政治与法律例1

案例指导制度的诞生

何为?英国、美国和法国

“为人民服务”的政治哲学

霍布斯的代表与授权理论

我如何教“美国宪法史”

比较宪法,不要讲得太褊狭

在历史中寻找中国宪法的未来

如何讲述美国宪法:一种法律教学的尝试

导言:“历史终结”后的中国模式

崛起的中国特色社会主义结构

原则与妥协:对话美国宪法(上)

乌克兰危机与“西方民主”的悖论

社会契约、社会革命与美国最高法院

美国民兵统制的联邦化:1787～1861

中央集权的现代民族国家之所以可能

王道与人民共和:中国的传统资源

发展型国家的产业民主与生产扩张

“中国”如何可能?——一个无须完成的分析

保守者归来——读曾亦《共和与君主》

英国去殖与香港人权立法

分的什么权,集的什么权——读书札记一则

与其改造宪法,不如改造我们的宪法观

法治道路、政党政治与群众路线——一个回应

法治的另一种可能?——读《法治的中国道路》

拓荒与播种之作——评《国家能力基础的基础》

法则与任意——从社会契约论到实证主义社会学

论斯塔尔夫人在热月一督政府时期的共和构想

从制宪到革命——张东荪对民二年政局的观察与批评

共和国还是帝国?——对“道恩斯诉比得维尔”案的分析

平等观念是空洞的吗?——一页学术史的回思

丧夫之妇——罗马与古代中国家庭模式中的取舍

《古田会议决议》与中国特色基本军事制度的建立

公选时代的终结?——中共干部选拔民主化的探索与转型

党治社会与党制社会——以1928～1929年天津反日运动为中心

法统抉择与政治妥协:从1916年民国约法之争说起

国家统一中的司法——以东北易帜前后之司法统一为例

直面中国现实的理论抱负——简评陈端洪《制宪权与根本法》

文化内战与两极化政治——评迪昂《为什么美国人恨政治》

思想的较量:评斯蒂芬·哈尔珀《北京共识》

“枪支条款”还是“民兵条款”:美国宪法第二修正案研究

读《中国香港:政治与文化的视野》与《旧邦新造:1911～1917》

从传统君主到“现代君主”:20世纪中国的政制逻辑

法治的时间维度和政治维度——评凌斌教授《法治的中国道路》

的军事背景——以新中国的国防战略方针与中央地方关系为视角

教化权、官员伦理与秩序变迁——以《秋菊打官司》中的李公安为分析对象

政治与法律例2

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0018-09

在法学领域里一谈论身份问题，我们自然就会想到梅因的那句名言：“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动。”①然而，在150年后②的今天，梅因所说的这场从身份到契约的运动还远未完成，打破身份樊篱的斗争仍在进行。20世纪70年代以来在西方兴起的身份政治（identity politics）运动，③把身份问题放到了政治和学术讨论的显要位置。这场运动包括女权主义运动、黑人民权运动、同性恋解放运动、印第安人独立运动等一系列反抗社会压迫的运动。该运动的核心思想是一个人会因其身份（如妇女、印第安人）而特别容易受到文化帝国主义、暴力、剥削、边缘化之害，因而主张取消、改变过去对其身份所作的污辱性描述。④这场运动的一个理论贡献是突显了身份对现代人命运所依然具有的强大支配意义。

如今，方兴未艾的全球化潮流从另一方面放大和加剧了当代社会的身份问题，并使当代政治披上很浓厚的身份政治色彩。笔者试图从美国弗吉尼亚理工大学校园枪击案入手，分析全球化时代身份问题所具有的多重法律意义以及法律对身份问题所产生的多方面影响。

一、从弗吉尼亚理工大学校园枪击案说起

全球化潮流进一步放大和加剧了当代社会的身份问题，使身份政治问题从国内问题变成国际问题，甚至扩展为一种全球性问题。四年前发生在美国的一起校园枪击案就显示出了身份政治的跨国效应。

