土地使用权法律例1

土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。

对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。

一、违约行使土地使用权的基本类型

由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:

(一)违反动工开发期限

国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。

(二)擅自改变土地用途

《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生 、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。

(三)不遵照规划条件

国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。

其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。

二、土地使用者所负三项义务的本质属性

作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。

按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。

土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。

出让金既然非常类似于价款,那么,付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着,土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结(履行完毕),土地使用权出让合同也就终止(《合同法》第91条),土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时,之所以又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、出租、抵押等制度,正是为了说明,依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下,土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性,使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。

然而,不可忽视的是,作为一种为 《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权,土地使用权之行使(土地的开发、利用)一方面应“受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”(《物权法》第4条);另一方面也“应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”(《物权法》第7条)[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出,所谓遵守法律,应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范;所谓尊重社会公德,应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。

土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同,而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制,然而,《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款,出让合同一般包括下列条款:(1)当事人的名称和住所;(2)土地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸项规定中,第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体,它们只是土地使用权行使的前提条件(物权特定原则的基本要求);因使用期限一旦届满,土地使用权即自动归于消灭,因此,使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间,无涉土地使用权的行使;出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件,与土地使用权的行使无关;解决争议的方法,是关于纠纷解决机制的特别约定,其所处理的是程序性问题。如此之下,惟有第三、四项的规定,会对如何行使土地使用权发生决定性影响,值得深入分析。

所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”,是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内,所处的空间位置。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置,并非仅仅涉及建筑物的空间布局,而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。{6}566这是因为,在现代都市社会,城市规划区内的房屋及其他不动产的建设,与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关,土地使用权因此不再是一种纯粹的私权,其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。依城市规划要求进行建设,其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制,像土地所有权的行使那样,土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。

也许是为了便宜于城市规划行政管理工作,对于土地使用权人所负此种公法义务,我国《城乡规划法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模式。所谓合同治理模式,是指法律明确规定,规划条件必须订入土地使用权出让合同,否则,出让合同无效[13]。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务,《城乡规划法》(第61条)特别规定了土地管理部门的行政职责,这就是,土地管理部门在出让土地使用权时,必须在土地使用权出让合同中确定规划条件,或者不得改变出让合同依法确定的规划条件,否则,本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正,通报批评;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见,将“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款,基本意图应在于,以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务,或以合同义务的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人,行政管理机关借此来提高行政管理的效果。

同样地,按约定的用途利用土地,也不是土地使用权人应负的一项合同义务,它本质上属于一种法定义务,更准确地讲,是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作“不得改变土地用途”的禁止性规定,就是为了彰显这一点。

不得改变土地用途的禁止性规定,从另一个侧面看,也体现为《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条与《物权法》第140条确立的土地用途改变许可制度[14]。土地用途改变许可制度,是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心,其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。国家之所以垄断土地发展权,根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言,不管是土地所有权还是土地使用权,其行使必须受到土地用途管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有明确规定,土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。

除了《物权法》第138条第2款第3、4项的规定外,以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务,还突出表现在,土地使用者必须同意在特定日期之前动工开发土地上[17]。本来,在受到规划条件、土地用途的严格限制后,何时动工开发、利用土地,应由土地使用权人自己来定,因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力,而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期(理性投资者的自然选择)。然而,现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。其实,按期动工开发的合同义务很难依出让合同加以阐明,《物权法》第138条第2款关于出让合同一般条款的规定,并不包括动工开发日期。由《物权法》第120条“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看,按期动工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公法义务,《土地管理法》第37条在详细规定不按期动工开发的法律后果之前,所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定,非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质,即它是土地使用者所负的公法义务。

至于法律为何不顾土地使用者的实际情况,将按期动工开发土地规定为一种强制性义务,不难从我现行土地利用制度的独特性上找到原因。

众所周知,城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目的,是为了按城乡整体规划,进行城市建设或公共、公益设施的建设。因此,及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地,是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征而不用土地,甚至是企图借土地增值(囤积土地)而渔利,不仅是变相闲置、抛荒耕地,而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言,对国有土地所有权人(主要是地方各级人民政府)来说,如果缺乏适当的制度约束,上述看法只能流于空谈。理由是,耕地一旦通过征收转归国家所有,按照所有权的逻辑,何时及如何开发、利用土地完全取决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单位(主要是房地产开发商)之间扮演“中间商”的角色,立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制,以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义务,就是这种规制的重要组成部分。因此,土地使用者向土地出让方所负按期开发义务,实际上由土地所有权人所负合理利用土地(或者禁止闲置、荒芜土地)的义务演化而来。

总之,按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地,并非真正源于出让合同的私法义务,而是土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门所负的公法义务。反言之,闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地,本质上属于行政违法行为,而非像有些学者认为的那样,是滥用土地使用权的行为,{7}27-28也不是一种违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件,只是借私法方式强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务,同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义务,根本原因在于,土地管理部门巧用了自己的双重法律身份。

土地管理部门具有双重法律身份,是我国现行土地法律制度的又一重要特色,它主要表现为:一方面,作为履行土地管理工作的政府职能部门,土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务;另一方面,在国有土地制度下,代表本级人民政府行使 土地所有权,出让土地使用权,经营国有土地。{8}在公、私法区分的现代法治理念下,土地管理部门执行土地管理事务的法律依据,是以公共利益或公共秩序为己任的行政管理法,如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等;土地管理部门经营国有土地的法律依据是私法,如《物权法》、《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据,对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。

按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设,既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果,那么,对于土地使用者违反这些义务的行为,自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同,换句话说,因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身,所以,从责任配置上讲,不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因此,由不同视角得出的分析结果,只能择其一采用,即哪种分析结果比较合理,则选择哪一种分析方法。

