旗军的诉讼等等，都作了细化性规定。比如，“擅入午 门、长安等门内叫诉冤枉，奉旨勘问得实者，枷号一个月，满日杖一百；若涉虚者，杖一百 ，发边远卫分充军”；“凡假以建言为由，挟制官府，及将暧昧不明奸赃事情，污人名节， 报复私仇者，文武官俱革职；军民人等，皆发附近充军”；“在外刁徒，身背黄袱，头插黄 旗，口称奏诉，直入衙门挟制官吏者，所在官司就拿送问”等等，都是如此。

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宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑事司法制度的沿革，一方面说明唐律中这一制度影响之 大，另一方面则显示其更适合本朝代的实际情况，是一种继承与创新的结合，也是中国古代 刑事司法制度与时俱进的一种体现。

（三）唐律的刑事司法制度与古代东方其他法中刑事司法制度的主要差别

唐律是中国古代法的代表作，其刑事司法制度是中国古代刑事司法制度的典范。古代东方还 有楔形文字、希伯来、印度和伊斯兰等法。这些法中也有自己的刑事司法制度。唐律的刑事 司法制度与它们之间的差别不小。

刑事司法制度例6

刑事诉讼法的完善必须要与我国的基本国情相切合，在保障人权的基础上加大对犯罪行为的惩治力度，提高法律的威慑性，维护社会的稳定。刑事诉讼从侦查到审判的各个环节都离不开证据的参与，证据的收集、质证以及采信和排除直接关系到刑事诉讼的正确性，因此必须要加快我国刑事证据制度完善的进程，贯彻现代司法文明的要求。

一、司法文明的基本要求

(一)科学合理的司法理论

司法文明是现代文明的重要组成部分，公平与正义是司法文明的内在要求。司法理论需要符合客观自然发展规律，符合公众对于司法规律的理性认知，可以使得人们在司法理论的支持下发现事实的真相，促进社会文明的发展。因而司法文明中司法理论必须要具有合理性和科学性，以便于对国家和地区的立法工作提供正确的引导。

(二)符合国情的司法理念

司法文明是基于一定的社会经济状况而存在的，因而司法理念必须要符合当地的国情，坚持公正、科学和正义的态度建立完善的国家司法制度。司法理念根据国情的变化也要进行相应的调整，公民可以依靠法律来解决工作生活中的问题，保护自己的合法权利不受侵害。科学且与国情相符合的司法理念是正确的司法制度和国家公民的司法文明意识建立的基础。

(三)完备健全的司法制度

司法制度是司法文明的直接体现，也是司法措施实施的保证。司法文明体现现阶段人类进步的文化与思想，完备健全的司法制度是司法文明的必然要求，也是司法实践的有效司法解释指导。近些年来我国最高人民法院开始通过指导性案例的来对司法制度进行完善，这符合我国法治社会建设以及司法文明推进的要求，也有利于社会公平的实现。

(四)具体可行的司法规范

法律是司法文明对人类社会产生影响的重要方式，为了确保法律制定的科学性和适用性必须要采取具体可行的司法规范，来对司法实践进行指导。法律不仅仅是流于形式的文字性规范，而是人们在现代社会得以生存和发展的行为准则，因而基于司法规范建立的法律必须是具体可行的。司法规范与道德规范共同配合促进社会文明的发展和法律价值的实现。

二、刑事证据制度的价值目标

(一)维护司法公正

实体公正和程序公正是司法公正的两大要求，通过刑事证据制度的完善实现司法公正，推进司法文明实现法治社会是其重要的价值目标。目前理论界对于司法公正两大要素的重要性存在争执，在我国传统的法律体系中对于实体公正给予了更高的重视，导致司法执行的过程中存在不符合规定的现象，严重阻碍了社会公平正义的实现和和谐社会的构建。基于司法文明动静结合以及过程与结果协调统一的要求，应当对程序公正和实体公正进行协调，根据不同的刑事案件采取不同的处理方式。刑事证据制度的建立与完善有利于减少传统刑事诉讼法下不合法的证据行为，确保案件侦办和审判过程中司法公正理念的体现，提高我国司法部门的公信力，维护司法公正。

