法律解释论文例1

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

法律解释论文例2

应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献：

《解释的难题》朱苏力著

法律解释论文例3

论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中，将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中，其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因，一个法律规范存在一组法律解释结论，但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的，即具有合法性又是最合理的，这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下，社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放，法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题，法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下，关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点，法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限，明确其范围和在社会中的位置，从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序，进而促进或限制某种利益，协调各种利益之间的关系，从而达到防止和减少矛盾与冲突，促进社会进步和发展。因此，法律在我们的社会生活中必不可少。但是，法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素，法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中，法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点，保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性，这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则，并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。如果法律不具有稳定性，朝令夕改，则法律就缺失了可预见性，人们将无所适从，所以，法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是，正如“有光的地方，就有阴影”，当某种价值获得的同时，即意味着其他价值的丧失，法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者，立法的程序是复杂的，立法过程往往缓慢而棘手，一项法律的制定或修改往往需要几年的时间，往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此，法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中，为了解决这种矛盾，就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律，使现行法律能够解决社会冲突。因此，法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性，这使它难以应对各种情况，这是因为法律具有普遍性和抽象性，是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异，司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件，其真实的推理过程是极为复杂的，并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前，司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面，司法人员依照法律条文的指引，将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实，使其逐渐一般化，实现事实向规范靠拢;另一方面，司法人员在考虑具体案情的基础上，对抽象的法律规范进行解释，使其逐渐具体化，实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下，为运用三段论推理准备了条件。可见，司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时，就必须对法律进行解释，使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张，从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言，“语言学转向”是一个基本特征。语言哲学重视语言对哲学的影响，把哲学问题归结为语言问题，认为哲学上的争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用。英国法学家哈特致力于法学研究的语言学转向，强调要把语义分析哲学引入法学研究，以改善法理学的研究方法。哈特指出，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构”(open texture)，每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有确定的意思，但随着该核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”， 语言则根本是不确定的。比如:“水果”一词，核心意义是明确清楚的，梨、杏、桃、葡萄等是水果，没有任何疑义，但是，“西红柿”处在水果的边缘地带，是水果还是蔬菜需要作出解释。另外，由于语词在意义上具有“开放结构”，加之语词在确定由事物间联系方式所形成的意义上存在必然的偏差(甚至根本无能为力)，因而语词的意义依赖于语境。语言会因为语境的不同出现歧义和模糊，法律语言不可能准确地表达规范意义。 比如，我国现行刑法第263条规定，入户抢劫的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。关于该条中的“户”有多种理解，而何为“入户”则自然有各种不同的解释;又如:我国现行刑法第267条第二款规定“携带凶器抢夺的”，以抢劫罪论处，该条中的“凶器”有多种理解，自然“携带凶器”有多种解释;再如，在很多刑法条文中有“情节严重”、“情节特别严重”这样的模糊字眼，“严重”与否需要司法人员根据案件事实作出解释。这些不明确的规定恰好是法律解释需要解决的问题，解释旨在为法律裁判提供具体的法律依据。 2.正当性法律解释的由来。法律解释对法律适用非常重要，没有法律解释就没有法律适用。但是，由于法律是关于人的行为的规范，不是对自然规律的描述，又因为法律是由具有一定的“历史局限性”的人制定的，所以法律不具有绝对的客观性，只有相对的客观性。既然法律具有相对的客观性，那么对于一个法律规范的解释，可能会有一组合法的解释，没有唯一正确的结论。另外，法律解释具有主体性，法律解释是由具有一定的法学素养、生活经验和一定的价值观的司法人员进行的，司法人员在解释法律时无法超越自己的前见①。因为法律的相对的客观性以及法律解释的主体性，针对一个法律规范，就存在一组法律解释结论。但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的结论，既具有合法性，又是最合理的，这样最佳的结论就是正当的法律解释。 二、获得正当的法律解释必须坚持的立场:司法克制主义 只有正当的法律解释结论(合法且最合理)才能保证法律推理中大、小前提的真，才能保证获得最合理、最公正的判决，因此，怎样获得正当的法律解释就成了制约公正司法的关键因素，而立场问题是获得正当法律解释的首要问题。只有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释结论。 在法律解释问题上，有两种对立的观点，司法克制主义和司法能动主义。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或多大限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调民主国家中对司法权应该进行限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”能动主义属于现代解释，而克制主义属于传统解释，二者的区别主要表现在，传统解释比较重视文本，而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西，相应给予了语词以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色，它的旨趣是要扩大法官的自由裁量权，以便法官能自如、适时、公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜。 美国经历了几百年严格法制的时代，法治已渗入民众血液，在美国有许多法官和法学家接受了现实主义法学，所以司法能动主义几乎成了主流观点。而我国经历了数千年的罪刑擅断、人治的历史，没有经历严格的法制时代。而如今我国的法治建设刚刚起步，缺乏严格法治思维的熏陶，法律权威性还没有建立起来。在法治传统相当薄弱的我国，必须坚持司法克制主义的立场。进行法律解释时，必须认真对待规范，坚持法律的精神和原则。