但必须指出的是,根据德国学者的见解,行政机关虽然可以私法方式执行行政任务,但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾,国家不可能放弃公法上的。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。{9}37土地管理是典型的秩序行政,按常理本不应以私法方式予以执行,但是,由于土地管理部门集公法上的土地管理权(权力)与私法上的土地所有权(权利)于一身,具有行政管理人与土地所有权人的双重身份,即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中,寻求以私法方式执行秩序行政任务,也不会造成放弃公法上的不良后果。

不过,上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时,不能像私人那样,以个人利益为基础,奉行私法自治,而必须以公共利益为准绳,以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。因此,所谓以私法方式,只不过是“将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用”,{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此,即使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使用者的义务,但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理任务的基本工具,所以,在分析违约行使土地使用权的法律后果时,还须立足于行政管理法,而不能完全根据合同法。

三、违约行使土地使用权的法律后果

下面以现行法的具体规定为基础,对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。

(一)违反规定用途利用土地的法律后果

违反规定用途行使土地使用权的法律后果,集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。根据该条,不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款。土地使用权是一种重要的用益物权,在权利存续期间,土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利(《物权法》第2条第3款),即使土地所有权人,也不得干涉土地使用者行使权利(《物权法》第120条)。因此,“交还土地”必须以终止土地使用权为前提,否则,土地使用者可依《物权法》第35条为据,以妨害物权或可能妨害物权为由,请求排除妨害或消除危险。但是,须注意的是,在理解第80条的规定,绝对不能忽视“责令”二字,也就是说,立法者深知,要求土地使用者在权利存在期限届满前交还土地,会违背物权法,所以,其采取了干脆以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解,“责令交还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私人财产权的行为,以土地使用者的违法用地为前提,所以,其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。

由我国现行法看,因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定,主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法,根据该法,当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时,行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚,以惩治违法者。罚款,即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产,依《行政处罚法》第8条的规定看,主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得,指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有;没收非法财物,指把与违法行为紧密有关的财物(违禁品、用于违法行为的工具等)强制收归国有。概括地讲,行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。

土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权,是《物权法》明确保护的一种重要他物权(《物权法》第4条)。土地使用者违反土地用途进行建设的行为,只是权利行使方式逾越了禁止性规定,而非权利本身存在违法因素。因此,当土地使用者擅自改变用途利用土地时,土地管理部门可责令限期改正,如土地使用者对行政责令置若罔闻,土地管理部门可进一步责令停止建设,并处以数额较大的罚款。当发生违法用地行为时,行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为,而是径直剥夺土地使用权,并处以罚款,既严重违背了《行政处罚法》第4条第2款确立的过罚相当原则[20]。又违反了《行政处罚法》第24条所作“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定[21]。另外它也与《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定格格不入。总之,以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果,明显严重违背《行政处罚法》的规定。

从刑法的角度看,“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第64条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看,作为刑罚附加刑之一的没收财产,“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产”{10}464。但是,依《土地管理法》第80条和《刑法》第36条的规定看,此一解释思路明显存在如下三个缺陷:第一,作为一种刑罚措施,没收财产只能由人民法院的刑事判决作出,而不能由行政机关—县级以上人民政府土地行政主管部门—作出。第二,没收财产是罪犯违公共秩序而向国家承担的法律责任,根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定,土地使用者除被没收财产外,还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁,必使土地使用者不堪重负。第三,没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚,在判处没收财产之时,不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据,那么,可以说,“责令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪立法。

综合以上两方面分析,很容易看出,以公法思维解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说的结果。

依私法方法解释《土地管理法》第80条,亦会遇到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲,这两个概念根本无法以私法思维加以解释。因此,所谓私法解释,只能指私法路径的选择,而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解,“责令交还土地”可解释为解除出让合同,并终止土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第6条采取的就是此种解释路径[22]。所谓“罚款”,实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。

上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言,土地使用权实质上是土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”,土地使用权经登记设立后,即成为土地使用者的私产,土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务,依债权、物权区分的观念看,在性质上只能属于债权合同的内容。但是,由于我国现行法未承认物权 行为的抽象性理论[23],所以,那些用来约束土地使用权之行使的合同义务,即使在土地使用权设立(买断)之后,仍对土地使用者具有约束力。因此,土地出让方如想终止土地使用权,解除出让合同即可。

按《合同法》第97条的规定,解除出让合同后,土地出让方应退还相应的出让金,而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式,完全是为了执行土地行政管理事务,所以,在约定违约金或确定损害赔偿金时,不能立足于私法自治原则,而应以违反行政管理秩序为出发点,以制裁违法行为为思想指导。也就是说,违反土地用途时,土地使用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。

总之,关于擅自改变土地用途的法律后果,现行法所作“责令交还土地,处以罚款”的规定,无论是以公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取,但在规范设计上仍存在亟待完善之处。建议对《土地管理法》第80条作如下修改:不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,并可以处以罚款;不按期改正的,土地行政主管部门可以解除出让合同,并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。

(二)违反规划条件的法律后果

按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要条款,但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制,是行政机关执行行政事务的一种特殊方式。因此,对土地使用权者违反规划条件的法律后果,同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是,《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为,在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之,该条虽以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达其适用条件(构成要件),但在法律后果的表达上却采取了十足的公法语言,即“土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24],这种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说,只要认识到未按合同规定的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个意思,则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此,仍必须承认,从实在法的角度讲,第17条为法律解释制造了一道难题:虽然存在公、私法两种解释路径,但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。