(二)提高诉讼效率

诉讼效率对于刑事案件当事人的影响不亚于诉讼结果，过于拖沓的办案节奏会直接导致社会公众对司法机关和司法程序的认可度降低。提高刑事案件的诉讼效率是刑事证据制度完善重要的价值目标，刑事证据制度与刑事诉讼的各个环节都存在直接的关系，通过健全的证据制度控制证据收集与运用的成本，减少证据采纳的环节，保证证据的真实性以及对刑事案件审判的贡献是诉讼效率提高的内在要求。

三、刑事证据制度与司法文明之间的关系

(一)健全的刑事证据制度有利于保障人权

保障人权是现代司法文明的重要原则，通过完善的刑事证据制度可以对触犯法律，危害他人人身权益的犯罪分子依法进行惩处，推进司法文明。社会公众要从心理上认可现行的法律制度，因为除了打击犯罪之外法律还有一个重要的功能，就是对心存不轨的人进行威慑，减少刑事案件的发生概率，维护社会的和谐稳定。因而必须要实行全面合理的刑事证据制度，保障被告人、犯罪嫌疑人的人权，减少非法取证现象的出现，对于非法证据要采取有效的排除程序，促进社会司法文明价值标准的建立，促进我国社会主义法治社会的构建。

(二)健全的刑事证据制度有利于打击犯罪

打击犯罪是刑事诉讼的主要目标，也是推进司法文明的必由之路。刑事犯罪会直接损害公民的人身权利和财产权利，威胁到社会安定，增加社会的不稳定因素，如果不加以控制将导致社会混乱的出现，直接影响的人们的生活、工作、学习等社会活动。而健全的刑事证据制度有利于提高刑事诉讼的合理性和有效性，以便于侦查及司法检察人员及时发现犯罪事实，对不法分子实施有效的制裁，打击社会犯罪，维护社会安定，这也是司法文明的内在要求。

(三)健全的刑事证据制度有利于维护司法公正

证据的采集、质证、采用和排除会对刑事诉讼的效果产生关键性的影响。如果缺乏对刑事证据制度的司法解释，人以及刑侦人员基于利益诉求有可能采取非法的手段获取证据，进而导致不正确的司法审判结果的出现。因而可以通过健全的刑事证据制度的建立对刑事案件的证据流程进行规定，对于非法证据要依照程序进行排除，确保采纳证据的真实性，保证刑事案件审判的准确性，维护司法公正从而推进社会主义司法文明建设。

四、刑事证据制度的完善途径

(一)证人出庭制度的完善

证人出庭制度是刑事证据制度的组成部分，刑事案件证人的证言是判决的重要参考内容，为了确保证言的可靠性必须要对让证人出庭并通过证人在询问和反询问中的表现来判断其真眼的真假。在我国传统的刑事证据制度之下证人的出庭率比较低，证言的真实性无法得到验证，容易导致案件判决的失误。我国通过刑事诉讼法的修改，从证人出庭的义务、必须出庭的证人范围、证人不出庭的法律责任以及证人出庭作证的法律保障四个方面对证人出庭制度进行了完善。一是证人出庭作证的义务。人民警察等刑侦人员在执行任务的过程中如果有目击到刑事犯罪的发生且符合证人相关规定的有义务出庭作证，帮助法庭了解刑事案件的发生和侦查过程，确保量刑的准确性。二是证人必须出庭的范围。证人出庭非强制性，但是当证人的证言对犯罪嫌疑人的量刑影响巨大、刑事诉讼当事人辩护人或者诉讼人对证人的证言存在质疑且人民法院认为证人有出庭作证的必要时三个条件同时满足时案件的相关证人必须要出庭作证。该项规定保证了证人在法庭接受质疑。此外还对鉴定人出庭的义务进行了规定，从而保证鉴定意见的可靠性。三是证人不出庭需要承担的法律责任。刑事诉讼法第一百八十八条规定:在接到人民法院的通知后且无正当不到庭理由的证人，司法部门强制要求证人出庭作证，严重的还可以采取训诫拘留等行政处罚手段，确保法律的实施的有效性。四是证人作证的保证。很多形式案件的证人之所以不愿意出庭作证就是怕遭到报复，针对于此当证人的生命健康受到威胁时相关司法和执法部门可以采取相应的保护措施，同时对证人出庭作证的经济支出给予相应的资金补助。

