期货交易的法律特征例1

DOI：1013939/jcnkizgsc201548033

我国期货立法首要解决的一个问题就是期货市场的边界如何界定，而期货市场边界的界定涉及期货交易概念的界定，以及在实际监管执法中期货交易如何认定的问题。要界定清楚期货交易的概念、明晰期货交易的认定标准，就必须厘清期货交易与远期交易、期货交易与证券交易、场内期货交易与场外期货交易之间的区别与联系。

一、厘清期货市场边界的法律意义

从衍生市场发展的历史角度来分析，期货首先出现在商品交易市场，它经历了商品现货批发市场、商品远期市场到商品期货市场的演变过程。而随着期货基础产品的范围不断扩大，期货市场又经历了有形商品期货到无形商品期货的演变过程，即期货基础资产逐步从农产品发展到大宗原材料、贵金属，并进一步扩大到包括证券、货币、利率、汇率以及各种商品篮子与指数等无形资产等金融商品。与此同时，产品创新与市场创新进一步模糊了期货交易与场外远期交易、期货交易与证券交易之间的界限，从而给打击非法期货交易与其他非法的场外衍生交易不断带来新的挑战。

期货交易认定本质是要明晰期货市场边界，准确适用法律和确定监管管辖，其目的是让所有期货交易都能够得到有效和适当的监管。一方面是消除存在于监管的空隙的灰色市场，即逃避场内交易监管的场外的变相期货交易和与游离于证券市场与期货市场边界进行监管套利的金融衍生交易；另一方面是要取缔存在于黑色，即地下市场的非法期货交易。我国立法意义上变相期货交易主要是为了规避场内交易和监管，而证券交易与期货交易的区分则主要是解决产品与市场交叉与重叠所带来的监管重叠与冲突。

由于立法通常都要求期货合约和期权合约交易必须在受到严格监管的场内进行交易，为防止规避场内监管，立法上对于期货合约定义通常都是采取比较宽泛的定义或解释，同时为防止过分宽泛定义或解释不当地侵蚀场外远期市场和已经置于其他法律体系调整和监管的证券市场和其他场外市场，因此，立法上通常又采取豁免或排除的规定，将远期合约、证券合约以及结构性产品及其他兼具远期合约与期货合约特征的商品交易排除在外，这就为规避场内监管、进行监管套利的场外非法期货交易提供了激励，因此，变相期货交易本质上是为逃避场内监管而以豁免或排除的远期交易、证券交易或结构性产品以及其他场外衍生交易等形式而进行的非法场外期货交易。

从现行立法技术发展以及理论研究所取得成就而言，确定期货交易的认定标准主要有三个路径可供选择：一是形式意义上的方法；二是功能意义上的方法，或实质意义上的方法；三是形式意义与实质意义相结合的方法。形式意义上的方法就是期货交易的技术特征和法律特征作为认定标准，如标准化合约、对冲平仓（取代基础商品的实际）、保证金交易、逐日盯市、中央对手方清算等。而实质意义上的认定标准则是以合约的功能，即交易的目的作为认定标准，即期货合约的功能是转移风险或投机，交易的标的实际上是合约，而非合约基础商品；而远期合约功能是转移基础商品的权属，交易目的是为了满足商业上的实际需求。而形式意义与实质意义上相结合的方法则是兼顾合约特征、功能及交易目的总体情况来进行判断与认定。

随着商品交易的金融化①，期货合约、远期合约与证券合约之间的界限不仅在形式上日渐模糊，而且在其功能上也逐渐有趋同的趋势。采用传统形式意义上的认定标准、或实质意义上的认定标准以及同时将两套标准结合起来使用，都难以准确将它们准确区分开，也无法有效遏制各种变相期货交易的泛滥。在此种情况下，有些国家选择统合立法、统一监管的方法来解决所有这些问题，即统一期货交易与远期交易、证券交易与期货交易的监管，消除场内期货交易与场外商品衍生交易之间的监管差异，以便从根本上消除投机者利用场外变相期货交易规避监管、进行监管套利的激励，以达到根除违法场外期货交易的目的。

二、多层次商品市场体系下的期货市场与中远期市场为厘清期货交易、远期交易、证券交易、场外交易与场内交易的关系，有必要把期货交易认定及法律规范放到了多层次商品市场体系和多层次资本市场体系框架内去分析。即把商品交易市场看成是一个由即期现货市场、中远期市场和期货市场（也即场外市场与场内市场）构成的多层次体系，把资本市场看作是一个由现货市场、期货市场及场内与场外市场构成的多层次体系（见图1）。

图1多层次商品市场体系

表1多层次商品市场比较大宗商品批发市场大宗商品中远期市场商品期货市场功能流通、价格发现流通、价格发现、风险管理价格发现、风险管理、投资市场参与者与商品有关的生产商、加工制造商、零售批发商大的商业终端用户商业终端用户、银行和金融机构交易特点有实体交易场所；交易是个性化一对一谈判达成；强制性以实物商品进行交割；即期交易目前普遍采取电子交易系统；交易方式有多种，有集中竞价，电脑撮合的，也有通过私下谈判，通过电子交易系统成交；合约可能标准化，也可能是个性化一对一谈判达成的；通常采取杠杆交易（保证金交易）；商品延期交付；实物交付进行交割，也有通过相反交易进行抵消，或通过其他方式对冲进行对冲平仓集中场内交易、集中中央清算，合约高度标准化、保证金交易并采取逐日盯市，交易交割通常采取对冲平仓续表大宗商品批发市场大宗商品中远期市场商品期货市场监管重心主要是市场垄断、欺诈，因金融化程度不高，无过度投机之虞，监管主要是维护市场公平竞争和保护消费者主要是市场操纵与欺诈，因为采用杠杆交易，金融化程度比较高，比较容易导致过度投机，相对方信用风险具有传染性，可能诱发区域性或行业性系统性风险主要是防范内幕交易、市场操纵、欺诈，因为金融化程度非常高，因为是集中和高杠杆交易，流动性比较强，但也便于投机，过度投机导致风险积聚，存在引发系统性风险的隐忧

第一，大宗商品多层次市场体系是服务于实体经济要素流通、价格发现、风险管理等不同功能要求的一个完整的市场体系，它主要由大宗商品现货批发市场、中远期市场和期货市场构成。

第二，不同层级市场因功能定位不同，对金融化（虚拟化）包容的程度也就不同；金融化程度越高，市场就更容易滋生投机、欺诈与操纵，金融风险就更容易积聚，对法律规范和监管标准的要求也就越高，不同层级市场法律规范与监管上既有趋同部分，又需要有差异化的安排，宽严必须适度。

第三，法律对市场滥用规制主要有两个路径。一是对过度金融化（虚拟化）进行控制；二是审慎监管与行为规范（Conduct of Business）。金融化控制手段包括对合约标准化、现金对冲平仓、集中交易、杠杆交易（保证金）、交易大额交易报告、大额头寸控制以及市场交易头寸总额加以控制等手段。审慎监管与行为规范主要是对市场运营者（交易所）、清算机构、交易商的金融风险进行管控，包括欺诈、操纵、内幕交易的禁止。

第四，中远期市场是实体经济风险与虚拟经济风险相互传染的通道，中远期市场的规范与监管是阻断彼此风险传染的关键环节。通常，在中远期市场持有中远期头寸的生产商、经销商会通过期货市场的相反交易来对冲这些头寸的风险，而其在期货市场交易对手方通常是各类金融中介机构和机构投资者，所以，通过期货市场与中远期市场，实体经济与虚拟经济的风险就可以实现跨行业传导，导致风险相互传染，中远期市场就成为切断相互传染的一个关键的环节。

第五，为防止中远期市场成为实体经济与虚拟经济之间风险传染通道，对其进行有效隔阻，法律制度设计与监管上就必须要防止中远期市场异化为投机盛行、虚拟化的期货市场，因此，要求实物交割，限制通过现金结算（Cash Settlement）冲销取代买卖商品的实际交付（Physcial Settlement）就成为中远期市场监管所坚持的政策底线。

第六，要防止监管套利，就必须让中远期市场法律规范与期货市场法律规范监管相互衔接、协调统一。

从发达国家的经验来看，在路径选择上，对多层次商品市场的法律规范与监管归结起来，主要有两种模式：一是新加坡为代表的统合立法与统一监管模式（以下简称新加坡模式）；二是美国为代表的统分结合、分头监管的模式（以下简称美国模式）。新加坡统合立法与统一监管就是将商品期货交易、远期交易与现货交易等所有商品合约交易都纳入《商品交易法》进行调整，统一由单一监管机构统一监管。而美国联邦《商品交易法》实际上是一部调整多层次商品市场体系的统一立法。在该立法中，尽管它通过豁免或排除的方式豁免了远期交易，但此类豁免只是限于场内监管的豁免，《商品交易法》禁止操纵和欺诈规则仍然适用于豁免交易。实质上，对于场内期货交易和场外远期交易分别采取了直接监管和间接监管的方法。与此同时，对于豁免的能源市场，美国又通过专门调整该行业的立法对电力、燃气、石油等商品市场交易（包括现货交易和豁免的商品衍生交易）进行规范，并授权能源监管委员会、联邦贸易委员负责这些立法的实施，这样，能源市场实际上同时受到行业主管部门和期货交易委员会的多头监管。

新加坡模式通过统一立法、统一监管消除了远期市场与期货市场监管套利空间，从而从根本上消除了变相期交易滋生的土壤。这种解决办法干脆利落，但可能的缺陷是忽视了各层次市场功能上差异与特点，不利于创新。美国模式需要在各层次市场边界区分上建立一套认定标准，以便能够准确对多层次商品市场中远期交易与期货交易加以严格区分，防止在期货市场与远期市场边界形成一个逃避监管的灰色期货市场。这可以充分照顾到不同层次市场差异与特点，但由于理论上和立法技术上难以为期货交易认定提供一个精准而且极富包容性的认定标准，因此，监管机构和法院在具体个案裁决中无法保持连贯性和一致性，产生诸多法律上的不确定性，从而为变相期货交易的滋生提供便利。

三、多层次资本市场下的期货市场与证券市场

图2多层次资本市场体系

证券市场与期货市场原本是两个不相干的市场，各国对证券市场与期货市场采取分别立法和分别监管体制，但随着20世纪70年代、80年代金融期货的出现，有两类金融创新改变了这一格局。一是传统证券嵌入期货形成结构性证券（或被称之为混血工具或结构性产品）；二是越来越多证券产品作为期货基础商品形成了各种证券期货产品，这就导致证券市场与期货市场越来越多地相互交叉和融合，导致了法律适用和监管管辖上的冲突。

证券期货市场是多层次资本市场的延伸和发展，证券期货市场与传统证券市场（证券现货市场）形成一个多层次资本市场体系。但证券期货市场与证券现货市场的交叉与融合导致了法律适用与监管管辖上的冲突。在解决此类冲突的路径选择上，主要有以下三种模式。

（一）新加坡模式

新加坡模式的主要特点与多层次商品市场模式类似，在传统商品期货与金融期货分业经营与分别监管的体制基础上，对证券与金融期货采取统一立法和统一监管，颁布了《证券与期货法》，并由金管局统一负责该法实施，负责证券市场和金融期货市场的监管。

表2证券期货市场与传统证券市场证券期货市场传统证券市场一级市场二级市场场外市场（私募）场内市场（公募）功能定位价格发现、风险管理融资流动性满足创业、成长性企业融资和合格投资者投资需求满足成熟阶段企业融资和公众投资者的投资需求

图3多层次商品市场体系与多层次资本市场体系

（二）美国模式

美国模式的显著特点就是对衍生市场采取统一立法和统一监管，对证券与期货则采取分业经营与分业监管的体制，通过建立协调机制协调由于证券期货和结构性产品引起的管辖冲突。

（三）澳大利亚模式

澳大利亚模式特点是对证券与衍生品实行统一立法和统一监管模式。2001年《公司法》在金融产品划分上采取了二分法，即将金融产品分为证券与衍生品。它采取了更为宽泛的“衍生品”的概念取代了原来“期货合约”的概念，衍生品包括商品类衍生品和金融类衍生品，也包括场内交易的期货和场外交易的柜台衍生品。对衍生品与证券监管不仅管辖上实现了统一，而且在监管标准上也基本上实现了统一。同时，它还明确规定，证券与衍生品如在定性上如产生竞合，则证券定义优先适用。

值得关注的是，新加坡最新立法修订，将《商品交易法》所有商品衍生交易都转移到《证券与期货法》，由金融局负责统一监管，并采用了“衍生品”的概念取代了现行《证券与期货法》的“期货合约”概念。衍生品的定义涵盖无形商品和有形商品为基础资产的所有期货、远期、期权与互换。

四、我国期货立法的解决方案

本部分从以下四个方面进行分析。

（一）期货交易的定义

立法上关于期货交易的定义实际上涉及好几个概念的定义：一是期货合约的定义；二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无须单独对期货交易下定义。

我国将来的期货立法可以对这三个概念加以定义，不再单独对期货交易下定义。期货合约的定义除应把期货“将来债务”、“价值性”的特征、“合约标准化”和合约与期货市场的关系阐述清楚。更为重要的是，应将交易的目的（交易的功能），即避险作为期货合约的构成要件。目前《期货交易管理暂行条例》的定义遗漏了这一重要特征，可以将其修改为：“期货合约，是指根据期货交易所或期货交易市场统一规定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量商品并允许在合约到期时按照期货市场交易规则或惯例通过对冲平仓方式取代实际交付的标准化合约”。

对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法，将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：①只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；②当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”

对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”

（二）立法上区分期货交易与远期交易、证券交易、场外交易的解决方案

立法上区分期货交易与远期交易、证券交易、场外交易的解决方案从以下三个方面进行分析。

1对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定

立法上可以授权期货监管机构将某些商品合约交易纳入到期货交易的范畴或排除在外。如可以在期货合约的定义后紧接着规定一个限定条款，它规定：“期货监管机构可以通过制定规章，将符合上一款规定的合约排除，或将不在上款规定范畴内的合约认定为本法意义上的期货合约。”

这样，立法上仍可维持形式意义上的定义方法，但同时也允许期货监管机构在实际监管执法中在期货交易、远期交易与变相期货交易的认定标准上，采取实质意义上与形式意义上的相结合的认定标准。从形式意义上来说，主要审查合约是否具备标准化和场内交易的法律特征（即采取了具有场内交易典型特征的交易机制，如集中交易、保证金交易、中央对手方清算、平仓对冲等）。从实质意义上来说，除了审查合约是否具备标准化和场内交易特征外，还要结合当事人的身份、地位以及履行实际交付或接受实际交付的能力与意图分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。就目的认定而言，除上述合约标准化和场内交易特征外，还可借鉴国外普遍采用的目的测试标准，即：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。

2证券与期货交易的区分

在证券与期货的区分上，可以有两种选择：①如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则规定”后增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。②如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定，即“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。

3监管协调机制的建立与健全

在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。

（三）期货交易的法律规范

期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相近的产品也应该在法律适用和监管上采取统一的标准，这样才能消除监管套利。

一是，在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。首先，期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。其次，场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台（交易所）进行交易，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。

二是，明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上的协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，促进金融创新。

三是，从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体的构思、整体的设计，在监管执法上应该有完善的运转高效的协调机制。

注释：

①简单地说，金融投资者对商品进行投资，就被称之为商品金融化。John Baffes，TassosHaniotis，Placing the 2006/08 Commodity Price Boom into Perspective，（July 2010）。也有学者从商品市场与金融市场之间关系角度来定义商品金融化。金融化是指金融动机、金融市场、金融参与者、金融机构在国际与国内经济运行中的作用不断扩大，在商品市场中作用日渐突出。投资者在商品衍生市场投资日益增多引发了我们称之为商品市场“金融化”的过程。金融化的结果是商品市场与金融市场关系更加密切。Micha Falkowski，Financialization of Commodities，http：//ssrncom/abstract=2168172 （2011）。

参考文献：

[1]厉以宁，江平，陈东征，等股指期货法律法规选编[M].法律出版社，2010

[2]弗兰克 J法博齐（Frank JFabozzi），弗兰科・莫迪利亚尼（Franco Modigliani），弗兰克 J琼斯（Frank JJones）金融市场与金融机构基础[M].孔爱国，胡畏，张湄，等译北京：机械工业出版社，2010

期货交易的法律特征例2

中图分类号：F830.91　文献标识码：B　文章编号：1674-2265(2011)011-0081-04

2010年11月16日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅转发证监会等部门关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》(以下简称《通知》)，就依法打击和防控内幕交易工作进行了统筹安排和全面部署，充分体现了我国对促进资本市场健康发展的高度重视。

为了维护市场秩序，保护投资者合法权益，促进我国资本市场稳定健康发展，证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局在《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》(以下简称《意见》)，就依法打击和防控资本市场内幕交易提出以下三点意见：第一是统一思想，提高认识。第二是完善制度，有效防控。第三是明确职责，重点打击。在第二点意见中，五部委提出要抓紧制定涉及上市公司内幕信息的保密制度，包括国家工作人员接触内幕信息管理办法，明确内幕信息范围、流转程序、保密措施和责任追究要求，并指定负责内幕信息管理的机构和人员。

这一意见，涉及如何认定内幕交易罪中的内幕信息的范围和特征，那么内幕信息的范围是什么?内幕信息的特征有哪些?我国刑法学界对于内幕信息的特征主要有哪些不同的观点?笔者主要从这三个方面进行论述，希望对内幕信息的理论研究和司法实践有所帮助。

一、内幕交易、泄露内幕信息罪的立法概况

以前我国的刑法中没有关于惩治内幕交易、泄露内幕信息行为的规定，对于此行为通常限于民事责任或行政责任。为了维护证券市场的正常秩序、保护投资者的合法权益以及惩治证券犯罪的实践需要，1997年《刑法》才正式将内幕交易、泄露内幕信息的行为规定为一种证券犯罪。