在规范违反规划条件的土地利用方面,2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多,但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来讲,《城乡规划法》(第39条)虽然明确将规划条件规定为土地使用权出让合同的生效要件,但对不遵守规划条件的法律后果,却采取了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第64条的如下规定:未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的[25],由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中,行政强制措施(限期改正、限期拆除)和行政处罚(罚款)的联合采用,无疑比单纯的警告、罚款或断然解除出让合同并要求损害赔偿,更有利于协调土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过,新法仍然存在值得检讨之处,这突出表现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提—无法采取改正措施消除影响并不能拆除—看,没收实物是在违法建设的实际后果不能消除的情况下,将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果,也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强制收归政府所有,那么,根据《物权法》第147条规定的“地(权)随房一并处分”规则,土地使用权也会随之被没收。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看,因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非法财物,但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中,如将其纳入《刑法》第59条规定的“没收财产”中,则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。显然,像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样,以公法解释“没收实物”,其后果必然与现行法的具体规定相冲突。

能否认为,没收实物(违法建筑)并不导致土地使用权的一并处分,违法建筑被收归政府所有后,土地使用权仍由违法建设者享有[26]?不能如此理解,因为这必将导致如下不良后果:土地使用者虽然对土地享有土地使用权,但因土地上存在为政府所有的建筑物,其事实上根本无法真正开发、利用土地,并享受土地使用权的利益;而由于违法建筑可能尚未建成,政府虽然享有建筑物的所有权,但可能无法使用该建筑物。这种房、地(权)分属不同主体所有的不动产权利架构,显然会造成土地资源的极大浪费,这与物尽其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背道而驰。

据上分析,可以认为,《城乡规划法》第64条规定中的“无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”,在公法解释上存在难以克服的障碍。

那么,在现行法下,应如何处理土地使用者违反规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为?应以私法方法来解决,即在行政手段不足以解决违法建设的不良后果时,可依出让合同为基础以私法方式解决此种问题。具体言之,按规划条件进行建设既然是土地使用权出让合同的必备内容,那么,当土地使用权之行使严重违约—违法建设无法采取改正措施消除影响且不能拆除时,土地出让方可根据《合同法》第94、第96、第97条的规定,解除出让合同,终止土地使用权,要求恢复土地原状或采取其他补救措施,并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同时,土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。

不过,从土地利用实践看,在土地使用权设立之后,行政管理部门应恪尽职守,积极监督、检查土地的开发、利用,及早发现并处理违法建设问题,防止问题积小成大,并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。

(三)违反动工开发期限的法律后果

解决违反动工开发期限问题的法律依据,主要是《土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第26条以及国土资源部1999年4月26日施行的《闲置土地处置办法》。在三者之中,《城市房地产管理法》第26条的规定最为典型,最受关注,以下以此为基础展开分析。《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来,相比于旧法,第26条在对未按期开发土地的规范方式上,显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念,以违约时间的长短为标准,将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两个类型,并依危害程度之不同规定了两类违法行为的法律后果:征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外,它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27],并继续使用了严重违宪的>:请记住我站域名/<“无偿收回土地使用权”短语,但是,其所作“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了公法色彩,为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。

由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释,因此,对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之,可从公法角度解释满一年未开发土地的行为,理由为:从法律后果上看,征收土地闲置费是一种典型的行政行为;从构成要件上看,“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种比较严重的违约行为(文义解释),但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概 念量化闲置土地之违法行为的危害程度,所以,违反约定日期满一年未动工开发行为,完全可解释为一种行政违法行为。

确定了解释路径后,接下来应解决的重要问题是,如何理解土地闲置费征收行为的性质?这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理?关于土地闲置费征收行为的性质,行政法学界多年来仁者见仁、智者见智。归纳起来,主要有三种观点:第一,它是一种行政处罚,这是大多数人的看法[28];第二,这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收费;{11}第三,它属于行政强制措施中的执行罚,征收的目的不在于惩戒,而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。{12}澄清上述不同意见的关键,在于应如何理解土地闲置费的征收事由,即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开发日期满一年”之措辞,可明显看出,“满一年未开发土地”旨在说明,土地使用者的违约已比较严重(达一年之久)。由满二年未开发可收回土地使用权之规定看,土地使用者违约满一年而不满二年的行为,还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。

违约未满二年之行为既然尚不足解除合同,消灭土地使用权,那么,土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。继续履行合同,即按照出让合同的约定开发、利用土地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预期密切相连的专业性、技术性投资行为,所以,以开发、利用土地为标的的出让合同,实际上可纳入《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续履行的情形。

既然在土地使用者不按期开发土地时,依法不能迫使其履行,那么,土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。以行政法的术语讲,征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为(开发土地或不得闲置土地)的执行罚。同时,须注意的是,因行政机关在作出执行罚决定前,土地使用者的不作为之违法行为已比较严重(以私法概念讲,违约已达一年之多),为制裁这种严重违法行为,行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为,仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”,而没有在此之外再规定可以处以罚款,所以,在法律解释上完全可以认为,土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地,土地闲置费征收行为,既不是纯粹的执行罚,又非纯粹的行政处罚(罚款),更非一种行政收费,而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言,将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法,在处罚上明显过轻,这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的,而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。

由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29],所以,从私法角度解读“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实,私法解释路径之选择,并非完全根源于公法解释之路的完全受阻,《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定,其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。”此所谓“应当”,并非是指,当出现连续二年弃耕抛荒的事实时,发包单位必须终止合同;而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解,原因在于,发包单位是土地所有权人,是否终止合同,事实上只能由其决定,其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为,可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务,如违背此种公法义务,土地管理部门可责令改正,如在规定期限内不加改正时,可处以罚款,制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因,主要是为了维护自己的所有权,即保护耕地、防止地力减退。

类似的,国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时(满二年不开发土地),土地出让方自然可以解除出让合同,终止土地使用权。但必须指出的是,因耕地承包经营权通常为无偿取得,所以解除承包合同,终止土地承包经营权后,发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权,所以,以满二年未开发土地为由收回土地使用权时,绝对不能完全“无偿”,即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务,如不履行此种义务,应处以行政处罚,也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法,并且在解释路径上也选择了私法方法,那么在解释收回土地使用权的规定时,则必须首先满足私法理论的要求。