(二)被告人及嫌疑人在刑事证据制度中权利的保障

尊重和保障人权在中华人民共和国宪法中进行了明确的规定，刑事诉讼法要以宪法的原则作为基础，因而刑事证据制度的制度也要体现宪法保障人权的精神，对刑事案件被告人、犯罪嫌疑人在案件侦查、审查以及审判中的权利进行明确，彰显我国保障人权的文明价值。一是刑侦场所的规定。为了避免犯罪嫌疑人在拘留或者是羁押的过程中遭受刑讯逼供，刑事诉讼法对于被告人和犯罪嫌疑人的羁押和讯问的场所进行了规定，同嫌疑人在被逮捕和拘留的二十四小时之内必须要依法送至看守所进行羁押，相关侦查人员只能在看守所内对犯罪嫌疑人进行讯问。保护犯罪嫌疑人的人身权利，确保刑事案件侦办的合法性。二是执法人员不得强迫被告人、犯罪嫌疑人自证其罪。刑事案件的办案人员不可以通过非法程序获取犯罪嫌疑人的口供，不可以强迫任何人证实自己有罪。为了解决案件同时确保刑事案件侦办的效率和真实性需要另寻突破口，通过案件相关的物证、电子证据来对案件进行侦查。三是讯问过程中必须要录像或者是录音。根据目前我国的司法文明建设现状，不同地区讯问过程中的记录规定可以存在一定程度的差异。一般来说犯罪嫌疑人量刑较重的，例如对于可能判处死刑或者无期徒刑的刑事案件的嫌疑人在讯问的过程中必须要进行全过程的完整录像或录音记录。从而对犯罪嫌疑人人权进行保护，弥补我国现行刑事诉讼法的法律漏洞。

五、结语

在司法文明推进的影响之下，我国的刑事证据制度也需要进行相应的改革与创新，以此推动我国法制社会的建设进程。相关司法从业人员需要加大对刑事证据制度的研究力度，找出现行的刑事诉讼法中存在的不足并以此为切入点推进我国刑事证据的完善和高层次司法文明的实现。

［参考文献］

刑事司法制度例7

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）01-0258-02

一、司法听证制度的历史发展和概念界定

听证（hearing），是指听取利害关系人意见的法律程序，包括立法听证、行政听证和司法听证。其源于英美普通法上的“自然公正原则”，即任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他人的意见，以保证司法的公平正义。“司法听证”，是指在司法诉讼程序中，法庭为了获取或证实某一事实和法律问题的有关材料或意见，听取有关当事人的陈述，审查证据和证人的一项程序。

第二次世界大战后，在美国的影响下，世界各国纷纷建立了听证制度。中国也在20世纪末引入了听证制度，并于1996年建立行政处罚听证，1997年建立价格决策听证，2000年建立立法听证。但是司法听证制度在中国却始终没有真正建立起来，反对建立司法听证制度的学者中，以北京大学陈兴良教授为典型代表，他认为：“现在法官所做的缓刑听证，实际上是辩护律师和检察官应做的工作。如果把这项程序推广出来，只会增加法官负担和司法成本。”而司法听证制度的确立和实行已是大势所趋，中国司法改革必须与时俱进。

二、在中国构建刑事司法听证制度的必要性与可行性

（一）在中国构建刑事司法听证制度的必要性

公正是诉讼的生命，虽然中国刑事诉讼中已有许多方式来保证诉讼公正，但在实践的结果依然不尽如人意。而进行刑事司法听证则可以营造一个控辩双方共同参与，由中立裁判者依法进行裁决的司法环境，在实践中更好地实现公平正义。第一，刑事司法听证能实现司法活动诉讼化，听审可使双方都能充分发表自己的意见，了解整个案件的司法诉讼过程。第二，刑事司法听证能增加诉讼活动透明度，正如联合国《世界人权宣言》第10条所规定，“人人完全平等地有权由一个独立而无偏私的法庭进行公正的和公开的审讯”。第三，刑事司法听证能安抚被害人不满情绪，有效减少申诉和上访。