根据1997年《刑法》第180条规定，所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。

1997年《刑法》规定的内幕交易、泄露内幕信息罪仅限于证券犯罪领域，不包括期货领域的犯罪。随着期货市场的出现，期货内幕交易犯罪行为应运而生了。为了打击期货内幕交易犯罪行为，1999年《刑法修正案(一)》将内幕交易、泄露内幕信息罪适用范围扩展到期货领域。

2009年《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修订主要体现在以下两个方面：一是扩大了内幕交易罪的客观要件，增加了“明示、暗示他人从事交易”的行为特征；二是将内幕交易的主体范围加以扩大，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，可以作为内幕交易罪的犯罪主体实施内幕交易的犯罪行为。

从内幕交易、泄露内幕信息罪的立法概况，我们可以看出内幕交易、泄露内幕信息罪的适用范围逐渐扩展。

其一，从内幕交易、泄露内幕信息罪的客观要件来看，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象从证券犯罪扩大到期货犯罪；内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为从利用内幕信息买卖证券、期货的行为，或者泄露内幕信息的行为，扩大到明示、暗示他人从事利用内幕信息买卖证券、期货的行为。

其二，从内幕交易、泄露内幕信息罪的主体要件来看，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体现在，不仅包括证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，而且还包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。

二、对于内幕信息含义和范围的界定

根据上述《意见》的规定，加强内幕信息管理是防控内幕交易的重要环节，对从源头上遏制内幕交易具有重要意义。

构成内幕交易、泄露内幕信息罪的核心问题是要准确把握什么是内幕信息。我国现行的法律、法规对内幕信息进行了界定。根据《刑法》第180条第3款规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。这说明，内幕交易、泄露内幕信息罪是法定犯。所谓法定犯，又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。因而认定内幕交易、泄露内幕信息罪中的内幕信息需要依据证券法的相关规定。

对于证券内幕信息的含义和范围，我国证券法采用了综合式的立法模式。一方面，我国《证券法》第75条第一款明确规定了证券内幕信息的含义。所谓证券内幕信息，是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的交易价格有重大影响的尚未公开的信息。这一款提出了认定证券内幕信息的实质标准，即证券内幕信息必须是对公司证券的市场价格有重大影响的信息。

另一方面，我国《证券法》第67条第二款和第75条第二款明确列举了证券内幕信息的范围。《证券法》第67条第二款规定了十一项公司的重大事件和一项兜底性条款。《证券法》第75条规定了七项内幕信息和一项兜底性条款。笔者在这里就不一一列举了。证券法的这两个条文，体现了列举式规定和兜底性规定相结合的立法模式，列举性规定具有可操作性的特点，兜底性规定具有补充性的特点。

这样的立法模式，既有利于为司法机关提供具体的操作指引，又有利于为适应证券市场的发展，将遗漏的事项包含进来。但是这种立法模式的缺陷在于，没有规定何为重大性。笔者建议通过证券法修正案的形式或者通过司法解释的方式明确对“重大信息”“重大变化”、“重大变更”、“重大损害赔偿责任”、“重大亏损”、“重大诉讼”的“重大”进行定义。

类似我国证券法第75条关于证券内幕信息的含义和范围的规定，2007年2月7日国务院通过的《期货交易管理条例》对于期货内幕信息的含义和范围也采用了综合式的立法模式。首先，在《期货交易管理条例》第85条第(11)项明确规定了期货内幕信息的内涵。所谓期货内幕信息，是指在期货交易活动中可能对期货的交易价格有重大影响的尚未公开的信息。这一条例提出了界定期货内幕信息的实质标准，即期货内幕信息应该是对期货交易价格有重大影响的信息。

另一方面，《期货交易管理条例》第85条第(11)项具体列举了期货内幕信息的范围。期货内幕

信息包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向。该条例最后还规定了一项概括性条款，即中国证监会认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。《期货交易管理条例》的该项规定体现了具体规定性和概括性规定相结合的立法模式，具体性规定具有可操作性的特点，概括性规定具有补充性的特点。

这样的立法模式既有利于为司法者、执法者和守法者提供具体的操作指引，又有利于为适应期货市场的发展，将遗漏的事项和将来可能出现的事项包含进来。但是这种立法模式的缺陷在于，没有规定何为重大性。建议通过证券法修正案的形式或者通过司法解释的方式明确规定何为“重大影响”、“显著影响”。

三、对内幕信息特征的厘清

关于内幕信息的特征，理论上存在不同的看法。有的学者认为，内幕信息的特征具有未公开性和敏感性。有的学者认为，内幕信息的特征具有秘密性和重要性。有的学者认为，内幕信息具有三个特征：一是必须是具体的；二是必须不为一定的人所知。三是具有对证券价格造成重要影响的可能性。有的学者认为，内幕信息具有四个特征：一是真实、准确的信息；二是足以影响股价变动和投资者的判断；三是只能是公司本身的经营、财务等信息；四是尚未公开。

以上关于内幕信息的二特征说、三特征说、四特征说，都将未公开性即秘密性作为内幕信息的一个特征。笔者认为，内幕信息具有两个基本特征：一是秘密性，二是重要性。

所谓内幕信息的秘密性是指内幕信息是尚未公开的信息。内幕信息之所以具有“内幕”的性质，就是因为这种信息尚未公开，尚不为普通投资者所知悉。信息一旦公开，其秘密性随之消失，成为广大投资者共同享有的信息，便不再是内幕信息。哪些信息属于未公开的信息?如何判断是否属于未公开?

对于“未公开”的认定，西方采用一种“有效市场理论”。陔理论认为，某项消息一旦被相当数量的投资者知悉时，该项消息就属于公开的消息。反之，则仍属于尚未公开。

关于信息公开后应否给市场一个消化该信息的时间，我国现行有关法律对此未作明确要求。理论上对这一问题有不同的看法。肯定者认为，信息公开应以市场消化了该信息为标准；否定者认为，信息公开不应以市场消化了该信息为标准，而应以报刊或者其他新闻媒介将信息刊登或传播出去为标准。

笔者认为，信息公开应以市场消化了该信息为标准。只有在市场对信息公开作出反应后或经过合理时间证明市场已消化这些信息后，才应允许实现掌握内幕信息的人从事证券交易。理由如下：

首先，从公平竞争的角度来讲，规定一段市场对信息的消化时间比较合理。因为证券、期货市场上的内幕信息一旦公布于众后，一般的投资者事实上需要一定的时间进行消化和理解，而在此之前，掌握内幕信息的人员可能已经早已提前消化和理解了信息的内容。如果有关信息一公布，就允许知情人员进行证券、期货交易的话，对措手不及的广大投资者而言，是极不公平的。

其次，从证券法相关的法条来看，证券法第45条第2款、第70条和第76条的规定前后不一致，这明显违反了宪法上的法律面前人人平等的原则和证券法上的公平原则。由于证券法律规定的不同，就会造成法律适用上的不平等，必然给司法实践中对内幕信息的认定造成困难，难以操作和把握。

我国《证券法》第45条第2款规定，信息公开必须采用市场消化了相关信息的标准。只有信息经法定披露方式公布后，并由市场消化、吸收之后，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员才被允许进行证券交易。

我国《证券法》第76条规定，证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前，不得买卖该证券、泄露该信息或者建议他人买卖该证券。这里的“信息公开”，根据我国《证券法》第70条的规定，是指只要实施将信息依法在中国证监会指定的媒体，并且同时将信息放置到公司住所、证券交易所的行为。前类人员以外的人员(包括公司内幕人员；证券监督管理机构的工作人员、发行人主管部门、证券登记结算机构的工作人员、证券交易所的工作人员、审批机关的工作人员、工商税务的工作人员；一般投资者以及其他人员等)，只要在上市公司依法将必须披露的信息在中国证监会指定的媒体，并且同时将信息放置到公司住所、证券交易所之后，即只要信息依法被披露后，就被允许进行证券交易。

通过比较上述两个法条，我们可以得出：我国证券法对于这两类人规定了不同的义务。对于前一类人，我国证券法规定了更重的义务。这一类人必须在信息依法披露并经过市场消化后才能进行证券交易。而对于后一类人，我国证券法则规定了较轻的义务。这一类人只要在相关上市公司将内幕信息依法进行披露后就可以进行证券交易。

因而笔者认为，对于为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员和前类人员以外的人员(包括公司内幕人员；证券监督管理机构的工作人员、发行人主管部门、证券登记结算机构的工作人员、证券交易所的工作人员、审批机关的工作人员、工商税务的工作人员：一般投资者和其他人员等)，应当采用统一的公开的方式，二者都采用市场消化了的信息为公开的方式。这样才符合法律面前人人平等的原则和证券交易公平的原则的要求。

期货交易的法律特征例3

（一）虚拟货币的定义与产权不明晰到目前为止，我国虚拟货币的定义与产权都不明晰，这直接导致难以对虚拟货币征收个人所得税。按照惯例，虚拟货币大致可以分为两种：一种是由网络游戏商发行的各类各式的游戏币；另一类是大型门户网站发行的专用货币。虚拟货币是否定义为这两类，直接关系到了个人所得税的征税对象。同样，虚拟货币的产权也不明确。按照网络惯例，网络用户无论通过何种方式取得的虚拟财产，均只有使用权，所有权归属运营商。而818号文意味着国家已经认可了虚拟财产是个人财产，网民享有所有权。在现实与国家政策的矛盾冲突中，虚拟货币的产权至今仍不明确。

（二）交易者身份及凭证监管缺失在现行互联网金融环境下，虚拟货币交易市场尚不成熟，缺乏对交易者身份和交易凭证的有效监管。网络实名制尚未普及，交易者通常以虚拟身份进行交易，难以确定网络虚拟货币交易个人所得税的纳税人。阿里巴巴集团以及其他网络游戏运营商打造了支付宝交易平台等第三方交易平台，可以留存交易相关的记录，但大多是虚拟货币交易都是私下完成，无从查证的。这些交易无据可查，缺乏交易凭证，虚拟财产的原值也难以核定。依靠现有技术手段，对虚拟货币交易者身份和交易凭证缺乏真实有效的监管，这使得虚拟货币交易的财产原价值难以核定，进而无法确定虚拟货币交易的应税所得额，导致实际无法对虚拟货币交易征收相应的个人所得税。

二、虚拟货币交易个人所得税制度的必要性分析

建立并完善虚拟货币交易个人所得税制度，对虚拟货币的交易也征收个人所得税是税收法定主义原则的客观要求，是税收公平主义原则的必然要求，也是宏观调控与产业发展的现实选择。

（一）税收法定主义原则的必然要求税收法定主义原则主要包括了课税要素法定、课税要素明确和课税程序合法三项具体内容。《个人所得税法》明确规定，个人所得税的纳税人是指取得个人应税所得并负有相应纳税义务的个人。在互联网金融背景下，交易者的真实财富在虚拟货币交易中获得了增加，属于个人应税所得。符合征税条件而不征税，会造成税源大量流失，更有悖于税收法定主义原则，对网络虚拟交易征收个人所得税是税收法定主义原则的必然要求。

（二）税收公平原则的客观要求税收公平原则指在税负的分配方面，国家分配给各纳税主体的税负公平合理，总体而言，各纳税人之间的税收负担水平应保持相对均衡。基于税收公平原则，现实交易要征税，虚拟市场交易同样应征税。若虚拟货币交易不征或者免征个人所得税，就造成了税负在事实上的不公平，这严重违背了税收公平原则的基本要求。因而，对网络虚拟交易征收个人所得税是税收公平原则的客观要求。

（三）宏观调控与产业发展的现实选择当前虚拟货币交易市场存在着诸如产权不明晰、不规范交易大规模存在等问题。对于一个新兴产业，市场失灵极有可能会发生，政府必须采取相应的宏观调控措施，以“有形的手”来规范、引导产业发展，促进产业的长期持续稳健发展。对虚拟货币交易征收个人所得税将保证政府可以对虚拟货币交易进行宏观调控和合理的产业规划，以实现互联网金融的长期繁荣与发展。

三、完善虚拟货币交易个人所得税制度设计的建议

我国的虚拟交易个人所得税税收政策面临着诸多等现实困境，必须进一步完善虚拟货币交易个人所得税的制度设计，促进互联网金融的稳健发展。

（一）明确虚拟货币的法律属性虚拟货币交易个人所得税制度涉及的虚拟货币的法律属性问题，直接关系到整个虚拟货币是否作为个人合法财产受到我国法律保护，直接影响了虚拟货币交易个人所得税的征纳。鉴于此，首先应在立法层面，通过立法明确界定虚拟货币的法律属性，明确虚拟货币的概念、产权以及所有权的问题。我国尚无针对虚拟财产的立法，但是，国家税务部门通过行政法规、规章规定虚拟财产需纳税，这相当于在一定程度上承认了虚拟货币具有财产的属性，并且相当于间接地承认了虚拟货币交易的合法性。鉴于此，应尽快对新兴的虚拟货币及其交易进行立法规范，明确其产权与法律地位。

（二）完善虚拟货币交易税收法律法规我国现行法律只有818号文以及《虚拟货币交易税征收细则》规定了对虚拟货币交易征税。并且这一政策仅仅是行政规章，不是国家立法机关制定的税收法律，其法律等级和效力较低，且所涉及地域范围有限。据此，应在全国范围内，通过立法程序，由国家立法机关将虚拟货币个人所得税政策进行立法，将其纳入我国税法体系。这样，既可以确保对虚拟货币征税有法可依，同样也实现了税收法定主义原则、税收公平原则的要求。

期货交易的法律特征例4

前言：改革开放以来，社会经济迅速发展，市场竞争日益激励，我国逐渐形成了完整的金融体系。该体系包括：银行、保险、基金、期货、证券、信托这6个重要版块。除了期货，其它各板块均制定了自己的行业基本法，把有法可依落实到了实处。目前，法律制度不健全成为影响我国期货市场发展最为主要的因素。因此，我国期货市场的法制化建设势在必行。

一、 期货市场及其特征

期货交易是指买卖双方通过金融交易所成交或者达成买卖协议，但不立即进行交割，而是约定在未来某个特定的时间，按照已达成的约定价格卖出或者买入某种金融期货合约的行为。期货市场是则指进行期货买卖合约的市场，它是投资者进行投机的场所，也是套期保值者有效规避市场风险的的场所。具体而言，期货市场具有以下两个显著特征：第一，交易规则新颖独特。第二，具有极高的风险性。因此，建立健全期货市场相关法律体系是维护我国期货市场秩序，促进期货市场健康发展的必经之路。

二、 期货市场在当前金融体系中的价值

期货市场在我国金融体系中发挥着不可忽视的重要作用。首先，健全的期货市场能够有效规避市场风险。其次，健全期货市场在价格发现方面具有至关重要的作用。最后，健全期货市场还具有风险投资的功能。

三、 我国期货市场的法制化建设历程

（一）近代我国期货市场的法制化建设。我国期货市场起源于晚清，并在民国时期取得一定发展。随着期货市场的产生与发展，相关法制化建设也渐渐开展起来。十九世纪五十年代，股份制企业逐渐进入中国市场，中国民族企业取得了一定程度发展。1905年上海众业公所成立，标志着中国近代第一间交易所的诞生。1914年《证券交易税法》的颁布是我国近代期货市场法制化的第一步。1929年颁布了《交易所法》进一步推动了中国证券市场的法制化，促进了我国期货市场的快速发展，并形成了黄金期货市场的中国价格。

（二）当前我国期货市场法制化建设的状况 。近年来，《期货交易管理条例》的成功实施，一定程度上促进了我国期货市场的高速发展，已经形成由《期货交易管理条例》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》、《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》等法规构成的期货市场法规体系。但是由于该体系稳定性较差、立法层级较低并以政策管理为主，不能适应我国期货市场迅猛发展的需求，迫切需要颁布《期货法》来为我国期货市场顺利、健康运行提供可靠的法律保障。

四、 我国期货市场法制化建设中的主要问题

（一）缺乏期货基本法。目前，我国期货市场法规体系仍是以《期货交易管理条例》为中心，缺乏规范的、专门的基本法。基本法的缺失无疑是制约我国期货市场法制化进程的最大问题。期货基本法是期货市场的根本大法，是确立期货市场基本制度、交易原则、主体组织的重要依据，同时也是一个国家法期货法律制度发展水平的最佳体现。国外期货市场发展水平高的国家大豆制定了专门的期货基本法。如：日本的《商品交易所法》、美国的《期货交易法》等。虽然近年来我国也开始有建立期货法的计划，但建议稿经过多次修改，至今未能提交审议，严重阻碍了我国期货市场法制化建设。

（二）法律制度有待完善。虽然目前我国期货市场法律体系在信息公开制度、投资者适当性制度以及期货保证金制度等方面有比较清晰的要求与规定，但是以下问题仍然大量存在：第一，分级结算制度管理漏洞明显，一定程度上阻碍了我国期货市场的发展；第二，期货交易所仍然采取行政管理体制，没有真正意义上实现市场化；第三，期货公司业务范围相对比较窄，仅仅具有交易通道的功能，不利于期货公司提高经济效益；第四，相关审批程序繁冗，不利于新品种及时上市；第五，证监会权力配置不够完善，存在司法缺陷。第六，期货公司与其客户的法律关系不够明晰。由此可见，我国现行的期货市场法规体系内容不够详细，可操作性不强，部分内容尚未有明确定论，不能适应我国期货市场的不断发展提出的新要求。

（三）法律缺乏稳定性。稳定性是法律最为重要的特征之一，有利于保持法律的延续性和权威性的。我国期货市场现行法规体系具有显著的政策性。比如：期货公司登记管理制度曾经出现过多次变动。虽然变动的目的都是为了加强管理，但是这种朝令夕改的政策性特征往往给人政法混淆的影响，不利于法律威严的体现，影响了法律的顺利贯彻和实施。

五、 针对我国期货市场法制化建设可行性措施

（一）建立以《期货法》为核心的法律体系。近年来，违法、失信的现象在期货市场时有发生，一定程度上影响了投资者对期货市场的积极态度和信心，制约了期货市场相关服务实体有效实现其经济功能。因而，建立健全我国期货市场法律和法规体系是我国期货市场法制化的的必然要求，也是促进期货市场积极、稳妥、健康发展的必经之路。目前，建立健全我国期货市场法律和法规体系的核心在于加快《期货法》相关立法进程。

具体而言，需要注意以下三点：第一，认真剖析《期货法》立法体系，结合我国期货市场的特点、现行金融法律的模式和国际形势，采取统一基本法模式进行立法。第二， 在制定《期货法》的时候，必须坚持公平、公正、公开和风险管控等基本原则。第三，合理安排《期货法》的立法构架，促进其顺利出台并能被正确理解和有效执行。根据我国期货市场现状和金融立法的基本原则，《期货法》应当包括总则、期货公司、期货发行、期货交易所、监管管理、期货交易等十二个章节。

（二）不断完善和优化法律内容。不断完善和优化相关法律内容是我国期货市场法制化的另一重要内容。这就要求相关立法机构在吸收中国近代期货市场法制化相关制度和内容精华的基础上，适当借鉴西方国家成功案列，并结合我国当前国情，努力找出期货市场法制化建设与期货市场健康发展的最佳平衡点，探索出具有鲜明中国特色且实效显著的期货市场法制化道路。

具体而言，还需要高度重视以下几个方面：第一，明确规定期货公司、期货相关服务机构和期货交易所的职权和资格，有效规范市场参与者的行为，减少风险。第二，不断加强和完善我国期货市场规避风险的功能，减少过度投资，加强对投资者的保护。第三，期货交易的范围必须进行明确的定义，预防变相期货的出现。第四，充分发挥市场主导作用，加大对期货市场的监管力度，有效促进期货市场价格发现功能的实现。

讨论：

综上所述，立法层次较低、法律制度有待完善、法律稳定性较差等问题严重影响了我国期货市场的法制化进程。因此，相关工作者应当坚持《期货法》的基本立法原则，认真分析《期货法》的立法构架，不断完善期货市场法律体系，为我国期货市场的法制化贡献一份力量。（作者单位：北京工商大学）

参考文献：

[1]车丽丽. 中国期货投资基金发展对策研究[D].大连海事大学，2013.