2007年4月16日早晨，美国弗吉尼亚理工大学校园内发生了一起震惊世界的枪击案。⑤凶手先是在学生公寓里开枪射杀2名学生，两小时后又闯进学校的一栋教学楼，开枪打死30名教师和学生，另外还打伤15人。凶手在实施完这场血腥的杀戮后，自知罪恶深重，饮弹自杀。由于凶手对自己面部开枪，面部毁容情况严重，并且其未持任何表明身份的物品，因而凶手的身份一时难以确定。但据现场目击者描述，凶手是一名身高约180公分的亚裔男子。

案情讲到此，一个非常重要的刑事法律问题出现了，这就是查明凶手的身份。就刑法来说，查清凶手的身份，主要是为了抓捕罪犯，并将其绳之以法。但在这起枪击案中，凶手已经自杀身亡，不再存在惩罚犯罪的问题。不过，凶手虽然已死，仍然要确认其身份，并查明其作案的动机和缘由，还受害者一个公道，给受害者家属及公众一个交待。这显示出刑法的另一个重要功能，即满足公众（特别是受害者及其家属）的知情权。然而，本案的下一步发展已完全超出了刑法的界域，转化为本文题目中所说的身份政治问题。

就在血案发生当日，美国一份并不太知名的地方报纸《芝加哥太阳报》捅出消息说，这名冷血凶手是一名来自中国上海的留学生。这名24岁的学生于2006年持学生签证进入美国。而且，连入境的日期和航班都弄得一清二楚，即于2006年8月7日乘美联航班机从上海抵达旧金山。随后，多家媒体跟进报道，称这名中国留学生是弗吉尼亚理工大学的在读学生，而且是一个最近遇到感情问题的枪迷。尽管未得到官方的明确证实，这些报道已使得很多人开始相信，这名中国学生就是枪击案的凶手。自此，凶手的身份问题开始发挥出穿透国界的政治影响力。

无论在国内，还是在美国，中国人都普遍感到了一种强大的政治上和心理上的压力。中国外交部发言人在美国东部时间当天（北京时间是第二天）的新闻会上表示，对枪击案感到震惊，目前案件正在调查中，不宜胡乱揣测凶手的身份。同时，中国外交部长向美国国务卿致慰问电，表示对这一暴力行动表示谴责，并代表中国政府和人民，向遇难者表示沉痛哀悼，向美国政府和人民特别是伤者和受害者家属表示诚挚慰问，并祝愿伤者早日康复。在民间，某些网站以言之凿凿的态度宣布“凶手就是中国人”，一些人开始讨论留学生的心理健康问题，甚至进一步上纲上线到“中国教育失败”、“道德沦丧”。在美国的华人更是直接感到身份政治的压力。美国的一些华界人士表示，华人在美国本来就受歧视，时常被人刻意描黑，如果媒体报道属实，华裔将会更受排挤，处境会更加难堪。

然而，事实与媒体的先前揣测并不相同。第二天，美国弗吉尼亚理工大学警方宣布，经过有关部门的细致调查，凶手的身份终于水落石出，是―名23岁的韩裔学生。这名学生从8岁起随父母移民到美国，已取得了美国绿卡。这一消息传来，华人终于松了一口气，那些意欲抛出各种论调的中国道德家也只好作罢。但是，这一消息却在韩国国内和全球韩人社会引起轩然大波。凶手身份的社会压力转移到了韩国人头上。韩国总统府发言人表示，总统得知枪击事件嫌疑犯为韩裔学生后，受到了无法形容的冲击。韩国外交通商部部长连夜召开紧急会议，商讨如何应对枪击事件的可能影响。外交通商部北美司官员表示，希望这宗悲剧不致挑起种族歧视和冲突，并称已替旅居美国的韩国人部署安全措施。

这一事件对海外韩国人产生了巨大的心理冲击和羞耻感。一些旅美韩人的士气萎靡不振，他们不愿意参加聚会，甚至呆在家中不愿意出门。还有报道说，一些远在欧洲和澳大利亚的韩国留学生也因枪击事件而表现得谨小慎微。许多旅美韩人担心会因枪击事件而遭受到报复，不少居住在弗吉尼亚州的韩国人纷纷搬往其他州居住。韩国驻美大使提议以韩人教会为中心，组织32天轮流绝食活动，以慰藉32位受害者的亡灵。该大使还强调说，以此次事件为契机，韩人社会应该进行自我反省和忏悔，并创造重新融入美国主流社会的机会。对此，美国的各大媒体报道说，对于弗吉尼亚理工大学枪击惨案，韩国人产生了集体责任意识。