目前中国在司法公开上已经较好地做到对象公开和内容公开，但在公开的救济机制上，还有待完善，这更加凸显了在现阶段引入刑事司法听证的必要性和紧迫性。被害人不仅需要得到公正的裁判结果，也需要参与其中来表达自己的意见，得到必要的尊重，从而消解其不满情绪，降低被害人认为其处置不公的担忧。

（二）在中国构建刑事司法听证制度的可行性

理论上，刑事诉讼四大原理——无罪推定原理、控辩平衡原理、程序参与原理和人身自由与安全保障原理，为构建刑事司法听证制度提供了理论依据。美国法学家贝勒斯曾解释道：“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了重视。”

实践中，目前司法实践中的尝试为刑事司法听证创造了可能。一些司法听证活动在中国司法实践中已经广泛地得到适用，如不听证、再审听证、执行听证、缓刑听证、司法赔偿听证等。立法上，最高人民法院的司法解释和广东省地方立法更是已经确认了“司法赔偿听证制度”。并且刑事司法听证制度与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面其实是完全一致的，而且对于中国现行刑事诉讼制度存在着极有意义的补强的作用。

定位上，在研究刑事司法听证的建构之前，还应处理好刑事司法听证制度与中国现行刑事诉讼程序的关系。刑事司法听证制度，可以消除现行审判委员会的弊端，可以普遍吸收诉讼中的不满，可以有效地限制法官自由裁量权。综上所述，其不仅与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面是完全一致的，而且对于现行刑事诉讼制度也有着不可忽视的补强的作用。

三、建立中国刑事司法听证制度及其具体构建

建立刑事司法听证制度的目标是，合理分配司法程序资源，寻找平衡点，并在实践中不断完善。刑事司法听证程序，在启动机制的建立上，可分为依申请和依职权启动两种机制。可由当事人或利害关系人依法申请。在需要国家机关依职权主动调查时，应分别由检察院或法院主动启动。在主持机制的建立上，可借鉴西方预审法官制度，设置听证法官。

程序上，由听证预备、听证和评议裁决三个阶段构成。听证可公开进行，允许旁听。听证包括准备、调查、辩论和最后陈述四个阶段。听证结束后，合议庭对案件及时评议，实行少数服从多数原则。听证记录具有证据效力，听证结果应该公开宣布。

在具体建构上可细分为立案听证、不听证、庭前预审听证、缺席听证、缓刑听证、执行听证、司法赔偿听证、上访听证和申诉听证等。

（一）立案听证和不听证

司法上应以正当程序制约轻率立案和消极侦查，从而实现对被害人的保护。刑法规定了报复陷害罪，确立了实体保障，但诉讼法中却毫无对应的程序保障。而立案听证可以有效地弥补此项法律漏洞。立案听证由被害人或其近亲属申请启动，在检察机关主持下，由政法委领导、法学界专家学者、控辩双方等多方参与。

不听证，是指“在审查阶段存在法律所规定的不的情形时，检察机关组织的由控辩双方及其他相关人员参与的听证会，再由控方作出与否的决定”。可由被害人及其法定人主动申请，也可由检察机关依职权启动。其可使证据公开化，消除当事人对诉讼公正的疑虑，减少上访，节约诉讼资源。

（二）庭前预审听证和缺席听证

庭前预审听证，是指“在检察机关提起公诉后，人民法院组织的，由控辩双方参与的就案件是否交付审判以及组织证据交换的活动”。可以使被害人更好地了解司法程序，在审判前做好充分准备，增加其对审判结果的理解度。

现行刑事诉讼的另一大漏洞是未设立缺席审判程序。庭审时被告死亡，刑事诉讼终止审理，刑事附带民事诉讼亦终止。个人认为，虽然被告人死亡，刑事责任可不究，但仍应追究其民事赔偿责任，毕竟被害人及其近亲属遭受了现实的损失和精神上的伤害。对此，广东地方立法在《广东省法院司法赔偿案件办案规程》中已初步规定了缺席听证。