[2]彭丽萍. 我国期货市场法律监管问题及对策研究[D].华中师范大学，2014.

期货交易的法律特征例5

2010年4月16日，中国股指期货正式上市交易。股指期货是以股票价格指数为基础资产的标准化期货合约，买卖双方交易的是一定时期后的股票指数价格水平。在日均2 400亿元的假设下股指期货将提升证券业收入的10％左右。按照成交额每天1 800亿元至2 800亿元计算，预期股指期货将为券商带来163.4亿至254.1亿元左右的收入。庞大的市值交易必然引发其税收课征的问题，然而，当前有关的税收规范性文件仅对货物期货交易的增值税和金融期货交易的营业税有所规定，对金融期货交易是否以及如何课征所得税则并无规定。股指期货交易是否应当课征所得税、应当按何种所得进行征税、避险或投机交易是否将影响其税负的承担等，也成为当前争论不休的问题。为保证公平课税，有必要对以股指期货为代表的金融期货交易的所得课税问题予以研究。

一、股指期货交易所得的可税性分析

不主张对股指期货征收所得税的学者认为，期权或期货交易均为保证金交易，其交易额是一种虚拟金额，且其交易结果具有零和性的特点，即多空相抵以后结果为零。就整个期货市场而言，多头部位的盈余总是与空头部位的亏损相一致，反之亦然。整个市场的财富总量不变，亏盈数额的划转只是一个存量的调整，完成了一次财富的再分配。整个市场的资金总量是不变的。股指期货交易并不会产生收益，而只是投资者之间的收益发生转移。既然股指期货交易并不能够创造新的价值，而只是交易各方收入的再分配，其税基具有明显的虚拟性，作为非新增的价值并不应当纳入所得课税的范围。既然股指期货交易并不能创造新的社会财富，如果国家对其课税，无疑将使期货市场上的资金(私有财产)以税收的形式转化为国库资本，产生资本课税的后果。既然税收应仅对财产增值额征收，在经济总量保持不变的情况下，如果没有新的价值产出，对股指期货交易似乎并无课税问题。

对具有零和性，或者说不能自我创造新增社会财富的股指期货交易而言，其交易者所取得的收入是否应当纳入应税所得的范围，实际上正体现了应税所得是否应当为“新增价值”的税法争议。应税所得的概念界定在当前各国所得税法乃至学界研究中均无统一定论，其主要的代表学说为所得源泉说、净资产增加说、市场所得说和消费型所得说。尽管各学说所确定的应税所得的内涵和外延差别巨大，但仅有所得源泉说认为个人所得原为国民所得的一部分，凡经济活动致新的社会生产发生，而有助于总体经济生产提升，才能作为课征对象。除此以外，净资产增加说、市场所得说和消费型所得说均认为应税所得的概念并不应着眼于经济的发展进程，而应根据个人的利用性予以确定，即所得税课征的正当性，不在于整体国民经济的增进，而在于个人对某项财产是否享有处分支配或消费能力，依照量能课税原则是否应当负担纳税义务。根据当前通行的haig-simons的应税所得概念，在期间的起止点间所改变的用于消费和投资的市场价值，即应构成应税所得。依此观点，应税所得应为可供使用消费以满足私人欲望的财产，一项所得是否为应税所得，并非从整体经济成果加以判断，无论其是否为社会新增财产或价值，只要构成以个人对财产的使用支配、用于消费与投资的可能，即可认定为构成应税所得。

我国应税所得的确立并非遵从所得源泉说，而是将评价应税所得的标准置于收人取得对个人消费权利的改变，即税收的课征是以单个主体作为衡量基础的，即以个人取得的收益是否符合应税所得的内涵和外延来判定是否应当承担纳税义务。只要一项所得可能增加可供个人消费的财产，无论其来源如何，是否为社会新增价值并非其关注的重点。从我国当前《个人所得税法》所明确列举的10项所得类型和《企业所得税法》列举的9项所得来看，既包括了作为社会新增价值的工资薪金所得、生产经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得等类型，也包括非新增价值而仅是财产重新分配的偶然所得和接受捐赠收入等所得类型。尽管各类所得来源形式各异，但均为经由市场交易而增加个人消费权利的财产增加。

因此，股指期货交易收益是否为社会新增价值并不能决定其是否为应税所得，而应当判断交易的发生是否改变纳税人可供支配的财产范围。在现代社会中，市场风险已经成为影响企业正常生产经营活动进而决定其盈利水平的重要因素。作为典型的期货交易形式之一，股指期货交易为企业提供了风险转移的途径，具有为市场主体管理价格风险的经济功能。“期货交易的主要目的是使生产商、交易商和各种商品的处理商可以通过套期保值向投机者转移价格波动的风险”，随着交易发生而转移的风险一旦发生，则必然导致相应的财产分配在交易参与者之间发生相应的变动。就套期保值者而言，参与期货交易支付的保证金和其他费用是为实现风险转移而支付的成本，但同时也能够利用股指期货与现货交易之间的价格差额而获得相应的利润。对投机者而言，由于风险的承担也将获得相应的回报。因此，期货交易的发生，必然在不同程度上改变财产在市场主体之间的配置状况，进而改变其税收负担能力。因此，股指期货交易产生了投入交易中的财产在交易当事人之间的重新配置，可供当事人支配的财产因股指期货交易的发生而改变。对于特定交易者，因股指期货交易获得的价差收入能够满足其新的消费或投资的需要，这将使其可支配的财产范围有所增加，其整体消费能力和投资总额将有所提升，其税收负担能力也将因该经济价值的增长而得以重新评价。因此，股指期货交易收入同样应当纳入应税所得的范围，从而对其课征所得税。

股指期货交易本身的商业属性则是将其纳入课税范围的另一重要根由。正如澳大利亚mctiernan法官在r v.connare exparte wawn(1939)一案的判决中所指出，与单纯转移财产而不产生任何直接利益的不同的是，金融衍生品的交易不仅为其成员提供了就业机会，更提供了直接的利益。lord donaldsonmr法官在另一判决中认定，金融市场以满足真实的商业需求为目的，金融衍生品交易通过增加市场的深度和流动性而提高了金融市场的效率。因此，金融市场的“生产性”同样是不容置疑的，通过及时将各种有关的信息反映在有关金融工具的变动中，让市场上的各行为主体(金融交易的当事人)在交易过程中加以消化，从而使实际资源的配置更少出现浪费，减少“沉没成本”，使资源的配置更有效率。这便意味 着，随着金融工具的交易，市场上相同数量的资源所生产的东西增加了，而此即经济的“增加值”或“增量”，构成了所有从事期权或期货交易的收入来源。由此可见，股指期货交易并不仅仅是国民财富在不同市场主体之间的转移，并非仅仅是财产数量的此消彼长，相反，期货交易存在创造价值的可能，同样将产生与现货交易相同或类似的“价值增加”，应当将其纳入应税所得的范围。因此，“基于财政收入的考虑，在期货市场上的投机行为也应当予以课税”。

二、股指期货交易所得的属性之争

争议一：股指期货交易按“有价证券”转让所得课税。

当前我国尚未对个人从事期货交易取得的净所得如何征税做出明确的规定。当前对股指期货合约的性质存在诸多争议，这也成为认定其所得属性众说纷纭的根源所在。有学者认为，由于股指期货合约可以作为有价证券，可适用税法中“财产转让所得”的应税项目，按20％的税率课征个人所得税。

股指期货合约是否为“有价证券”仍不无疑义。尽管《个人所得税法实施条例》明确规定有价证券为“财产”之一，但对“有价证券”的范围并无明确规定。根据《证券法》第2条的规定，证券包括“股票、公司债券和政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券”，但国务院并未对股指期货合约是否属于有价证券予以认定。有价证券是指用以证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益，或证明其曾经发生过的行为。其本身所代表的财产权利能够使其持有者凭此直接取得一定量的商品、货币或是取得利息、股息等收人。但股指期货合约所代表的权利是股票指数在特定情况下的处分权利和义务，该合约并不能为其持有人直接产生任何的收益，只有在发生转让行为时，才能取得价差收益。因此，股指期货合约并非当前我国法律所规定的“有价证券”，将其视为有价证券而对其按照“财产转让所得”课征个人所得税是值得商榷的。

争议二：股指期货交易按“偶然所得”课税。

在英国等普通法系国家和地区，股指期货交易由于其投机性和本质上的“”性，在很长一段时间被当作行为而确定其税收待遇。在澳大利亚已有许多案例涉及以现金结算而未实际交付的期货交易合约的课税问题。澳大利亚税务局在其针对金融价差合同的课税规则中，亦肯定在特定的情况下，金融价差合同仍可能构成行为，从而免予承担纳税义务。事实上，股指期货交易以该证券市场价格决定给付因素，由于证券市场价格受各种不确定因素，尤其是投资人的心理预期的影响，其价格变动实际上已成为随机事件，是否获益以及获益的程度不仅取决于交易者的履约能力，更取决于合约与股票指数市场价格的关系。决定其价值的股票指数无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，以股票指数为标的的交易实际上与“以未来不确定、偶然的事件确定财物分配”的并无差别。这使合同的法律后果或经济后果不可避免地具有强烈的不确定性，具有投机和随机性。如果股指期货交易为行为，依照中国税法，其所得即应为具有偶然性质的所得，应按偶然所得课征20％的个人所得税。

尽管股指期货交易与行为均具有不确定性和投机性，但两者仍存在根本的分歧。在英国国内收入指引11l0a——“了解衍生品合约：规范衍生品”中指出，尽管衍生品合约具有一定的投机性，交易意图的不同决定其与行为有着根本的差异。基于套期保值和投资目的而缔结的衍生品合约具有真实的交易意图，因此，是真实的商业交易行为。澳大利亚税务局则认为盈利目的、投资技术性是股指期货交易与以娱乐为目的的行为根本区别之所在。股指期货的价格风险是市场所固有的，投资者是否参与交易并不影响其存在，而的风险则是人为创造。股指期货交易者仍可以根据所掌握的信息，就所面临的风险及市场合理价格做某种程度的估计，虽不能完全把握所有市场变量，但大体上尚能对股指价格的变化做理性的分析。而将结果完全归于偶然事实的发生，参赌双方完全不知该事实发生的可能性。因此，股指期货交易与行为仍有根本的区别，尤其在投资人以避险目的参与交易的场合，区别更是至为明显。股指期货交易所得不应被视为具有偶然性质的所得而予以课税。

争议三：股指期货交易所得属于可免税的“保险赔款”。

尽管有不少学者认为股指期货合约为射幸合同，但认为其在满足使用者规避风险与保值的需求上，具有与保险合同相同的特性。股指期货的最终使用者大多为了避免市场波动而导致其商业活动中所握有部位的不利变化而买卖金融衍生工具。这种交易方式系为防范市场风险、规避价格波动的目的，即避险目的。而股指价格所取决的不确定事件(如利率、汇率等市场因素)，与当事人自身利益有密切关系，构成了“保险利益”。如股指期货合约具有保险合同的性质，合约当事人所取得的收益具有保险补偿款的性质，则根据《个人所得税法》第4条第4款的规定，可以享受免税待遇。

在股指期货交易基于投机而非避险目的，其目标应在于追求利润最大化而非规避所持有的现货部位交易的市场风险。由于其承受的市场风险是单向的，当其对市场的预测与实际发展趋势一致时，投机交易者即可获得利益，其获利额度并不受任何限制。而在保险合同中，损失填补原则是确保保险功能实现的重要原则，保险合同当事人于保险事故发生时所受领的保险给付不得超过所受实际损失。因此，在股指期货交易中所取得的收入并非单纯意义上对交易者已遭受损失的补偿，不属于《个人所得税法》中所指的“保险赔款”的免税范围。

股指期货交易所得的属性确定直接关系到其税负的计算和征收方法，对于确定所得来源地，进而确定其税收管辖权都具有重要意义。因此，有必要通过对股指期货交易法律关系性质的研究，以判定其交易所得的属性。

三、股指期货交易法律属性的考证

如前所述，将股指期货交易视为有价证券转让或是保险合同、合同都是值得商榷的，由此决定股指期货交易所得很难被纳入“财产转让所得”、“保险赔款”或“偶然所得”进行课税。那么，确定股指期货交易的法律性质对认定其所得属性便显得尤为重要。

从各国的现有规则来看，大多数国家的课税规则是以股指期货交易系买卖合同为基本前提建立起来的，如德国、美国、英国、澳大利亚等。但对交易标的的认定则存在分歧，如德国认为股指期货交易的标的是高度抽象而无法进行物理化交割的股票指数，英国则认为交易标的为合约中的权利和义务。当前国内学界对股指期货合约的法律性质同样存在诸多争议，主要存在“买卖期货说”、“买卖期货合约说”和“折衷说”三种不同的学说。三种理论均认为股指期货合约属于买卖合同，但股指期货合约为买卖合同，则合同履行的结果为“出卖人转移标的物的所有权于买受人”，由此所取得的所得应当为“财产转让所得”。然而，根据《个人所得税法实施条例》第8条第9款的规定，“财产”是指“有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产”，而《企业所得税法实施条例》第16条规定，“财产”包括固定资产、生物 资产、无形资产、股权、债权等。如依照“买卖期货合约说”，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖，亦即期货合同权利义务的概括转让，似乎可以将其归属于财产中的“债权”项目。然而，尽管《企业所得税法实施条例》对何为“债权”并无明确的规定，但税法上的“债权”，并不具有与民法上债权作为“得请求他人为一定行为(作为或不作为)的权利”的相同内涵与外延，而仅指传统意义上基于货币借用行为而发生的权利。因此，尽管根据民法规定，股指期货合约包含了债权的内容，却依然难以归人税法中视为“财产”的“债权”的范围。实际上股指期货交易是否为“合约买卖”仍是值得怀疑的。从实际交易过程来看，投资者建仓行为是其缔结远期交割合同的过程，对冲平仓则是以缔结新的一份数量相等、方向相反的期货合约冲销原有的合约，投资者并无转让其持有的股指期货合约，只是由于其同时持有数量相等、方向相反的两笔合约，新合约的履行恰好可保证原合约的实现，通过结算系统即可促成各方当事人利益的实现，从而了结投资者参与交割与清算的义务。因此，股指期货交易并非“合约买卖”。

根据“买卖期货说”的观点，股指期货交易是交易者通过订立标准化期货合约进行股票价格指数买卖的行为，其标的物是通过某种方法编制出的股票价格指数及其涨跌情况。然而，股票价格指数是虚拟非实物存在的经济符号，本身并无价值，似乎难以归入所得税法所认定的“财产”范围。有学者认为，尽管股票指数是无法交付的东西，在期货交易中只能以现金作为结算手段，但只要其在法律上予以认可，作为法律上的“拟制物”同样可以成为买卖交易的“物”。但正如该学者所强调，一个虚拟的东西可以拟制为法律上的物，必须是在该物上能够设定实在的、现实的、能给权利人带来切实利益的权利。股票指数是客观存在的一组数据，其数值的涨跌只与若干股票价格变动有关，实际上仍是不足以为人力所支配的，在股票指数之上也难以设定足以带来确定利益的任何权利。因此，股票价格指数并非“财产”，并非股指期货交易的客体。