具体言之,土地使用权出让合同既然被终止了,那么,根据《合同法》第97条的规定,土地使用者可要求土地出让方退还出让金,而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识,应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额,即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后,应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时,再完全剥夺土地使用权的价值,无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言,无偿收回土地使用权之举,明显不符《合同法》的相关规定。

当然,如前所言,由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段,所以,绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之,满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如,在出让合同中可作如下约定:满二年未动工开发的,土地管理部门可以解除土地使用权出让合同,终止土地使用权;同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。

如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为,或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为,可借鉴日本法的做法,向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。

近年来,全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题,并非完全因为现行法不健全(如要求出让金须在60日内全部付清),而是与地方政府机关的如下行为紧密相关:一是一次性出让过多土地;二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作;三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见,治理闲置土地问题,需要多管齐下。

四、结语

为珍惜土地,切实保护耕地,促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地,我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外,还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看,按动工期限、规定用途及规划条件利用土地,实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种“变脸”,并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。之所以如此,根本原因是,在现行土地管理体制下,土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。如此之下,抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制,就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。

因此,法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语,但是,这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。既然如此,则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约用地的法律后果。不过,也必须注意,由于立法者并未真正意识到“私法概念实为公法所用”这一特性,所以,其在具体规范设计上采取了公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹以公法方法来解释现行法,皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲,当发生违法行使土地使用权之事实时,土地管理部门应先责令土地使用者限期改正,并视违法行为的危害程度,采取必要的行政强制措施,并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚,还不足以制止违法行为时,土地管理部门可解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

注释:

[1]《城市房地产管理法》第15条第1款规定:“土地使用权出 让,应当签订书面出让合同。”

[2]国土资源部、国家工商行政管理局联合的国有土地使用权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。

[3]民法学界主流观点认为,应以违约行为为基础,理解无偿收回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为,无偿收回土地使用权是一种典型的行政处罚;少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第182~183页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第337页;李开国:《我国城市建设用地使用权制度的完善》,载《现代法学》2006年第2期;徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版;胡建森:《“其他行政处罚”若干问题研究》,载《法学研究》2005第1期。

[4]关于土地闲置费征收行为的性质,有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。下文会对此展开分析。

[5]1987年4月,国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策,并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年12月29日,修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定,“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。

[6]参见《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条和《物权法》140条。

[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定,土地使用权出让时,出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。

[8]《城市房地产管理法》(2007年8月30日修改之前为第19条)第20条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

[9]第836条规定:“地上权人积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人,得撤销其地上权。前项撤销,应向地上权人以意思表示为之。”

[10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。

[11]“分期支付土地出让金的,受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时,应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。”该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第9条。

[12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制,而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。

[13]具体内容为:在城市规划区内以出让方式提供土地使用权的,在土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为土地使用权出让合同的组成部分;未确定规划条件的地块,不得出让土地使用权;规划条件未纳入土地使用权出让合同的,该土地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第38、39条。

[14]《物权法》第140条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规定,又确立了改变土地用途的行政许可制度。

[15]《土地管理法》第4条还规定(第4款):“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”

[16]“所谓土地发展权,就是土地变更为不同性质使用之权,如由农地变更为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强编着:《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社1993年版,第106页。

[17]不能按期开工建设的,应提前30日向出让人提出延建申请,但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第13条。

[18]即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动,“公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同,因为‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员的公共利益”。参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第227~228页。

[19]有学者甚至认为,“行政法上的没收的对象,仅限于实质上由不法方式获得的财产,且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第211页。

[20]《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

[21]既然对同一行为不得进行两次以上的罚款,那么,根据“举轻明重”的法律适用原则,同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款,因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。

[22]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005] 5号)第6条规定:“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”

[23]《物权法》第15条规定的只是,不动产物权变动合同与登记的区分原则。

[24]即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地”。

[25]《城乡规划法》第38条第3款规定:“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”

[26]主要理由可能是,《物权法》第147条确立的“地(权)随房一并处分”规则,是以“转让、互换、出资或者赠与”房屋等其他不动产为基础发生的,没收非法财物所导致的物权变动,不是一种以法律行为发生的物权变动,不能适用《物权法》第147条的规定。

[27]如下表述最为典型:超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。

[28]关于征收土地闲置费属于一种行政处罚的观点总结,参见徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。

[29]另有人认为,闲置土地时,政府无偿收回土地使用权的做法,害处有三:一是侵犯私权 ,违背私法自治精神;二是违反行政法的比例原则;三是可能导致行政权滥用,给土地腐败以可乘之机。参见孙学亮、王熙芳:《法学视角下闲置土地的政府干预和市场化策略》,载《北京工业大学学报》(社会科学版)2008年第3期。

[30]《土地管理法》第14条明确规定,承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。

[31]为抑制投机性土地保有这种需求,日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税,其内容为:在1969年1月以后获得的土地保有,每年征收获得时价格总额的1.4%的税金;在1973年7月以后获得的土地,则征收获得时价格总额的3%的税金。参见[日]野口悠纪雄:《土地经济学》,汪斌译,商务印书馆1997年版,第106-107页。

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土地使用权法律例2

一、有偿收回与无偿收回的法律依据

无偿收回和有偿收回土地使用权在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中都有相关法规依据。

无偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第三十七条第一款：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……。”

2、《城市房地产管理法》第二十一条第二款：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

3、《城市房地产管理法》第二十五条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》(以下简称《暂行条例》)第十七条第二款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

5、《暂行条例》第四十七条第一款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。”

有偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第五十八条第一款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