（三）缓刑听证和执行听证

在实践中，法官的主观判断很容易致使适用缓刑的罪犯再犯罪危害社会，再次伤害被害人。即使是正确的缓刑判决也可能因为被害人不理解而不断上访的现象。缓刑听证活动可归属于法庭调查，更客观地判断被告人是否会“再产生社会危害性”，在一定程度上抑制腐败，加之由于被害人参与其中能较好地理解判决结果。

中国传统的执行模式具有很大的随意性和滞后性，迫切需要有一个公开的事实调查程序。关于“执行听证”已有先例，北京第一中级人民法院已经出台有关规定，就如何启动执行听证程序等进行规范。实践表明此制度能更及时合理地保障被害人的利益。

（四）上访听证、申诉听证和司法赔偿听证

刑事司法听证制度对于解纷息讼、减少上访有着良好效果。上访听证，既能维护了社会对法院工作的监督，又能及时地启动再审程序。申诉听证，是指“针对当事人对于司法机关的决定、判决表示不满而无法依现行法律提出诉讼时，由有关机关组织举行公开的听证会，让控辩双方进行辩论和质证”。可使被害人得到公平正义的结果，减少上诉上访，维护社会稳定。

中国《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿机终局决定权，而司法赔偿听证可有效地缓解其在实践中引发的矛盾，增加处理结果的合理性。国家赔偿案件审理过程中已引入听证程序。听证的决定具有透明度高、科学性强等特点，更易执行，有效维护了处于弱势地位的被害人的合法权利，促进社会和谐。正如查士丁尼所言：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。”

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刑事司法制度例8

一、传统未成年人刑事司法制度的困局

我国传统的未成年人刑事司法制度往往严厉有余，实务中过分重视惩罚犯罪，轻视了对未成年人的保护。在2011年以前（即《刑法修正案（八）》出台、2012年《刑事诉讼法》修订之前），我国的未成年人具有以下四大不利的情况：

（一）未成年人可以构成累犯

在我国刑法体系中，累犯是一种对罪犯的改造情况的不良评价，直接影响被告人对于缓刑、假释等制度的适用。在我国传统司法实践中，只要未成年人达到刑事责任年龄都是累犯的适格主体，符合刑法关于累犯的构成条件的，都应当认定为累犯。

（二）未成年人犯罪刑事追诉率高，适用监禁刑率过高

在我国司法实务中，对未成年被告人适用的监禁刑率居高不下。在某一时间段，因受国家“为打击特定犯罪”的严打政策影响，对于未成年人所犯的此类犯罪，虽然情节较为轻微，但依旧追究刑事责任。而公诉机关的不予起诉决定，法院判决的免除刑事处罚以及管制、单处罚金等非监禁刑与缓刑的适用率较低。

（三）未成年人的前科案底影响其终生

在社会实践中，一旦经过正式的审判程序，接受处理的未成年人往往被贴上犯罪人的标签，对于那些在校学生，往往是被开除学籍，刑满释放后他们无法回到原来所在的学校学习，在工作就业方面更是倍受歧视。由此也反映出我国现有关于犯罪记录的立法存在着严重的功能失衡问题，即仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求，却忽视了刑罚的感化、挽救功能，忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。

（四）过度强调在法院审理阶段对未成年人权益的保护，而忽略了在刑事诉讼其他环节对未成年人的保护，及在司法实务中存在辩护人参与诉讼的时间过迟等实际问题，不利于保护未成年人权益

在刑事诉讼过程中，由于未成年人心智不全，不能很好的行使自己的诉讼权利以保护自己的合法权益，需要及时通知法定人加入诉讼，引入辩护人参与诉讼。我国修订前的《刑事诉讼法》及最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，都把保护未成年人权益的重心放在法院审判阶段，意图通过在法院审理阶段设立专门的少年法庭、采用不公开审理的方式、在审判阶段为未成年人指定辩护人以及传召法定人到庭参与诉讼等方法，来实现整个刑事诉讼程序中对未成年人的保护的目的。不可否认，法院审理阶段是保护未成年人权益的一个重点，但是忽略了侦查、审查起诉阶段对未成年人的教育、保护，将导致在源流上错失了保护未成年人的机会。