股指期货交易是基于管理和规避系统性风险的需要而产生的。参与股指期货交易的目的在于以一定的货币投入而承担、转移或管理一定的风险。在这一交易活动中，股票价格指数不过是未来特定时间内的股票市场发展变化的风险的表现形式，或称载体。股票价格指数基本上代表了整个市场股票价格变动的趋势和幅度，每一时点的股票价格指数反映了该特定时点股票市场的风险。此种风险能够被量化为货币价值。尽管股票价格指数是虚拟的存在物，但其所代表的风险则是实际存在且能以货币予以表达的。股指期货合约的缔结，并不在于实现股票价值指数的转移占有，而是通过合约的缔结获得在未来特定时点规避或承担特定风险的机会。因此，股指期货交易实际上是双方当事人以一定的货币为代价，对未来风险的移转与承担达成合意，其标的为特定时期内的风险管理权。交易一方当事人让渡风险管理权，从而获得相应的报酬，另一方则取得风险管理权并给付一定的费用。在此交易中，股票价格指数并非双方交易的对象，与其它金融产品一样，只是代表了某一具体类型的市场风险。股指期货交易价格的高低则反映了未来市场风险变化的程度及由此所决定的风险管理权的价值。因此，股指期货合约是以“风险管理权”为标的物的买卖合约，该权利以股票价格指数作为参照物，以指数的变动反映其价值的变化。随着风险管理权的转移而发生相应财产在当事人之间的变动。以股票价格指数作为参照物的风险管理权同样是能够为权利人带来切实利益的“财产”，因其转移而在当事人之间发生的财产增减应当产生税法的效果。

四、股指期货交易所得类型的确定与课税规则的构建

在确定股指期货交易是以风险管理权为标的物的买卖合同的前提下，应税事实的性质和所系属的税法规则即可相应地确定。但作为新型金融交易方式，在现有规则不足以将其涵盖其中的情况下，应有必要对此税法漏洞予以弥补，构建相应的课税规则。

(一)股指期货交易所得类型的确定

股指期货交易为买卖合约，将导致作为财产权利的风险管理权的转移，但这并不意味着其收益属于“财产转让所得”或“资本利得”，交易的具体环境也是认定其所得类型的决定性因素。

1　交易主体对股指期货交易所得的影响。股指期货交易是为市场主体提供风险转移和投资的新型交易工具，但不同性质的市场主体参与股指期货交易的方式、意图等各有不同，这决定了不同主体参与下的股指期货交易的所得性质的差异。在英国，非银行或其他金融机构所缔结的股指期货合约将不适用金融工具立法，不能以会计为基础计算交易的利润或损失。在澳大利亚，股指期货交易是否构成交易主体的日常经营事项是确定股指期货交易所得的决定性因素。如果交易主体以系统化、有组织和类似营业活动的方式缔结交易且交易具有重复性和规律性，则交易所得构成普通所得进行课税。如交易主体以盈利为目的而非经常性地缔结交易合约，则交易所得构成转让所得进行课税。

2　交易目的对股指期货交易所得的影响。从当前世界范围的课税规则和征税实践来看，交易目的被视为股指期货交易所得性质差异的又一决定因素，尤以美国最为典型。美国《国内收入法典》将期货交易区分为避险交易和非避险交易，分别适用不同的课税规则。根据这一规定，如果一项股指期货交易具有投资目的，则应适用第1256节的规定，其所得为资本利得，按照60％长期资本利得和40％为短期资本利得进行课税。反之，如果纳税人在其日常交易或营业活动中缔结该交易，目的在于减少纳税人持有或将要持有的财产的价格改变或币值波动的风险，或减少纳税人借人或纳税人承担的义务的利率或价格改变或汇率波动的风险，且在交易缔结日结束之前纳税人已明确确认该交易的目的在于避险，则该交易为避险交易，适用第1092节有关跨式部位的规定，交易所得或损失一并计人被避险交易，按被避险交易的所得性质进行课税。在德国，也肯定了对单个资产进行避险的交易，可计人该资产的收益和费用，但对于整体性的避险交易则通常不予以认可。

3　我国现行所得税法下股指期货交易的所得类型的确定与完善。如前所述，由于股指期货合约并不属于“有价证券”，是否属于个人所得税法中的“其他财产”并无明确规定，可以说，以股指期货合约作为表现形式的风险管理权这一项新型的财产性权利所产生的所得，并未涵盖于当前的应税所得的范围中。根据税收法定主义的要求，法无明确规定则无税，要对股指期货交易所得进行课税，必须以税法的修正作为前提。从立法实践来看，国家税务总局通过对税法概念进行扩大解释，从而将新的所得类型纳入应税所得的范围。股指期货交易的发生，因风险管理权的转移而支付的对价将改变交易主体可支配的财产范围，其交易结果应当产生税法后果。因此，有必要修改所得税法所规定的“应税所得”的内涵和外延，以将其涵盖其中，从而对其进行征税。

利用股指期货交易规避风险，是利用被套期项目与股指期货之间价格的“此消彼长”的关系，来减少交易者所承担的整体风险。由于现货市场与期货市场的价格存在同向联动效应，若日后市场价格变动使交易者在现货市场上受损，在期货市场上则能够获利，从而损益相抵，实现保值的目的。因此，如对套期保值交易适用与投资易相同的税收规则，税收成本将大大削弱套期保值的效果，即可能对有效的套期保值策略设置障碍，影响股指期货交易的分散风险和管理风险功能的发挥。因此，应有必要区分套期保值交易和投资型交易。以套期保值为目的参与股指期货交易，股指期货交易本身并无独立的目的，而是服务于规避被套期项目的风险，因此，其收益和费用的性质根据被套期项目的性质确定为经营利润或财产转让所得等类型，适用相应的税法规则。而以投资为目的的股指期货交易，是以风险管理权的让渡和风险的承担而实现盈利的目的，以价差作为主要的收入形式。因此，应当以“风险管理权”作为新型的财产权纳入所得税法中的“财产”的范围，以对股指期货交易所得按“财产转让所得”进行征税。

从股指期货交易的参与主体来看，主要包括金融机构、以套期保值为目的的交易者和以投资或投机为目的的交易者，股指期货套利是期货市场一种重要交易方式。就我国金融机构参与股指期货交易的情况来看，根据《商业银行法》、《保险法》的规定，银行和保险公司不能投资于股指期货交易，只有证券公司证券自营业务和证券资产管理业务以套期保值为目的而参与股指期货交易，因此，当前金融机构参与股指期货交易的程度是非常有限的，并无必要专门建立一套专为金融机构适用的所得税规则。

(二)股指期货交易的具体课税规则的构建

1　以套期保值为目的的股指期货交易的课税规则。由于以套期保值为目的的股指期货交易与被套期交易的关联关系，股指期货交易的收入记为被套期交易的所得，发生的费用和亏损则记为相应的损失。因此，在股指期货交易与现货交易之间的套期与被套期关系的前提下，现有课税规则已足以对其进行有效的课征。当前我国在《企业会计准则第24号——套期保值》第17、18条详细规定了套期保值关系的确认，只有满足以下条件才能够成立套期关系，即当企业对套期关系有正式指定，与具体可辨认并被指定的风险有关，且最终影响企业的损益，该套期预期高度有效，且符合企业最初为该套期关系所确定的风险管理策略，其有效性能够可靠地计量，在被指定的会计期间内高度有效。在当前《企业所得税法》及其实施条例并未对股指期货交易的套期关系确认做出具体规定的情况下，可以适用企业会计准则的这一规定。

在课税时点方面，由于以套期为目的的股指期货交易为被套期项目的组成部分，由此产生的收益或损失应当与被套期项目的收益和损失进行匹配。为此，在股指期货交易履行完毕时并不发生纳税义务，而是推迟到被套期项目被处分时才确认相应的收益和费用，从而确定相应的纳税义务。

2　以投资为目的的股指期货交易的课税规则。以投资为目的的股指期货交易收益为“财产转让所得”，应按照“财产转让所得”这一所得类型的相应税法规则进行课税。但由股指期货交易本身的特殊交易途径、方式所决定，其与一般财产转让所得有着巨大的差别。为此，在所得税法中应对此予以明确的规定，在保证国家征税权的同时，避免因不当的课税而妨碍股指期货这一新型投资方式的发展。

为确定股指期货交易的纳税义务，应有必要对收入范围的确认、交易费用的扣除和交易损失的弥补三个方面予以规定。一般而言，股指期货交易以交割、平仓或对冲三种方式了结交易关系。由于股指期货本身的非物理特性，无法进行实物的交割，而以现金的结算为合约义务的履行，双方结算时交付的现金为该交易的收益或损失，在扣除交易费用后作为应税所得。在以平仓了结期货交易关系时，由于买入或卖出的股指期货合约与其持有的合约的品种、数量、交割时间相同但方向相反，交易者的结算义务发生抵销，因此，初始合约与平仓合约之间的价格差额即为交易者的所得，扣除相关费用后为应税所得。以对冲了结交易关系，实质上是转让已取得的风险管理权或重新取得已转让的风险管理权，因此，该权利取得价格与转让价格之间的差异即为交易者的收益，扣除交易费用后以计算其应纳税所得。对参与股指期货交易发生的亏损能否进行扣除的问题，如交易者为企业，则根据《企业所得税法》的规定，可以进行扣除。但《个人所得税法》中并未规定投资亏损的扣除。与其他投资形式相比，股指期货交易具有高投资风险，如果只对其收益课税而不允许其损失扣除的话，则意味着投资者必须承担所有的投资风险。这将使得仅有高风险偏好的投资者愿意进入股指期货交易市场，进而导致市场缺乏必要的投机者分担市场风险，市场无法保持高度流动性，最终妨碍股指期货交易的风险分散和风险管理功能的实现。因此，应当在税法中肯定股指期货交易损失的扣除，政府为投资者分担部分投资风险，以增加股指期货市场对投资者的吸引力。这在我国股指期货市场发展初期尤其重要。因此，股指期货交易的投资损失可以用当年度的投资收益进行弥补，但考虑到我国个人纳税申报制度尚不健全，可将股指期货交易的投资损失的弥补仅限于以当年度在股指期货交易中实现的收益，避免因损失的弥补而增加税收征管成本。

就股指期货交易的课税时点而言，当前大多数国家，包括美国和英国，均采用“盯市法”确定股指期货交易所得税纳税义务的发生时间；而日本、荷兰等国则采用损益实现法。根据《中国金融期货交易所结算细则》第41条的规定，交易所实行当日无负债结算制度，当日收市后，交易所按照当日结算价对结算会员所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用进行清算，对应收应付的款项实行净额一次划转。因此，即使股指期货交易尚未了解，但其价值的变化在当日均在账户中予以反映。对于交易者来说，这种价值的变化是现实且确定的，因此，其损益并非在股指期货合约处分时才形成，在每个交易日都会产生相应的盈亏，由此产生一定的税法后果。但按日以合约结算情况计算应纳税额无疑将极大地增加税收征管成本。可借鉴美国的做法，以每一纳税年度作为计算股指期货交易收益和损失的期间，即于每一纳税期间期满时，所有的金融交易按市值计算其损益，由持有人列账，当做已出售处理，对所有金融交易按同一方法，计算同一时点的损益，在交易到期或合同履行完毕时再进行调整。

五、结语

股指期货交易真正在我国发展尚不到一年的时间。以此为起点，我国必然迎来更多的虚拟化的金融衍生产品的发展。从全世界范围来看，金融衍生产品的市值甚至远远超过了实体经济的总体规模。对其征税与否以及如何征税将对于税收公平在整体经济领域中的实现有着重要的影响。但股票价格指数对于任何成本的增加的反应都极为灵敏，税负的改变会对股指期货交易的发展造成深远的影响。因此，如何以合理的税负，既保证课税公平的实现，又避免对其发展造成妨碍，便成为未来立法的重中之重。而这在金融创新高度发展的今天仅仅是开始。

[参考文献]

[1]钱潇隽，融资融券预期造好券商期货股[n]，上海证券报,2010一01—06(01)

期货交易的法律特征例6

国家税务总局针对北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》，明确规定，个人通过网络买卖虚拟货币取得的收入将征收个人所得税。批复的内容有如下三条：“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税。个人销售虚拟货币的财产原值为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值”。这一批复的下达在学术界，互联网企业，网络游戏玩家以及媒体间引起了强烈反响。米晓彬（2008）、吕本富（2008）、陈永东（2008）等学者和业界人士对该批复从合理性和合法性等方面进行了讨论。而本文将从对虚拟货币征税的理论依据、操作性和相关法律制定情况三个方面，对该批复提出质疑。

虚拟货币交易征税问题的理论依据

虚拟货币是否是货币？初级虚拟货币是指由非金融机构发行，借助计算机网络在发行者与持有者或发行者和少数商家与持有者之间的流通，能购买现实商品、虚拟财产或电子化服务的充当等价物的近似货币（苏宁，2008）。货币具有价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段、世界货币五项职能。wwW.lw881.com从这一角度来看，虚拟货币显然不具备货币的所有基本职能，因此，笔者认为，它并不能称之为一种货币，只能是在特定的虚拟环境里具有一定类似于现实货币职能的特殊商品。

现阶段，官方对虚拟货币的合法性尚无明确定论。2007年2月15日国家《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》，首次在政府文件提及了“虚拟货币”的相关事宜，并对“虚拟货币”的发行、使用、流通等做出了相应规定：“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。要严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额；严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额；严禁倒卖虚拟货币”。通知中明令禁止了虚拟货币兑换成法币，以及倒卖虚拟货币的操作。这也就明确表示：虚拟货币不是货币。然而，时隔一年多时间，国家税务总局就下达了对虚拟货币交易征税的批复。政府层面截然不同的态度，将虚拟货币推向了一个尴尬的位置。

对虚拟货币的本质学术界尚在研究之中，虚拟货币的合法性尚待探讨，虚拟货币交易也未整章建制，在许多先行问题尚未解决之际，贸然出台虚拟货币交易征税的规定，一方面等于间接承认了虚拟货币及其相关交易的合法性，否定了先前相关部门的认定，另一方面也给虚拟货币相关实践带来了难题。

虚拟货币交易征税问题的可操作性

就可操作性而言，此项批复并没有给出切实可行的操作方法。例如应采用何种方式征收、财产原值凭证如何确定、纳税人的界定是出让方还是购买方、主体如何确定等，模糊不清的规定在具体操作时会发生很多难以处理的问题。

（一）逃税现象

虚拟货币交易一般在网络上进行，具有虚拟性和即时性。卖方和买方都以虚拟身份出现，交易金额少、速度快，双方容易产生逃税心理。举例来说，以淘宝网为第三方交易平台的q币交易，往往交易金额只有几元到几十元钱，交易时间只需要几分钟，双方都处于匿名状态，一旦交易完成，很少有人会主动缴纳几角或几元的个人所得税。事实上从这一法规出台开始至今，笔者亲历的几笔虚拟货币小额交易完全没有涉及到纳税这一环节，对于小额虚拟交易，纳税是一个容易被忽略的问题。

（二）财产原值凭证问题

根据规定，对于个人不能提供资产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值凭证。这一规定在实际操作上将面临极大的困难。虚拟货币本身是虚拟存在的，交易双方也以虚拟身份出现，并且可以同时拥有数个不同的虚拟账号，网络世界充斥了庞大冗杂的虚拟数据，如何核定其财产原值？而且，虚拟货币的贬值是难以控制的，价值变动快也给相关部门核定其原值带来了很大困难。面对我国日益壮大的虚拟货币交易市场，如果想实行全方位的监控，实时有效的界定每笔交易的原值，将是一项极大的工程，需要耗费大量人力物力。

（三）纳税主体的认定

虚拟货币交易具有无国界性。随着网络的不断发展，虚拟货币交易也将逐步扩展到世界各国。世界各国对虚拟货币交易的法律法规不同，目前尚没有统一的国际法出台。虚拟货币交易的纳税主体究竟应该是出让方还是购买方？当涉及到跨国界交易时应如何处理？举例来说，如果是美国卖家和中国买家的交易，应该如何征税？相关纳税主体的认定还存在着问题，让这一法规的推广实施更加显得困难。

虚拟货币交易征税问题的相关法律

（一）相关配套性法律法规缺失

国家税务总局在此项批复时并没有给出相应的细则，也未出台相关配套性法律法规，使得具体征税过程缺乏实质性的指导，征税涉及到的相关方面问题处理起来无所依据。仅凭借简单的批复难以有效科学的进行征税操作。笔者认为，在对虚拟货币交易征税之前，应该出台对于虚拟货币本质的明确认定，虚拟货币交易的相关制度规定，以及其他相关方面的配套措施。在虚拟货币交易相关认定和问题尚未得到有效解决时，贸然推出征税的规定，相当于给出了大量法律空白。

（二）与前期法律相冲突

此项法规与前期法规存在一定的冲突。2007年2月15日国家十四部委《关于进一步加强网吧及网络游戏管理的通知》中明确规定：“……严禁倒卖虚拟货币……”。而日前国家税务总局下达的批复则间接承认了虚拟货币交易的合法性。在相关法律法规存在冲突的情况下，虚拟货币交易的管理可能会显得更加混乱和难以控制。

（三）相关部门的监控可能会触犯隐私权

批复中规定了：“……对于个人不能提供有关财产原值凭证的，由主管税务机关核定其财产原值。”如果相关部门严格遵守规定，严格监控，则需要对交易过程进行严格的审查，虚拟货币交易本身的虚拟性使得监控必须比一般情况更为严格。而虚拟交易的一个重要特点就是其虚拟性，可以极大的保护交易双方的隐私权。一旦相关部门着手严格监控，则不可避免的会对虚拟货币交易主体的隐私权构成侵犯。这就给操作带来了一个两难的问题。

