法律的最终作用例1

    行政复议也是一种行政行为,虽然它具有法律救济的性质,但仍然是在行政机关系统内运作,从监督机制的角度来看,对行政复议行为应当有司法救济途径。为了保证行政复议法所确立的宗旨得以实现,切实保障公民、法人及其他组织的合法权益不受侵害,行政复议法规定,除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外,申请人对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,从而完善了民主法治社会所必备的法律救济制度。

    行政诉讼是公民、法人及其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服,或者认为行政机关侵害其合法权益的,可以通过向人民法院提起诉讼而获得法律救济的一条渠道,也是最重要和最公正的一条渠道。我国行政诉讼制度由1989年全国人民代表大会制定的行政诉讼法所确立。行政复议法的这一规定与行政诉讼法规定的人民法院受理经过复议的案件的规定相一致。

    行政复议与行政诉讼两个法律制度相衔接,是由以下两项法律原则所决定,一是司法最终解决原则,即行政复议并非终局裁决,行政相对人对行政复议决定不服的,仍然可以提起行政诉讼。最终对所争议的行政行为究竟如何裁决,由司法机关决定。二是行政复议并非必经阶段原则,即行政复议的存在更多考虑的是行政效率,而行政诉讼解决行政争议,是其更具有公正性,对行政争议,行政相对人可以选择,可以行政复议,也可以直接向人民法院起诉;还可以先行政复议,对行政复议决定不服时,再向法院起诉。

    行政诉讼法规定:对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼;法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定;公民、法人或者其他组织向行政机关申请行政复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定;申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼;公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出;依照法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,人民法院不予受理。行政诉讼法的这些规定,表明了行政诉讼与行政复议的关系。

    行政复议法也对与行政诉讼相衔接的有关问题作出了规定,第一,规定了行政复议的受理期限,规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。第二,对行政诉讼法规定提起行政诉讼的不服行政复议决定的案件,行政复议法也都—一对应作出了规定。如规定公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。这些规定,具体明确地从程序上将行政复议与行政诉讼的关系加以确定,以利于人民群众依法寻求法律救济。

    关于最终裁决的行政复议决定。行政复议法规定,除法律规定最终裁决的复议决定外,申请人对复议决定不服的,可以在法定的期限内向人民法院起诉。根据这一规定,只要法律没有规定复议机关作出的行政复议决定是最终裁决的,申请人对复议决定不服,都可以再向人民法院提出行政诉讼。但是对法律规定为最终裁决的复议决定,申请人则不能再向人民法院提出行政诉讼。

    终局行政行为是指依照法律规定行政机关拥有最终行政裁决权的行政行为。它具有两个特点:一是这种行为体现着行政机关拥有最终行政裁决权。即终局行政行为一经作出,便具有最终的法律效力。如果行政相对人对这种行政行为不服,不能提起行政诉讼,不能求得司法救济。二是这种行为的最终行政裁决权须由法律明文授权。这里所说的法律,指的是全国人大及其常委会制定的法律,不包括行政法规和地方性法规,更不包括行政规章。

    目前,我国只有四部法律明文规定了行政机关的最终行政裁决权。《中华人民共和国商标法》规定,对已经注册的商标有争议的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请裁定:“商标评审委员会做出维持或者撤销有争议的注册商标的终局裁定后,应当书面通知有关当事人”(商标法第二十九条)。商标法的这一规定,明确了注册商标争议的行政复议决定为最终裁决。

    《中华人民共和国专利法》规定,发明专利权和实用新型和外观设计专利权被授予后,任何单位和个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,都可以请求国家专利局专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对其请求进行审查,作出决定。当事人“对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持的决定不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”“复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的决定为终局决定”(专利法第四十九条)。专利法这一规定,明确对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的行政复议决定为最终裁决。

    《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”从这一规定看,对公安机关作出的罚款和拘留的行政处罚不服的,是申请行政复议还是提起行政诉讼,由当事人选择,或者行政复议,或者向人民法院起诉。规定中的“向上一级公安机关提出申诉”,就是申请复议,“由上一级公安机关作出最后的裁决”,就是公安机关作出的行政复议决定为最终裁决,对其行政复议决定不能向人民法院提起行政诉讼。

    《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条规定:“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向人民法院提起诉讼。”这一规定与前面所讲的外国人入境出境管理法的规定一样,中国公民对公安机关依据该法作出的行政拘留处罚不服而申请行政复议的,上一级公安机关所作出的行政复议决定为最终裁决。

法律的最终作用例2

目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。

本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。

一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷

我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。

我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。

然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。

二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制

（一）重新界定各级法院的管辖权

（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。

重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。

（二）严格规范第三审程序

1.明确第三审的提起主体

对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。

2.明确第三审的提起理由

由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。

同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。

3.明确第三审的案件性质

并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。

4.明确第三审的提起期限

对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。

5.明确第三审的审理方式

对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。

（三）建立越级上诉制度

不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。

三、刑事诉讼三审终审制的优越性

刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。

（一）最大限度保证司法的公正与独立

刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。

（二）全面促进法律的正确与统一适用

刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。

（三）充分保障权利救济，抑制上访行为

刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。

法律的最终作用例3

审级制度包括两层含义，一方面指法院组织体系层次设置，一方面指一件案件经过几级法院审理方告终结[1].各国依据其历史传统和现实需要，审级制度的规定也不同，主要有两审终审制和三审终审制。我国实行两审终审制，美国等西方国家则采取三审终审制。而且即使同是采取三审终审制，上诉审的范围在各国也有所不同。本文试图通过比较分析中外关于民事诉讼中审级制度的规定，从中吸取精华，用以改革和完善我国民事审级制度。

一　中外民事审级制度

日本司法权由最高法院及依照法律规定设立的下级法院行使。第一审管辖法院包括地方法院和简易法院，在第一审中败诉的当事人如果对简易法院或地方法院的第一审终局判决不服，为了谋求更有利的判决，可以向上一级法院提出控诉。具体而言，对地方法院第一审判决的控诉由该地域的高等法院管辖；对简易法院判决的控诉由该地域的地方法院管辖。所以，二审管辖法院也就包括高等法院和地方法院。二审管辖法院的控诉审以第一审为基础，可以提出新的诉讼材料，因此控诉审就以当事人谋求第一审判决的变更为限，对事实问题和法律问题同时进行审理。在第二审中败诉的当事人如果对高等法院作为第二审法院或作为第一审法院时所作的终局判决不服，可以向最高法院提起上告；如果对地方法院作为第二审法院所作的终局判决不服，可以向高等法院提起上告。根据日本新民事诉讼法第311条第2项的规定，如果双方当事人达成了保留共同提起上告的权利而不提起控诉的协议，就地方法院的判决可以直接向最高法院、就简易法院的判决可以直接向高等法院进行上告。上告审是法律审，只审查原判决是否违反宪法或违反了民事诉讼法第312条第2项所列举的六种程序法事项，而不审查原判决在认定事实上是否有误，这是上告审与控诉审这两种上诉审在审理范围上的不同之处。在日本审级制度中，尤其值得一提的是其民诉法第303条第1项关于对滥用控诉权的制裁的规定：控诉审法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额的10倍以下的现金。这一规定在程序上对当事人滥用控诉权设置了障碍，有效防止了诉讼拖延[2].德国由普通管辖法院管辖民事案件。普通管辖法院分为四级，包括地方法院、地区法院、高等地区上诉法院和联邦法院。地方法院作为最低一级的法院，只处理涉讼金额在1万马克以下的民事争议以及有关婚姻法、土地出租人和承租人关系的争议。对地方法院所作的判决不服的，若民事争议涉讼金额在1500马克以上，才可以控诉到地区法院，地区法院是终审法院；有关婚姻法的案件可控诉到高等地区上诉法院。地区法院除审理来自地方法院的控诉外，还是所有地方法院不审理的民事案件和商事案件的初审法院。对地区法院在控诉审中作出的终局判决不服，又可上告到联邦法院或州的最高法院，联邦法院或州最高法院是终审法院。虽然普通法院体系有四级，但个案的审理通常不超过三级，其中控诉审为法律审和事实审，上告审只进行法律审[3].德国审级制度的一个显著特色就是确定级别管辖的标准比较明确、具体，易于操作。

美国审级制度也采取三审终审制。美国的法院系统分为联邦法院系统和州法院系统，都实行三审终审。以联邦法院系统为例，包括以联邦地区法院为初审法院、联邦上诉法院为二审法院、联邦最高法院为终审法院的三级法院系统。联邦地区法院是联邦法院的基层组织，主要是进行事实审，当事人如果对联邦地区法院所作的终局判决不服，可以向联邦上诉法院提起上诉，上诉法院主要进行法律审，通常不对第一审法院业已认定的事实问题予以重新考虑，这是因为陪审团是事实认定者，而除了对证据是否足以作出合理裁决的有限考虑外，法院无权重新决定陪审团的裁决[4].如果当事人对联邦上诉法院作出的上诉判决不服，可以向联邦最高法院提出上诉，最高法院从总体上根据上诉所涉及法律问题的一般重要性以及具体案件的公共重要性，来行使其自由裁量权，以决定是否接受该上诉请求。一般而言，只有一小部分对上诉法院判决的上诉才被接受。由于要对上诉案件进行选择，在提交上诉理由、辩论以及判决时主要关注具有普遍意义的法律问题，这就使最高法院的职能更加近似于立法机关，向法律制定者方面转变[4].最高法院对于自己所接受的二次上诉案件只进行法律审，这也与其类似于立法机关的职能紧密相关。