2、《城市房地产管理法》第十九条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

3、《暂行条例》第四十二条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

二、无偿收回土地使用权的类型

(一)国有土地使用权无偿收回的类型

1、闲置土地

根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地的认定有以下法律依据：…国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日满1年未动工开发建设的；(2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；(3)法律、行政法律规定的其他情形。

同时根据《闲置土地处置办法》，在闲置土地的认定中，因不可抗力或者政府、政府有关部门行为或者动工开发必需的前期工作造成开工迟延的除外(该情形适用于在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地)。

根据以上认定依据，无偿收回土地使用权的闲置土地有以下两类：(1)已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年内未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的运动队使用权。(2)在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得的土地使用权进行房地产开发的土地，满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。

2、临时使用土地期满拒不归还的

《土地管理法》第五十七条规定：临时使用土地的使用者应当按照临时使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，临时使用土地期限一般不超过2年。第八十条规定：临时使用土地期满拒不归还的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地。

3、土地出让等有偿使用台同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的。

4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。

5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

根据《土地管理法》第五十条规定：该3、4、5类情形，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

6、《土地管理法》第八十条规定：不按照批准用途使用土地的，由县级以上人民政府主管部门责令交还土地。

7、《土地管理法》第七十六条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，且不符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑和其他设施的国有土地，由县级以上人民政府收回，而集体土地退还原集体经济组织。

8、《土地管理法》第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。其中非法批准占用国有土地的和非法批准办理征用土地手续的土地应当无偿收回。

(二)集体土地使用权无偿收回的类型

《土地管理法》第六十五条规定：有下列情形之一的，农民集体经济组织报原批准用地的人民政府批准，予以无偿收回土地使用权。

1、不按照批准的用途使用土地的；

2、因撤销，迁移等原因而停止使用土地的。

三、有偿收回土地使用权的类型

(一)有偿收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条规定：1、为公共利益需要使用土地的；2、实施城市规划进行旧城改建，需调整使用土地的。对土地使用权人应当适当给予补偿。

(二)有偿收回集体土地使用权

《土地管理法》第六十五条规定：为乡镇村公共设施和公益事业建设需要使用使用权人土地的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

四、责令退还土地与责令限期整改的类型

(一)责令退还土地

1、买卖或者以其他形式非法转让土地的，根据《土地管理法》第七十六条规定：除没收违法所得外，土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

2、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，根据《土地管理法》第七十六、七十七条规定，非法占用土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

3、无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的。根据《土地管理法》第七十八条规定：对使用集体土地的，如没有给农民和原土地的集体经济组织补偿的，应收回退还原集体经济组织。

4、临时使用土地期满拒不归还土地的，根据《土地管理法》第八十条规定：临时使用的是集体土地的，应责令退还原集体经济组织。

(二)责令限期整改

1、违反《土地管理法》规定，占用耕地建窖，建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、采土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，根据《土地管理法》第七十四条规定，责令限期改整。

2、擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，根据《土地管理法》第八十一条规定：责令限期改整。

土地有偿收回的补偿标准

目前，我国的法律法规未对有偿收回土地使用权的补偿标准作出具体规定。建设部于1999年实施的《房地产估价规范》规定：“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。这种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”在具体操作实务中，一般由行使土地收回权的人民政府及其土地行政主管部门与土地使用者具体协商确定，对提前收回的根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。补偿标准所参照的要素主要是原土地使用者已经支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地补偿费，拆迁补偿费；耕地占用税、新菜地建设基金、耕地开垦费、征地管理费；土地出让金等。笔者认为在有偿收回土地使用权时应充分考虑以上要素，或由具有土地评估资质的机构评估作价，以合理确定所收回土地使用权的补偿价格。

对倒闭企业用地的收回首先应明确其企业性质、土地使用权类型。企业破产或倒闭，主要依照《企业破产法》或《民事诉讼法》中破产程序中的规定，若属政策性破产即属于国务院优化资本结构试点城市的，则优先适用《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定，这里要分两种情况处理：如土地使用权以出让方式取得，则处置所得应纳入破产财产，不得行使直接收回土地权；若土地使用权是以划拨方式取得的，则企业无权处置，根据《暂行条例》第四十七条第一款的规定，由所属的市人民政府或其土地行政主管部门以行政处理决定的方式无偿收回该宗地的土地使用权。

土地使用权如何续期

土地使用权法律例3

一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。

第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：

一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。

这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。

与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。

二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则

意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网

三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让

延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不

土地使用权法律例4

2，收回国有土地使用权行为的 法律 属性及方式

3，收回国有土地使用权补偿程序及标准

【摘要】土地是不可再生的 自然 资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、 工业 化的 发展 在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。

【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿

收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。

一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式

由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。WWW.133229.CoM因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。

（一）行政处罚性“收回”方式

行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原 农村 集体 经济 组织恢复耕种”。

2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。

（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式

国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。

（三）法定事由“收回”方式

依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：

1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

二、收回国有土地使用权补偿程序及标准

行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。

（一）土地补偿标准及构成

1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应 计算 在补偿成本中。

2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。

3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。

4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。

5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。

（二）补偿程序及法律依据

依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。

1、“有偿”收回国有土地使用权程序

第一步：修改规划

依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行 总结 ，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。

组织编制机关为本级人民政府。

第二步：报批规划

规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：

国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。

省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。

城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。

县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。

省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。

第二步：公示规划

城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。

第三步：实施立项

市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。

第四步: 拆迁许可

项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。

第五步：补偿安置

按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁 企业 还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。

有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格 计算 、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的 法律 规定。