再者，法官并不是生活在真空中，而是生活在纷繁复杂的社会中，而且我国是一个熟人社会，发生了纠纷需要法律处理时，当事人往往通过各种途径影响法官，使法官在判决时偏向自己，于是就出现了各种力量特别是国家权力对司法活动的干扰。法官不是圣人，像常人一样，有七情六欲，感情丰富，也存在许多人性的弱点，在解释法律的过程中，他可能受个人偏见、社会压力、情景因素和利益诱惑的影响，特别是在我国法官素质有待提高的背景下，法律解释必须坚持司法克制主义的立场，认真对待规范，坚持从严解释。这样，对于外界的干扰来说，它是对法官的保护，而对于法官在法律解释中的随意性来说，它又是一种限制。因此，唯有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释。 三、获得正当法律解释的实体要求 要 获得正当的法律解释，不仅仅要求司法人员必须具有深厚的法律素养和崇高的司法操守，而且还需要一套必要的制度保障机制。 1.司法的独立性。与司法的独立性密切联系的理论是分权制衡理论②，分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置的重要理论依据，为司法的独立性提供了坚实的理论根基。司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立。而法官的独立性是其获得正当性法律解释的前提条件。 要想保证司法公正，法官必须处于超然的地位，只能服从法律及其良心①的命令，而不受任何来自法院内部、立法部门、行政部门、地方政府、新闻传媒、甚至各级“党政干部”的非法干预、控制或者影响。法官进行法律解释时，必须保持独立自主性，才能不受来自司法机构外部或内部的任何压力、障碍或影响，才能作出正当的法律解释。但是，法官是人不是神，也有人性的许多弱点，进行法律解释时可能会受社会压力、情景因素和利益诱惑的影响。因此，确保裁判者独立自主地进行法律解释，就必须建立起一个必要的制度保障机制。“构建制度一定要关注制度中的人，由于我们的司法制度一度忽视了制度中的人，结果是制度的运行把制度中的人的需求、人格给扭曲了。”在保障法官独立性方面如果存在制度上的缺陷，法官就可能受到法院领导以及上级法官的控制，使得法官在法律解释方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会，甚至受制于上级法院，那么获得正当性法律解释无从谈起。另外，法官的任职条件和任职期间应该有制度保障。如果法官的任职、调转、惩戒、薪水等方面完全受制于某一机构或者个人，那么法官就不可能超然地、独立自主地进行裁判活动，而会出现职业服从现象。这在中国存在的问题尤为明显。“任何裁判者都是在一定的制度框架中履行其责任，完全的独立既不可能，也不可欲。除了少数人完全背离制度的约束的特例外，因此，任何一个裁判者在案件审理上的所作所为就不能仅仅视为他个人能力的展示，而必须理解为有一套显性或隐性的权力关系制约着他。他在审判中扮演的角色实际上是一个制度的角色，是制度网络的一个标记，一个符号，他展示的能力在一定程度上反射出的就是他置身于那个制度的能力，其局限性在一定程度上也可能就是这个制度的局限。” 在我国，法官独立性问题日益受到大家的关注。法官的工资福利与任职固定被视为最有助于维护法官独立的两项制度保证，这在《中华人民共和国法官法》中得到一定的体现。该法第20条规定:“法官的等级编制、评定和晋升办法，由国家另行规定。”第36条规定:“法官的工资制度和工资标准，根据审判工作特点，由国家规定。”第37条规定:“法官实行定期增资制度。经考核确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资;有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。”可见，法官在任职资格、等级等方面具有与一般公务员不同的条件，并使之在工资福利等方面享有一定的特殊待遇，这是法官在司法适用不受外界干扰情况下独立自主解释法律最基本的制度保障。但是，因为该法缺失制裁性规范而使相关的规定形同虚设，并不具有较强的可操作性，在司法实践中并没有得到实际的贯彻实行。 法院的整体独立也是司法独立的一个重要方面，因为在法院依附、屈从于行政机关、立法机关、社会团体甚至个别特权人物的情况下，作为法院的司法人员不可能拥有真正的身份独立。因此，我国的司法体制改革必须向纵深方向进行，只有实现法院的整体独立和法官的身份独立，才能实现真正的司法独立，才能为法官独立自主地解释法律和适用法律提供完备的制度保障。 2.司法的职业性。法律适用中，获得正当性法律解释不仅仅需要司法的独立性，而且需要法官的高度职业化。如果法官缺乏较高的法律素养和深厚的法律功底，不是司法裁判领域的专家，根本不能获得正当性法律解释，无法实行司法公正。同时，只有形成法官的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。 我国的法官整体素质不高，这与我国的法官选拔制度有关，大量的非法律专业人士进入法院，法官的素质很难提高。美国之所以采取判例法形式，法官具有造法的功能，这与法官选拔制度密切相关。美国的法学教育是研究生阶段教育，起点很高，而且培养目标明确，主要是培养律师，经过严格的训练和残酷的竞争，出类拔萃者才能成为律师。而法官又是从非常优秀的律师中选拔，具有深厚的法律功底和较高的职业道德的律师才能最终成为法官。法官处于法律职业共同体这个金字塔的顶端，是法律 界的精英。 我国的法官整体素质同美国相比，尽管存在一定差距，但是自从2001年我国改革法官选拔制度，实行国家司法考试，统一法律职业的准入标准，我国法官的整体素质有了明显的提高。笔者认为，为了进一步提高我国法官的法律素养和对职业的责任意识与忠诚感，即使任职以后也应该进行有计划的职业培训。 3.司法的民主性。没有监督，就会产生腐败。为了防止司法人员在司法适用中滥用解释权进行任意解释，促成适当的法律解释结论的形成，必须坚持司法的民主性，让民众参与司法过程。 新中国成立后，司法民主的问题在我国得到了一定的关注，三大诉讼法都有关于人民陪审员制度的规定，但是一直以来由于配套制度的不完备，我国的人民陪审员制度实施效果并不理想。笔者认为，我国的人民陪审员制度要真正地发挥作用，必须注意以下几个问题:(1)国家必须提供物质保障。因为陪审工作只是一项兼职工作，作为人民陪审员除了做好自己的本职工作，还要花费一些时间和精力做好陪审员的工作。如果平时工作和陪审员的工作发生冲突，如何进行协调?如何对人民陪审员进行补偿?因此，必须做好人民陪审员工作的物质保障。(2)陪审制度的范围不宜过大。可以将范围设定为一些有重大影响的案件和严重的刑事犯罪案件。(3)提高民众的法律素养，建立起对法律的信仰，使民众能够积极主动地参与人民陪审工作。 在司法活动中坚持司法民主，使民众参与法律适用过程，从而形成对司法人员的制约，可以使司法人员的恣意解释得到有效的控制。 总之，只有实现司法的独立性、职业性和民主性，法官才能真正处于超然的地位，才能排除外界的一切干扰，只是根据法律和良心的命令对法律进行解释，获得正当的法律解释，从而达到最合理、最公正的判决，从而实现真正的司法公正。 四、获得正当性法律解释的程序要求 1.获得正当的法律解释需要程序保证的缘由。法官在进行法律解释时不可避免地受到众多因素的影响。在法官适用法律中影响法官解释的因素分为法官自身因素和法官外界因素。其中自身因素包括法官的经历、学历、情绪、价值观等;外界因素则包括媒体的介入、领导的关注、公众的容忍度等。在法律适用过程中，因为存在法官自身和外界等诸多因素的影响，因此法官的任意解释在所难免。为防止法官在法律适用中的任意解释，不仅仅需要一套必要的制度保障机制，还需要程序的保证。 随着社会的进步，人们逐渐认识到，真理不是一种外在于人类生活世界的超验存在，而是内在于人类经验中的一种知识。但是，由于认识的局限性，人类不能超越时间和空间的限制不断探索下去，所以，在历史的长河中，人类在任何一段时间所获取的知识都是暂时的、不完备的、可以更正的。那么，终极真理或者是每一个人都完全同意的方案是不可得的。很自然地，我们能够接受这样一种观点:经由正当程序能够得出正当的结论。在司法实践中，司法的权威性在于司法的公正性，司法的公正性在于“判决的合理性和公众的可接受度”，而“判决的合理性”取决于司法决定的正当化过程。法律解释是司法决定过程的一个极其重要的环节，获取正当的法律解释，必须有正当的程序作保证。 2.获得正当的法律解释的程序建构。我们可以把获得正当法律解释的程序视为寻求真理的过程。哈贝马斯在《在事实与规范之间》这部力作中，运用他所创立和发展的“交往行动”理论和“商谈”理论来研究法律制度。哈贝马斯认为，法律制度的真理是一种共识的真理，这种共识的真理必须要通过对话、协商而达成。为了达成共识，必须要确定一个受保障的交流空间和一种引导交流趋向共识的程序，即必须有一个“理想的语境”和“对话规则”。他认为，理想的对话情景的程序性规则可以表述如下:(1)每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。(2)每一个人都可以对任何主张提出疑问;每一个人都可以在对话中提出任何主张;每一个人都可以表明自己的立场和愿望。(3)每个人在行使上述规则赋予的权利时都不得受到任何强制力的阻碍。可见，每一个参加者必须是一个有交往理性的人，他对事实的陈述是真实的，对规范的理解是正确的，对感受的表达是真诚的，可见，这对参与者的要求不是很高但是很严格。 值得注意的是，哈贝马斯设想的“理想语境”在诉讼过程很难出现①。但是，“理想语境”为我们获得正当性法律解释提供了程序上的启示。当设定法律解释的程序时，如果距离“理想语境”设定的条件越近，得出正当性法律解释的可能性越大。即使共识在许多案件中不能达成，但是通过充分的交流，形成司法人员 之间以及司法人员与其他诉讼主体之间的良性互动与意见竞争，让每一个诉讼主体都能得到平等的对待，则很有可能获得正当性法律解释。 五、结 语 我国经过30年的法治建设，社会生活基本做到了有法可依，相应地，法学研究的重点就从立法转到了司法，从健全、完善规则转向了如何适用规则。法律适用中，正当性法律解释(最合理且合法)是保证获得公正判决的前提条件，因此，如何寻找正当性的法律解释就成了制约公正司法的关键因素。