（四）不同的虚拟货币是否应该有不同标准

目前网络上的虚拟货币种类庞杂。既有以q币为代表的，可以与法币进行兑换的高能虚拟货币，也有一般游戏中用来购买道具的低能虚拟货币（苏宁，2007）。这些虚拟货币种类的划分存在着困难。低能虚拟货币并不能和法币进行兑换流通，仅仅存在于虚拟世界，且其价值波动幅度大，如果对于这些只能购买指定商品的低能虚拟货币交易也要进行征税，一方面难以界定其价值，另一方面对纳税人来说也有失公平。

（五）是否应该有起征点

目前我国对一般个人所得税的征收设置有相应起征点，而在国家税务总局下达的虚拟货币交易征税的批复中并没有涉及到起征点这一项。而虚拟货币交易一般属于小额交易，对一些几元十几元的小额交易，20%的所得税税率就显得过高了些。

结论

此项通知出台是在全球金融危机的大背景下，而现在普遍认为导致这次金融危机的主要原因之一是国家对金融创新（包括金融衍生工具）监管不力，因此税务总局的初衷是监控并限制金融创新。但此项法规出台的时机并不恰当，不但起不到监控和规范的作用，还可能造成市场的进一步混乱。而且，我们不能因噎废食，打个比方，如果金融创新100分是合适的，那么现在美国已经到了200分，必须加以限制；而我国只有50分，还需要大力发展。

因此，在我国尚未出台相关法律法规，正式规范虚拟货币交易市场的情况下，此项法规出台的时机并不合适，且面临着可操作性差，相关配套法规缺失等种种实施上的困难。面对尚未成熟的虚拟货币交易市场，笔者认为，国家应该尽快对虚拟货币交易合法性进行规定，对虚拟货币交易市场进行规范，出台相关配套法律法规，同时要鼓励创新，合理引导其发展，待我国虚拟货币交易市场成熟之后，再逐步过渡到征税等监控措施。

参考文献：

期货交易的法律特征例7

一、我国商品期货市场的基本概述

（一）商品期货市场的内涵和特征

商品期货市场是进行期货交易的场所，是多种期货交易关系的总和。它是按照“公开、公平、公正”原则，在现货市场基础上发展起来的高度组织化和高度规范化的市场形式。既是现货市场的延伸，又是市场的又一个高级发展阶段。期货交易是交易双方达成协议或成交后，不立即交割，而是在未来的一定时间内进行交割的一种交易形式。

商品期货市场有如下特征期货市场的以下几个主要特征：（1）期货市场的交易对象是远期交货合同；（2）期货市场提供一个可以从事期货买卖的持续和稳定的市场；（3）期货市场通过套期保值实现保险功能；（4）期货清算系统及保证金制度提供保障。期货交易需要一套特殊的期货清算系统来完成，而清算系统的核心是保证金制。因此“保证金制度是商品期货交易所特有的，它是最重要的一个组成部分”。

（二）商品期货市场的风险种类

商品期货市场是以远期合同为交易对象，交货的时间越长，所面临的不确定性越大，因此期货市场面临的风险越大。国际证券事务委员会和巴塞尔委员会1994年的联合报告，商品期货市场的风险可分为以下几方面：

1、市场风险。市场风险是指因商品的价格发生不利的波动而产生的风险；

2、信用风险。信用风险是指因合约一方出现违约所引起是风险。其内涵包括两方面：一是对方违约的可能性；二是违约引起损失的多少。

3、流动性风险：市场流动性风险是指由于缺乏合约对手，交易者不能按最近市场价格出售未结算的合约而可能造成的损失；

4、操作风险。操作风险是指由于交易者内部管理不完善、交易程序不健全，交易员欺诈或错误预测行情，或人为不可抗力造成自然灾害或意外事故，给整个机构带来损失的风险。

5、法律风险。法律风险是指由于交易者不具备从事该项交易的资格而使合约无效，或者合约的条款不具备法律效力等原因，交易者无法履行合约而造成的损失。

二、我国商品期货交易风险控制存在的问题

由于我国商品期货交易的发展时间还不长，因此在风险控制方面还存在着一些问题，亟待改进。

（一）政策监管和法律监管不到位

政府的监督在整个期货市场的发展中起主导作用，而我国的政府监管存在不到位的地方。证监会是我国政府监督的主要机构，其监管不到位的地方主要表现在以下三方面：一方面是其信息披露制度不完善，该披露的信息没有及时披露，造成严重的信息不对称，投资者不能及时的收集信息，做出正确的投资决策，损失就在所难免了；另一方面交易所管理制度和保证金制度不健全，根据国际惯例和我国的实际情况分析而知，8%的保证金是比较合理的比例，然而我国的保证金比例基本都为5%，只有铝和天然橡胶的保证金比例最高，但是也只是7%，过低的保证金比例使杠杆比例过高，放大风险。而且也没有采用“逐笔盯市”的清算制度，使交易所无法实施盘中动态管理，导致上千万手空单在几分钟之内通过计算机撮合系统成交，扰乱了市场秩序；同时没有对接近交割月的合约品种实施交割月逐步增加保证金制度，从而加大了期货市场的投机行为，增加了风险。最后一方面是对异常现象监控不足，从2010年到现在，期货市场经常出现异常行情，投资者突发集体品种跳水，在没有任何不利消息的时候出现这种情况，肯定是有始作俑者，但是证监会并不对此类事情做进一步的调查。

法律法规的完善是期货市场进行风险控制的重要前提。我国的期货市场目前处于初步发展阶段，虽然法律法规在不断的推出，但是立法滞后以及漏洞任然很多。法律监管的缺失使期货市场缺少了法制管理，合法合规行为与违法违规行为不能区分，则违法违规行为将充斥市场，扰乱期货市场的正常秩序。目前我国《期货法》尚未出台，因此存在法律法规制度不健全，使我国的期货市场的风险控制难度加大，风险也加大。

（二）期货经纪公司风险控制存在的问题

期货经纪公司是期货市场的主要参与主体，其风险性高，因此风险管理和控制就成为其重中之重，只有正确合理的风险防范才能确保期货行业的健康发展，是期货经纪公司生存的关键。然而由于我国的期货经纪业发展的时间不长，现还处于初步发展阶段，法制和监管的缺失导致难以实现正确的风险管理和控制。

（三）参与期货保值企业管理方面存在的问题

企业进行套期保值是为了经营的需要，企业在遵守期现头寸相等的的原则，以锁定成本和锁定利润，使经营风险得到控制，保证企业经营的核心利润。但是我国企业进行套期保值多数是亏损的，追其原因基本都是因为过度投机造成的，脱离了套期保值的基本目的。本文总结了亏损企业的一些相同的特性，主要存在企业的内部控制制度不健全、企业违规越权操作、风险控制力度缺乏以及监管部门工作不到位，监管手段缺失等问题。违规或越权操作属于投机行为，投机就增加了交易的风险，失败后会产生巨额亏损。因此，套期保值企业本身风险管理方面存在问题就会加大期货市场的风险。

（四）机构和投资者本身的不足

机构和投资者作为市场的主要投资方影响了整个期货市场的有序运行。我国的投资者主要存在风险意识和专业知识不足问题。任何市场交易都会存在风险，而期货交易的不确定性更加明显，因此投资者足够的期货方面的专业知识和风险意识就尤为重要。如果没有风险意识和专业判断能力，则投资就如同，盈亏没有定数，这样市场的风险就会加大。机构投资者主要表现为没有必要的风险意识，运用自身的专业知识进行违规操作，同样会加大市场的风险。

我国的商品期货市场风险控制存在这些问题是发展过程中的必然现象，通过问题折射出我国监管、法制以及企业自身存在的问题，当我们进一步解决这些问题时，我国的商品期货市场就能进一步的发展。（作者单位：西北民族大学）

参考文献：

[1]佟德庆.期货市场风险及其监管研究[D].西北大学.2005.

期货交易的法律特征例8

（一）金融衍生工具的法律性质

金融衍生工具（Derivatives instruments）是从传统金融工具如证券、利率、汇率、指数等演变而来的金融产品，是在上述金融资产价格发生剧烈变动时，满足人们赚取差价、进行投机或保值等需求的结果。巴塞尔委员会对其定义是：“任何价值取决于相关比率或基础资产之价值或某一指数的金融合约。”②我国有关部门规章称其是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具”。③这就从内涵和外延上揭示了金融衍生工具的概念。

因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，其所反映的是建立在高度发达的市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。④但金融衍生工具又体现出不同于一般合同的法律特征：

1、合同标的的未来性。合同给予交易对手对资产处置的权利和义务是在未来的某个时间点进行的。这种订约和履约时间上分离，一方面开阔了交易的时空范围，但也增加了交易的不确定性。

2、合同交易的虚拟性。合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，当其以本身具有虚拟性的证券、指数等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，即符号中的符号（symbol of symbol），在使市场规模高度扩张的同时，也加大了金融风险。

3、合同移转的特殊性。普通合同是物权继受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基础资产所有权的转移，而是转移该资产价格变化的风险和通过风险投资获利，因而一般不在表内反映出来。这大大提高了交易的便利和流动性，但也成为规避法律和监管的重要手段。

4、合同履行的信用性。交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证，就能达到原本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大，以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了风险。

金融衍生工具的法律性质和特征决定了金融衍生交易不仅要遵循合同法和商事交易的基本原则，而且国家立法必须加强对其监管和规制。

（二）金融衍生工具的风险分析

金融衍生工具的特点，决定了其风险的特殊性。（1）市场风险方面：金融衍生工具的价格是以基础工具的价格为基础的，这加大了市场价格变动引起的风险。（2）信用风险方面：金融衍生交易基本上属于信用交易，容易引发交易对方不履约所造成的损失。（3）流动性风险方面：利用金融衍生工具避险并没有使风险消失，而是使风险发生转移。这就需要市场上又足够的风险爱好者进行投机，在市场容量小的情况下，易出现因缺乏交易对手和流动资本不足而无法履约的风险。（4）营运风险方面：金融衍生工具是金融工程学创新的产物，由于其高度技术性和复杂性，更容易因人为错误而带来损失。（5）法律风险方面：金融创新的不断加快，使得法律和监管措施跟不上金融合约的设计，容易产生因法律不明确和交易不受法律保障而引发交易纠纷的风险。因此，金融衍生交易的风险程度远远超过了传统金融工具。如何对其进行确认、防范和管理是金融衍生交易、监管和立法最为关注的课题。

金融衍生工具的法律及风险的特殊性需要健全的法律制度规范和保障。那么现行的金融及其相关法律制度能否适应金融衍生市场发展的要求呢？尽管我国金融等领域的法律建设不断取得进展，但是还不能满足金融衍生市场发展的制度需求，其存在的许多问题和缺陷对金融衍生市场的创建提出了严峻的挑战。

二、金融衍生市场创建面临的金融衍生法律制度问题

（一）我国金融衍生交易的立法状况

我国金融衍生交易的立法可分为三个阶段：（1）起步试点阶段。早在1982年中国银行就开始提供外汇远期交易服务，1988年国家外汇局的《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》给予了肯定。①但金融衍生场内交易还是开始于1992年上海外汇调剂中心和上海证交所分别推出的外汇期货和国债期货，1993年的《外汇期货业务管理试行办法》和1995年的《国债期货交易暂行管理办法》予以确认。1993年海南首次推出深圳股价指数期货。1994年深交所的厦海发等6只认股权证转配股获准上市交易。（2）停止整顿阶段。1994年后，金融衍生市场日益演变为一个高投机性的场所，并引发一系列严重违规事件。于是，上述交易被先后停止。场外交易也受严格限制，如1995年的《关于禁止金融机构随意开展外汇衍生金融工具交易业务的通知》只允许进行保值性交易。1997年的《可转换公司债券管理暂行办法》允许上市公司和重点国企发行可转债。1999年的《期货交易管理暂行条例》针对的是一般商品期货。2001年的《国有企业期货套期保值业务管理办法》允许国企经批准可利用境外期货市场套期保值。（3）重新发展阶段。今年伊始，国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，提出了稳步发展期货市场和开发金融衍生产品的要求，标志着我国发展金融衍市场重新启动。银监会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》于今年3月1日正式实施，这是我国第一次对金融衍生场外交易进行的全面规范。

（二）金融衍生立法面临的挑战

然而，金融衍生立法存在许多突出的问题，难以应对其发展的要求：（1）先试点后规范的弊端。这是效仿西方国家先建场后立法的模式，但对我国不能适用。首先，西方金融衍生市场是建立在发达的基础金融市场之上并适应其需求产生和发展起来的，具有广泛的认同性。而我国一开始就先天不足，在缺乏法律规范的情况下，容易滋生投机和混乱。其次，金融衍生工具不同于其他金融产品，在缺乏规范和监管时容易对市场造成冲击。（2）内容基本上是强制性行政性规范。以期货为例，1999年国务院颁布的《条例》是迄今为止金融衍生交易最高层次的立法。然而其内容重规范、轻发展，重限制、轻效率。例如，期交所无权上市新品种、期货经纪公司不得从事其他业务、金融机构不得从事期货交易、对期货行业自律管理缺乏规定等。（3）立法层次低、行业色彩重。目前，所出台的相关规定基本上是由各部门颁布的，往往考虑本部门的情况和利益，部门之间的冲突在所难免。例如，银监会颁布的上述《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等，而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。

三、金融衍生市场创建面临的金融基本法律制度问题

近十年以来，金融改革和立法取得了重大成就，光全国人大制定的法律有：1995年《人民银行法》（2003年修正）、《商业银行法》（2003年修正）、《票据法》、《保险法》（2002年修正），1997年《刑法》（涉及金融犯罪），1998年《证券法》，2001年《信托法》，2003年的证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等。可见，我国基础金融已形成比较完备的立法体系，但是，还不能满足金融衍生市场发展的需要。上述法律几乎没有对金融衍生交易和监管作出规定，部分法律条文限制其发展的要求；金融衍生市场的发展还将对现行金融制度造成巨大的冲击。

1、《人民银行法》所建立的中央银行的货币政策调控机制将面临新的难题。金融衍生交易的杠杆性及其巨大的乘数效应大大改变了供求，这不仅使以一般商品和劳务的物价指数稳定作为货币政策的最终目标日益受到挑战，以货币供应量作为货币政策的中介目标受到削弱，而且使传统货币政策工具的作用大大降低。①建立起与金融衍生市场发展相适应的新的货币政策框架，已迫在眉睫。

2、《商业银行法》确立的法律制度基本上是建立在传统业务经营基础上的，如存款人的保护、贷款等业务规则、财务会计监督管理等。对于中间业务规范不多，衍生业务更是没有提及，随着银行业“脱媒”的加剧，上述法律制度难以适应金融发展的需要。

3、现行《证券法》的一些规定严重限制了金融衍生市场的发展。根据规定，②证券信用交易被排除在外，这既包括外部信用如券商提供的融资融券，也包含证券期货、期权和回购等交易双方提供的内部信用。①再如，证券只能在证券交易所集中竞价交易，对于场外交易和做市商等交易方式则为法律所禁止。同时，金融衍生交易的发展也给证券交易制度造成冲击。例如，内幕人员可以用互换交易来实质进行股票的买卖，进而获得非法利益并规避了禁止内幕交易的规定。使用同样方法，相关股东可以进行短线交易买卖股票而避免公司归入权的行使。②

4、信托的本质是“受人之托，代人理财”，然而现代信托发挥了其独特的融资功能，已基本表现为商事信托尤其是金融信托。随着投资工具的多元化和复杂化，信托法的内涵、信托制度等也发生了质的变化。③鉴于“商事信托与民事信托在本质上有出入，现行信托法所构建之民事信托法理，恐未必能完全适用于商事信托”。④因此，《信托法》确立的传统民事信托制度难以应对金融发展之需。

5、其他金融法律制度也显得捉襟见肘。《保险法》规定，保险公司的资金运用限于在银行存款、买卖政府债券等。若运用金融衍生工具进行避险或保值就成为不可能。《证券投资基金法》仅仅适用于公募基金，对于私募基金未作规定，这使得对冲基金等金融衍生工具无法得以实施。《票据法》中的票据基本上承担的是支付结算功能而不是融资功能。《刑法》虽将“破坏金融管理秩序罪”单作一节，但尚无金融衍生工具犯罪的规定。虽然1999年刑法修正案增加了期货的犯罪规定，但远远不能适应金融衍生市场发展的需要。

四、金融衍生市场创建面临的相关法律制度问题

1、合同法与金融衍生合约。合同制度是金融衍生交易的最基本的法律制度，但《合同法》没有作出规定。作为无名合同，衍生交易合同的效力要依赖最相似的合同才能作出判断，这不利于交易的稳定。

2、担保法与信用担保。金融衍生交易基本上是信用交易，离不开担保制度。特别是场外衍生交易，更需要交易一方提供信用担保以降低风险暴露。如国际上普遍采取国际互换与衍生工具协会（ISDA）信用支持文件。然而我国的担保制度已与国际惯例不匹配。例如，按照《2001年ISDA保证金规定》，设定担保时担保物的所有权是转移的，但是我国没有让于担保制度，而且《担保法》规定，设立担保时不得约定转移担保物的所有权。于是，当担保权人基于所有权转移对担保物进行处置时，可能被法院认定为无效。

3、破产法与净额结算的效力。在衍生交易中，净额结算大大减少了双方的支付金额，降低了信用风险。问题在于，当交易一方因违约而发生破产或清算事由时，交易的另一方根据协议规定提前净额结算，并以结算出的净额，作为双方权利义务的最终数额时，在我国将面临破产法上的难题。根据《破产法》规定，在法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日期间内对未到期的债务提前清偿的行为无效。