第六步：拆除收地

实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。

2,、“无偿”收回国有土地使用权程序

第一步：查处违法用地立案

国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。

第二步：处罚前履行告知、听证

无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。

第三步：下达无偿收回行政处罚决定

在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。

第四步：执行决定收回土地

下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。

（三）“无偿”收回补偿原则

1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 【 参考 文献 】

1， 中华人民共和国土地管理法；

2， 中华人民共和国物权法；

3， 中华人民共和国城市房地产法；

4， 中华人民共和国行政处罚法；

土地使用权法律例5

一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律例6

一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律例7

中图分类号:S289文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)011(C)-0146-01

一、农村土地使用权流转的概念

(一)1978年以来,由于在广大的农村实行了家庭联产承包责任制,后又强调土地承包权30年不变,稳定了广大农民的基本权益,使绝大多数农民迅速脱贫致富。实行的土地家庭联产承包责任制与时期的土地制度相比较,它有效地解决了农业集体生产中的搭便车和监督问题,调动了农民的生产积极性。但是,土地家庭承包制毕竟只是一种农地使用制创新,只部分解决了土地经营体制问题,并没有解决土地制度的其他问题,如产权问题、流转问题。随着我国农村经济条件的变化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸显,严重妨碍着我国农业生产效率的进一步提高,与现代化农业发展相适应的土地使用权流转制度亟须建立并完善。(二)为了建立并完善农村土地使用权流转制度,有必要先对土地流转概念进行界定。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包经营权的流转”(第32―43条)和第三章“其他方式的承包”(49―50条)的规定,在已有研究的基础上本文所研究的农村土地使用权是指对集体所有的农用土地直接占有、使用、收益的权利。农村土地使用权流转是在家庭承包基础上,农户之间土地使用权的流动和转让,即农村土地资产的配置过程。

二、我国现行法律关于农地使用权流转的规定存在以下不足

(一)就农地使用权流转的性质而言,《民法通则》规定为物权性质,但规定过于原则和抽象;而《农业法》、《担保法》中规定为债权性质,规定的较《民法通则》具体些,且有较强的适用性和可操作性。诸法的规定并不统一,倒致了实际运用中的难以操作。(二)土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。《农业法》规定,只有在发包方同意的前提下,承包权人才可转包或转让土地承包经营权。承包人于承包期内死亡,其继承人不是以继承方式取得该承包经营权,而只能以继续承包方式取得该权利,这样易造成农地在转让过程中越分越细,不利农村稀缺资源优化配置,不符合农业现代化趋势。(三)农村集体土地所有权主体虚置。农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求,也是农村土地流转市场健康发展的基础。目前,从我国现行立法的规定中可以看出,农村土地所有权主体可以是乡(镇)集体经济组织,也可以是村集体,甚至可以是村小组[1],其结果是导致土地所有权主体实质上的虚置,也必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍。(四)现行法律对土地承包经营权流转主体的限制性规定,制约了农地使用权的流转。《物权法》第124条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。”《农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”从上述法律规定看出,土地承包经营权在流转时要受到社区成员资格的限制,将那些是种田能手的非本集体经济组织成员的受让人排除在外,致使土地承包经营权不能进入正真意义上的市场自由流转。

三、完善农村土地使用权流转制度的建议

土地使用权法律例8

《中华人民共和国宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”大体来看，集体土地主要包括农业用地和集体建设用地，而集体建设用地又可分为三大类：公益性公共设施用地、宅基地和经营性用地。

 

有学者认为，集体土地使用权入市仅指乡村建设用地，主要包括乡村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。笔者认为这样的界定是有失偏颇的，根据土流据网监测数据显示，土地流转交易类型排在前三位的分别是农业用地、工业用地和商业用地。其中农用地交易面积为7166.01万亩，占总交易面积的74.28%。由此可见，集体土地使用权入市主要部分乃是农业用地。

 

也有些学者把集体建设用地分为“集体经营性建设用地”与“集体非经营性建设用地”(主要是宅基地)，主张将前者入市交易即将宅基地排除在外，笔者认为这样的界定也是不准确的。随着城市化的不断发展及人口增长速度的减低，农村宅基地出现了大量闲置和荒废现象，由于宅基地的群落性，回收后作为耕地显然是不可行的。且由于计划生育的贯彻落实及生育观念的转变，宅基地的需求势必会呈萎缩姿态，故而回收后作为宅基地再次分配也无必要为了增加农民收入和合理利用土地，将宅基地使用权也纳入市场流转范围是很有必要的。

 

农村集体建设经营性用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地。根据十八届三中全会中关于土地改革的相关内容，农村集体经营性建设用地应可出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

 

集体建设性用地中的公益性公共设施用地是保证集体存在和发展不可或缺的物质载体，为集体利益服务。根据《担保法》第一百八十四条第三款的规定，以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生公共设施和其他社会公益事业设施用地是不得抵押的，笔者认为集体建设用地中的公益性公共设施用地是不宜用作流转的。

 

综上所述，笔者认为可流转的集体土地主要包括了农业用地、宅基地和经营性建设用地。

 

2 集体土地流转的现状

 

2.1 理论上的现状

 

2013年11月党的十八届三中全会提出集体土地入市流转大方针后。2014年和2015年连续两年的1号文件再次肯定了赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，同时提出改革农村宅基地分配制度，选择若干试点，在保障农户宅基地用益物权前提下，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。

 

《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第二章第五节及第三章都对对土地承包经营权的流转进行了规定。《物权法》第一百八十四条第二款规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不可抵押，但法律规定可以抵押的除外。结合上述《土地承包法》的规定可见部分土地承包经营权是可以抵押的，但大部分的耕地、宅基地等仍不能进行抵押，不利于流转入市的发展。

 

2.2 集体土地使用权入市的实践

 

从1995年起，国家土地管理局和国土资源部陆续在22个省市布置一批集体建设用地流转试点。进入新世纪，多个试点省市，如芜湖、苏州、成都、安徽、河北、广东等地已有集体建设用地使用权流转的地方性法规出台。日前，中央印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，拟授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。集体土地使用权入市的试点工作正如火如荼地进行着。