法国是司法法院与行政法院分立的双轨法院体制。在众多的司法法院中，审理民商事等非刑事案件的第一审法院为大审法院、小审法院、商事法院、劳动法院、社会保障法院和农事租赁法院。除一定数额以下（即1.3万法郎以下，对劳动法院一审判决提起的上诉，一定数额不得低于1.7万法郎）的案件外，当事人可以对所有的一审终审判决以单方申请或共同申请的方式向上诉法院提起上诉。法国的上诉法院不受理一审案件，只审理上诉案件，而且几乎所有的上诉案件都由上诉法院管辖，但由于上诉法院存在严重的人财物不足及职业法官缺乏专门知识、对商事案件的审理力不从心等问题，使单纯化的上诉程序在运作上经常发生延迟现象，即形成所谓“瓶口”现象[5].由于上诉审的经常性迟延，不少当事人便通过上诉以期达到拖延债务履行的目的，对此，法国民诉法规定可在一审判决中附假执行的宣告，以保障权利人的权利得以实现。当事人对上诉审的裁判不服时，可以向最高法院提出上告，法国最高法院的上告审与其他西方国家一样，也不对上诉案件进行事实审，而只进行法律审，不对事实作出判决。

我国台湾地区实行三级三审制度。对第一审法院判决不服的当事人可向高等法院提起上诉，但如果第一审法院实行简易诉讼程序，则仍由原审法院的合议庭进行第二审上诉程序。这种特殊的上诉制度目的在于迅速终结诉讼程序及便利当事人就近进行诉讼。对此制度，台湾不少学者认为这实际上剥夺了当事人之上诉审级利益，甚为不妥。台湾民事诉讼第二审实行事实审与法律审，重在判断事实问题的正确性，同时也对一审终局判决在适用法律上进行审查。对高等法院作出的终局判决不服，只要符合上诉条件，即可向第三审法院提起上诉。第三审法院以统一法规之解释适用为其目的，主要进行法律审，以第二审判决所确定的事实为第三审判决的基础[6].与上述其他国家和地区的民事审级制度相比，我国大陆的民事审级制度可谓是颇具特色：其一是采取两审终审制。当事人只要对于地方各级人民法院作出的未生效第一审判决不服，就可向上一级人民法院上诉，而上一级人民法院作出的终局判决就是生效判决，不允许再次上诉。其二是一审法院包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院及最高人民法院，换言之我国法院系统内所有级别的法院皆可成为第一审法院。而其他国家和地区则有相对固定的初审法院、二审法院和终审法院。其三是我国二审法院，即终审法院的审理范围与其他国家和地区的终审法院仅限于法律审不同，包括事实审和法律审，而且限于当事人的上诉请求范围。其四是上诉的无限制性。只要是对一审民事诉讼案件的判决不服，无论判决性质、诉讼标的价额及上诉理由如何，都不妨碍当事人提出上诉。这与我国台湾地区以及其他一些国家的规定不同。台湾地区和其他一些国家对二次性上诉有一定的限制，如台湾地区“民事诉讼法”第466条规定：对于财产权上诉之第二审判决，如因上诉所得之利益不逾十万元者，不得上诉。依据法国民事诉讼法第34条规定，诉额未达到1.3万法郎的一审终审判决，当事人不得对之提起上诉。德国民事诉讼法也规定对地方法院所作的判决不服的，只有民事争议涉讼金额在1500马克以上，才可以上诉至地区法院。美国也赋予了最高法院自由裁量权，可自由决定是否受理第二次上诉请求。这种规定无疑有利于节约诉讼资源，减轻法院的工作负担。其五是上诉的循序渐进性。日美德等国实行飞跃上诉制度，法国民诉法也规定对受上诉期限限制的第一审判决，在不能提出上诉时，可直接向最高法院上告。而我国采用两审终审制，因而没有规定飞跃上诉制度。

二　我国两审终审制的弊端

我国并非从一开始就采取两审终审制，在中华民国时期以及新民主主义革命时期革命根据地的法院都曾实行三审终审。新中国成立后，我国开始实行两审终审制，在例外情况下，最高法院作为三审法院。1954年，我国颁布了《人民法院组织法》，正式确立了两审终审制。但最高法院受理的第一审案件自然实行一审终审。

我国设立两审终审制主要基于四点理由：第一，可以减少当事人讼累，方便当事人进行诉讼。我国地域辽阔，在一些地方交通极不方便，实行三审终审，审级过多，会使民事关系长期处于不稳定状态，给双方当事人造成人力、物力、时间上的浪费。第二，可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督。第三，我国的审判监督程序可弥补审级少的不足，对确有错误的已生效判决，当事人可以通过审判监督程序申请再审，法院也可以利用审判监督程序予以纠正。第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限[7].笔者认为，审级的功能在于通过对案件的多次审理，加强监督，保证裁判的公正性。对当事人来说，多一个审级，就多一次权利救济的机会。但审级太多，也会导致程序复杂，影响权利的行使，因此必须根据实际情况而定。从我国的实际情况看，民事案件数量年年上升，必须提高效率，及时审理，审级不宜太多，但这只是问题的一个方面。另一方面，由于许多新型案件出现、案情比较复杂等情势变化，两审终审并不必然优于三审终审。因为：1、过去我国经济比较落后，许多地方交通不便，有些人进城打一场官司所花的费用往往超过了胜诉所得的经济利益，所以，两审终审对于边远地区的人们来说是更现实更经济的制度。但到了21世纪的今天，我国国民生产总值大幅度提高，人民生活水平有了极大改善， 交通设施发展迅猛，到省城打官司对于大多数当事人来说已不是难事。同时随着民事诉讼从以维护社会治安秩序为基本目的发展到以维护当事人权益为基本目的，当代之民事诉讼应更注重权利的保护，应赋予当事人最大限度的权利救济机会和手段。实行有条件的三审终审，则无疑使当事人增加了一次权利救济的机会，而且只要制度设计合理，就不会造成诉讼拖延及当事人人力、物力、时间上的浪费。2、无庸置疑，我们应该肯定高级法院和最高法院的指导监督职能，但高级人民法院、最高人民法院的指导监督能力必须通过自身审判实践的积累才能得以形成和提高，因为通过审判实践，法官才能熟悉程序规则及实体法内容，才能正确地指导下级法院的审判工作，也才能分辨下级法院的哪些审判活动是合法的，哪些是不合法的，以进行正确有效的监督。3、审判监督程序只是对生效裁判进行的补救程序，它根本无法取代上诉审程序。裁判一旦生效就具有强制执行力，一旦执行完毕，试图通过执行回转恢复到执行前的状态只是美好的不切实际的幻想，而且执行回转的成本根本不比上诉审的成本低，在一定意义上说，执行回转也有损法律的威严、法院的权威。4、否认或轻视法律审的作用无疑是不理智的行为。法律审“不能以当事人的利益作解释……是从社会利益出发即法律差错的揭露比纠正搞错了的事实更为重要。”[8]因为由高等法院或最高法院进行的法律审有利于全国法律适用上的统一，而这对于一个国家实现司法公正具有不容质疑的价值。

纵观我国数十年两审终审制的司法实践，该制度存在以下弊端：第一，民事诉讼法关于级别管辖的确定标准很不明确、不具体，过于含糊，难以操作。由于案件只经过两级法院审理即告终结，为得到较高级别法院更高水平的审理，当事人拉关系、走后门，以期案件由较高级别法院进行初审，这无疑助长了司法腐败，造成了管辖混乱。同时，最高法院作为一审法院时，只能实行一审终审，实际上剥夺了当事人的上诉权，影响了当事人的审级利益。第二，由于终审法院多为中级法院，级别较低，相对于高级法院和最高法院，在办案水平上也有差异而且在适用法律上也容易造成因地而异，不利于全国法律的统一适用，从而导致地方保护主义等不正之风难以遏制。第三，第一审法院与第二审法院之间距离较近，不可避免地导致两级法院之间情感上的亲近，上级法院在第二审程序中有可能从情感出发，先入为主地无意识地轻信原审法院的处理或有意识地偏袒原审法院的错误处理。第四，终审法院所在地靠近案发地，法院与当事人之间存在各种联系，使诉讼难以避免人情因素和偏私情绪，也影响司法的公正性。第五，虽然民诉法也赋予了高级人民法院和最高人民法院对民事案件的初审权，但在实践中这种权力很少运用，而且上诉案件的审理多在中级人民法院进行，高级人民法院尤其是最高人民法院很少处理二审案件，所以，它们缺乏实际处理案件的经验，对下级法院进行业务指导可能力不从心[9].三　我国审级制度之改革

目前世界上实行三审终审制的国家并非实行绝对的三审终审，而是实行有条件的三审终审制。笔者认为这一制度是颇具合理性的。在民事诉讼中虽然强调赋予当事人最大限度的权利救济机会和手段，但事无巨细都实行三审终审，势必会造成诉讼的不经济。所以，笔者主张根据我国的国情和历史传统，针对原有两审终审制的弊端进行改革，实行以两审终审为原则，在特定情况下实行三审终审制。即根据案件性质、特点、诉讼标的额的大小以及审理过程中的某些影响公正审理的特殊情况确定实行三审终审制的原则界限。实行有条件的三审终审制，一是可以使初审与终审法院距离相对拉开，在一定程度上避免上下级法院之间“近亲”关系的不良影响。二是提高终审法院的级别，有利于保证终审法院的业务水平，保证适用法律的正确性、统一性，提高办案质量。三是可以使初审案件有机会到达高级法院和最高法院，有利于高级别的法院更直接地接触实际，总结审判经验，充分发挥民事审判监督和指导作用[10].在具体内容上可进行如下改革：

第一，适当缩小基层人民法院的一审民事案件管辖权，相应扩大中级人民法院的一审民事案件管辖权。由于基层人民法院与当事人之间有较多联系，包含更多的人情因素，因而基层人民法院往往难以公正地认定案件事实，公正地裁判。但是正因为这种人情因素的存在，使基层人民法院与当事人更亲近，那么，基层人民法院在当事人之间进行调解的难度相对于上级法院较小，基层人民法院在化解纠纷、促成和解方面有更大的优势。鉴于此，应把涉讼金额较小的经济纠纷案件、一般债务纠纷、婚姻家庭案件、邻里纠纷等案件由基层人民法院进行初审，复杂的民事案件则由中级人民法院进行初审，吸取德国确定级别管辖标准的明确、具体、易操作的优点，从而更适合我国目前法官整体素质不高的国情。