二、《刑诉法》和《刑法》修订后的我国未成年人刑事司法制度

我国《刑法修正案（八）》的出台、2012年《刑事诉讼法》的修订确立了一系列针对未成年人犯罪的刑事司法制度。该制度在大刑事法律构架里的地位日趋重要，是衡量我国法制发展程度的一个重要指标。笔者将结合《刑法》、《刑诉法》的相关规定，将各类未成年人保护秩序制度细化，统一在未成年人刑事司法制度的大制度下，并以此为出发，归纳、总结。

（一）针对我国累犯制度，全面废除了未成年人构成累犯制度；针对刑罚执行体系，进一步完善非监禁刑执行；针对缓刑制度的落实情况，扩大了未成年人缓刑适用范围。

1.废除了未成年人累犯制度

未成年人因其特有的可改造性，易塑性，和犯案时的辨认能力低等情况，使得“累犯”这一制度对其而言，严厉过多，保护不足。刑法修订后规定未成年人不再构成累犯主体，体现了我国刑法的人道性，是我国未成年人保护的一次革新。

2.进一步完善非刑罚执行，特别是针对非监禁刑执行确立了社区矫正制度，确保非监禁刑的效率

社区矫正制度是以社区为基础并在社区执行刑罚，惩罚矫正罪犯的制度。现代刑罚理论认为，监禁类刑罚在处置、改造未成年罪犯方面具有大量缺陷和弊端，在实务中应多对未成年人判处缓刑、管制等非监禁措施，而社区矫正作为非监禁刑的执行方法，因其独特的执行方式和优良的社会效果，在大部分西方先进国家得以确认。我国引入社会矫正制度，具有鲜明的社会原因，其主要目的是解决了我国现今非监禁刑执行中的脱管情况。

3.规范化缓刑条件，对于未成年人适用缓刑幅度进一步扩大，在立法层面上保护未成年人，在执行层面上避免了交叉感染

《刑修（八）》在刑法总则里面扩大了未成年人适用缓刑的范围，且强调了对符合缓刑条件的未成年罪犯应当”适用缓刑，具有强制力，缩小了法官的自由裁量权，扩大了非监禁刑、缓刑的适用空间。

（二）免除未成年人前科报告义务，确立了犯罪档案封存制度

“为有利于未成年犯更好地回归社会，设置了犯罪记录封存制度。”2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百七十五条确立了未成年人犯罪记录封存制度，规定“被告人犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定与刑法免除未成年人的前科报告义务相呼应，我国《刑修（八）》在刑法原条文的第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”（三）权责分配的科学化

转贴于

针对公、检、法、司四机关的不同特点，从新划分了四机关的职权，社区矫正的执行权授予司法行政机关，在检察阶段设立了附条件不起诉制度，在公安阶段完善了未成年人刑事指定辩护制度。

1.确立了社区矫正制度，为被判决缓刑、管制的未成年人的刑罚执行提供的制度保证

我国传统的缓刑、管制执行机关和考核机关为公安机关，由于公安机关工作繁杂，往往不能切实的履行执行和考核工作，影响了缓刑、管制的执行效果，这就导致了审判机关不愿判处未成年人缓刑、管制。《刑法》和《刑诉法》修订后，缓刑、管制的未成年人依法实行社区矫正，由司法行政机关执行，其他机关辅助，重新进行了职权划分，明确了各机关的工作重心和职责，使得非监禁刑在实践中落到了实处。

2.扩大了公检法司机关在处理未成年人刑事案件的通知义务和指定辩护义务，把指定辩护人介入诉讼的时间提前至侦查阶段

未成年人在侦查阶段面对公安机关，缺少自我保护的能力，一方面是其可能触犯法律，内心恐惧，一方面是公安机关的审讯严厉，使其紧张失措，这就导致未成年人在侦查阶段就错失维护自己合法权益的机会，也使其无法为自己的行为有效行使辩护权，更有甚者类如陕西丹凤县徐某某猝死事件、昭通市鲁甸县张某某事件、武威市凉州区大学生“摔”死事件等，皆体现了在侦查阶段吸收辩护人参与的必要性，不仅仅是保护未成年人权益的需要，更是维护司法严肃性的要求。2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百六十七条规定“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该条款把指定辩护的义务从审判阶段扩大到了侦查阶段，大大提前了未成年人的辩护人介入诉讼的时间，保障了未成年人诉讼权利特别是辩护权的行使。