法律解释论文例4

当代英国的法律解释比较发达。这一方面与法律解释理论在全球法律界的复兴有直接关系，更主要的是因为其特有的判例法传统。仅就判例的适用来说，法律解释理论与方法用处并不太大，但在成文法越来越多、法律体系的构成越来越复杂的情况下，法律解释理论越来越受到重视甚至成为判断法官水平高低、能否正确贯彻立法意图的基本标准。本文介绍的是在英国法律界广泛应用并有历史传统的三项法律解释基本规则，即字义规则、黄金规则和除弊规则。在法律条文存在含义不清、模棱两可的情况下，英国法官常用这三项规则之一对法律作出解释。在那些疑难案件中，不同规则的适用可能导致不同结论，所以选择何种规则尤显重要。下面便是应用这三项规则的一些典型案例。 一、字义规则 字义规则（LITERALRULE）是所有法律解释规则中最重要、最基本的一项。根据这一规则，如果法律文本的字面含义是清楚的，即使该字面含义会导致明显的荒谬结果，法官也必须遵循该文字所表达的意思。 实际上，把字义规则作为一项规则有些牵强，因为字义规则实际上就是“无解释”的规则，即如果法律的字面含义是清楚的，则不需要作任何解释。但是，在复杂的法律活动中，另外一些解释方法经常对这种“无解释”提出挑战，从而使法律的解释结论背离了法律文本的字面含义，所以原来一贯的、无需阐明任何理由的做法便形成了一项实在的解释规则。以下是英国法官对这一规则的一些应用案例。 （一）怀特利诉查普尔案（1868）（Whiteley v Chapell） 某甲因为以一位已故选民的名义投票而被指控“冒充有投票权之选民”投票。高等法院分院的判决指出，对刑事法律应当本着有利于被告的原则作严格的解释。即使只从字义上看，由于已经死亡的选民不可能再“有投票权”，因此对被告的指控不能成立。 （二）伦敦及东北铁路公司诉贝里曼案（1946）（London &North—Eastern Railway v Berriman） 一名铁路员工在铁路线上给信号设施加油时被一列火车撞死，他的遗孀某乙认为铁路公司违反了法定义务，应当承担损害赔偿责任。有关规章规定，当安排工人“更换或修理铁轨”时，铁路公司应当放置警示标志。上诉法院的判决认为该规定应当适用于本案的情况，但上议院以3比2的多数撤销了上诉法院的判决，认为应当运用字义解释规则处理本案，即有关规章的规定的情况不包括本案中的死者给铁路信号装置加油的情况。 （三）费希尔诉贝尔案（1960）（Fisher v Bell） 一个商店老板因在其店铺橱窗里展示了一个带有价格标签的弹簧刀而被指控“提供销售攻击性武器”，违反了《攻击性武器限制法》（1959）。高等法院分院在判决中指出，“提供销售”一语应取其字面含义，以保持其与合同法中的用语一致的含义，而且被告将弹簧刀展示在橱窗中无异于一种交易邀请。尽管这种纯粹字义的解释方法可能引起该条款与《攻击性武器限制法》中的其他条款发生矛盾致使其他条款无法适用，但这种方法与解释刑事法律条款通常采用的严格方法是一致的。 （四）沃尔沃克诉贾尔斯案（1970）（Wallwork v Giles） 为维护交通安全而制定的一些关于“呼吸试验”的法律实施初期，某D因拒绝做这种呼吸实验而受到指控。被告拒绝配合的理由是：法律规定，“身着制服的警官”要求司机做呼吸试验时，司机应当服从。而要求某D做这种试验的警官虽然穿着警察的上衣、裤子，但没有戴头盔。治安法 官在判决中认为，警民执行此类职务时不戴头盔，。因此应当认定该警官没有“身着制服”，据此宣判某D无罪。但是，高等法院分院认为，立法机关制定该法律时的意图十分清楚，即警官必须身着制服以易于识别，即使不戴头盔但不影响他人识别其为警官，因此认为被告人某D构成犯罪，并将该案发回重审。 二、黄金规则 黄金规则（GOLDEN RULE）是指，如果运用字义解释规则出现荒谬的结果时，法官应当寻求字词的其他含义以避免荒谬结论的出现。布莱克本勋爵在1878年的一份判决中指出，黄金规则就是将整个成文法看作一体，赋予那些字词通常的含义，除非仅仅考虑文字本身会产生很大的矛盾、荒谬或者麻烦并足以使法官意识到不能在通常含义下使用该字词。这时，法官应赋予该字词其它含义。这一含义可能不是对该字义严格解释的结果，但法官相信该字词应当包含这样的含义。 （一）王室诉艾伦案（1872）（R v Allen） 1861年《人身侵害地》规定，在已婚状态下又与他人“结婚”的行为构成犯罪。在本案中，根据该法某D被控有罪。但他辩称其第二次“结婚”的行为并不产生法律效力，因此并未触犯该法律。法院认为，“结婚”一词可能有多种解释：它既可指“与某人缔结合法婚姻”，也可指“与他人经历一种形式上的婚姻”。立法机关制定该项法律时不可能是为了禁止和惩罚一种逻辑上不可能出现的犯罪，因此，第二种解释更符合立法本意。 （二）拉瑟诉哈里斯案（1876）（Ruther v Harris） 1861年《鲑鱼捕捞法》规定，如果发现偷捕鲑鱼者，管理人员有权没收“所有捕到的鱼及用于偷捕所用的鱼网”。但如果偷捕者从事偷捕活动后并没有捕到鱼，那么管理人员还是否有权没收鱼网呢？法官在判决中指出，该法律的规定应当解释为允许没收，即使偷捕者在实际捕到鱼之前就被抓住了。 （三）阿德勒诉乔治案（1964）（Adler v George） 某A是参加抗议活动者之一，因“在禁区附近”妨碍哨兵值勤而被治安法官以其违反1920年《官方秘密法》而认定有罪。某A不服该判决并上诉称，当时自己实际上是“在禁区里”，而不可能是“在禁区附近”，因此并没有违反该法。高等法院分院驳回了他的上诉。首席法官帕克勋爵在判词中指出，如果该法律规定发生在皇家空军基地之外的妨碍行为才构成严重犯罪，而在基地之内的妨碍行为根本不构成犯罪的话，那就奇怪了！因此，“在……附近”一词应当被解释为“在……里面或在……附近”。 （四）米耶诉罗伯茨案（1978）（Meah v RobeRs） 某消费者为其孩子向一家印第安饭馆订购柠檬水，但饭馆却把贮藏在吧台下面装在空柠檬水瓶中用于清洁污物的烧碱卖给了他。法院认定该饭馆经理出售“不适宜人类消费的食品”，违反了1955年《食品与药品法》。该饭馆经理提出上诉称，自己所出售的不是“食品”（该法明确规定适用于饮品），因此没有违反该法的规定。高等法院分院驳回了他的上诉，认为根据该法之目的，供应柠檬水的行为也是一种“食品供给”行为。 （五）王室诉塞缪尔案（1988）（R v Samud） 某男D被指控犯有抢劫罪。被告的律师对其委托人所作供述的证据可采性提出质疑，认为这些供述是在被告被允许会见其律师之前作出的。有关法律规定，如果被拘捕者尚未被指控犯有某罪行，而 高级警官确信其犯有该罪行时，则被拘捕者会见其律师的权利的行使时间可以推迟。检察官则认为，本案中被告人的陈述可以作为合法证据，否则便会出现荒谬的结果，有的人可能会为了早日见到律师而先供认一些较轻的罪行。霍奇森法官否定了这种观点，认为警察不必要立即对被拘捕者提出指控。只有在字义解释会导致明显的荒谬结论，而非仅仅在适用规定时会造成不方便的地方，如同这里，才能援引黄金规则。 （六）王室诉林赛案（1995）（R v Lynsey） 某男D被控犯有侵害罪和盗窃罪，起诉书中还包括一项骚扰罪指控（后根据法官的建议改为殴打罪）。根据1988年《刑事司法法》第40条的规定，某些简易轻罪可以在同一起诉书中一并起诉：这些罪行包括普通的骚扰，但并没有提及“殴打”一词。该法第39条十分明确地将骚扰和殴打作为两个独立的犯罪对待，但上诉法院拒绝将第39条中所作的解释适用于第40条。他们认为，由王室法院这样的专门审理重罪的法院来审理被告人欲以拳打受害人或没有打中这样的小案件，结果是荒谬的。 三、除弊规则 除弊规则（MISCHIEF RULE），又译弥补规则或弊端规则，是指法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。因为英国是一个普通法国家，而随着社会的发展进步，人们发现原有的判例法有一些判例法本身无法克服的弊端。如何消除这些弊端呢？唯一的办法就是大量制定成文法。这就是说，在普通法国家，成文法的出现并不是一种不假思索的活动，而其中心目的是弥补普通法的不足，消除普通法的弊端。因此，这一规则成为英国法律解释理论中的目的解释法的源泉。下面是一些典型案例。 （一）艾略特诉格雷案（1959）（Ellioa v Grey） 1930年《道路交通法》第35条第1款规定，在公路上使用未经有效保险的机动车者，应当认为构成犯罪。某A被指控违反该规定而被定罪。A不服该判决，向上级法院提出上诉。上诉称，被认定没有有效保险的汽车当时停在A的房子外面，而且已于数月前被损坏，发动机无法运转，油箱中也没有汽油。因此，A撤回了对该车的保险，并申辩说如果自己重新使用该车时，他会重新投保。高等法院分院维持了对他的有罪判决。首席法官帕克勋爵在判词中指出，《道路交通法》有关条款的目的是为了保护第三方的利益，因此“使用”一词应理解为“在利用”。在本案中，法院所作有罪判决的基础倒不是担心另外一辆汽车会撞上停在车主房子外面无法开动的汽车。法院所考虑的是，因为A的汽车停在一个小坡上，如果有人松开刹车闸，汽车就会冲下山去，并可能给第三人造成损害。因此，原审法院对“使用”一词的解释符合制定该法所要实现的目的。 （二）史密斯诉休斯案（1960）（Smith v Huzhes） 1959年《街头犯罪法》第1条第一款规定，妓女“在街道或公共场所”拉客者构成犯罪。一些妓女因违反该规定而受到指控。她们中有一个人是站在街边楼房的阳台上，其他人则坐在第一层楼房的开启或关闭着的窗户后面。首席法官帕克勋爵在上诉审中维持了对这些妓女的有罪判决，并指出，这正是议会制定该法的目的之一。众所周知，议会制定该法的目的就是要确保人们可以在没有妓女骚扰及拉客的情况下自由地漫步长街。如果行走在街上的人们可以清楚地看到这些妓女的话，便已经足够判她们有罪了。 （三）阿尔法塞尔诉伍德沃德案（1972）（Alphacell v Wood-ward） 一审法院根据1951年《河流（防治污染）法》认定某公司A污染了一条小河。该公司上诉称自己并不清楚自己的行为造成了污染，而且控方没有证据证明该公司存在过失。但是上议院还是维持了这一判决。萨蒙勋爵在判决中指出，在对刑事法律进行解释时 ，如果有两种以上的不同解释，则应选择对实行最有利的解释。但最重要的是，河流不应当被污染。而且，污染到底是因故意造成还是过失造成，这几乎是无法证明的事情。如果只有在控方承担了这种无法承担的举证责任后才能认定排放污染者有罪的话，则会导致大量污染者逍遥法外，河流将会变得更加污浊。 （四）惠特克诉坎贝尔案（1983）（Whittaker v Campbell） 两兄弟A和B使用他人的驾驶执照租用了一个有蓬货车，而事实上A和B都没有自己的驾驶执照。有关法律规定，未经车辆所有人同意即驾驶该车之行为构成犯罪。据此，两兄弟被判有罪。上诉后，两兄弟的主张得到支持。戈夫勋爵适用了“除弊规则”，其理由是有关法律第12条所针对的是驾车取乐的情况，而不是针对欺诈的情况。 （五）布拉德福德诉威尔逊案（1983）（Bradford v Wilson） 某男D在其汽车中吸食胶毒时被捕，并根据1972年《道路交通法》第5条第二款，因其饮酒或吸毒致使其不适合驾驶而仍驾驶汽车被控有罪。D上诉称，他吸食的既不是胶毒，也不是毒品，因此不应适用该规定。法院判决驳回上诉，维持原判。高大勋爵在判决中认为，根据1971年《滥用药物法》附录二中的违禁药物目录并不能作为认定事实的决定性根据。关于非法持有物问题的考虑与关于驾驶汽车问题的考虑并不相同。“药物”的本意中应当含有某些医疗成分，但这不是必需的。本法所指向的对象是那些服用某种物质致使其身体控制能力减弱，且仍在控制机动车的人们。与之相应，法官应当从《道路交通法》的目的出发来解释“药物”的含义，也就是说，这里所说的药物应当解释为包括所有进入身体后会影响身体控制力的物质（第5条已将饮晶、食品排除在外）。 （六）王室诉波利基案（1992）（R v Pawlicki） 被告人A和B经一审法院判决其犯有携带武器以预谋抢劫的罪行。A和B不服而提起上诉，认为自己并没有“携带武器”，因此该判决有违1981年《枪支法》第18条第一款的规定。在本案中，警察在A和B的汽车上的靴子里发现了锯短枪管的散弹猎枪，而汽车正好停在拍卖行的展示厅外。A和B两人在展示厅内被捕。上诉法院驳回了他们的上诉，理由是：“携带”枪支是指携带人与枪支之间某种程度的紧密性，而在本案中，对于A和B来说，那些枪支很容易拿到手，这已经足够认定其为“携带武器”了。