第二，对基层人民法院和中级人民法院所作的终局判决不服，当事人可以分别向中级人民法院和高级人民法院上诉，中级人民法院和高级人民法院在上诉审中作出的终局判决原则上不允许当事人再向高一级人民法院提起上诉。因为由基层人民法院进行初审的案件多为涉讼金额不大，利益冲突相对较小的民事案件，对这类案件若允许再次上诉，则是不经济的诉讼行为。同时，大多数民事案件由中级人民法院进行初审，高级人民法院进行二审，对高级人民法院经过二审所作的判决只在特定情况下允许向最高人民法院再次上诉。提高二审法院的级别，可以克服原二审终审制的一些弊端。所以，虽然在原则上仍实行二审终审，但这种改良后的二审终审是合理的、可行的。

法律的最终作用例4

司法最终权的意义

尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”,但这个概念既不是我国的特产,也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人,我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子,才有了这种不合传统思想的提法。事实上,所请西方的司法最终权,既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的,也不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、尤其是思想的不断发展,在法治实践、尤其是实践的不断进步中形成的,如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院,其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义:

1.一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要执行宪法和法律,他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如或行政法院之类的专门法院一一解决。

2.一切法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容,仅从它对解决法律纠纷的重要作用看,它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度,因为,法律纠纷的解决最本质的要求是公正。

3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查,议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为,行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最终裁决,这种最终权具有排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权,都不影响法院的最终裁决权命题的成立。

传统的中国:司法权?最终极?

谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关,而奇怪的是我国虽有法院,但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院,以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关,[2]只是到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上使用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从我国立法上的态度以及传统法学理论上看,司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。

从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看,即使假定审判权就是司法权,司法最终权的说法也不能成立,实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先,作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰,其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊,但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的,因为从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且现在对法院个案审理的监督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干预,而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况,在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二,即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”,在很长一个历史时期,甚至直到今天,实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予”决定权,事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前,尽管从制度的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”,直到今天,对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为,事实上行政机关仍然有最终权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最终的意义,但由于这种最终权并非独此一家,没有特色,不提也罢。事实上最重要的也许是,正由于其他国家机关也有最终权,而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”,法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三,在我国,相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决,当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关,仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权?行政诉讼:司法最终权?

应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气,我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面,另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展,尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。

进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王法律责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史,从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点,由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。

1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这些规定不够实际或缺乏成效,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时,我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要,还是由于借鉴他国经验,我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只是能够真正认识到这一点的人并不多。

传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面,由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没有新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁,则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义,主要就是上述原因。当然,没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决,以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素,也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。

二

存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定,似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史,而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用,并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点,也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。

司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但是,法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现,它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的,“一切有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,尤其是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预,司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前,圆的半径并不是长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法制度更成熟些,而我们则几乎是刚刚起步。对司法权的制约

无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中,没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时,法官的感意就会受到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意因素,保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能,对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:

(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则,司法权的运用必须受它限制。比如,法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点,当事人应对自己的主张承担举证责任,司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性很强的权力,不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性很强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易导致权力滥用,也正因为如此,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。

(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭,在一定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促进司法公正的内在机制,包括:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全面、直接,有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众能够对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。

(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家,律师的意见趋于中肯,便于促进法官的科学认识;但另一方面,公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序过分开放或过分简易,律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。

(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑,甚至可以“自由心证”,但却必须依照证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但是,一方面对证据的适用条件并不严格,另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量计算的,法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。

(5)程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。

对司法权的保障

对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障,“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]

(2)福利保障,即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。

(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障,即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,如果没有审判独立的保障,司法公正就很难存在,“由于法官必须公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干预昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立,那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立,而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法,只要思考一下其中的道理,就不难明白到底应该是谁独立。

“最终权”

我们可以说,司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有的时候,为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官,为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关总是上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名称相同,实则两体。我们当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现,都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者,除了是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,否则即使存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]三对司法最终权的认识,有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然,我国现在的实际情况是,司法不公问题还比较严重,在这种情况下还在倡导司法最终权,似乎与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当我们的人民法院比现在还要弱小的时候,我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决,但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。

1.法院对行政案件的“主管”

法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是否可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是很脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉,为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为何不能让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不能只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为?我国的行政诉讼已经有了相当的发展,实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法解释也好,这些问题应当解决了。

对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序,如何监督?法律监督不是政治监督,发发议论就行,或者发不发议论都行,对于公民的控告没有必须受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据,我们就会发现,这种制度、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没有撤销权的,我们总不能说,在对部委规章的合法性监督方面,依赖政府作为自己案件的法官就够了。

以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护,理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度,行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度,尤其是否定了旧观念,也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为,只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于这样的立法,为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?

2.人民法院与人民俭察院的关系

将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包括行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾,[9]就说这些权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是,如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者,那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定,当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重,有人把检察院告到法院,法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大,但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位,就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考,是司法(审判)最终权合理呢,还是“法律监督权最终”更好?3.对法律、法规的审查监督

对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立,论证也并不难。我们不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的,而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不用这个事实说明,这个制度有内在的问题。

存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审查非常重要,否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处理具体案件、尤其是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触,还是审查自己的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正,甚至,没有程序就没有法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”,[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三,机关的其他属性是否适合于处理这类问题,比如,会议制的权力机关是否有这种精力和时间,没有法律专家怎能处理法律问题,等等。

美国早期著名学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的实践均应验了他的断言。看来,司法最终权问题是我们值得认真思考的问题,过去我们走的弯路已经够多了。

[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。

[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。

[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务出版社1982年版,第154页。

[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。

[7](日)早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。

[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。

法律的最终作用例5

一、关于法律意识的有关概念解读

根据相应的科学概念分析了解可知，法律意识主要指的就是，人们在日常的现实生活当中对于某些事物的一些感知上，或者情绪意识上的总和，这样的思维意识也就被称作为法律意识。但是在法律意识的概念理解当中，还需要注意的一点便是，整个法律意识应当要包括人们对于一些社会活动、生产与生活所展开的交往现象，并且通过科学的法律态度来展开实际上的认知以及感官上的评价，最终形成的最终意识也就可以直接有效的支配具体的行为。总体上来讲，法律意识的概念简单可以总结为，人们将自身融入到一种法律的世界和秩序当中，最终所产生的一种自觉性。但是通过对实际的情况展开科学的分析可知，目前我国的大多数企业员工在实际的工作当中相当的缺乏法律意识，存在着非常明显的法律盲目性。实际的表现也就是，欠缺基本的法律知识以及法律情感，最终养成了一种极为不正确的法律意识观念。虽然部分企业充分的意识到了这一点问题，也采取了相应的措施进行法律意识的提升，但是与当前先进的发达国家相比较而言，还存在着一定的差距与不足。因此，有关企业管理工作人员应当对此报以高度重视。

二、油田企业管理当中法律意识所起到的作用

（一）奠定良好的油田企业竞争市场环境

观察当前实际的企业发展情况可知，目前我国的市场竞争当中，油田企业之间的竞争是非常激烈的，并且在我国的市场经济当中，还存在一部分的国外企业，它们非常明显的抢夺了我国的大量客源。针对于这样的情况来看，虽然说我国也采取了一定的科学措施来对这些问题展开有针对性的解决，但是在整体上并没有起到一定的效果，许多地方的企业在市场经济的运行过程中，为了获得应有的利益，仍然忘却了自身法律意识的培养，最终也就采取了非法的手段展开竞争活动，更为严重的是某些企业在发展的同时就已经相对构成了一定的犯罪。正是因为这些问题非常的突出，所以也就对我国油田企业公平竞争的环境造成了不小的影响，而解决这一问题的最佳措施便是大力培养企业管理过程中的法律意识，只有在管理过程中重视法律意识的培养，最终才能将整个市场竞争的环境重新的拉回到公平竞争上来。

（二）积极推动现代社会主义的建设发展

我国在漫漫历史发展的过程中，已经较为完整的建立了社会主义制度，但是这并不意味着整个社会主义制度已经完全建立，其只是在不断的朝着完整化的方向发展，而不断的证据都在表明一个问题，那就是在社会主义的建设过程当中，始终都是离不开良好的法律意识的，这一点对于企业的发展来讲尤为重要。法律意识在当前现代化的企业制度建设过程中，起到的是一种非常关键性的作用。当一个企业的员工以及相应的领导，都不断的加强了自身的法律意识之后，在后续的管理工作当中，才能切实的让法律的外在强制性转变为内在的认可和价值的体现，企业在日常的管理当中才能根据法律的相应指标，正确的处理自身的责任与义务，最终使用合法的方式来有效的解决实际的问题和纷争事件。这样一来，整个社会主义制度的建设才算是真正得到有效建立。

（三）科学有效的解决企业的相应问题

众所周知，企业在日常的运营管理过程中，难免会因为各种原因而出现一定的纠纷事件，而纠纷问题当中展现最为明确的就要当属劳动事务纠纷。在劳动事务问题当中，多数情况下都是劳动合同纠纷为主，我们都清楚的明白劳动合同本身就是将法律法规作为最根本的依据的，从始至终都是按照强制性的规定展开规范。在绝大多数的企业当中，尤其是某一些小型企业并没有按照法律来实行合同制，因此劳动双方也就没有在平等互利的前提下签订劳动合同，最终从本质上引发了纠纷事件。而细致分析劳动合同纠纷问题的实质可知，之所以出现这种问题的原因是很多的，但是在众多原因当中最为关键的就是企业管理人士缺乏应有的法律意识，这一点再次证明了法律意识对于企业的发展是非常重要的。所以，为了避免这样的问题再次发生，那么企业在日常管理工作当中，就应当切实的提高自身的法律意识。企业管理除了劳动合同的问题之外，还存在着其他方面的问题，不论是何种问题，它的最终解决办法都在于企业管理人士的法律意识得到提高。