刑事司法制度例9

一、刑事和解制度

（一）刑事和解概述

刑事和解是指刑事诉讼中，在公安司法机关的主持下，由犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间进行平等沟通对话，由犯罪嫌疑人、被告人对被害人进行民事赔偿，司法机关由此减轻甚至免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的诉讼活动。基本内容有以下四个方面：第一，刑事和解制度包括三方主体，分别是主持人、犯罪嫌疑人、被告人和被害人。第二，形式和解制度启动的前提是双方当事人自愿进行沟通对话。第三，和解的达成需要犯罪嫌疑人、被告人进行民事赔偿。第四，需要司法机关对和解结果进行认定，并最终反映在裁判结果上。

（二）刑事和解特征

刑事和解有四个基本特点：其一，司法机关非常重视当事人双方达成的和解协议，是其作出裁决的重要依据，充分体现了司法机关尊重当事人意愿，体现了当事人的主体地位；其二，从被害人的角度来说，犯罪嫌疑人、被告人的认罪、悔罪以及相应的民事赔偿有利于其更好更快地从受害事件中恢复过来，尽可能减少其与犯罪嫌疑人、被告人的对抗情绪，有助于维持良好的社会秩序；其三，从犯罪嫌疑人、被告人的角度来看，刑事和解程序让其有机会接触到被害人因为遭受伤害受到的痛苦，有利于其更深刻认识反省自身的错误，减少其社会危害性，让其能更快的回归社会；其四，刑事和解有助于当事人双方双赢局面的实现。刑事和解制度的人性化有助于和解协议在极短时间内达成，受害人也可以更快地获得民事赔偿。在侦查、、审判等所有阶段都可以进行刑事和解。譹訛陈光中教授认为，刑事和解作为一种精神和原则，应该在刑事诉讼中确定下来，而且要贯穿刑事诉讼整个过程。从司法机关角度来看有利于实现案件的分流，相对于正常刑事诉讼程序来说节省了大量的人力物力和财力，节省了司法资源。

二、刑事和解制度的司法检视

（一）刑事和解制度的适用条件规定较为原则

1.适用刑事和解的情形需要解释适用。《刑事诉讼法》第277条规定适用刑事和解的两种情形，一种是侵犯人身权利、民利、财产权利的案件，可能判处三年以下有期徒刑的；另一种是可能判处七年以下的过失犯罪（渎职除外）。虽然看起来很明确，但是在司法实践中，不得不面临将“三年”或者“七年有期徒刑”理解成法定刑还是宣告刑的问题。如若理解为法定刑，则刑事和解在刑事诉讼中的适用范围将大大缩小，与设立刑事和解制度的初衷存在出入；如果理解成宣告刑，则意味着在刑事和解之前就要对案件进行仔细深入的了解，根据案件事实确定适用的刑罚，这显然极大的增加了刑事和解的适用难度。

2.当事人的自愿性和合法性没有明确的标准。刑事和解制度以当事人自愿以及程序合法进行为前提，公安司法机关应该进行必要的审查，但是怎么判断自愿与合法并没有相对确定的规定，导致实践中的标准难以统一。最高人民检察院在2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对此进行了尝试，其中第522条规定，在刑事和解的任何时候，即使是在协议履行完毕之后，只要出现犯罪嫌疑人、被告人打击和报复被害人的，和解协议无效。

（二）刑事和解制度的法律效力规定过于模糊

1.刑事和解“从宽”处理的标准不够具体。《刑事诉讼法》第279条对刑事和解的法律效力作了规定，对于达成刑事和解的案件，对于犯罪嫌疑人、被告人可以从宽、不等优待。但是从宽到什么程度？怎么适用从宽情形？并没有相应的操作标准。