4、知识产权法与金融创新智力成果的保护。金融衍生工具是金融工程师创新智力成果的结晶。在国外，相关的立法和司法对此保护是有力的。如1983年美国道。琼斯公司诉芝加哥期货交易所采用与道。琼斯工业指数相同的编制方法进行期货股指开发。结果法院判被告侵权。⑤而我国知识产权立法还未将此作为保护客体，必将限制金融衍生领域的创新。

5、会计法律制度的挑战。现行会计制度是建立在权责发生制和历史成本基础上的，在衍生金融工具出现之后已暴露出其不适应性。权责发生制是以权利和责任的发生来决定收入和费用的确认标准，因而不能反映衍生金融工具的未实现损益；历史成本是以交易发生时的实际成本为计量标准，因而在价格瞬息万变的金融衍生交易中，难以为投资者提供决策有用的信息了。

6、税收法律制度的挑战。衍生产品属未实现的虚拟资产，在交易过程中，随时可能出现买空卖空、平仓、交割或合约失效等各种不同的结果。因此，衍生产品交易在征税环节、征税时点和计税依据等方面与传统交易有所不同。①金融衍生交易过程比传统金融交易过程复杂和不确定。因此无论是税收体制还是税收征管都面临着严峻的挑战。

7、信用征信制度。一般市场交易中交易方是确定的，而金融衍生交易在大多数情况下交易对手是不确知的而且变化频繁，只有在到期日交割时才能确定。因此，熟人社会的游戏规则和道德约束已经不能在此发挥作用了，只有建立完备的征信系统，才能约束每个交易主体的行为，保障金融衍生交易的安全。可见，建立全国性的征信法律制度已迫在眉睫。

8、国际私法制度。金融衍生交易往往突破国家的界线，使金融市场国际化。许多问题需要各国协调，或通过国内立法予以解决。由于我国的法律对金融衍生交易缺乏规定，使得在跨国交易中面临着法律冲突问题，如净额结算、平仓抵消、信用担保以及跨国管辖等等迫切需要立法解决。

五、创建金融衍生市场的法律对策思考

金融衍生市场的创建是一项巨大的工程，涉及到整个金融及相关法律制度的的调整。限于篇幅，下文着重从金融衍生市场的立法上进行对策思考。

（一） 金融衍生立法指导思想的检讨与反思

由上文分析得知，我国金融衍生交易立法上过分谨小慎微，防范至上，在安全与效率的天平上过分强调安全。其具体表现为，立法滞后于发展需要，立法的内容多为限制性和禁止性规范。若遇到挫折，就采取以行政命令的方式予以取缔的武断态度。证券现货市场和商品期货市场能够在挫折和坎坷中不断发展和壮大，惟独金融衍生交易却通通夭折。不少学者对政府的轻率做法产生质疑。②须知，效率是金融衍生交易的生命，正因为金融衍生工具大大提高了市场有效性，才获得市场广泛的认可。金融衍生工具是金融创新的结果，如果一味为了安全而牺牲效率，实际上是抹杀交易主体的创新精神。金融创新所改变的主要是市场交易关系，所谋求的首先是市场的接受和认可。③作为一种合同交易，金融衍生交易首先是由民法合同法调整的，作为一项民事活动，国家按理不应进行干预。只是鉴于金融在整个国民经济中的特殊地位以及金融衍生交易的经济特点，为维护稳定的市场秩序，政府在必要的时候依法对金融市场进行干预。但政府的干预必须限制在法律规定的范围内，一切为了保障安全的规范和措施应以确保交易主体的金融创新和交易效率为前提。因此，效率与安全兼顾应对是金融衍生立法确立的基本原则。

（二）金融衍生市场的法律框架设计

1、金融衍生交易合同制度。合同制度的设计应区分场内交易和场外交易。前者属于标准化的合约，主要制度有：合约价值的确定、最小价位变动制度、合约期限划分制度、合约交割制度等。后者的形式复杂多样，涉及到许多法律问题，为此，一些国外相关组织对其进行了标准协议的设计，如ISDA的主协议和系列文件。我国应借鉴这些做法，从一开始就与国际接轨。

2、金融衍生市场主体制度。参与金融衍生市场的主体有：（1）监管机构。（2）行业组织。要通过立法加强行业组织的自治管理作用，弥补政府监管的局限性和引起的负作用。特别是场外交易，行业组织在行业管理、制定标准化协议方面发挥十分重要的作用。（3）交易所、结算所。我国证券市场实行二所分离的制度，而期货交易则是二所合一。独立于交易所的结算公司可防止交易所片面追求交易额而忽视风险管理的倾向，提高结算速度，有利于形成分层管理的风险防范机制，降低交易风险。①（4）金融机构。

3、金融衍生市场行为制度。主要包括两个方面交易制度和风险控制制度。前者制度的设计遵循效率性原则，后者遵循安全性原则。每个方面又是由众多具体的制度构成。如场内交易的风险控制制度包括：保证金制度、每日无负债的结算制度、限仓制度涨跌停板制等。

4、金融衍生市场监管制度。

国内外学者对此论述较多，笔者针对目前现实情况着重强调我国的金融监管体制要实现分业监管向综合监管、机构监管向功能监管的转变。 由于金融创新使金融机构和金融业务的界限日益模糊，使得各国金融监管体制也在进行重大变革，逐渐由分业监管转向混业监管转变。英国于2000年通过的《金融服务市场法》以法律形式确定了金融监管局是唯一的对金融业进行全面监管的执法机关。美国于1999年通过了《金融服务现代法案》之后，新监管模式以金融服务功能为标准进行分类管理。在我国，新修订的《人民银行法》中第九条规定了建立金融监管协调机制的条款，但是该机制至今仍然缺位，许多问题难以得到及时有效的解决。应尽快建立以人民银行为主导的金融监管协调机制，待到时机成熟时，成立专门的监管机构，并实现向功能监管的转变。

六、上海期交所股指期货――我国金融衍生市场创建及立法的起点选择

（一）我国创建金融衍生市场的路径选择

如上所说，金融衍生市场的创建和立法是一项巨大的工程，确定这项工程的起点相当重要。笔者参考一些学者的观点，②对此进行以下逻辑推演：

在创建的范围上，应该是先个别后整体，根据条件和社会需求，成熟一个推出一个。对于远期、期货、期权和互换市场，我们不可能冒然整体推出。

在创建的组织形式上，应先重点发展场内市场，适度发展场外市场。由于场内市场有严格的交易和监管制度，而场外市场标准化程度低、透明度不高、监管难度大，在我国当前基础条件不足的情况下，应重点规范场内交易市场。一般来说，期货、期权属于场内市场，而远期、互换属于场外市场。

在衍生工具的种类上，应先易后难。从期货市场的发展顺序来看，期权是在期货之后发展起来的，许多期权是以期货合约作为标的物进行交易的。因此，在金融期货与金融期权的选择上，应先推出金融期货。

在金融期货的种类上，应选择条件最充分的一种。金融期货主要包括利率期货、外汇期货和股票指数期货。由于目前利率、汇率还没有市场化，而股票市场经过10多年的发展，规模日益庞大、流动性不断增强，并且规避风险的需求日益强烈。因此，股指期货应成为我国金融期货的首选品种。

在上市的交易场所上，宜在期交所而不是证交所。期货交易与现货交易在交易机制和风险监管控制上有很大差别，在现货市场交易衍生产品，容易把二者混在一起，并造成极大的市场管理风险。

在金融衍生市场的布局上，应先选择金融中心城市进行试点，再完善推广。

综上分析，笔者认为，我国金融衍生市场创建的战略起点选择上，应首先在上海期交所推出股指期货。

（一） 上海推出股指期货的法制环境优势

上海推出股指期货除了在经济、地理位置和人才等方面具有巨大的优势外，其在法律环境方面也有不可比拟的优势。

法律意识与诚信制度上，上海是我国经济中心城市，市场经济和法制观念比较强。诚信制度建设一直走在全国的前面，《上海市个人信用征信管理试行办法》已于今年2月1日起施行，是目前全国唯一开展个人征信业务的城市。

立法经验上，上海期货交易所是全国三大期货交易所之一，多年来在规范交易所的建设方面积累了许多宝贵的经验。

监管制度上，上海针对分业监管的弊端，建立了重大事件即时协调和处理机制――“3＋2”联席会议制度，在金融混业化趋势下发挥独特的作用。

行业组织方面，上海率先于今年3月18日成立了期货同业公会，在行业自治管理方面也走在全国的前面。

（三）上海推出股指期货的立法建议

期货交易的法律特征例9

金融犯罪的概念是金融犯罪理论中所要研究的首要问题。

“名者,实之宾也”。[2]这句话是说概念是对客观实际的反映。但是,由于研究方法和研究的内容等多方面原因,导致我们经常将概念和语义混淆。[3]这种混淆的结果是将区分该对象和另一些对象的特征作为是该对象和其他对象特征,即将特殊特征误认为是本质特征。这种误解同样存在于我国刑法学界对金融犯罪概念的界定中。

有代表性的观点认为,金融犯罪是指在金融活动中的一切严重危害金融秩序,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。[4]金融活动指金融主体在金融市场中一切与金融有关的活动,调整金融活动的法律法规包括金融法、民事法律法规和经济法律法规和行政法律法规等。[5]按照这种定义,金融犯罪具体包括经济犯罪(包括狭义的金融犯罪)、财产犯罪;贪污贿赂犯罪和渎职罪等。以设立金融机构过程中涉及的犯罪为例来分析之。众所周知,设立金融机构必须经有关金融主管机构的批准和符合公司法的规定。首先,按法出资和募集资本;其次,按照有关金融法和公司法的规定,必须具备设立该金融机构所要求的注册资本;再次,必须有有关主管部门的批准,取得批准文件和领取金融机构经营许可证;最后,申请设立金融机构。在此过程中,行为人可能触犯的犯罪有:虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;行贿罪;;滥用管理公司、证券职权罪等等。这种大而化之(或称之为广义)的金融犯罪概念基本上将整个刑法基本上变成了金融刑法,其研究意义令人质疑。究其原因是这种定义没有把握金融犯罪区别于其他犯罪的本质特征,即金融活动不是金融犯罪的本质特征,而只是其特殊特征,它仅具有将金融犯罪与某些犯罪(如自然犯)区分开来的功能,但不能将金融犯罪与其他所有的犯罪相区别。

可见,把握金融犯罪的本质特征是界定金融犯罪概念的关键。而金融犯罪的本质特征的界定离不开对金融[6]和金融法[7]理论的研究。

金融是指货币资金的融通,是以银行为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。金融作为一个经济范畴,其内容包括金融关系、金融活动、金融机构、金融工具、金融市场等要素;其核心是金融关系。调整金融关系的法律规范统称为金融法。金融关系是在金融活动中发生的社会关系,是指银行和其他非银行金融机构在从事金融业务活动和金融监督管理活动过程中,同其他金融主体之间发生的、与信用活动和货币流通相关联的各种经济关系,具体包括金融监督管理关系和金融业务关系两大类:

第一类是金融监督管理关系。是指国家金融监管部门(包括中国人民银行、国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会)在组织和管理全国的金融事业和对金融市场的监督管理过程中形成的经济监督管理关系。具体包括:对金融业务的监管、对金融机构设立的监管、对非法从事金融活动进行查处而产生的金融处罚关系。

第二类是金融业务关系。是指银行和其他非银行金融机构在法律、法规允许的范围内从事相关业务活动而与其他金融主体之间发生的平等主体间的经济关系。具体包括:

1.因间接融资业务的开展而发生在银行等金融机构与存贷款主体之间的资金融通关系,如存款关系、贷款关系等;

2.因直接融资业务的开展而发生在证券、信托等非银行金融机构和投资、融资主体之间的发行、交易关系,如证券发行买卖关系、承销关系,证券交易买卖关系、行纪关系、证券发行服务与交易服务关系等。

金融关系内容广泛而复杂,决定了金融法的内容也十分庞大。一般而言,金融法律法规的内容可包括中央银行法、商业银行法、政策性银行法、非银行金融机构管理法、涉外金融机构管理法、货币发行与现金管理法、金银管理法、存款与贷款管理法、同业融资法、金融担保法、票据法、支付结算管理法、证券法、保险法、金融信托法、融资租赁法、期货期权管理法、外汇管理法等。我国金融法具体包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《期货交易管理暂行条例》、《金融资产管理公司条例》和《外资金融机构驻华代表机构管理办法》等。这也说明我们研究金融犯罪不能仅以刑法典和单行刑法的规定为研究内容,而应当将金融法的规定纳入研究视野。

调整金融关系是金融法区别其他法律本质属性。金融法所规定的违法行为就是指违反上述金融法的规定,破坏金融关系,危害金融秩序的行为。金融犯罪行为是金融违法行为的极端表现形式。那么,违反上述金融法律法规,破坏由金融法调整的金融关系,严重危害金融秩序的行为属于狭义的金融犯罪概念的本质属性。在理解了金融犯罪的本质属性的基础上,我们可以按照逻辑定义的方法[8]对金融犯罪进行定义。据此,我们认为,金融犯罪是指违反金融法律法规,在金融活动中严重破坏金融关系,使金融秩序受到严重损害,依法应当追究刑事责任的行为。[9]

二 、金融附属刑法立法模式

金融犯罪的法律渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法三种形式。金融犯罪的内容与金融犯罪的立法模式有密切的关系。“研究刑事立法的根本目的,就在于如何使罪刑关系这一内容更恰当地包容在由一定的立法方式所创制的刑法规范之中。”[10]

无论是英美法系还是大陆法系国家以及我国的台湾地区的金融刑事立法,都有一个共同点,即主要在金融法律中附随规定金融犯罪,而且,在金融法律中都明确规定金融犯罪的罪状和确定的法定刑,因而其金融法律中的刑事法律条款是完整的刑事法律条款。在英美法系国家,特别是英、美两国,由于没有统一的刑法典,金融领域的犯罪与刑事责任都规定于金融法律中。在大陆法系国家,尽管都有统一的刑法典,但除少数金融犯罪如货币犯罪规定于刑法典和单行刑法外,其余的都规定于金融法律中。[11]

我国台湾地区的金融犯罪立法模式与上述英美法系和大陆法系国家一样,刑法典中的金融犯罪的内容很少,大部分金融犯罪直接规定在金融法律法规中。台湾刑法典(2003年6月25日修订)分则第12、13章分别规定了伪造货币罪;伪造有价证券罪;第32章规定了欺诈背信重利罪。[12]其他的金融犯罪除规定在单行刑法《妨害国币惩治条例》(1935年7月15日颁布,1973年9月4日修订)中外,大多规定在金融法中。下面以台湾的期货交易法为例,详细说明之。[13]台湾《期货交易法》第112条规定:“有下列情事之一者,处七年以下有期徒刑,得并科新台币三百万元以下罚金:

(一)未经许可,擅自经营期货交易所或期货交易所业务者。

(二)未经许可,擅自经营期货结算机构者。

(三)违反第56条第1项(非期货商除本法另有规定者外,不得经营期货交易业务。-笔者注,以下条文括号中皆为笔者注)之规定者。

(四)未经许可,擅自经营杠杆交易商者。

(五)未经许可,擅自经营期货信托事业、期货经理事业、期货顾问事业或其它期货服务事业者。

(六)期货信托事业违反第84条第1项(期货信托事业于募集期货信托基金,非经主管机关核准,不得为之。)规定募集期货信托基金者。

(七)违反第106条(对于期货交易,不得意图影响期货交易价格而为下列行为之一: 1.自行或与他人共谋,连续提高、维持或压低期货或其相关现货交易价格者。2.自行或与他人共谋,提高、维持或降低期货部位或其相关现货之供需者。3.自行或与他人共谋,传述或散布不实之信息者。4.直接或间接影响期货或其相关现货交易价格之操纵行为者。)、第107条(下列各款之人,直接或间接获悉足以重大影响期货交易价格之消息时,于该消息未公开前,不得自行或使他人从事与该消息有关之期货或其相关现货交易行为。但有正当理由相信该消息已公开者,不在此限:1.期货交易所、期货结算机构、期货业或期货业同业公会或其它相关机构之董事、监察人、经理人、受雇人或受任人。2.主管机关或其它目的事业主管机关之公职人员、受雇人或受任人。3.前二款受任人之董事、监察人、经理人或受雇人。4.从前三款所列之人获悉消息之人。前项规定于董事、监察人之代表人准用之。)或第108条第1项(从事期货交易,不得有对作、虚伪、诈欺、隐匿或其它足生期货交易人或第三人误信之行为。)之规定者。”该条文所规定的犯罪包括擅自经营期货业务罪,非法操纵期货交易价格罪,内幕交易罪和对作罪,并规定了相关的法定刑。这种附属刑法被称为独立型附属刑法。

我国规定金融犯罪的刑事法律体系包括刑法典、单行刑法和附属刑法三个组成部分。金融犯罪的立法模式以法典型立法模式为主,即金融犯罪主要规定在刑法典中,这与世界大多数国家关于金融犯罪的立法模式不同。刑法典是我国刑法规范的主要表现形式,也是我国金融刑事立法的主要法律渊源。吸取了近二十年的立法及司法实践的经验和教训,又借鉴了国外金融犯罪的立法经验,我国立法者在刑法典中对金融犯罪系统地作了专门规定。尽管我国刑法典中有关金融犯罪的规定还不完善,但可以说我国刑法典是规定金融犯罪最完备、系统的刑法典。我国1997年刑法典在分则第3章规定了金融犯罪。随后,刑法修正案相应的对刑法的有关金融犯罪部门做了因应时代变化的修正。我国规定金融犯罪的另一种重要的法律渊源是单行刑法,即全国人大常委会于1998年12月29日制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