（四）可以较好的督促企业合法的履行自身的责任与义务

相对于企业管理的领导来讲，一旦整个法律意识都得到了全方面化的提升之后，相应的企业管理制度也能够较为顺利的制定出来，最终在企业的日常管理工作中，其才能不断的依法履行自身的责任和义务，最终确保企业朝着科学化的方向发展。另一方面，对于企业当中的员工来讲，凭借着科学的法律意识，之后企业才能更加有效的促进员工自觉的根据法律的条文规定，来履行好自身的权利义务，这样反而更能促进自身价值的实现。所以，在企业管理当中切实培养员工的法律意识，是现实的要求，同样也是时展的需要。

三、在油田企业管理过程中科学培养法律意识的措施

就实际情况研究可知，油田企业的管理活动主体始终都是领导机构以及工作人员，所以要想科学的提升企业管理过程当中的法律意识，那么最为关键的就是要从人员的法律意识层面入手，因为一旦相应的企业工作人员的法律意识得到提升之后，具体的油田企业管理工作也会呈现出法律性，最终促进企业不断朝着科学长效化的方向发展。根据长期的工作经验得知，相应的措施主要表现为以下几个方面：

（一）三种意识应当牢牢的树立在企业人员脑海当中

这里所描述的三种意识分别是依法办理企业法律事务的意识、严格按照合同办理事务的意识以及公平竞争的法律意识，我们可以从这三种意识当中非常明确的体会到，其已经贯穿到了企业的日常发展过程之中。对于依法办企业的法律意识来讲，有关企业工作人员应当明确的认识到，这一种法律意识的增强措施是企业管理过程中非常重要的一种体现，在众多的企业法律事务当中，尤其要以公司的法律事务为主，虽然说已经多次进行了修改，但是企业在日常的管理过程中仍然还是需要自觉遵守的。第二种意识就是合同法律意识的培养，提升合同的法律意识一直都是企业发展的核心关键所在，当合同签订之后，那么此项合同就是具有法律效力的，所以相应的企业管理人员应当切实按照法律所规定的要求，使得整个合同的执行更加的具备规范性，总之，企业管理当中按照合同法律意识处理事务，是非常有利于双方利益的实现的，同时还能够以这种方式极好的保证整项交易的顺利开展，最终也就维护了交易的相应秩序。第三种就是公平合法竞争意识的增强，企业的发展始终都是离不开市场竞争的，但是在实际的竞争当中，企业一定不能违背相应的法律规范，而是应当采取正当合法的方式展开竞争，这样自身的商业道德才能得到极好的实现。另一方面，企业管理工作人员也应当对不合法的方式展开较为明确的规范，因为这样才能科学的划分出正当和不正当的竞争分界线，这样对于企业法律意识提升也具有一定的促进作用。

（二）增强企业管理过程当中的宏观调控责任意识

宏观调控责任意识对于企业的良性管理非常重要，同样它也是企业增强法律意识非常重要的一个体现。所谓的宏观调控责任意识主要就是指，国家为了对市场的缺憾展开科学性的补救，规避市场出现失衡问题所采用的一种措施。企业管理过程中很好的履行这一个方面的问题，也能够很好的增强自身的法律意识，这是因为当企业在展开这方面的调控工作时，企业管理的各个环节都会严格的依照法律的准则展开相应的工作，最终自觉的遵守相应的社会秩序。另一方面，宏观调控责任意识是一个非常大范围的概念，切实的依照这个概念来科学实现企业管理法律意识的提升，将会从本质上有效的确保整个法律意识更加的具有科学性，这也是企业管理当中提升法律意识的重要手段之一。通过上文的分析可知，油田企业切实提高自身的法律意识，对于整个企业的管理来讲是非常重要的，因为它能够极好的推动油田企业不断向前发展，同时使得企业更好的适应当前社会发展。虽然目前情况下，我国油田企业与发达国家企业相比较而言，在企业法律意识方面差距还相对明显，但是与以往的情况相比较，整体上的进步是非常明显的。相信只要之后的过程中，企业管理不断的重视法律意识，采取科学的措施提升法律意识，最终一定科学的推动企业朝着更高层次的方向发展。

参考文献：

[1]刘晓然．新时代企业提高员工法律意识的基本途径．现代企业．2018(9)．

[2]谢爱珍．企业领导干部的法律意识及其现代化分析．中国商论．2016(35)．

[3]董薇薇、于新霞．浅析企业领导干部法律意识方面存在的问题及对策．科技与企业．2014(18)．

法律的最终作用例6

司法最终权的意义

尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”,但这个概念既不是我国的特产,也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人,我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子,才有了这种不合传统思想的提法。事实上,所请西方的司法最终权,既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的,也不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、尤其是思想的不断,在法治实践、尤其是实践的不断进步中形成的,如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院,其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义:

1.一切因适用宪法和而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要执行宪法和法律,他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如或行政法院之类的专门法院一一解决。

2.一切法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或,仅从它对解决法律纠纷的重要作用看,它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度,因为,法律纠纷的解决最本质的要求是公正。

3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查,议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为,行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最终裁决,这种最终权具有排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权,都不法院的最终裁决权命题的成立。

传统的中国:司法权?最终极?

谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关,而奇怪的是我国虽有法院,但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院,以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关,[2]只是到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上使用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从我国立法上的态度以及传统法学理论上看,司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。

从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看,即使假定审判权就是司法权,司法最终权的说法也不能成立,实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先,作为我国基本制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰,其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊,但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的,因为从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且现在对法院个案审理的监督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干预,而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况,在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二,即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”,在很长一个时期,甚至直到今天,实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予”决定权,事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前,尽管从制度的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”,直到今天,对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为,事实上行政机关仍然有最终权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最终的意义,但由于这种最终权并非独此一家,没有特色,不提也罢。事实上最重要的也许是,正由于其他国家机关也有最终权,而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”,法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三,在我国,相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决,当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关,仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权?

行政诉讼:司法最终权?

应当说主要是出于、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气,我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面,另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的,尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。

进入资本主义民主之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的,从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点,由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。

1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这些规定不够实际或缺乏成效,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时,我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要,还是由于借鉴他国经验,我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只是能够真正认识到这一点的人并不多。

传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面,由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没有新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁,则极富法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义,主要就是上述原因。当然,没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决,以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素,也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。

二

存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定,似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史,而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用,并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的根据;而充分认识这一点,也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。

司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但是,法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现,它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的,“一切有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,尤其是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预,司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前,圆的半径并不是长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法制度更成熟些,而我们则几乎是刚刚起步。

对司法权的制约

无论是地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今存在的立法、行政和司法三大程序中,没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时,法官的感意就会受到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的余地就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意因素,保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能,对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:

(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则,司法权的运用必须受它限制。比如,法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点,当事人应对自己的主张承担举证责任,司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和纠纷不能象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性很强的权力,不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性很强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易导致权力滥用,也正因为如此,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。

(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭,在一定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促进司法公正的内在机制,包括:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全面、直接,有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众能够对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。

(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家,律师的意见趋于中肯,便于促进法官的认识;但另一方面,公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序过分开放或过分简易,律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。

(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑,甚至可以“自由心证”,但却必须依照证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但是,一方面对证据的适用条件并不严格,另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量的,法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。

(5)程序自治。这个与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。

(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。

对司法权的保障

对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。

(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障,“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]

(2)福利保障,即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。

(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障,即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,如果没有审判独立的保障,司法公正就很难存在,“由于法官必须公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干预昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立,那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立,而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法,只要思考一下其中的道理,就不难明白到底应该是谁独立。

“最终权”

我们可以说,司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有的时候,为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官,为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关总是上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名称相同,实则两体。我们当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现,都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者,除了是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,否则即使存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]

三

对司法最终权的认识,有利于、认识我国制度中存在的和不足。当然,我国现在的实际情况是,司法不公问题还比较严重,在这种情况下还在倡导司法最终权,似乎与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当我们的人民法院比现在还要弱小的时候,我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于条件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决,但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。

1.法院对行政案件的“主管”

法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是否可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是很脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉,为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为何不能让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不能只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为?我国的行政诉讼已经有了相当的,实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法解释也好,这些问题应当解决了。

对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序,如何监督?法律监督不是监督,发发议论就行,或者发不发议论都行,对于公民的控告没有必须受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据,我们就会发现,这种制度、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没有撤销权的,我们总不能说,在对部委规章的合法性监督方面,依赖政府作为自己案件的法官就够了。

以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护,理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度,行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度,尤其是否定了旧观念,也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为,只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于这样的立法,为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?

2.人民法院与人民俭察院的关系

将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的、作用、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包括行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾,[9]就说这些权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是,如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者,那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定,当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重,有人把检察院告到法院,法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大,但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位,就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考,是司法(审判)最终权合理呢,还是“法律监督权最终”更好?

3.对、法规的审查监督

对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在上容易成立,论证也并不难。我们不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的,而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不用这个事实说明,这个制度有内在的。

存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审查非常重要,否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处理具体案件、尤其是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触,还是审查自己的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正,甚至,没有程序就没有法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”,[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三,机关的其他属性是否适合于处理这类问题,比如,会议制的权力机关是否有这种精力和时间,没有法律专家怎能处理法律问题,等等。

美国早期著名学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的实践均应验了他的断言。看来,司法最终权问题是我们值得认真思考的问题,过去我们走的弯路已经够多了。

[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。

[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。

[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务出版社1982年版,第154页。

[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《》1993年第1期。

[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。

[7](日)早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。

[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。

[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义有矛盾,当事人不告,为何检察院要抗诉?法院根据当事人举证责任履行情况作出的判决是公正的,检察院以发现新证据为理由,抗诉要求再审,怎么能要求撤销本来公正的判决?