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关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。 政治法律化是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突, 它是一种高度形式化的过程。 司法释宪是一种以宪法文本规范为依据, 以宪政制度为依托, 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵, 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性, 造成宪法权威的失落, 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义, 一是政治与审判分离。没有成文宪法, 就没有宪法解释, 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词, 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系, 并且, 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容, 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中, 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性, 程序化的审判规则, 及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵, 而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突 规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突, 在此冲突中, 人们对究竟是规范服从现实, 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范, 服从现实, 则有可能使政治之河泛滥成灾, 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中, 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范, 无视客观现实生活的运行规律, 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏, 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且, 如果一味强调规范价值, 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长, 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量, 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端, 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限, 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。 规范与现实并不总是呈现对立状态, 而是相互促进的。这是因为, 规范既是稳定的, 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的, 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上, 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范, 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障, 也为宪法内容的更新和变革提供源泉, 增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。 司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值, 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面, 防止宪法学变成纯粹的事实学, 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性, 不使现实绝对地服从于规范。同时,&nb sp;司法释宪过程也是一种自助制度, 该制度充分尊重个人的自主意志, 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间, 同时又能够运用法律的程序技术, 来维持法律的稳定性与中立性, 实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张 事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值, 也即正义的集中体现, 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实, 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法, 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系, 事实是不断发展、变化的, 既是传统的, 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分, 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分, 通过价值衡量和价值评判否定某些事实, 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分, 将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且, 正义并不是既定不变的普通正义, 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注, 从而不断扩充宪法的内涵, 在个案中实现正义。 解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为, 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值, 也即规范是价值的法律表现形式, 此其一。其二, 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础, 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且, 规范中包含着现实生活的价值, 构成宪法的规范不可能从现实中分离, 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守, 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且, 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时, 宪法和价值体系才能包容冲突, 解决问题, 增强其现实适应性, 否则, 如果价值与规范呈僵化与封闭状态, 则因其可能阻碍社会变革而被废止。 将事实提升为价值的方式可以有多种, 包括修宪和释宪, 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪, 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分, 从而将事实上升为价值, 成为宪法或者法律保护的内容。因为, 并不是所有价值都以法律规范方式表现, 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题, 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位, 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明, 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外, 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中, 法官分化为解释派与非解释派, 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据, 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值, 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护, 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上, 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利, 它们是非解 释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异, 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分, 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分, 主张给予其宪法地位, 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为, 政治决定的作出是主观的, 带有主观随意性, 立法过程体现了不同利益集团的主观意志, 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的, 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点, 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律, 服从于规范和客观性, 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程, 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。 首先, 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态, 而不是截然对立关系。关于客观性, 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为, 法律的客观性既非本体论上的客观性, 也不是科学意义上的客观性, 而是交谈的客观性, 这种客观性就是合乎情理, 不任性、不个人化和不政治化。 政治不是绝对主观的, 而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性, 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图, 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性, 也表现出一定程度的客观性。一方面, 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范, 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面, 社会政治的运行, 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律, 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决, 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时, 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的, 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为, 一方面, 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面, 在政治判断问题上, 法院的能力受到限制, 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题, 诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样, 宪法和法律也并不是绝对客观的, 渗透和体现着人们的主观意愿, 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外, 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性, 说明任何时候, 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态, 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。 其次, 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程, 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的 主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性, 在解释过程中, 解释者本人并非机械地适用宪法文字, 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释, 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。 所以, 司法释宪是一个中立的技术过程, 既有主观性, 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导, 那就等于认为解释是纯粹客观和科学的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展, 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此, 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值, 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场, 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外, 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说, 法律解释既不是绝对独立和客观的, 也不是纯粹政治和主观的, 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态, 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此, 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾, 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制, 但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一 民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。 作为法治国家中的一种制度运行常态, 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则, 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动, 也是在造法,而这两种活动都违背民主价值, 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定, 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为, 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制, 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利, 在很大程度上, 民主与自由是对立的, 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主, 法官就只能囿于制宪者意图进行解释, 即原意解释, 而不能采用或者发展其他方法, 否则, 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主, 但是, 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”, 则法官释宪就会具有更多的灵活性, 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点, 而认为集体决定是由政治机构作出的, 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体, 并予以同等关注和尊敬。 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意, 而可以有更多的选择, 从而采取或者发展多种解释方法。 首先, 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断, 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力, 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且, 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明, 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验, 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程, 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪 法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神, 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法, 解释体现在宪法中的原则和价值, 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性, 实践“民主的合宪性”这一概念。 其次, 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法, 根据宪法原则确定个案自由, 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案, 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利, 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意, 则这类权利无法获得宪法地位, 不能抵制政府立法中的任意与专断, 自由也就无从得到保障。但是, 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释, 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去, 使其获得宪法保护。这是因为, 宪法成文主义的含义表明, 宪法文本不仅仅是条文的载明, 它还是宪法原则、价值与理念的体现。 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外, 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时, 法律原则就会作为处理案件的指针。” 美国宪法实践也表明, 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的, 而是通过法院的释宪获得了宪法保护, 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 注释: 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第191 页。 一般而言, 价值由“应当”, 而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看, 作为实在法体现的规范似乎不属于价值, 而是一种现实。但是,“实在法, 作为一个规范, 从其本身的内在角度说, 是一种‘应当’, 并因而就是一种价值, 并在这种外观下, 面对着人的实际行为的现实, 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此, 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》, 载《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第429 贞。 [ 美] 杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》, 中国社会科学出版社1995 年版, 第110 页。 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》, 载《法律解释问题》, 第96, 97 页。 郑戈:《法律解释的社会构造》, 载《法律解释问题》, 第82、83 页。 [美] 德沃金:《对美国宪法的道德解读》, 上海人民出版社2001 年版, 第21 页。 德沃金区别了法律原则和规则的不同, 他认为, 法律不仅包括规则, 而且也包括原则和政策。他以1889 年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人, 他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定, 杀人者不能得到财产, 其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此, 这是一个依据原则而非规则作出的判决, 说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则, 而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992 年版, 第128、129 页。另参见《法律帝国》, 第14- 19 页。 王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》, 载梁治平编:《法律解释问题》, 法律出版社1998 年版, 第254 页。