我国在规定金融附属刑法时,采用以下几种方式:第一,照应性规定方式。即在刑法典和单行刑法对某种犯罪已有明确规定的情况下,为了表明对某种行为在刑法上的否定评价而在金融法律中再一次做出的照应性、重申性的规定。如我国刑法典第181条第1款已经对编造并传播证券交易虚假信息罪作了规定,而《证券法》第188条又再次规定:“编造并且传播影响证券交易的虚假信息.扰乱证券交易市场……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第二,原则性规定方式。即在非刑事法律中只原则性规定对某行为“依法追究刑事责任”,但是在刑法典或单刑法中部没有相应的处罚规定。如《中国人民银行法》第41条第2款规定:“变造人民币、出售变造的人民币或者明知是变造的人民币而运输的,构成犯罪的,依法追究刑事责任……。”另外,该法第47条、第48条分别规定了非法贷款罪;非法提供担保罪;擅自动用发行基金罪;强迫贷款罪;强迫担保罪等,但《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》和新刑法典中都没有将上述行为规定为犯罪。

可见,我国附属刑法在规定金融犯罪时,其立法模式与外国不同,它没有规定法定刑,这种立法方式称为依附型立法。换言之,由于我国金融犯罪的罪状和法定刑主要规定在刑法典和单行刑法中,附属金融刑法采用的是依附型的立法模式,不能独立适用。这就要求附属刑法必须与刑法典、单行刑法协调一致,才能形成一个既适用、又完整协调的金融刑法体系。

依附型附属刑法的立法模式的弊端是显而易见的。因为没有设置法定刑,其适用只能依据刑法典和单行刑法的规定,即必须把附属刑法与相应的刑法典和单行刑法的规定结合起来才能适用。对附属刑法所确定的犯罪,如果附属刑法没有指明应当依据的刑法条文,按罪刑法定原则,就没有法定刑可适用,该附属刑法也就无法适用。因为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,该原则的基本要求是犯罪行为既有明确的罪状,又有处罚有确定的法定刑,二者缺一不可。因此,按罪刑法定原则,附属刑法没有明确(包括直接或间接明确)的法定刑,就无法适用。附属刑法规定为犯罪的,刑法典和单行刑法却没有为此设置罪状和法定刑,没有规定为犯罪。如我国金融附属刑法大多数属于原则性规范,在非刑事法律中只原则性规定对某行为“依法追究刑事责任”,但是在刑法典或单行刑法中却没有相应的处罚规定,使附属刑法的罪刑规范成为虚置的、不能适用的具文。

因此,我们认为,我国金融刑法的立法方式应当采纳独立型附属刑法模式。

首先,附属刑法中的罪刑规范比刑法典中规定的行政犯的罪刑规范的指引、教育 和威慑功能强。“将经济犯罪行为规定于刑法典之中,使经济刑法具有刑法之外形,自然较易产生一般预防作用而且具有吓阻经济犯罪之功能,惟将经济刑法规定于刑法以外之其他法规中,就刑事立法政策与社会心理学的观点而言,具有不可避免的缺失:一方面是因为立法体制上,此种法律是以规定民商或行政事项或其他法律关系为主体,而只于违反限制或禁止之规定时,始附带科以刑罚。另一方面则因此种规定虽具有刑法的实质,但不具有刑法的形式。在此情形下易于隐蔽刑罚的威慑性,而且,其立法意旨及刑罚构成要件以及对于经济犯罪行为的‘社会非价判断’,每易为社会大众与刑事司法人员忽视。因此,将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式,在一般预防效果上,似有较低犯罪吓阻功能。为除此弊,一方面或将不法内涵较高,犯罪形态已较稳固而非属于限时法之经济刑法条款增订为刑法之新罪名,或自刑法以外法规移置规定于刑法之中,……”[14]林山田先生的这段话被多次引用来说明法典化规范比非法典化规范的指引、教育和威慑功能强。作为自然犯的罪刑规范设置在刑法典中其容易被社会公众所认知,故其指引功能、教育功能、威慑功能强,这是众所周知的。但是,刑法典中的行政犯的罪刑规范和附属刑法中的相应的罪刑规范的指引功能、教育功能和威慑功能的功效却正好相反。因为从事金融工作的人员必需熟知或者首先接触的是其所在部门的法律法规,故在其熟知的部门法中直接规定罪刑规范的,显然有利于刑法规范的指引功能、教育功能和威慑功能的实现;相反,将金融犯罪的罪刑规范规定在刑法典中,其被金融从业人员所感知的、所接受的效果就会大打折扣。

其次,附属刑法中直接规定罪刑规范有利于维护刑法典的威严和稳定性。根据马克思主义的认识论原理,立法者不是万能的,不可能将所有的罪刑规范都一次性地规定在刑法典中。而刑法典的威严是与其稳定性相关联的。亚里士多德指出,“轻易的改变法律,另制新法的作风,实为一种削弱法律根本性质的方法”,“就一般而言,轻易改变法律的习惯乃是一种罪恶,所以,如果改革的益处不大时,无论是法律适用者或者是统治者,我们还是以忍受这些缺点为妙”。[15]可见作为规定一般性原则的刑法典是不能轻易修改的。但是,社会的变化和时代的发展又要求刑法必须与时俱进。解决这个问题的方法就是立法者尽量保持对刑法典不做大的变动,而在相应的附属刑法中规定罪刑规范。例如,我国刑法第191条规定的洗钱罪的上游犯罪范围很窄,仅包括犯罪;黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪,后来《刑法修正案(三)》修正时补充了恐怖活动犯罪,但仍有学者认为应该将洗钱罪的上游犯罪继续扩大为包括拐卖妇女、儿童罪;贪污贿赂犯罪;组织犯罪等非法获利犯罪。可是短期内再修改修正案中的刑法规范是不明智的。但是2003年3月1日实施的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将犯罪;黑社会性质的组织犯罪;恐怖活动犯罪;走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”其规定已经将洗钱罪的上游犯罪的范围扩大为所有的产生违法所得和收益的犯罪。可惜的是,现在仍然无法执行其规定。

再次,允许附属刑法规范罪刑规范不会破坏法制的统一。金融刑法的刑法典立法模式满足了我国刑法学者和社会公众对一统的刑法典的追求和对国家因统一完备的刑法典而希望达到法制统一的幻觉。法制的统一的前提不是或不完全是指有一个统一、完备的刑法典,这只是一个微不足道的环节;其前提应是指有一个统一的、完备的刑法体系,包括刑法典对单行刑法和附属刑法的指导和单行刑法和附属刑法对刑法典的补充。可能有学者会对在附属刑法中规定具体罪刑规范的立法权限问题有疑问。这个疑问又可以分为两个方面:一方面,允许金融法中规定罪刑规范是否刑事立法权旁落?另一方面,是否会影响刑法立法内容的科学性?其实,在刑法典中的空白罪状也源自金融法的具体的规定,故在金融法中规定罪刑规范,不存在立法权旁落的问题。至于影响立法内容的科学性的问题的担心,也是不必要的。详言之,刑法学者担心金融法律法规的立法者是否会将本应规定为犯罪的行为没有规定为犯罪?或将不应该规定为犯罪的行为竟规定为犯罪?换言之,金融立法者是否了解某种破坏金融关系的行为的社会危害性?这个担心不攻自破。西谚曰:良马捕鼠,不如跛猫。现代社会发展迅猛,知识大爆炸,各种专业领域都依赖于其专业人才。普通的刑法专家是无法系统掌握金融知识的。某种行为对金融关系的破坏程度,金融法律法规的立法者应当有比刑法专家更大的发言权。

复次,有学者担心在附属刑法中设置法定刑,会破坏我国刑事法治的基本原则――罪刑法定原则。学者们可能会担心,刑法典中没有规定的罪名和法定刑,却要按照金融法(附属刑法)来处罚,是否违背罪刑法定原则?这一问题的关键在对罪刑法定原则的法怎么理解?这里的法是仅指刑法典还是包括刑法典、单行刑法和附属刑法。我国的刑法渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法是刑法学界的基本共识。所以,在附属刑法中规定罪刑规范在我们看来不会违背罪刑法定原则。

最后,如果采取以刑法典为主以附属刑法补充的金融刑法立法模式,则要求刑法典中的金融刑法立法技术高超,能够超越具体的、琐碎的罪名和罪状,而采用简洁、概括的罪名和空白罪状。这几乎意味着要求将刑法典中的金融犯罪的条文全部废弃再重新立法,其工程是十分浩大的,也是极大浪费刑法立法资源的。我们认为解决这一问题的一个比较行之有效的方法是利用我国加入WTO全面清理和WTO规则相冲突的法规之际,适当的在新的金融法规中增添必要的金融犯罪的罪刑规范(包括设置新的罪状以及法定刑)。[16]也许有学者会担心,当刑法典和新的附属刑法中的规定不一致时,如何处理不好掌握。我们认为,这也不是问题。附属刑法相对与刑法典是特别刑法,而且规定新的罪刑规范的附属刑法相对于刑法典来说是新法,当然适用“特别法优于普通法、新法优于旧法”原则,刑法典中的有关罪刑规范被新的附属刑法中的罪刑规范自然更替。

三、金融犯罪分类

金融犯罪的立法模式要求金融犯罪的分类方法必须与之相协调。

刑法典金融犯罪立法模式采用罪状与法定刑一一对应方法规定金融犯罪,故要求刑法立法者用简洁、洗练的语言明确规定金融犯罪的罪状和法定刑;立法者不可能也不应当将金融犯罪做非常具体的规定,而必须将相关的或者能够抽象规定的犯罪行为凝聚在同一罪刑规范中。试以刑法典的有关规定为例说明之。立法者在刑法典第177、178条中不厌其烦地规定了伪造、变造金融票证罪和伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪,其实,票据(包括本票、汇票和支票)、股票、债券(包括国家有价证券)和衍生金融工具[17]等,立法者没有必要将伪造、变造上述金融工具的行为分别规定,完全可以将刑法典第177、178条所规定的各种具体犯罪行为类型化伪造、变造金融工具、金融票证罪:“有下列伪造、变造金融工具、金融票证行为的,处……(一)伪造、变造金融票据、股票、证券等金融工具的;(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;(三)伪造、变造信用证或附随的单据、文件、信用卡等其他金融票证的。”因为作为金融的要素包括金融主体(包括金融机构)、金融市场和金融关系,而金融主体(包括金融机构)在金融市场中进行的金融活动都可以通过金融关系来体现,所以能够将破坏金融关系的犯罪明确地、简洁地规定在刑法典中方法就是按照金融犯罪破坏的金融关系来规定其罪状和法定刑。以破坏金融关系对金融犯罪进行分类,其分类结果可以满足刑法典立法模式的要求。因为,按照金融关系的分类,刑法典中的金融犯罪罪名高度概括,罪状为空白罪状,以便参见附属刑法规定的叙明罪状;适合以刑法典为主、以附属刑法为补充的立法模式。

与依附型附属刑法立法模式要求在刑法 典中抽象地、概括规定金融犯罪相反,独立型附属刑法模式则适合于对金融犯罪详细规定的分类方法。[18]独立型金融刑法是在不同的金融法中分别具体规定不同的金融领域中存在的金融犯罪的。所以,必须按照金融犯罪所触犯具体的金融法律关系为分类标准。以擅自设立金融机构罪为例说明之。《商业银行法》第79条规定擅自设立商业银行的,依法追究刑事责任;《保险法》第142条规定擅自设立保险公司,构成犯罪的,依法追究刑事责任;《证券法》第178条和第179条分别规定了擅自开设证券交易场所罪和擅自设立证券公司罪;《期货交易管理暂行条例》第65条第2款规定了期货交易所和期货经纪公司罪;《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条对擅自设立金融机构的犯罪行为做了笼统的规定。按照对金融犯罪所触犯的具体法律分类适合于独立型附属刑法立法模式,因为立法者可以按照犯罪行为所违反的各种金融法来排列金融犯罪。

与刑法典立法模式相适应,可以根据对金融关系的划分,将金融犯罪分为违反金融业务的犯罪和违反金融监管的犯罪。

1.违反金融业务的犯罪又可以进一步分为非法开展金融业务罪和违法开展金融业务罪。

(1)非法从事金融业务罪。包括伪造、变造货币(包括电子货币即信用卡,下同)罪;运输、贩卖、使用、持有伪币罪[19];伪造、变造金融工具、金融凭证罪;利用虚假金融工具、金融凭证欺诈罪;骗取信用证罪;非法使用金融工具、金融凭证罪;非法融资罪;非法出具金融票证罪。

(2)违法开展金融业务的犯罪;擅自动用金融资金罪;违规融资罪;内幕交易罪;虚假陈述罪;背信罪;操纵证券、期货交易价格罪;对违法票据承兑、付款、保证罪。

2.违反金融监管的犯罪:擅自设立金融机构罪[20];伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;拒绝、妨害金融监管罪;骗购外汇罪;逃汇罪;洗钱罪。

上述分类的优点是对违反各种金融法律法规的金融犯罪的罪名简洁明了;罪状具有高度的概括性,适应了社会和时代的变化,能够保持刑法典长时间的稳定和严肃性。缺点是不参考具体的金融法的规定,在司法实践中难以操作。

按照独立型附属刑法立法模式的要求,可以通过对金融法律法规的类别划分,将金融犯罪分为:

1.违反银行法[21]的犯罪:伪造、变造货币罪;使用、持有伪币罪;擅自动用发行基金罪;违规贷款罪;非法贷款罪;强迫贷款罪;非法出具金融票证罪;强迫出具金融票证罪;贷款诈骗罪;背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;洗钱罪。

2.违反票据法的犯罪:伪造、变造金融票据罪;利用虚假金融票据欺诈罪;非法使用金融票据罪;背信罪;对违法票据承兑、付款、保证罪。

3.违反保险法的犯罪:保险诈骗罪;拒绝、妨害金融监管罪;背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

4.违反证券法的犯罪:擅自发行证券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;虚假陈述罪(信息披露制度);编造并传播证券虚假信息罪;背信罪;操纵证券价格罪;场外交易罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

5.违反期货法的犯罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;虚假陈述罪(信息披露制度);编造并传播期货交易虚假信息罪;背信罪;操纵期货交易价格罪;私下对冲罪[22]、擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

6.违反信托法的犯罪:背信罪;挪用资金罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

7.违反租赁融资法的犯罪:背信罪;擅自设立金融机构罪;伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。

8.违反外汇管理法规的犯罪:逃汇罪;骗购外汇罪;非法使用外汇罪;违反外债管理罪。

这种分类的好处是对各种类型的金融犯罪能够按照所触犯的金融法律法规排列,一目了然,并且对具体的金融犯罪的罪状能够有详细的描述;缺点是各种金融犯罪中的交叉部分在各个金融法律法规中重复规定,有琐屑、罗嗦之嫌。

上述两种分类方法各有利弊,缺点和优点互为因果,无法调和。不同的分类方法适合于不同的立法模式,取舍的关键是我们选择何种立法模式。

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[1] 有学者提出对金融犯罪概念的界定应当遵循法定性(此处的法专指刑法典和单行刑法,由于附属刑法的附属性地位,不能脱离刑法典而单独适用,故不包含在内——引者注)的要求。参见胡启忠着:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年5月第1版,第13页。同样是该学者揭示了我国刑法学界对金融犯罪概念的“三阶段发展史”(参见胡启忠:“金融犯罪概念定义辩论”,载《西南民族学院学报》(哲社版)第20卷第1期,第173-175页。),这足以说明“立法者改变一个字,就会使学者们整本整本的书作废”。笔者无意于贬损学者们对刑法立法进行注释的方法以及所付出的努力。只是想强调刑法理论研究和刑法立法实践的指导与被指导的关系;毕竟,脱离金融学、金融法学的金融刑法理论研究也将是无源之水、无本之木。

[2] 《庄子·逍遥游》。

[3] 苏联学者高尔斯基对此有详细的论述:“某一类的对象的概念反映这些对象的一般的本质的特征的全部总和以及科学在其一定的发展阶段上认识的这些特征的一切复杂的联系和关系。至于……词的意义并不包括一般的和本质的特征的全部总和,不包括这些特征的一切复杂的联系和相互关系,而只包括一般的特殊特征,……”参见高名凯着:《语言论》,商务印书馆1995年版,第212-213页。

[4] 关于学界对金融犯罪的界定及其纷争,请参见王凤垒主编:《中国金融犯罪学》,中国人民公安大学出版社1999年5月第1版, 第17-18页;胡启忠着:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年5月第1版,第26页;王学成:“论金融犯罪的概念及构成特征”,载《广东商学院学报》1999年第3期,第62-63页。

[5] 调整金融关系和金融活动的法律法规都包括刑法,但是,刑法是作为第二层次的法律,即保障法出现的,故本文没有在正文中提及。

[6]广义的金融指资金的流通,包括与货币的流通有关的一切活动,即将供给者的资金调剂给资金的需求者的活动。金融学和金融法学均在狭义上使用金融的概念。本文采用狭义的金融概念。

[7] 金融法的概念和金融法在整个法律体系中的地位,不同的法系有不同的认识,即使在同一法系的不同国家也存在着不同的认识。请参见陈静茹主编:《中国金融法教程》,中国财政经济出版社1997年版,第6页。英美法系很少有金融法的整体的概念,通常是指单行法律法规,如证券法、银行法等。大陆法系由于存在民商合一和民商分立的理论,导致金融法的地位扑朔迷离。参见徐新林主编:《金融法概论》,复旦大学出版社2002年9月版,第22页注①。