法律的最终作用例7

严以用权，必须心中有党。心中有党，就是要真心实意地、千方百计地对党好，对党始终充满深厚感情、始终忠诚如一。只有始终坚持心中有党，才能时刻牢记党员身份，才能增强对党的信仰，始终做到对党忠诚老实。只有始终坚持心中有党，才能做到坚定理想信念，切实增强党的认识，把对党绝对忠诚铸入思想、融入灵魂、见之于行。只有始终坚持心中有党，才能做到自觉同党中央保持高度一致，自觉维护党中央权威、维护局党组权威，局党组提倡的坚决响应，局党组决定的坚决照办。只有始终坚持心中有党，才能自觉遵守党的政治规矩，增强政治认识、大局认识、组织认识，时刻不忘自己对党应尽的义务和责任，相信组织、依靠组织、服从组织，自觉维护局党组的团结统一。只有始终坚持心中有党，才能站稳政治立场，最大限度地把广大职工凝聚在局党组的周围，促进粮食产业健康发展。一句话，只要始终坚持心中有党，就能做到严以用权。

严以用权，必须心中有民。心中有民，就是要爱民敬民、亲民为民、取信于民，始终做到全心全意为人民服务。只有始终坚持心中有民，作决策、抓工作、办事情时才能多想职工利益、多听职工意见，知民之所思，察民之所虑，帮民之所需，缩短与职工之间的距离，永远赢得人民职工拥护和支持。只有始终坚持心中有民，才能增强公仆情怀，情系职工、融入职工，始终把职工放在心中最高位置，做到先天下之忧而忧，后天下之乐而乐。只有始终坚持心中有民，才能做到多办职工实事，着力解决彻底职工最关心最直接最现实的利益问题，下大气力解决彻底职工不满意的问题，多做雪中送炭的事情，关心特殊困难群体，解决贫困地区和人口的困难，努力让更多的困难职工享受到改革发展的成果。一句话，只要始终坚持心中有民，就能做到严以用权。