这个案件发展到此，听者可能会感到惊诧，因为话题已经从枪击案本身，悄悄地转换成了人们对身份的讨论和反应问题。枪击案本身已经不重要了，甚至本身也不重要了，重要的是的族裔身份。而且，与现代法的归责原则和精神不同的是，对枪击案承担责任的人似乎已经不是本身，而变成了所归属的那个族裔。时光似乎又回转到了梅因所讲的那个本来已经离我们远去的身份社会，复活了那个早已被现代法所否定的连坐制度。而且，借全球化之功，连带责任的范围已经从一个家族或一个地域扩大到全球范围内的某一种族或民族。如此看来，“一人犯罪，株连九族”中的“族”应当扩大解释为“种族”或“民族”。

二、身份的连带责任效应与法律上的连带责任制度

如果我们可以称拥有同一身份的人们为一个身份群体或身份共同体，拥有某一身份的个人为该身份群体的成员的话，那么上述案件典型地说明了身份所具有的连带责任效应：一个或几个成员违背公德或法律的行为会连累其所属的身份群体的其他成员，会导致整个身份群体受到“集体惩罚”。这种集体惩罚首先表现为非法律的心理和社会意义上的惩罚，其次也可能表现为法律意义上的惩罚。

在法律责任以个人责任为主的今天，身份的连带责任效应主要在法律领域以外存在，个人行为所导致的集体惩罚主要表现为心理和社会意义上的惩罚。这种集体惩罚首先是群体内的自我责罚。正如校园枪击案所显示的那样，韩裔的杀人行为使海内外的韩国人产生了集体的羞辱感、负罪感。洛杉矶的韩国人在身份确定后举行烛光礼拜，韩国驻美大使提议“绝食32天”等，都是韩国人自我责罚的体现。

另一方面，这种集体惩罚又表现为群体外的谴责、排斥，甚至报复。这是一种并不亚于法律惩罚的真实意义上的惩罚。特别是处于弱势地位的身份群体，如外来的移民群体，更容易遭到这种惩罚。在欧洲和美国的历史上，外来移民群体个别成员的违法犯罪活动被利用来煽动主流社会的反移民情绪的实例比比皆是。这也是韩国人担心校园枪击案会激起美国人排韩情绪的根本原因。这种排斥的实际后果对于被排斥群体的某些成员可能是致命性的，如被拒绝提供就业机会，得不到社会福利机构的帮助等。前几年发生的所谓深圳企业集体抵制河南民工的事件，虽然由于政府的干预而没有得逞，但也显示了有组织的社会排斥对被排斥群体的灾难性影响。整个事件或许就是几个很糟糕的河南民工激起了几个深圳企业老板们的愤怒，于是这几个企业老板决定联合起来发起一场抵制河南民工的运动。通过此类社会排斥机制，这几个河南民工就有可能毁掉成千上万的河南民工在深圳的打工机会。因此，这一事件也很典型地说明了身份的连带责任效应。⑥

除了这两种惩罚外，我们还应当注意到，虽然在现代社会某些个人的不法行为不会直接引致法律对整个身份群体的惩罚，但有可能使法律对该身份群体作出某种不利的反应。例如，如果一个群体的平均犯罪率相对于其他群体来说更高，或者这个群体的成员实施了引起社会恐慌的严重犯罪行为（如恐怖主义犯罪），那么这个群体往往会被执法机构视为“问题群体”而给予更多的关注，甚至导致执法机构对这个群体采取比较严厉的管制措施。例如，9·11恐怖主义事件导致穆斯林在美国的处境比较艰难，穆斯林的活动受到了美国政府更多的监控。就拿登机检查来说，在9·11之后的很长一段时间，穆斯林、甚至被误认为是穆斯林的人往往要受到更严格的检查。