法律解释论文例6

一、代位代权在供用电合同中的应用

案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。

(一)代位权的定义

所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。

(二)代位权发生的条件

(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。

(三)供电方行使代位权的注意事项

(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。

二、公证程序在供用电合同中的应用

案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。

(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书

1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。

2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。

(二)供用电合同是否要公证的问题

1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”

2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。

3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。

三、在供用电合同中对解决争议条款的理解

(一)关于行政主管部门调解的问题

在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)双方可按司法程序解决

是指或申请仲裁,根据我国法律提讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。

四、现行法律、法规对供用电合同的规定

(一)合同法对供用电合同规定为

《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

法律解释论文例7

保险合同属射幸合同，保险合同当事人在合同利益分配上与其他合同当事人相比存在不均衡性。而且保险合同条款是格式条款，合同当事人在签订合同时的地位亦存在强势和弱势之分。因而在签订合同时，保险公司应向投保人对有争议的条款和免责条款尽到解释和说明义务。这是在审理保险合同纠纷中经常遇到的问题，也是存在一定争议的问题。本文拟从以下案例中对保险公司在签订合同时的解释说明义务的种类、形式、举证责任及法律后果进行探讨。 一、基本案情： 2009年3月27日， 甲公司为其所有的鄂N12265号货车向乙财保公司投保了机动车辆损失险、机动车辆第三者责任险、车上人员责任险、车上货物责任险，保险金额分别为20万元、10万元、3万元、2万元。并约定不计免赔特约条款，保险合同期限为2004 年3月27日至2009年6月2日。双方当事人所签订的第三者责任保险条款中第三条约定，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。合同在责任免除条款中约定，“保险车辆造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上应否由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿”，其中第（三）项约定为“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”。 2009年5月13日9时左右， 该车在上海某地100吨地磅上过磅时，因装载物较高，为预防车顶货物碰到地磅上的横梁，随车人员张某上车顶观察。当该车驶进地磅时，张某被横梁与车顶夹破头部倒在驾驶室顶部，当场死亡。甲公司赔偿死者张某亲属死亡赔偿金等费用10万元后，要求乙财保公司承担第三者责任险。乙财保公司认为死者张某是随车人员不属第三者责任险中的第三者而拒绝理赔。甲公司于是提起诉讼，要求乙财保公司以机动车辆第三者责任险赔偿10万元。 二、保险公司签订合同时的解释和说明义务的种类 保险公司签订合同时有两个解释和说明义务不得违反，一是对有争议条款的解释和说明义务，二是对免责条款的解释和说明义务。对有争议条款的解释和说明是为了避免纠纷发生时，因对条款的理解产生争议而被裁定机关认定为有争议的条款，从而根据《保险法》第三十一条的规定作出不利于保险公司的认定，不属法定义务。但如果保险公司在签订保险合同时不履行该义务，将可能在诉讼中承担败诉的结果。保险公司对免责条款的解释和说明义务系《保险法》明确规定的义务，属法定义务。 尽管上述两种义务中有一个不属法定义务，但如果保险公司怠于行使此两种义务，将会在诉讼中承担败诉的法律后果。对本案例的审理就能说明这个问题。对本案例的审理均涉及到对保险公司签订合同时，对以上两种解释和说明义务的审查。本案的争议焦点是，1、张某是否为第三者责任险中的第三人。2、第三者责任保险条款中的免责条款是否对张某有约束力。 （一）、保险公司在签订合同时对有争议条款的解释和说明义务。 对第一个争议焦点的审查实际上是审查保险公司在签订合同时，是否向投保人对有争议条款尽到了解释和说明义务。 保险合同是一种格式合同，所有条款都由保险人制定，在制定时必然经过了深思熟虑，内容多对自己有利，且同一险种的条款可以说在全国范围内相同，具有垄断性。投保人在签订合同时基本上别无选择，无讨价还价的余地，处于弱者地位。一旦纠纷发生，投保人、被保险人、受益人将处于不利地位，因此其利益应受到法律的特殊保护。这样才能维护双方合同利益的平衡。