法律的最终作用例8

上诉审是对下级法院已做裁判的案件，根据当事人的申请（上诉），由上级法院再行审理的制度。法院代表国家行使审判权，它所做出的生效裁判具有神圣的权威。这种权威的基础一方面在于法律的强制性，另一方面在于裁判自身的公正性——这种公正性非常重要，它是法律赋予裁判强制性的基础，因而成为裁判具有权威性的根本渊源。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。可以说，上诉审制度建立和运作的效果直接影响裁判的公正性。为此，本文拟探讨上诉审的功能，在此基础上进一步分析我国上诉审程序（二审终审制），在功能发挥方面的利弊，提出建立三审终审制的理论构想。 一、上诉审之功能 各国由于其历史、文化和国情不同，上诉审制度的内容存在差异，如有的国家实行二审终审，有的国家则实行三审终审；对上诉的称谓各国也有所不同。笔者认为，上诉审制度应当如何建立和运作，这一问题取决于立法者对上诉审功能的期待。基于诉讼公正这一最高价值目标，上诉审应当发挥以下功能： （一）给审判者设立审判者 诉讼公正实现的过程中，法官即审判者的品质始终发挥着重要的作者，故此，现代各国对法官都规定了严格的任职条件，以保障审判者具有纯洁公正的人品。但是法官毕竟是人而不是神，法官同样具有个人的利益要求。“法官的利益要求并不是单值的经济或权力要求，而是多种要求的综合体，并且，各种要求在经历过若干次盘算或下意识的权衡后才能反映出来。”法官的偏私是不可避免的，但又是可以预防和减少的，为此，需要设立一种能够控制法官偏私的程序装置，即给审判者设立审判者，通过法官之间的相克关系，使其偏私受到约束和控制。上诉审程序就是这样一种装置。在上述意义上讲，上诉审是从审判者品质的局限性出发，建立起来的一种防错制度，其防错功能在于对法官偏私的制约方面。对于具体的案件而言，可能只有一级法院的审理便告终结，没有上诉审的过程，但很难说对此案件进行审理的法官没有考虑过上诉审的可能性。在这种情况下，上诉审对法官偏私的抑制作用通过法官的心理机制还是潜在地存在着。西方国家学理上曾经存在这样的争论，即上诉审究竟是攻击原审法官还是攻击原审判决的制度，抑或二者兼而有之，主张攻击原审法官的人看重的正是作出错误裁决的法官常常是行为不检。上述争论不管其结果如何，建立上诉审制度决不能忘记其对法官品行的制约功能。 （二）保证审判者认识的往复性 辩证唯物主义认识论认为，人的认识能力是无限的，但是对事物的正确认识又不是一次完结的，认识的过程是一个往复进行的过程。在诉讼中，审判者——法官对案件的正确认识同样不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，比如法官精通法理的水平、理解与判断能力、主观偏好与情感禀性等等。因此，法官对案件一次性的认识可能是错误的。为此需要设计一种纠错的装置，以保证审判者认识的往复性。这种纠错的程序不应当是法官个人的反复无常的自我否定，而应当是后置的法官通过法定的程序纠正前置法官的错误，上诉审制在这里发挥着显著的功能。在这个意义上讲，复审制是从审判者认识过程的局限性出发，建立起来的一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。 （三）保障当事人的正当权利 法官由于品质缺陷或者由于认识局限造成程序不当和裁判错误都会使当事人的正当权利受到损害，上诉审制具有补救当事人的正当权利即权利保障的功能。这种功能与上述两项功能实际是一体两面之物，实现了诉讼上的防错与纠错功能，当事人的正当权益也就有了保障。这一功能的进一步心理作用机制在于增加当事人及公众对法院裁判的信任。当事人对审判公正的判断既取决于“诉讼裁决对事实的认定与冲突主体感觉中的冲突经历相一致”和“诉讼裁决中实体权益的处置结果与冲突主体自认为正当的权益要求相吻合”，也取决于当事人对审判的信任，上诉审制可以增强当事人对审判的信任，这对于当事人之间消除对抗冲突，缓解紧张，对于加大裁判由当事人自觉履行的可能性，都具有重要的价值。 （四）减轻法官责任负荷 如上所述，上诉审制使审判者处于被审判的状态之中，审判权的自治性被淡化了，这种情况会引起另一效应的产生，即法官的责任淡化，其责任负荷减轻，这是上诉审的又一功能。笔者同意法官判案应当有一定的责任负荷，以强化其责任心，使其注意保证诉讼的质量。但是在缺乏上诉审机制的情况下，法官将对其裁判负全部责任，这种责任负荷太重，法官必然要采用请示、汇报等非程序的手段，以转嫁或减轻诉讼不公正甚至可能造成错案的责任风险，这样就造成了无 规则（无程序）司法，司法中产生人治等消极负面影响。有的情况下，法官对案件的处理没有把握时还可能采取宁拖不判的战术。健全的上诉审机制不仅保护了当事人，也保护了法官。上诉审程序使审判者处于被审判的状态，法官受到了程序的约束，同时也受到了程序的保护，对案件实施先审权的法官只要按照民事诉讼法规定的程序对案件进行审理，即使诉讼质量存在瘕疵，上诉审程序仍给予了矫正和修补的机会，法官在这个意义上不致于久拖不判。上诉审制对先前裁判即使加以修改甚至推翻，原裁判者也不会承担过重的责任。因此，复审在减轻法官责任负荷、保护法官方面的功能是积极的。 （五）统一法律适用 各个国家的法院系统均有级别之分，较低级别的法院辖区较小，较高级别的法院辖区较大，级别较高的法院辖区内存在若干级别较低的法院。法院系统如此设置与审级制度结合在一起，具有很重要的功能。较低级的法院审理的案件，当事人不服裁判可以上诉至较高级的法院，较高级法院所作裁判对较低级法院具有示范作用，这种情况不仅存在于实行判例法制度的英美法系国家，而且同样存在于大陆法系国家。在上诉审实行法律审的情况下，较高级法院对案件实行上诉审，对较低级法院而言无疑是在示范如何解释和适用法律，这就在较大范围内起到统一法律适用的作用，最高法院的上诉审更能在全国范围内实现法律的统一适用。这是上诉审的又一功能。 综上所述，上诉审各项功能之总和在于通过程序的复合装置，保障裁判正确，实现诉讼公正。 二、 二审终审制及其利弊 我国的审级制度经历了一个历史发展过程。新民主主义革命时期的各个革命根据地的法院，审级制度不统一，有的实行二审终审，有的实行三审终审。解放初期，我国法院原则上采用两审终审制，但对个别特殊案件，允许对第二审人民法院的裁判上诉到最高人民法院。1954年公布的《人民法院组织法》规定了两审终审制，二审终审从此成为定制。1979年和1983年先后修改公布的《中华人民共和国人民法院组织法》对审级制度沿用了两审终审的规定，1982年和1991年公布施行的民事诉讼法将两审终审作为一项基本原则。 确立两审终审制的认识基础在于从国情出发，充分考虑审级制度的可行性，防止和避免多审级所造成的不便。我国地域辽阔，不少地区交通不便，如果采用三审终审制，一个案件可以两次上诉，劳民伤财，不利于生产和社会的安定团结。审级多了势必造成缠讼不休，不利于及时确定当事人的民事权利义务。实行两审终审，民事经济案件一般可以在地方各地人民法院就地审判，方便群众诉讼，方便法院办案，并使最高人民法院可以摆脱审理较多具体案件的负担，集中力量加强对地方各级人民法院的业务指导和监督。如果以历史的态度和对中国国情务实的态度来看上述认识，无疑不无道理。 两审终审有其利，但也有其弊。我国民事诉讼法规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。我国法院系统由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四级组成。根据民事诉讼法中级别管辖的规定，通常情况下基层人民法院管辖第一审民事案件，故绝大多数民事案件由基层人民法院实行第一审，其上诉审即终审法院为中级人民法院。上诉审法院即终审法院级别较低，这是我国上诉审的一个显著特点，也是弊端所在，其负面影响是多方面的：其一，终审法院的审判水平相对较低，致使第一审不公正的裁判难以通过上诉审得以矫正。其二，第一审法院与第二审法院之间通过经常的业务联络，不可避免地导致两级法院之间情感上的亲近，上级法院在第二审程序中有可能从情感出发，先入为主地轻信原审法院的处理，而对于某些非原则性的错误更容易睁一只眼、闭一只眼。其三，终审法院所在地靠近案发地，法院与当事人之间存在各种联系，使诉讼难以避免诸多人情因素，影响司法的公正性。其四，终审法院级别较低是地方保护主义形成和难以克服的重要原因。比如，某省两家公司分属甲、乙两市，发生了经济合同纠纷，在甲市进行终审诉讼，甲市主管政法工作的市委副书记指示，审判要合法，但甲市的钱不能判给乙市。可以想见，按照这位书记的指示去做，审判很难合法。这样的事例不是个别的。如果终审法院是省高级人民法院或者最高人民法院，地方保护伞便难以显灵。其五，在适用法律方面。因终审法院级别较低，常常因地而异，不利法律的统一适用。其六，级别较高的法院由于较少实际处理案件的经验，对下级法院进行业务指导可能力不从心。近年 来最高人民法院和高级人民法院充实了不少法律专业毕业的本科生、研究生，其专业知识水平较高而又较少实际接触具体案件，他们却负责对下级法院进行各种形式的业务指导，级别较低的法院常有怨言。不能不说这是值得注意的问题之一。总之，终审法院级别较低的状况能够引出诸多弊端，最终导致诉讼不公正。这正是两审终审制的缺陷所在。 由上可见，实行两审终审制，上诉审的功能难以充分发挥，法官的偏私难以得到有效的抑制 ——除了法官个人的私利难以由与其存在较近联系的上级法院制约之外，地方保护主义这种广义的偏私情绪也同样难以控制；终审法院级别较低、水平较低，高级法院和最高法院审判人员审判实践经验较少，这种状况导致上诉审难以充分地弥补原审的认识局限和疏漏；中级法院作为终审法院在法律统一适用方面几乎无能为力，充其量只能在其很小的辖区范围内对法律的适用问题进行示范，而这种示范本身可能就很危险，因为其本身的水平和权威有限，它对法律精神的理解有时可能是不正确的。不同的中级法院在其辖区对法律做不同的理解，就全国而言，法律的统一适用就无从谈起。笔者认为，我国实行绝对的二审终审制，难以保证审判质量，难以充分保障当事人的权利，最终导致上诉审功能紊乱和失调，应当引起足够的重视。笔者认为应当对两审终审制进行改造，变绝对的两审终审制为有限的三审终审制。 三、建立有限三审终审制的理论构想 二审终审制与三审终审制孰优孰劣，很难有绝对的答案，三审终审制比二审终审制更能保障案件得到公正的处理，但与诉讼经济的原则不相符合；二审终审制则恰好相反。二者各有长短，一方之长恰为另一方之短。基于此，一些实行三审终审制的西方各国一般都采用相应的补救性措施，以克服多审级所带来的弊端。这种处理方案反映了各国审级立法的智慧与经验，值得我国学习和借鉴。笔者认为，在市场经济的大背景之下，诉讼公正的价值目标被推到首要位置，即使以更多的人力、财物和时间作为代价，也必须充分保障诉讼的公正性。第三审程序的设置其必要性是无可置疑的。三审终审制使初审法院与终审法院之间保持一定距离，使最初的审判者顾及后面的两个审级而谨慎从事，又使终审法院在诉讼中避免因审级之间距离太近所形成的法官之间的情感亲近之弊；三审使终审法院的级别得以提高，使终审法院的专业水平容易得到保证，终审法院与当事人之间千丝万缕的人情因素的干扰得到抑制，地方保护主义的顽症得以缓解，保证法律的统一适用，也使较高级别的法院有更多的机会实际接触具体的案件，保证其在具有丰富“临床”经验的基础上正确指导和监督下级法院的审判工作。 三审终审制的必要性和重要性，并不能说明三审终审应当作为一项不受限制的普遍做法。正如在实行二审终审制的同时，不少案件实际并不经过二审的道理一样，在实行三审终审制的同时，向第三审法院上诉应当受到限制。借鉴西方国家的成功做法，充分考虑到第三审上诉制的可行性，笔者提出如下具体设想： （一）限制三审上诉的案件范围 实行三审终审的西方国家对三审上诉也是有限制的。我国法学界一般将西方各国的上诉审制度理解为三审终审，这只是表明一个案件最多经过三级法院审理，但并非每个案件中当事人都有权提起两次上诉，使案件经历三级法院审理。比如在法国，“对某些民事案件的审理是实行一审终审制，对另一些不涉及法律问题的民事案件又可能是二审终审制，还有一些标的额较大的案件，在第二审法院判决后，当事人对法律适用问题不服时，还可以再上诉，又是三审终审制。” 关于上诉条件方面的限制，各国立法与判例也不尽统一，总的说来主要从上诉理由、争议金额、裁判性质等方面加以限制。从上诉理由方面来讲，实行法律审的上诉审，当事人不得以非法律问题为由提起上诉。从裁决的类型来讲，通常不得对中间裁判提起上诉。从争议的金额来讲，有时规定必须达到一定数量方可上诉，如在法国，预审法院审理的案件争议金额不超过3500法郎的，实行一审终审；初审法院审理的案件，争议金额在2000法郎以下的，也实行一审终审。在德国，财产案件争议金额在1500马克以下以及租赁案件由区法院为第一审的，控诉审为地方法院，实行两审终审；财产案件争议金额需达到4万德国马克才可以提起上告。 除了上述以上诉条件方面对上诉加以限制外，有的国家对某些案件实行上诉许可制度，同样体现了对上诉的限制。所谓上诉许可制，即由法官对某些案件能否上诉实行自由裁量或者法律有特别规定的情况下才许可上诉的制度。如德国法上对非财产案件的上告实行许可制，只有经过州高级法院在判决中宣告许可上告的，才准许 提起上告。法国民事诉讼法规定，只有在法律特别规定的情况下，才可使用上诉的非常途径。英国对某些中间裁判允许上诉，但必须得到受理上诉的法院的许可。美国联邦最高法院根据当事人的申请，可以批准或不批准对联邦上诉法院的裁判调卷令进行复查。上诉许可制度明显体现了对特殊个案实行个别救济的原则，以此弥补法律对上诉的一般规定的不足。 根据我国的实际情况，笔者认为，首先可以借鉴西方一些国家的经验，规定争议数额较大或巨大的案件，方可提出三审上诉，具体数额可由最高人民法院及各高级人民法院根据实际情况确定，以此调节最高人民法院及高级人民法院的工作负荷。其次可以根据案件性质限定三审上诉的范围，如规定涉及社会公益的案件、集团诉讼案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等可以提出三审上诉。涉及社会公益的案件、集团诉讼案件往往涉讼利益较大、影响广泛，案件也比较复杂。判令无独立请求权的第三人承担民事责任的案件也具有其特殊性，无独立请求权的第三人在诉讼中的地位处于不确定状态，其不享有当事人的某些诉讼权，只是辅助一方当事人进行诉讼，管辖法院也是按原、被告之间的争议来确定的，但案件处理结果，往往判其承担民事责任，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生。因此，对这类案件增加一次复审机会是必要的。根据争议数额和案件性质限制三审上诉，实质上就是根据救济利益的大小和案件的难度确定救济的手段，较大的利益应当通过较为复杂的程序加以保障，较为复杂的案件应当通过较多的审级保证法院对案件认识的反复性，实现诉讼结果公正。 （二）第三审原则上实行法律审 根据上诉审的审查内容是否包括原审裁判对案件事实的认定，可将上诉审分为事实审和法律审，前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件在适用法律上的问题。德国和日本控诉审为事实审，上告审为法律审。法国对上告、抗诉、第三人抗诉、再审上诉都实行事实审，向最高法院提出的上诉为法律审，英国上诉法院对上诉案件的审理可能是第二审，也可能是第三审，但很难明确属于事实审还是法律审，凡是原诉讼未使用陪审团，是由法官审理的，上诉法院应该尽量不干预法院对事实的裁决；如果原诉讼使用陪审团，则情况完全不同，上诉人只要提出法官没有恰当地指示陪审团，上诉法院就可以撤销原事实认定，命令重新审理。由于陪审将拖延审理的进行，采用陪审团对案件事实进行认定的情况比较少见，所以对大多数案件上诉法院采用法律审。英国上议院对上诉的审理是法律审，美国联邦上诉法院和联邦最高法院的复审通常是法律审。 事实审与法律审的区分，并非单纯地反映两种上诉审方式内容上的差异，而更重要的是反映了二者的宗旨与实际作用不尽相同。如果是事实审，当事人则可对原裁判以事实上的理由提出复审申请，法院一旦接受，首先要对当事人提出的原审法院关于案件事实的认定进行审查。因此，原审裁判如果对案件事实的认定发生错误，上诉审中有机会加以纠正。上诉审如果是法律审，当事人只能以原裁判在适用法律方面有错误为由提起申请，要求上诉审，上级法院审查的内容只能是案件中的法律问题。各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院对下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院对下级法院裁判中法律问题进行上诉审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正，这样由下而上逐步可以实现法律的统一适用。可以这样理解，事实审只对个案有意义，而法律审的意义却超出了个案范围。正因为如此，“上诉应优先针对法律问题的观点已有长期的历史，现在已成为不言而喻的。但必须指出这项普遍承认的原则不能以当事人的利益作解释。因为对第一审败诉当事人来说，对方所以胜诉是根据法院所作的法律解释还是事实判断都是无关紧要的。所以重视对法律问题的上诉是从社会利益出发，即法律差错的揭露和纠正比纠正搞错了事实更为重要。” 笔者设想，我国三审上诉的主要理由应当是二审裁判适用法律上有错误；另外，当事人也可以以原审裁判在事实认定方面的重大错误为由上诉，如原审所采用的证据是虚假的、伪造的等。诸如原审认定事实的证据不足、有新的证据说明原审法院事实认定错误等不能成为三审的上诉理由，因为这类问题在第二审程序中理应已经解决。将适用法律错误作为三审上诉的主要理由，实质上是以此设定第三审的主要功能在于统一法律适用，使第三审主要成为法律审。我国法律规定比较粗简 ，往往具有较大的弹性，审判实践中又缺乏判例指导，使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身的失当。第三审程序的设置应将保障法律统一适用作为第一目标，而将保护个案当事人的合法权益作为其次的目标。 （三）向最高法院提出三审上诉的案件应当受到更为严格的限制 最高人民法院作为全国的最高审判机关，担负着对全国审判工作的指导和监督职责，不可能承担大量的第三审案件，因此，只有在法律适用方面具有原则意义并可以通过最高人民法院的三审形成判例的案件，方可向最高人民法院提出三审上诉。 （四）受理第三审上诉的决定权归第三审法院 对第三审上诉是否受理的决定权应归第二审法院的上一级法院，由原审法院确定当事人能否提出三审上诉的做法不仅可能导致三审终审制徒有其名，而且实际抑制了三审终审制的功能。第三审程序尽管只是对于少数案件采用，但其对诉讼公正的保障意义却是超越个案的。审判者在审理案件的时候如果顾及后面还有审级，他将更为谨慎，尽管这个案件可能不再经历上一审级。如果审判者自己有权决定自己的审理是终审审级，他也就没有后顾之忧了，三审终审制的作用便大大减弱。 受理第三审上诉在操作程序上基本上可采用受理第二审上诉的程序，当事人应在上诉期间内将上诉状提交原审人民法院，原审人民法院应将上诉状副本送达对方当事人，由对方当事人提出答辩状，原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应连同全部案卷和证据，报送第三审人民法院。当事人如果对原审法院不信任，也可以直接向第三审人民法院上诉，第三审人民法院应将上诉状移交原审人民法院。 （五）采用越级上诉制 越级上诉也叫跳跃上诉，指在当事人对一审法院认定的事实没有争议的情况下，由当事人达成直接向第三审法院上诉的协议，从而跳过第二审法院向第三审法院上诉。这种上诉制度在一些西方国家得到采用。 德国民事诉讼法规定，对于州法院所为第一审终局判决，可以越过州高等法院的控诉审，直接向联邦法院提起上告。这种上告受以下限制：其一，须对方当事人同意越过控诉审，即双方当事人合意舍弃控诉权；其二，案件须有原则性意义并不得以程序上的欠缺为理由而提起；其三，上告法院为了再为言词辩论，可以将案件发回对该案有控诉管辖权的高级州法院。 英国1969年的《司法法》允许在特殊情况下，当事人对高等法院的判决可以跳过上诉法院而向上议院上诉。其限制如下：其一，须经双方当事人同意；其二，判决牵涉到一项有关公共利益的法律点，而且这项法律点完全或主要涉及某项成文法的解释，并且在诉讼程序中曾经充分争论，已由法官在判决中作了充分的考虑；其三，须由高等法院法官根据自由裁量原则发给直接上诉上议院的证明；其四，须由上议院许可，如上议院拒绝，当事人仍可以按正常方式向上诉法院上诉。 美国联邦地区法院对有些重大案件的裁决，可以越过联邦上诉法院上诉至联邦最高法院。 借鉴西方国家的做法，在当事人对上诉权进行处分的基础上减少一个审级，基本上可以发挥三审终审的功能（至少部分功能），同时考虑到了三审原则上作为法律审。需要说明的是，越级上诉是否受理同样应由第三审人民法院决定，如果第三审人民法院不予受理，那么应当允许当事人按通常情况向原审法院的上一级法院提起上诉，这时当事人之间原先达成的放弃二审上诉的协议无效。 （六）允许当事人之间达成自愿不提起三审上诉的协议 当事人出于尽快解决争议的目的，对本来有权提起第三审上诉的案件，可以自愿达成不提起该上诉的协议，这是当事人处分上诉权的行为，法律上理当允许，其实际效果也可以减少案件的审级。西方有的国家对不上诉协议规定须在判决作出之前订立，如英国。笔者认为，在判决作出之后如果允许当事人之间达成不上诉协议，既可以省去第三审程序，又可以发挥第三审程序应有的对一审和二审的心理制约功能。 （七）第三审程序原则上采事后审制 上诉审与原审的关系大致可分为三种模式：复审制、续审制和事后审制。复审制上诉审，上诉法院对案件完全重新审理，原审中提出的诉讼材料不能作为上诉裁判的基础，当事人必须重新提出。续审制的上诉，上诉法院以原审法院言词辩论终结时的诉讼资料为基础，继续进行审理，当事人在原审所为之诉讼行为于上诉审仍有效力，并可以提出新的诉讼资料。事后审制之上诉审，上诉法院仅以原审法院所调查之诉讼资料为审理基础，并以下级法院认定之事实为准，上诉审中不得再提出新的诉讼资料，上诉审原则上不再另行认定事实。 笔者认为，我国民事诉讼中设立第三 审程序应采事后审制，事后审制与法律审、书面审相联系，法院从审理内容来说一般限于法律适用问题，从审理方式来说一般采取书面审。笔者做上述设想，主要理由有以下几点：（1）减少第三审法院的工作负荷；（2）使第三审程序的运作与其预定的主要功能即统一法律适用功能相吻合；（3）防止当事人在一审、二审中保留某些诉讼证据，而在第三审程序突然发难，那样做既不符合各审级之间的工作分工，又致使案件的全部事实不能获得各审级的正常的过滤；（4）一般情况下，当事人无需由于上诉而耗费过多的人力和财力。 （七）在建立三审终审制的基础上严格控制再审程序的发动 大陆法系国家对上诉审和再审做严格的区分，二者之别关键在于作为再次审理对象的裁判是否已经发生法律效力。从这个意义上讲，第三审程序的设置对再审在原则上没有影响。第三审的审理对象（二审裁判）是未生效裁判，只要符合三审上诉的形式条件——如案件性质、争议数额符合三审上诉条件的规定、上诉理由是原审法律适用有错误等等，那么，不管二审裁判本身是否正确，都可以发动第三审程序。再审以生效裁判为对象，这一生效裁判无论是一审裁判还是二审裁判，都必须确有错误，否则便不可能出现再审。实行三审终审，比二审终审多了一个审级，更能保障裁判的正确率和公正性，事实上也就可以减少再审程序的发动。笔者认为，在建立三审终审制的基础上，应当严格控制再审程序的发动，以此保障生效裁判的稳定性和注重诉讼效率。这样做与有错必纠的原则没有矛盾，因为裁判之正确抑或错误并非总是泾渭分明，常常存在一个模糊界域。举证责任制度的实行，正是在承认这一事实的前提下，保证举证相对充分的一方获得有利的判决结果。实行三审终审的案件，当事人申请再审的理由和事实如果存在于上述模糊界域，通常不应当发动再审。对同样的情况，人民检察院不应当抗诉，法院也不应自行再审或指令再审。 注释: 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第141页以下。 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第334页。 前引，顾培东书，第83页。 我国民事诉讼中法院内部普遍采用请示、汇报等非程序做法，如果说只是基于法官素质的原因不得已而为之的话，尚或理解，撇开这种原因不论，则请示、汇报应当认为是不可取的。 参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第78页。 张卫平：《程序公正实现中的衡平与冲突》，成都出版社1993年版，第381页。 前引，沈达明书，第273页。 前引，沈达明书，第346页。