2.刑事和解协议书的效力不具有强制性。《刑事诉讼法》并没有对刑事和解协议书的效力作具体规定，也没有说明协议书与刑事附带民事诉讼之间的衔接关系。刑事和解协议书只有主持和解的检察人员、审判人员签字，并不会加盖检察院和法院的公章，不能作为强制执行的依据。譺訛履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。

（三）刑事和解的民事赔偿没有统一标准

1.刑事和解的民事赔偿数额浮动较大。现行法律规定并没有一个相对统一具体的确定最终赔偿数额的标准。

2.刑事和解民事赔偿方式比较单一。《刑事诉讼法》并没有对于和解的履行方式进行具体规定，但是从司法实践过程来看，刑事和解一般有物质方面和精神方面的补偿。物质方面的一般都是金钱赔付，精神方面一般以赔礼道歉为主。根据调研，在司法实践中没有单一采用精神方面就达成和解的案例，更多的是以金钱赔付取得被害人的谅解，进而来达成和解协议譻訛，因此，在很多案件中经济实力成为影响和解结果最重要的因素，极易演变成“以钱代罚”，这与立法初衷相背离。

三、完善刑事和解制度制度的思路

（一）进一步完善刑事和解制度的适用条件

1.解释适用刑事和解的具体情形。首先明确前文所述“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”。从刑事诉讼程序来看，公安机关、检察机关和人民法院在不同阶段承担相应的诉讼任务。在侦查阶段，案件基本事实尚未完全清晰，证据尚未收集完全，此时判断犯罪嫌疑人是否应该从轻或者减轻处罚十分困难，同样要审查犯罪嫌疑人的宣告刑为“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”几乎没有可能，因此在侦查阶段应该采用的是法定刑。进入审查以及审判阶段以后，案件的基本事实已经侦查完成，此时对于犯罪嫌疑人的宣告刑应当有了初步判断，因此在审查和审判阶段应该采用的是宣告刑。

2.进一步明确当事人的自愿性和合法性的标准。被害人对犯罪嫌疑人被告是否原谅，与双方之前的关系如何有很大关系，因此有必要考虑将犯罪嫌疑人、被告人与被害人之前的社会关系纳入考量的范围，将其作为判断当事人是否自愿的重要指标。例如，如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是近亲属，只要被害人有原谅对方的意思表示就可以，司法机关无须再进行审查被害人的自愿性；如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是亲朋好友，在双方当事人表达自愿的意思表示之后，司法机关需要进行一般性的审查；对于双方之前是陌生人的，司法机关则需要从审慎的角度来考察双方当事人内心的自愿性。

（二）明确刑事和解制度的法律效力

1.区分“从宽”在刑事诉讼过程的不同意义。为了引导促进犯罪嫌疑人、被告人积极主动地修复因其犯罪行为破坏的社会关系，取得被害人的原谅，应当根据刑事诉讼进展的不同阶段来区分“从宽”的具体涵义。在案件侦查阶段，由于案件事实等尚未清晰，现行的规定可以不作变动，侦查机关可以提出从宽处理的建议。在审查阶段，案件侦查已经基本完成，案件事实也基本查清，在此情况下符合《刑事诉讼法》第173条“酌定不”情形的，如果犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解协议，则检察机关“应当”作出不的决定；在最后的审判阶段，犯罪事实案件证据都基本清楚确定，法官应该将“和解协议”作为定罪量刑考虑的法定情节，综合案件其他事实情节只要达到“可以免于刑罚的”，如果当事人双方达成“刑事和解”则“应当免于刑罚”。

2.明确刑事和解协议的性质。应该将刑事和解协议视为刑事附带民事调解书。如前文所述我国现行法律规定：履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。因此，建议在后续的司法解释中有必要明确刑事和解协议的法律效力，将其视为刑事附带民事调解书，并且要求检察院法院加盖公章。

刑事司法制度例10

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（due process）和“犯罪控制”（crime control）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。

检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8] 五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1] 对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

[2] 有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。

[3] herbert packer, the limits of the criminal sanction, stanford university press, 1968, chapter 4. 有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。

[4] 笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5] 中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6] 对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。

[7] 陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。