如果一个身份群体在较长时期内被社会认为是问题群体，那么法律将不得不给予其特殊的“关照”，给其设计更多特殊的规则和制度。这从一个方面解释了为什么规范某些身份群体的法律比较多，而规范另一些身份群体的法律比较少。例如，教师与官吏都是比较古老的职业性身份，显然，自古以来，规范官吏行为的法律大大多于规范教师行为的法律。分析其原因，除了官吏掌握着最为重要的社会资源——权力之外，就是官吏往往被整个社会视为问题最多的身份群体。尽管我们缺乏确切的历史统计资料证明古代官吏比其他职业性身份违法犯罪的纪录更多，但是大量描绘、抨击官场腐败的古代文学作品传递了古代人对官吏的压倒性的负面评价。中国历朝历代的统治者都把控制官吏的权力和行为作为制度建设的重点，因而发展出了相当发达的官僚制度。从某种意义上说，法律对某些问题群体的“特殊关照”也是对这些群体的一种集体惩罚。

从社会学的角度来看，身份的连带责任效应至少产生了两方面积极的社会功能。第一，对外而言，身份的连带责任效应具有抚慰、补偿受害者的补充功能。按照个人责任原则，只有加害者本人对受害者承担责任。但当加害者本人已死或无力承担赔偿责任时，受害者有可能得不到精神抚慰，或者得不到经济赔偿，或者两者兼而有之。在此种情形下，身份的连带责任效应可以在加害者个人责任之外发挥抚慰、补偿受害者的补充功能。例如，在校园枪击案中，在已自杀身亡的情况下，韩国人的集体负罪意识和自我责罚行为无疑对受害者及其家属发挥了心理和精神抚慰作用。在古代社会，由于缺乏社会保险和救济制度，再加上个人的经济补偿能力非常有限，身份的连带责任往往表现为加害者所属的家族、部落对受害者及其所属的家族、部落承担集体赔偿责任。在这种情形下，身份的连带责任就具有对受害者进行经济补偿的功能，这种功能类似于现代法上担保制度的功能。

第二，对内而言，身份的连带责任效应具有激励身份群体进行自我监控的功能。很显然，如果身份群体是理性的行动者的话，身份的连带责任效应会激励身份群体对其成员进行自我监控，以避免因个别成员的越轨行为而殃及整个群体。从历史和现实来看，相当多的身份群体，特别是古代的家族、宗教群体和现代的政治、职业群体都有相当严格的自我监控机制。这种自我监控机制大体上包括积极的规训机制和消极的惩戒机制两部分。前者由一套行动的仪式、程序和规则构成，引导成员接受群体的信念、理想、规范，产生一种集体认同感和责任感。后者由一套界定和惩罚越轨行为的规则和程序构成，有效地控制成员违反群体规范和社会规范的行为。古代的身份群体（如家族）对其成员往往拥有很严厉的惩罚权，如将成员驱逐出群体、甚至可以动用私刑将其处死。⑦

实际上，身份群体的自我监控机制是社会自我控制的一种重要形式。对社会来说，这种自我监控机制大大地减少了社会对政府及其法律的依赖，也大大地减少了社会遭受政府及其法律侵犯的危险。公共选择理论揭示，以社会利益为宗旨的政府其实有其自己独立的利益。对政府及其法律依赖越多，意味着受政府及其法律伤害的风险越大。另一方面，由于信息成本的存在，政府及其法律的外在干预很难完全替代身份群体的自我监控机制。

虽然身份的连带责任效应在社会生活中的存在是一种基本的事实，但无论是古代法，还是现代法，都只是在极为有限的范围内确认了身份的连带责任。我们常常高估古代法中连带责任的适用范围和影响，而低估现代法中连带责任的适用范围和影响。即使是连带责任适用较多的中国古代社会，法律上的身份连带责任也主要适用于以血缘关系为纽带的家族群体和以地缘关系为纽带的村社群体。⑧这两类群体都是内部关系非常紧密的小型身份群体，是维系古代社会稳定最重要的基层身份群体。为了便于精确地界定连带责任所适用的人员范围，中国古代法发展出了非常严格的确定身份群体范围的制度，如计算血缘关系远近的五服制度、确定地缘隶属关系的什伍制度或保甲制度。而且，这两类身份群体的连带责任主要是民法和行政法意义上的连带责任，刑法上的连带责任——连坐制度的适用则有严格的限制，通常只适用“十恶”等对皇帝及其政权危害极大的严重犯罪行为。