法律的最终作用例9

        民事诉讼中的终审制度，是指按照法律规定一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判才产生既判力的制度。[1]终审制度是民事诉讼法的基本制度。经过长期的实践，我国的两审终审制日益暴露出许多问题。改革我国的终审制度就成了民事诉讼法修改中值得关注的问题。

        一、我国两审终审制的反思

（一）我国审级制度的沿革

我国现行的审级制度是两审终审制。新中国成立后，原苏联法学家的经典性民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍到我国。原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的名著《苏维埃民事诉讼法》对我国民事诉讼法理论研究，构架我国民事诉讼制度都产生了深远的影响。[2]1951年9月3日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定，“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审。” [3]1954年，第一部《中华人民共和国法院组织法》确立了我国统一的四级两审终审的审级制度。1979年、1983年先后修改公布的《人民法院组织法》沿用了上述规定，1982《民事诉讼法（试行）》年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定。这就形成了具有中国特色的两审终审制的审级制度。

        (二)从现行法角度看我国终审制度之弊端

        两审终审制与“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财” [4]的多审级制度相对应，在当时被认为是“既能保障公正，又能快速结案”的完美设计。但伴随着社会主义市场经济的确立和发展。案件的类型也呈现多样化的趋势。主要表现为两个相反现象的出现：一方面，小额诉讼大量出现。另一方面，复杂、疑难案件也大量增加。因此，两审终审制度的缺陷越来越多地暴露出来。

首先，两审终审制难以达到公正。其一，中级人民法院属于级别较低的法院，审判员的业务水平、办案能力以及对法律的认识与理解都有一定的局限性。另一方面，因为终审法院的级别较低，法院直接置身于本地区的利益冲突之中，而不能超然于各方利益之上，极易产生地方保护主义。其二，高级法院和最高人民法院除了解决纠纷之外，还担负着创制规则的职责。那里集聚了全国最优秀的法官，但他们因为接触的案件相对较少，对一些新型案件缺乏了解，也很难发现审判实践中出现的新情况、新问题，导致他们对下级法院办案的指导针对性不强，难以很好地发挥作用。其三，因为业务上的关联、生活上的关照，导致上、下级法官之间搅在一起，剪不断、理还乱，做到公正比较困难。