故《保险法》第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人、受益人的解释。保险公司此拯救自己的唯一途径就是证明在签订合时，其已就该条款向投保人进行了解释和说明并已将此条款确定为保险公司所主张的意思。此时，该条款便被认定为无争议的条款，当然不能根据《保险法》第三十一条的规定作出有利于被保险人、受益人的解释。 本案中，双方在保险合同中对第三者约定为，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。双方对张某属投保人、被保险人、保险人以外的人员无争议。但对张某是否为“保险车辆发生意外事故时保险车辆下的受害者”有争议。乙财保公司认为，此处的“车下”一方面是指方位，事故发生时，张某在保险车辆的顶篷上，显然不在“车下”；另一方面是对身份的确定，即指司机、跟车人员等车上人员以外 的人员。甲公司认为，此处的“车下”应指车体外，事故发生时张某在驾驶室顶部，属在车体外，张某虽为车上人员，因其为保险车辆发生意外事故时保险车辆车体外的受害者，应属第三者责任险中的第三人。 双方所签订的保险合同为乙财保公司提供的格式合同，此条款不严谨，将第三者责任险中的受害人界定为“车辆下”的人，在理解上可以产生上述争议，且不利于特殊情况下的受害者的权利。乙财保公司作为合同中的强势方在签订合同时，应对投保人进行解释和说明，使投保人在签订合同前或签订合同时，将有争议的条款确定为双方当事人合意，而不是对该条款各执一词。但乙财保公司无证据证实在签订合同时其向甲公司进行了解释和说明，并将此条款确定为双方的合意。此条款应认定为有争议的条款，根据《保险法》第三十一条的规定，应作出有利于甲公司的解释，故应认定张某是第三者责任险中的第三人。 （二）、保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。 对保险合同中的免责条款，有的投保人将其理解为保险合同中的陷井，系投保人、受益人和被保险人在合同履行中要特别注意的事项，如未注意或违反了免责条款，将使其合同利益落空，而使保险公司得利。保险公司作为格式合同的提供方及强势方，在签订合同时，应就免责条款向投保人尽到解释和说明义务。《保险法》第十八条规定：保险合同中规定有关于保险人免责条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 对第二个争议焦点即第三者责任保险条款中的免条款是否对张某有约束力的认定，即是对乙财保公司在签订合同时是否向甲公司就免责条款尽到了解释和说明义务的审查。 双方在合同中的责任免除条款中约定，第三者责任险对“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”免责。张某系保险车辆上的随车人员，按照此条款，第三者责任险应对其免责。但此责任的免除不是当然的免除，只有在此免责条款生效后才能免除，而此条款生效的条件是乙财保公司在签订合同时对此条款向甲公司尽到了明确说明义务。乙财保公司无证据证实其在签订合同时向甲公司进到了明确的说明义务，故此条款未生效，对张某不具有约束力。 三、保险公司尽到解释和说明义务的形式及举证责任 （一）、解释和说明的形式 对保险公司怎样才算尽到了解释和说明义务的认定，在审判实践中也是不易把握的。 保险公司向投保人对有争议条款的解释和说明义务，并不属法定义务，审判实务中，在适用《保险法》第三十一条时，如保险公司能证明其在签订合同前或签订合同时，向投保人对有争议的条款进行了解释和说明，并确定保险公司的解释为双方的合意，而不是对该条款各执一词。此时该条款并不是有争议的条款，当然就能避免适用《保险法》第三十一条作出对保险公司作出不利认定。对保险公司的此解释说明义务的认定形式不限，不论是口头或书面形式，只要保险公司能够证明签订合同时向投保人进行了解释和说明并最终使此条款无争议就行。 对保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。因属法定义务，《保险法》第十八条将说明标准规定为“明确说明”。 保险公司一般会在保险单上载明提示投保人注意的内容。对此是否就算尽到了解释和说明义务，在审判实务中存在争议。笔者认为应以最高人民法院研究室对《保险法》第十八条规定的“明确说明”应如何理解的答复为准：答复为：“这里所指的明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者在签订保险合同之时，关于保险合同中所约定的免条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。 可见，保险公司仅在保险单上载明提示投保人注意免责条款的内容并不够，还应以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。 本案中，乙财保公司对免责条款除了在保险单上提示联发公司注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。乙财保公司并无证据证实在签订合同时，其向甲公司是否进行了书面或口头形式的解释，所以第三者责任保险条款中的免条款不能生效，对张某没有约束力。 （二）、举证责任 诉讼中，保险公司必然会主张其已尽到 了解释和说明义务。根据谁主张谁举证的原则及保险公司属合同当事人中的强势方的原因，举证责任应由保险公司承担。 四、未尽解释和说明义务的法律后果 保险公司在签订合同时未尽解释和说明义务的法律后果只有一个，那就是败诉。 本案中，因乙财保公司未能举证证实其在签订合同时尽到了解释和说明义务，张某被认定为第三者责任险中的第三人，同时免责条款不能生效。保险事故发生后，甲公司赔偿了张某亲属死亡赔偿金10万元，且此10万元在双方约定的保险责任限额内。故乙财保公司依约应向甲公司赔偿第三者责任保险金10万元。