[8] 给概念下定义的通常方法是“属加种差法”,用公式表示为“被定义概念+联结词+种差+邻近的属”。

[9] 有学者认为金融犯罪,就是违反金融法律制度,严重破坏金融秩序或者金融关系,造成严重的社会危害.依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。王凤垒主编:《中国金融犯罪学》,中国人民公安大学出版社1999年5月第1版, 第19页。查:秩序,指次序,有条理不混乱。关系,人与事物之间的相互联系。《新华字典》(修订版),商务印书 馆1989年第2版,第1153页,第314页。我们认为,严重破坏金融关系和危害金融秩序是因果关系,即因为某行为破坏了金融关系,才使金融秩序遭受损害;金融关系和金融秩序之间不是选择关系。

[10] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第522页。

期货交易的法律特征例10

2010年4月16日， 股指期货交易的发生而改变。对于特定交易者，因股指期货交易获得的价差收入能够满足其新的消费或投资的需要，这将使其可支配的财产范围有所增加，其整体消费能力和投资总额将有所提升，其税收负担能力也将因该经济价值的增长而得以重新评价。因此，股指期货交易收入同样应当纳入应税所得的范围，从而对其课征所得税。

股指期货交易本身的商业属性则是将其纳入课税范围的另一重要根由。正如澳大利亚mctiernan法官在r v.connare exparte wawn(1939)一案的判决中所指出，与单纯转移财产而不产生任何直接利益的不同的是，金融衍生品的交易不仅为其成员提供了就业机会，更提供了直接的利益。lord donaldsonmr法官在另一判决中认定，金融市场以满足真实的商业需求为目的，金融衍生品交易通过增加市场的深度和流动性而提高了金融市场的效率。因此，金融市场的“生产性”同样是不容置疑的，通过及时将各种有关的信息反映在有关金融工具的变动中，让市场上的各行为主体(金融交易的当事人)在交易过程中加以消化，从而使实际资源的配置更少出现浪费，减少“沉没成本”，使资源的配置更有效率。这便意味 着，随着金融工具的交易，市场上相同数量的资源所生产的东西增加了，而此即经济的“增加值”或“增量”，构成了所有从事期权或期货交易的收入来源。由此可见，股指期货交易并不仅仅是国民财富在不同市场主体之间的转移，并非仅仅是财产数量的此消彼长，相反，期货交易存在创造价值的可能，同样将产生与现货交易相同或类似的“价值增加”，应当将其纳入应税所得的范围。因此，“基于财政收入的考虑，在期货市场上的投机行为也应当予以课税”。

二、股指期货交易所得的属性之争

争议一：股指期货交易按“有价证券”转让所得课税。

当前我国尚未对个人从事期货交易取得的净所得如何征税做出明确的规定。当前对股指期货合约的性质存在诸多争议，这也成为认定其所得属性众说纷纭的根源所在。有学者认为，由于股指期货合约可以作为有价证券，可适用税法中“财产转让所得”的应税项目，按20％的税率课征个人所得税。

股指期货合约是否为“有价证券”仍不无疑义。尽管《个人所得税法实施条例》明确规定有价证券为“财产”之一，但对“有价证券”的范围并无明确规定。根据《证券法》第2条的规定，证券包括“股票、公司债券和政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券”，但国务院并未对股指期货合约是否属于有价证券予以认定。有价证券是指用以证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益，或证明其曾经发生过的行为。其本身所代表的财产权利能够使其持有者凭此直接取得一定量的商品、货币或是取得利息、股息等收人。但股指期货合约所代表的权利是股票指数在特定情况下的处分权利和义务，该合约并不能为其持有人直接产生任何的收益，只有在发生转让行为时，才能取得价差收益。因此，股指期货合约并非当前我国法律所规定的“有价证券”，将其视为有价证券而对其按照“财产转让所得”课征个人所得税是值得商榷的。

争议二：股指期货交易按“偶然所得”课税。

在英国等普通法系国家和地区，股指期货交易由于其投机性和本质上的“”性，在很长一段时间被当作行为而确定其税收待遇。在澳大利亚已有许多案例涉及以现金结算而未实际交付的期货交易合约的课税问题。澳大利亚税务局在其针对金融价差合同的课税规则中，亦肯定在特定的情况下，金融价差合同仍可能构成行为，从而免予承担纳税义务。事实上，股指期货交易以该证券市场价格决定给付因素，由于证券市场价格受各种不确定因素，尤其是投资人的心理预期的影响，其价格变动实际上已成为随机事件，是否获益以及获益的程度不仅取决于交易者的履约能力，更取决于合约与股票指数市场价格的关系。决定其价值的股票指数无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，以股票指数为标的的交易实际上与“以未来不确定、偶然的事件确定财物分配”的并无差别。这使合同的法律后果或经济后果不可避免地具有强烈的不确定性，具有投机和随机性。如果股指期货交易为行为，依照 那么，确定股指期货交易的法律性质对认定其所得属性便显得尤为重要。

从各国的现有规则来看，大多数国家的课税规则是以股指期货交易系买卖合同为基本前提建立起来的，如德国、美国、英国、澳大利亚等。但对交易标的的认定则存在分歧，如德国认为股指期货交易的标的是高度抽象而无法进行物理化交割的股票指数，英国则认为交易标的为合约中的权利和义务。当前国内学界对股指期货合约的法律性质同样存在诸多争议，主要存在“买卖期货说”、“买卖期货合约说”和“折衷说”三种不同的学说。三种理论均认为股指期货合约属于买卖合同，但股指期货合约为买卖合同，则合同履行的结果为“出卖人转移标的物的所有权于买受人”，由此所取得的所得应当为“财产转让所得”。然而，根据《个人所得税法实施条例》第8条第9款的规定，“财产”是指“有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产”，而《企业所得税法实施条例》第16条规定，“财产”包括固定资产、生物 资产、无形资产、股权、债权等。如依照“买卖期货合约说”，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖，亦即期货合同权利义务的概括转让，似乎可以将其归属于财产中的“债权”项目。然而，尽管《企业所得税法实施条例》对何为“债权”并无明确的规定，但税法上的“债权”，并不具有与民法上债权作为“得请求他人为一定行为(作为或不作为)的权利”的相同内涵与外延，而仅指传统意义上基于货币借用行为而发生的权利。因此，尽管根据民法规定，股指期货合约包含了债权的内容，却依然难以归人税法中视为“财产”的“债权”的范围。实际上股指期货交易是否为“合约买卖”仍是值得怀疑的。从实际交易过程来看，投资者建仓行为是其缔结远期交割合同的过程，对冲平仓则是以缔结新的一份数量相等、方向相反的期货合约冲销原有的合约，投资者并无转让其持有的股指期货合约，只是由于其同时持有数量相等、方向相反的两笔合约，新合约的履行恰好可保证原合约的实现，通过结算系统即可促成各方当事人利益的实现，从而了结投资者参与交割与清算的义务。因此，股指期货交易并非“合约买卖”。

根据“买卖期货说”的观点，股指期货交易是交易者通过订立标准化期货合约进行股票价格指数买卖的行为，其标的物是通过某种方法编制出的股票价格指数及其涨跌情况。然而，股票价格指数是虚拟非实物存在的经济符号，本身并无价值，似乎难以归入所得税法所认定的“财产”范围。有学者认为，尽管股票指数是无法交付的东西，在期货交易中只能以现金作为结算手段，但只要其在法律上予以认可，作为法律上的“拟制物”同样可以成为买卖交易的“物”。但正如该学者所强调，一个虚拟的东西可以拟制为法律上的物，必须是在该物上能够设定实在的、现实的、能给权利人带来切实利益的权利。股票指数是客观存在的一组数据，其数值的涨跌只与若干股票价格变动有关，实际上仍是不足以为人力所支配的，在股票指数之上也难以设定足以带来确定利益的任何权利。因此，股票价格指数并非“财产”，并非股指期货交易的客体。

股指期货交易是基于管理和规避系统性风险的需要而产生的。参与股指期货交易的目的在于以一定的货币投入而承担、转移或管理一定的风险。在这一交易活动中，股票价格指数不过是未来特定时间内的股票市场发展变化的风险的表现形式，或称载体。股票价格指数基本上代表了整个市场股票价格变动的趋势和幅度，每一时点的股票价格指数反映了该特定时点股票市场的风险。此种风险能够被量化为货币价值。尽管股票价格指数是虚拟的存在物，但其所代表的风险则是实际存在且能以货币予以表达的。股指期货合约的缔结，并不在于实现股票价值指数的转移占有，而是通过合约的缔结获得在未来特定时点规避或承担特定风险的机会。因此，股指期货交易实际上是双方当事人以一定的货币为代价，对未来风险的移转与承担达成合意，其标的为特定时期内的风险管理权。交易一方当事人让渡风险管理权，从而获得相应的报酬，另一方则取得风险管理权并给付一定的费用。在此交易中，股票价格指数并非双方交易的对象，与其它金融产品一样，只是代表了某一具体类型的市场风险。股指期货交易价格的高低则反映了未来市场风险变化的程度及由此所决定的风险管理权的价值。因此，股指期货合约是以“风险管理权”为标的物的买卖合约，该权利以股票价格指数作为参照物，以指数的变动反映其价值的变化。随着风险管理权的转移而发生相应财产在当事人之间的变动。以股票价格指数作为参照物的风险管理权同样是能够为权利人带来切实利益的“财产”，因其转移而在当事人之间发生的财产增减应当产生税法的效果。

四、股指期货交易所得类型的确定与课税规则的构建

在确定股指期货交易是以风险管理权为标的物的买卖合同的前提下，应税事实的性质和所系属的税法规则即可相应地确定。但作为新型金融交易方式，在现有规则不足以将其涵盖其中的情况下，应有必要对此税法漏洞予以弥补，构建相应的课税规则。

(一)股指期货交易所得类型的确定

股指期货交易为买卖合约，将导致作为财产权利的风险管理权的转移，但这并不意味着其收益属于“财产转让所得”或“资本利得”，交易的具体环境也是认定其所得类型的决定性因素。

1　交易主体对股指期货交易所得的影响。股指期货交易是为市场主体提供风险转移和投资的新型交易工具，但不同性质的市场主体参与股指期货交易的方式、意图等各有不同，这决定了不同主体参与下的股指期货交易的所得性质的差异。在英国，非银行或其他金融机构所缔结的股指期货合约将不适用金融工具立法，不能以会计为基础计算交易的利润或损失。在澳大利亚，股指期货交易是否构成交易主体的日常经营事项是确定股指期货交易所得的决定性因素。如果交易主体以系统化、有组织和类似营业活动的方式缔结交易且交易具有重复性和规律性，则交易所得构成普通所得进行课税。如交易主体以盈利为目的而非经常性地缔结交易合约，则交易所得构成转让所得进行课税。

2　交易目的对股指期货交易所得的影响。从当前世界范围的课税规则和征税实践来看，交易目的被视为股指期货交易所得性质差异的又一决定因素，尤以美国最为典型。美国《国内收入法典》将期货交易区分为避险交易和非避险交易，分别适用不同的课税规则。根据这一规定，如果一项股指期货交易具有投资目的，则应适用第1256节的规定，其所得为资本利得，按照60％长期资本利得和40％为短期资本利得进行课税。反之，如果纳税人在其日常交易或营业活动中缔结该交易，目的在于减少纳税人持有或将要持有的财产的价格改变或

币值波动的风险，或减少纳税人借人或纳税人承担的义务的利率或价格改变或汇波动的风险，且在交易缔结日结束之前纳税人已明确确认该交易的目的在于避险，则该交易为避险交易，适用第1092节有关跨式部位的规定，交易所得或损失一并计人被避险交易，按被避险交易的所得性质进行课税。在德国，也肯定了对单个资产进行避险的交易，可计人该资产的收益和费用，但对于整体性的避险交易则通常不予以认可。

3　我国现行所得税法下股指期货交易的所得类型的确定与完善。如前所述，由于股指期货合约并不属于“有价证券”，是否属于个人所得税法中的“其他财产”并无明确规定，可以说，以股指期货合约作为表现形式的风险管理权这一项新型的财产性权利所产生的所得，并未涵盖于当前的应税所得的范围中。根据税收法定主义的要求，法无明确规定则无税，要对股指期货交易所得进行课税，必须以税法的修正作为前提。从立法实践来看，国家税务总局通过对税法概念进行扩大解释，从而将新的所得类型纳入应税所得的范围。股指期货交易的发生，因风险管理权的转移而支付的对价将改变交易主体可支配的财产范围，其交易结果应当产生税法后果。因此，有必要修改所得税法所规定的“应税所得”的内涵和外延，以将其涵盖其中，从而对其进行征税。

利用股指期货交易规避风险，是利用被套期项目与股指期货之间价格的“此消彼长”的关系，来减少交易者所承担的整体风险。由于现货市场与期货市场的价格存在同向联动效应，若日后市场价格变动 使交易者在现货市场上受损，在期货市场上则能够获利，从而损益相抵，实现保值的目的。因此，如对套期保值交易适用与投资易相同的税收规则，税收成本将大大削弱套期保值的效果，即可能对有效的套期保值策略设置障碍，影响股指期货交易的分散风险和管理风险功能的发挥。因此，应有必要区分套期保值交易和投资型交易。以套期保值为目的参与股指期货交易，股指期货交易本身并无独立的目的，而是服务于规避被套期项目的风险，因此，其收益和费用的性质根据被套期项目的性质确定为经营利润或财产转让所得等类型，适用相应的税法规则。而以投资为目的的股指期货交易，是以风险管理权的让渡和风险的承担而实现盈利的目的，以价差作为主要的收入形式。因此，应当以“风险管理权”作为新型的财产权纳入所得税法中的“财产”的范围，以对股指期货交易所得按“财产转让所得”进行征税。

从股指期货交易的参与主体来看，主要包括金融机构、以套期保值为目的的交易者和以投资或投机为目的的交易者，股指期货套利是期货市场一种重要交易方式。就我国金融机构参与股指期货交易的情况来看，根据《商业银行法》、《保险法》的规定，银行和保险公司不能投资于股指期货交易，只有证券公司证券自营业务和证券资产管理业务以套期保值为目的而参与股指期货交易，因此，当前金融机构参与股指期货交易的程度是非常有限的，并无必要专门建立一套专为金融机构适用的所得税规则。

(二)股指期货交易的具体课税规则的构建

1　以套期保值为目的的股指期货交易的课税规则。由于以套期保值为目的的股指期货交易与被套期交易的关联关系，股指期货交易的收入记为被套期交易的所得，发生的费用和亏损则记为相应的损失。因此，在股指期货交易与现货交易之间的套期与被套期关系的前提下，现有课税规则已足以对其进行有效的课征。当前我国在《企业会计准则第24号——套期保值》第17、18条详细规定了套期保值关系的确认，只有满足以下条件才能够成立套期关系，即当企业对套期关系有正式指定，与具体可辨认并被指定的风险有关，且最终影响企业的损益，该套期预期高度有效，且符合企业最初为该套期关系所确定的风险管理策略，其有效性能够可靠地计量，在被指定的会计期间内高度有效。在当前《企业所得税法》及其实施条例并未对股指期货交易的套期关系确认做出具体规定的情况下，可以适用企业会计准则的这一规定。

在课税时点方面，由于以套期为目的的股指期货交易为被套期项目的组成部分，由此产生的收益或损失应当与被套期项目的收益和损失进行匹配。为此，在股指期货交易履行完毕时并不发生纳税义务，而是推迟到被套期项目被处分时才确认相应的收益和费用，从而确定相应的纳税义务。

2　以投资为目的的股指期货交易的课税规则。以投资为目的的股指期货交易收益为“财产转让所得”，应按照“财产转让所得”这一所得类型的相应税法规则进行课税。但由股指期货交易本身的特殊交易途径、方式所决定，其与一般财产转让所得有着巨大的差别。为此，在所得税法中应对此予以明确的规定，在保证国家征税权的同时，避免因不当的课税而妨碍股指期货这一新型投资方式的发展。

为确定股指期货交易的纳税义务，应有必要对收入范围的确认、交易费用的扣除和交易损失的弥补三个方面予以规定。一般而言，股指期货交易以交割、平仓或对冲三种方式了结交易关系。由于股指期货本身的非物理特性，无法进行实物的交割，而以现金的结算为合约义务的履行，双方结算时交付的现金为该交易的收益或损失，在扣除交易费用后作为应税所得。在以平仓了结期货交易关系时，由于买入或卖出的股指期货合约与其持有的合约的品种、数量、交割时间相同但方向相反，交易者的结算义务发生抵销，因此，初始合约与平仓合约之间的价格差额即为交易者的所得，扣除相关费用后为应税所得。以对冲了结交易关系，实质上是转让已取得的风险管理权或重新取得已转让的风险管理权，因此，该权利取得价格与转让价格之间的差异即为交易者的收益，扣除交易费用后以计算其应纳税所得。对参与股指期货交易发生的亏损能否进行扣除的问题，如交易者为企业，则根据《企业所得税法》的规定，可以进行扣除。但《个人所得税法》中并未规定投资亏损的扣除。与其他投资形式相比，股指期货交易具有高投资风险，如果只对其收益课税而不允许其损失扣除的话，则意味着投资者必须承担所有的投资风险。这将使得仅有高风险偏好的投资者愿意进入股指期货交易市场，进而导致市场缺乏必要的投机者分担市场风险，市场无法保持高度流动性，最终妨碍股指期货交易的风险分散和风险管理功能的实现。因此，应当在税法中肯定股指期货交易损失的扣除，政府为投资者分担部分投资风险，以增加股指期货市场对投资者的吸引力。这在我国股指期货市场发展初期尤其重要。因此，股指期货交易的投资损失可以用当年度的投资收益进行弥补，但考虑到我国个人纳税申报制度尚不健全，可将股指期货交易的投资损失的弥补仅限于以当年度在股指期货交易中实现的收益，避免因损失的弥补而增加税收征管成本。