其次，两审终审制造成法律适用不统一。司法以解决私人纠纷为基本功能,同时具有维护法律秩序和创制规则之公共目的。[5]终审制度在具有保护当事人合法权益这一“私人目的”的同时，还应具有“公共目的”，也就是维护国家法制的统一，促进国家法律的发展。我国实行的两审终审制是由二审法院对事实进行审理，对适用法律进行审查，即第二审法院既是事实审法院，也是法律审法院。在这种情况下，法律适用很难得到统一。一是立法多样化，造成法律适用困难。二是基于我国的法院体系和法院管辖的规定，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，都可能成为二审法院，不同的法院在对法律的具体理解和适用上难免会有出入。三是我国民事法律还存在着很多不完善的地方，一些规定具有较大的弹性，一些还十分落后，一些甚至没有规定。法律的可操作性不强。

再次，再审无限扩张，瓦解了两审终审制。民事判决既判力的正当性基础源于司法的终局性。经过法院判决所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上了封条，成为无可动摇的真正的过去”。[6]终局性的司法裁判不但约束当事人，还约束法院和其他国家机关，这也是“司法最终解决原则”的要求。从最高人民法院公布的数字来看，近年来进入再审程序的民事案件越来越多，再审程序无限扩大。再审程序的不断膨胀，反过来加剧了两审终审制的“虚无”状态，使两审终审制度名存实亡，司法的权威性受到严重威胁。

最后，内部请示汇报制度驾空了两审终审制。我国宪法把上下级法院之间的关系界定为监督与被监督的关系。但是从历史上看，中国法院实际一直只有上级法院，而缺乏一种现代意义上的上诉法院的概念和实践。[7]在实践中，法院内部请示之风盛行。这种内部请示制度有三个明显的弊端。第一，它不符合宪法和法律规定的独立审判要求。第二，不符合审判的亲历性、直接性、不间断原则。第三，它是对我国两审终审制的驾空。分析内部请示汇报制度的原因，一是由于立法技术问题，相当情况下我国法律缺乏明确规定。这时下级法院往往寻求上级法院的支持。二是法院系统内部的错案追究制度，内部请示制度也是下级法院法官明哲保身的重要方法。

法律的最终作用例10

中图分类号：DF-108.2

文献标识码：A

文章编号：1004-1605(2006)10-0060-03

作者简介：卢峰(1974- )，安徽淮北人，中共江苏省委党校2004级宪法与行政法专业硕士研究生。

目前我国设立四级法院，案件经过两级法院审理即告终结。两审终审制在提高办案效率，及时打击犯罪稳定秩序方面有其积极意义，但在建设法治国家的今天，它已不能有效满足社会对司法公正的要求，近几年再审案件的增多、冤假错案的不断出现说明我国司法制度存在不少缺陷。两审终审的审级制度便是缺陷之一，必须尽快改革。

一、世界主要国家审级制度比较

世界各国在法院设置上并不一致，有的设四个审级，有的设三个审级。在终审制度上，除少数国家实行两审终审制外，大多数国家采用三审终审制，包括我国的港澳台地区也是如此。下面试举几国为例加以说明：

美国存在联邦和州两套法院系统，上世纪70年代前曾采用三级二审制，后采用三级三审制。联邦法院分为联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院三级，此外还有联邦专门法院。州法院系统，州基层法院包括处理轻微民刑案件的治安法庭和受理一般民刑案件的郡法院，州上诉法院受州郡法院的上诉；州最高法院是州法院系统的最高审判机关，除个别案件外它的判决是终局的。法国实行三审终审制，在民刑案件上有不同的审级。民事方面是四个审级：最高法院、上诉法院、大审法庭民事庭、初审法庭及专门机构。初审法庭是基层民事法院，大审法庭民事庭是较大民事案件的一审法院，也受理来自初审法庭和专门机构的上诉，其判决可向上诉法院民事庭上诉。刑事方面是三个审级：最高法院、上诉法院和巡回法院、大审法庭刑事庭和警察法庭。巡回法院、大审法庭刑事庭、警察法庭分别受理重罪、轻罪、违警罪案件。警察法庭、刑事法庭的判决可以上诉，巡回法院的判决既是初审也是终审，如不服判决不能上诉，只能由最高法院复审。德国和日本实行四级三审制。德国普通法院设四个审级，即联邦最高法院、州上诉法院、州地区法院、地方法院，案件一般不超过三个审级。日本法院分为四级，即最高法院、高级法院、地方法院、简易法院。对于同一个案件，依诉讼程序可进行三次反复的审理以确保审判的公正。我国港澳台地区也是实行三审终审制。

实行三审终审制的国家，第二审审理范围一般以上诉提出申诉的范围为限，上诉人没有提出申诉的，除法律规定依职权应以审查的外不予审查，有些国家还对上诉的理由进行限制。第二审法院的审理方式有三种：一是复审制，二审程序完全按照一审程序重新审判，基本上是重复审理；二是续审制，审理活动基本上限于上诉申请的范围；三是并存制，复审与续审并存，根据审查范围和上诉理由的不同加以选用。当然，二审程序在大陆法系国家和英美法系国家有所不同。大陆法系国家可在二审中对事实问题进行复审，在英美法系国家事实部分由陪审团加以判断，二审中侧重于法律审。实行三审终审制的国家第三审一般只限于法律审，对案件事实不再进行法庭调查。如果发现作为判决根据的事实足以影响判决的正确时，只是撤销判决发回重审。法律审目的在于避免对法律主观理解的分歧而产生适用的偏颇，以保证法律的统一适用。提起法律审只能以原审法院违背法律为由，包括违背实体法和程序法。在各国司法体制中，法院分为初审法院，上诉法院、终审法院，呈现为金字塔形结构。在三级三审制国家，初审法院常分两个法庭，分别受理简易小额案件和普通案件。在四级三审制国家，初审法院分两个审级，基层法院审理简易、小额案件，其上一级法院受理普通案件也受理来自基层法院的上诉。

二、对我国两审终审制的反思

我国在上世纪50年代以前基本上采取三审制，50年代法院组织法开始规定采用二审终审制，这有着深刻的意识形态根源。我国现行司法体制来源于苏联，长期以来作为工具的一部分，以迅速打击犯罪维护秩序为首要目标，起到“枪杆子”、“刀把子”的作用。这在建国不久适应当时的阶级斗争形势，尽快稳定社会秩序起到一定积极意义，却不利于和平时期的法治建设。其实，法的公正比法的神速更重要。一个社会无论效率多高，如果缺乏公正，那我们就不能认为它比效率低但较公正的社会更理想。司法公正是社会公正的最后屏障，效率取向的制度设计显然步入了价值误区，也会因公正的缺失而最终损害效率。

两审制不利于保障权利实现司法公正，因为两审制对当事人诉讼权利限制过于严格，只给予一次上诉机会，使得一些重大、复杂的案件缺少充分的救济程序。对于最高法院受理的一审案件来说是一审终审，剥夺了当事人的上诉机会。我国法院是按行政区划设立的，大多数案件由基层法院一审，其上诉法院就是本地的中级法院，这给地方保护留下大量可乘之机，在当前司法独立性不足的情况下危害甚大。我国中、高级法院数量很多，法官队伍质量上参差不一，使得法律的适用极不统一。救济程序的不充分也是冤假错案层出不穷的重要原因之一。

目前的两审制实际上不能实现终审，并未提高司法效率。出于对司法公正性的怀疑，上世纪90年代以来提起再审的案件逐年增多。近几年法院民事案件再审率连年上升，平均年增长率近20%，两审终审的案件中又有大约25%被提起再审。大约每4个终审的案件就有1个进入再审，这一数字是相当惊人的。这说明当事人中至少有25%对终审判决持怀疑态度，不满足于只享有一次上诉权。据统计，申请再审的比例已超过提起上诉的比例。大量的终审判决被再审，说明两审制的监督救济机制已不能满足社会的需要，使两审终审变成实际上的三审制。而且，和上诉比起来，再审程序更加耗费时日物力。为了纠正胥敬祥冤案，河南省检察院蒋汉生检察官前后共耗费了七年时间。

三、恢复三审终审制的设想

启动司法改革进程以来，各种科学合理的建言设想大量涌现，但因体制的惯性，被实际采纳的不多。恢复三审终审制在现行体制下简便易行又能改进司法质量，很有必要。三审终审不会损害诉讼效率，又能为当事人提供一次纠正错误判决的机会切实保障权利，符合司法价值取向，在制度上优于两审终审制。在我国社会转型中，司法领域已开始由行政制约向诉讼制约转变，法治的加强、立法的完善已使法律的解释适用更加专业复杂，这需要重塑审级制度保障法律的统一准确适用。三审终审也有利于解决地方主义问题。地方主义依托行政区划形成，当前的体制使得地方实权部门能够将司法权力为地方利益服务。增加一个审级就意味着取得超越一定地域范围的能力，在增强抗干扰的能力的同时又缓解了地方的干扰。实行三审终审是与国际通例接轨，有助于提高我国司法公信力，改善我国司法的国际形象。因此我国应根据审级制度的一般规律并结合现实体制状况恢复过去三审终审的做法，实行四级三审制。具体设想有三个方面：

一是重新界定四级法院的功能和受案范围。对于法院的功能，按照国际通例，最高法院作为终审法院，主要负责通过法律审保证法律在全国的适用。高级法院作为上诉法院，保证法律在本辖区的统一适用。中级法院和基层法院作为初审法院，主要受理一审案件。对于受案范围，考虑到我国法院按行政区划设立的体制短期内不会有大的改变，不宜照搬国际通例，只需在现有基础上稍作改变。最高法院不再受理一审案件只受理上诉案件，现管辖的一审案件下放给高级法院，高级法院管辖的一审案件下放给中级法院，中级法院和基层法院现有管辖权不变。当然来自高院一审的上诉案件作为三审终审制的例外是两审终审。这样调整，一方面适应了三审制的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能。另一方面保留了现有管辖制度的优势，重大复杂案件尤其是跨行政区的此类案件或涉及较高行政级别被告的行政案件由较高级的法院受理有助于公正审判。