法律解释论文例8

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

法律解释论文例9

一、刑法文义解释方法的理论依据和地位

德国法学家拉伦茨曾指出:“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限”。应该说，这一关于解释限度的诠释，揭示出文义解释方法其合理性依据，在解释限度内实现解释须以文义解释方法为途径。然而不可否认，这一解释限度理念虽被法学界广泛认同，却并未得到严格贯彻，而其本身亦被演绎为文义解释方法的基础性依据，“文义解释是法律解释的开始，但也是法律解释的终点。易言之，即法律解释始于文义，不能超过可能文义。否则就超越法律解释的范畴，进入又一阶段之造法活动。法律解释应尊重文字，始能维持法律之尊严及其适用之安定性。”而这一基础性依据则又被解说为文义解释方法其适用的基本规则，“文义解释只能从文字本身出发阐明法规范的意义，而不能超出文字的涵义，超出了文字本身的涵义就不能称其为文义解释。”

应该说，理论界所推崇的文义解释方法的基础性和优先性，作为理论调和的产物，亦不无商榷的余地。首先，关于文义解释方法的基础性。应该说，这一结论肯定了法律解释不仅须先由文义解释人手，且最终解释结论亦应符合文义解释，而此结论亦表明，文义解释并不排斥其他法解释方法的使用。因此，如果说解释限度理念给予文义解释方法以排他的绝对权威，那么这一基础性依据则仅确立了文义解释方法的相对优势。然而不可否认，在法解释理论中文义解释方法其相对优势的基础性地位其实也并不稳固，亦如梁慧星教授所云，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。但有下述情形之一时，应为例外：(1)法条文义与法律之真意及立法目的相冲突；(2)法条文义反于法学、经济学及社会学之基本原理；(3)法条文义反于法治国及民主思想；(4)依法条文义将使社会经济地位之弱者较之强者遭受更为不利之结果。而更确切些说，这一“相对优势的基础性地位”其实并不具有实现的可能。不可否认，文义解释方法与诸如扩张解释等法解释方法之间存在天然的排斥性。在此，如果我们确信解释限度系文本语言之“意义域”，那么文义解释则以揭示文本语言之“意义域”为要义，而扩张解释则应以超出文本语言之“意义域”，诠释文本涵义为其基本特征，因此适用这些方法即必然构成对于文义解释方法的否定。其次，关于文义解释之优先性，即将文义解释认定为首选的法解释方法。应该说，这种“首选”赋予了文义解释方法以普适性，然而我们也必须看到，作为文义解释方法其合理性依据的解释限度理论，其本身即不具有普适性的意义，那么这一在解释限度内实现解释的方法，是否可以成为普适的法解释方法，或许也不无值得推敲之处。笔者以为，文义解释方法作为刑法的认知方法，应以刑法条文其语言文字的自身涵义为解释目标，因此如果我们确信立法原意的存在，确信立法原意不同于法律条文自身意义，那么以揭示法律条文语言文字其自身涵义为要义的文义解释方法，即不应成为探求独立于法律条文语言其自身涵义之外的属于立法者“精神世界”之立法原意的方法，而且亦不应成为揭示解释者之“历史世界”的解释方法。

二、文义解释方法的界定

1.文义解释方法与论理解释方法

应该说，文义解释方法与论理解释方法是对于法解释方法最为传统的界分，然而恰是由于二者之区分的理所当然，二者之区别的不言而喻，使得理论界对于二者之界分依据鲜有论述。例如根据杨仁寿先生的观点，狭义的法律解释方法有六，即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，其中体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，合称为论理解释。然而，杨仁寿先生并未指出，文义解释方法与论理解释方法之间的本质区别。再如张明楷教授曾指出，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。根据这一观点，文义解释方法应系以揭示法律条文语言自身涵义为要旨，而论理解释方法则旨在按照立法精神，探求刑法真实含义。然而，根据张明楷教授的界定，以立法精神为指引所揭示的刑法真实含义，其本质确有立法原意之嫌，而诸如刑法体系解释方法、比较解释方法等皆并非以立法精神为指导。因而，当陈金钊教授指出，文义解释包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。这其中，最典型的文义解释即为字面解释，其他的解释方法之所以被纳入文义解释的范畴，是因为笔者坚持这样一个标准：只要解释的对象是法律语词，所使用的方法是发现，姿态是对法律服从，解释结果没有背离可能的文义，就属于文义解释。从而，即打破了中国法解释理论关于文义解释方法与论理解释方法的传统界分，而澄清二者之分野即成为界定文义解释方法的必要前提。

根据我国学者的观点，论理解释和文理解释的主要区别即在于，是否局限于法律条文的字面涵义。论理解释强调可以作出与法律条文字面含义不同的解释；而文理解释则认为，解释既不能窄于字面含义，也不能宽于字面含义。应该说，尽管论者所给出的论理解释和文理解释的界分依据，并没有贯彻论者所采纳的论理解释方法的界定，但这一界分依据却揭示出文理解释方法的本质特征，文理解释方法系以揭示法律条文其字面含义为目标，而文理解释既不可窄于字面含义，也不可宽于字面含义。

法律解释论文例10

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。