 

3 完善集体土地使用权入市交易的相关构思

 

3.1 立法完善

 

集体土地使用权入市面临的第一大问题就是现行法律的普遍禁止和规定空白，根据上文所述，为了确保集体土地使用权入市有法可依，需要对《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《土地征收补偿条例》等一系列的法律法规及相关的解释或其他文件做出调整，这是一个极为复杂且巨大的工程，并且不能完全满足集体土地使用权入市的要求。笔者认为，应当颁布《集体土地使用权流转法》。首先，在位阶上其仅次于宪法，又属于新法，可以排除其他法律法规规定;其次，以立法方式进行规定，可以全面、集中地解决问题，避免了多部法律分散规定的现象，高效便民，利于执行。 3.2 改革土地征收制度，以税收为手段进行调控

 

3.2.1 缩小征收范围

 

集体土地使用权入市推行之前，非农建设用地须经政府向农民征收、集体所有转国有后方能再供地。笔者认为在集体土地使用权入市之后政府已无必要再对这部分土地进行征收，否则会产生由于征地和入市交易的差价激发的政府和农民之间的矛盾，这是执政者不愿看到的。所以，逐步缩进征地范围乃是应时之举。笔者认为，应将对农用地、宅基地和经营性建设用地从土地征收范围中剔除，即土地征收的对象只能是集体建设性用地中的公益性公共设施用地。当然，政府为了公共利益而需要占用到可入市的集体土地的，笔者认为国家应当作为平等主体在市场上遵循集体土地流转方式进行公平的交易。

 

3.2.2 以税收取代土地出让金

 

缩小征地范围，转为市场交易会使得巨大的土地出让金由以往的政府财政收入改变成为能出让土地的村集体及其村民收益。上文也提到过，这会导致利益分配上的不均衡。也有人说这样会使部分农村地区的农民一夜暴富，形成一个寄生性、腐朽性的土地既得利益集团。这种说法值得推敲。

 

为了弥补政府土地出让的损失，避免农民因为巨额利益而变相出让土地，笔者认为要以税收作为调控集体土地使用权入市的主要手段。集体土地使用权入市，可通过契税、城市维护建设税、耕地占用税、房地产税、土地增值税、出租土地房屋的营业税等进行调节。这样既能保障农民合法权益又祛除了土地财政的诟病，解决了政府财政收入问题，可谓一举双得。

 

3.3 建立集体土地监管体制

 

3.3.1 严格限制土地用途，控制耕地数量

 

土地用途管制根本目的是严格限制农用地转为建设用地，落实耕地总量动态平衡的目标，达到社会、经济、生态综合效益的最优化。集体土地使用权入市交易势必会掀起土地投机风潮，增加耕地减少的风险，故对农用地进行严格的土地用途管制是必要的。政府应该起到总体的控制规划作用，确保耕地数量不减少，不仅在土地流转审批严格把关，还要在农用地流转后进行不定期巡视监控。

 

3.3.2实行宅基地流转完全自由、经营性建设用地转让需政府审批的管理体制

 

根宅基地的转让在现行法律上几乎是完全被禁止的。出于对宅基地一户一宅制和申请制，以及现行人口生育的特点考虑，笔者认为可以逐步取消一户一宅的规定，保持享有的宅基地使用形势不变，允许继承及入市自由流转，政府只需对其进行同商品房一般的管制即可，没必要对其进行用途管制，也无需对其转让进行审批。为了确保农村集体建设用地有序流转和保障国家粮食安全，必须坚持最严格的土地利用规划及最严格的耕地保护制度。所以，经营性建设用地流转的，必须首先要经政府审查，非法占用耕地的，禁止流转并予以处罚。同时还要提升集体经营性建设用地内部治理能力，流转所得的土地收益，应当纳入农村集体财产统一管理，加强农村集体资产的审计工作。

 

3.4 关于流转方式

 

在社会主义市场经济的大前提下，为了保护耕地、维护国家粮食安全，不同的集体土地使用权流转方式也应不尽相同。

 

笔者认为，为了更好地促进农用地的流转，首先应当取消对转让、转包两种流转方式对于当事人的限制，既然进入市场领域，就应该全面开放才能实现入市目的。如此一来，通过家庭承包取得的土地承包经营权的土地进行抵押，其抵押权就有了实现的可能，也就可以抵押为流转方式进入市场交易。农用地使用权都可量化为股权，入股组成股份公司或者合作社或者直接入股其他公司，从事农业生产经营。

 

而为了实现宅基地的流转，就必须首先突破流转的内部限制，将宅基地使用权流转完全投入市场。实行同商品房一致的流转方式，如转让、租赁、抵押等，但可以根据使用权主体不同进行不同的期限分类，如：对本经济组织成员所有的使用权限，仍可以是无期限的，其他社会成员的使用期限，则可以参照商品房的使用年限作出限制。

 

在土地集体所有的性质不变的前提下，关于集体经营性建设用地使用权流转的方式可参考其他集体建设用地使用权流转方式，可以采用租赁、转让、抵押等方式。也可以采取与土地承包经营权流转一样的股份化方式。简言之，这是一种以市场化为导向的资本化流转方式。不过，集体经营性建设用地要采取这种资本化流转方式，仍面临着一些瓶颈。集体建设用地使用权要真正实现资本化的流转最为核心的法律问题即是集体建设用地使用权能否“过户”。倘若不能过户，那么集体建设用地使用权的流转将受到很大限制。

 

土地使用权法律例9

自2007年之后，我国国有土地出让金被纳入到了地方财政预算，并为此设立专有账户，由省、区、市政府一把手负责。这样，国有土地出让金就成为政府预算的组成部分，与其他预算资金一样也要接受社会公众的监督。十年来，国家审计署开展了大规模的土地出让金审计工作。首先明确国有土地出让金审计的内容，在建设用地资金审计、基准地价审计、占地征用审计，尤其是土地租金审计、资金使用审计和补偿安置审计等方面做出更多努力，同时要分析国有土地使用权出让收支审计的困境，寻找有效的法律对策。

一、国有土地出让金审计的内容与重点

自2014年国家审计署全面进行土地出让金审计之后，国有土地出让金收支审计困境不断凸显，相关的审计理论研究者与工作者都把目光转向了土地出让金收支审计。1.国有土地出让金审计的内容（1）占地征用审计。在占地征用审计的过程中，需要对于存在的“占少批多”等问题进行审计，对“征而未用”的问题及时审核。对经济适用住房用地情况进行审计时，需要看其是否与当地规定完全符合，是不是具有经济适用住房许可证等条件，以此为出发点对更多细节问题开展审计。对占地征用进行审计时，审计人员需要对已出让的土地进行核实，看其是否依据相应规定，是否存在擅自改变国有土地用途和非法转让甚至倒卖土地的问题。（2）建设用地资金审计。对建设用地资金的审计过程中，要关注对建设用地和征收占用土地应遵守的相关审批制度予以确认，以此为基础执行我国土地使用的整体规划。同时，为了保证年度计划得到正确执行，需要确认是否存在违法审批和无效征地、用地的情况，提高土地出让的可靠性。此外，审计人员要对建设用地的总体规划与年度计划以及经批准后下达的指标做充分了解。（3）基准地价审计。对基准地价审计时，以是否建立基准地价与标定地价为基础，对地价体系加以完善。同时，要对基准地价的三年内价格变动情况、地价更新情况等形成清晰认识和判定。尤其要对“条子地”“人情地”和“权力地”等地价予以客观分析。还要对存在的零地价问题与负地价问题及时审查和判定，降低变相减免土地出让金与租金使用的问题。2.国有土地出让金的审计重点（1）补偿安置审计。对补偿安置审计时，要对具体征地补偿安置状况进行盘点和审查，重点审计的内容涉及征地时对相关失地农民进行补偿安置的落实情况和对应的社会保障政策落实情况。还要对从土地出让金收入中分离出的农业土地开发资金比例进行审计，看其是否符合规定。（2）土地租金审计。对土地租金审计时，要按照征收土地出让金的实际金额与对应的土地租金金额予以有效判定。同时，政府要对符合收回调解与对应收购条件土地的收回或者收购工作开展有效审计。还要依据相关规定构建基于一定数量的土地收购储备资金。更需要对资金缴费比例进行审计，看其是否违反我国法律规定。（3）资金使用审计。对资金使用情况审计时，要对土地出让金的金额和相关土地费用的征收进行充分了解。同时，要对财政预算之外的违规资金进行审计，对专户存储情况形成清晰了解和全面掌握。更要对土地出让金与租金收入等进行审查，看其是否全部上缴到了地方国库。

二、国有土地使用权出让收支审计的困境

近年来，国有土地出让金收支正在成为我国地方政府收支的重要组成部分。一些地方，土地出让金收入达到了地方收入的50%左右。这种情况说明我国房地产业发展迅速，带来的“圈地行动”也让违规违法的土地交易行为屡禁不止。比如会计核算办法有待完善、票据审计缺位、对地方收益进行了预支、预算审计数据难以核实等。1.会计核算办法有待完善原本土地出让需要设置相对独立的账套以开展财务核算工作，并以会计科目的设置为基础，在应收账款类目内设置“土地出让金”及相应的科目，同时还应设置“协议出让”和“公开交易”等科目。但不同地方政府在土地出让金收支会计核算方面都显得粗放，在会计核算方面十分简单，这给国有土地出让金收支金额统计工作设置了障碍。比如，由于统计惯性，大量审计及核算会计等工作都需要手工进行数据搜集和处理，这极易造成错误。2.票据审计缺位一般来说，国有土地征收部门应该具有完备的土地出让合同和各级政府已经予以确认的划拨用地或者批复的相关许可文件。也只有在拥有了这些批复文件之后，通过填写有关缴款书以后，拥有土地使用权的受让人才可以依法把出让土地后的所得资金打入财政部门为这一土地出让特别设立的结算账户。一些地方政府，针对国有土地出让金收支的审计工作只是单纯检查票据开具是否合法、缴款书的填写是否合格。这种结算方面的规范性缺失，导致把土地出让金通过国土局专户结转到了财政专户之中。3.对地方收益进行了预支通过国有土地出让获得的收益一般相当于地方财政的收入，一些地方的土地出让金收入已超过了财政收入水平。为了对地方土地出让金进行安全管理，相关法律法规陆续出台，以保障农民与拆迁居民的利益。而一些地方政府仍旧把土地出让金视作政府“小金库”，对出让金进行透支。4.预算审计数据难以核实在国有土地出让过程中，一些地方政府无法对编制土地出让金做出科学准确的预算编制，相关的预算审计收支工作就难以开展。这是因为，在编制国有土地出让金预算审计时，不但要获得上一年度当地政府通过土地出让而取得的收入具体情况，还要对土地的价格水平进行趋势分析，对当地政府编制的以往土地供应计划进行跟踪和研判。可是，对这一类数据，无论是搜集还是整理都有一定难度，数据和信息的准确性无法准确核实。如2016年，我国国有土地供应情况虽然有收紧的态势，但土地出让收入不断高涨，在财政部门宏观调控影响下，相关城市限购措施的出台使得国有土地出让受到了一定制约。在这种情况下，依照2015年的土地收入来编制2016年的财务预算审计就不太准确。

土地使用权法律例10

国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有

土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题