关于现代法上的连带责任，我们往往只注意到显性的连带责任，即法律所明确规定的承担连带法律责任的情形，而忽视另一类更为普遍的隐性连带责任形式，即法人（或单位）责任。显性的连带责任在民商法、行政法等领域可以找到许多实例。在民商法领域，如《民法通则》规定的合伙人之间、人与被人之间的连带责任，《担保法》所规定的保证人与债务人之间的连带责任，《公司法》规定的股份有限公司发起人之间的连带责任，《票据法》规定的票据出票人与背书人、保证人之间的连带责任。⑨在行政法领域，连带责任主要表现为领导责任，如《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》规定的地方人民政府主要领导人及政府有关部门负责人对特大安全事故所承担的领导责任，《公安机关追究领导责任暂行规定》所规定的直接领导责任、分管领导责任、主要领导责任和上级领导责任。⑩

有人可能会质疑，法人责任是否是一种连带责任？通常来说，法人责任是指法人成员在履行职务过程中所实施的行为（包括违法犯罪行为）由法人承担责任。这意味着一个或数个法人成员的职务行为要由全体法人成员集体承担责任。例如，在公司法领域，公司内少数股东必然要对多数股东的错误决策的法律后果（如巨额外债或公司倒闭）承担连带责任，因为少数股东和多数股东同样要对这些法律后果负责。在刑法领域，单位内非责任人员必然要对责任人员的行为所导致的单位犯罪（如重大环境污染事故罪、过失出具重大失实的证明文件罪）承担连带责任，因为单位犯罪的刑事惩罚（如罚金）实际上也使无辜的非责任人员受到了惩罚。与显性的连带责任相比，这种隐性的连带责任是一种在法律领域更为普遍存在的连带责任，因为法人作为法律主体存在于所有法律部门和法律领域。其次，它也是一种更纯粹、更严厉的连带责任。因为只要是与直接责任人员同属一个单位，而不论是否与直接责任人员的行为有无关系，都要承担连带责任。这完全类似于古代法的连坐制度，尽管这种现代法上的连坐主要是财产利益上的连坐。

如此看来，现代法上的身份连带责任与古代法上的身份连带责任并不如我们想像的那么截然不同。如果有什么不同的话，古代法上的身份连带责任主要适用于家族、村社等群体，而现代法上的身份连带责任主要适用于法人等群体。从法律社会学的角度来观察，这种变化不过是法律适应社会变迁的结果。在以农业经济为主的古代社会，家庭、村社是最为基本的生产单位和社会单位，因而家庭、村社成为个人最重要的身份归属；而在以工商业经济为主的现代社会，企事业单位则成为最为基本的经济单位和社会单位，因而企事业单位成为个人最重要的身份归属。与这一转变相适应，法律上的身份连带责任的适用对象也就从家庭、村社转移到企事业单位。尽管连带责任适用的具体对象发生了变化，但连带责任适用对象的基本特点没有发生变化，即连带责任适用于社会中最为基本的小型身份群体。

从目的和效果上看，现代法所设计的连带责任制度使前述的身份连带责任效应的功能更为制度化和常规化，尽管法学学者们并未充分地意识到现代法连带责任制度的这些功能。根据民法学者的解释，民法中连带责任制度的价值在于最大限度地保证债权的实现，这种保证功能比一般保证的担保功能更强。这是民法中连带责任制度的对外担保功能。其实，民法中的连带责任制度还有对内的监督激励功能，即激励连带责任人对主责任人进行监督。例如，当商品销售者和生产者之间存在连带责任时，销售者不仅会很在意生产者的商品质量，而且会监督生产者的商品质量，避免因商品质量问题而承担连带责任。这种连带责任不仅是法律上的损害赔偿责任，还包括商业信誉的损失。由此我们可以发现，连带责任的这种激励功能最终会使得销售者不得不站在消费者的一边。由于销售者拥有普通消费者所没有的专业知识，更有利于监督生产者的商品质量。另一方面，很多政治学者和法学者都注意到政治和法律领域领导责任的对内激励功能，即激励党政领导人加强对下属人员的监控或督导，以避免因下属人员的失职或违法行为而连累到自己，却忽视了领导责任所具有的对外社会抚慰功能。这种社会抚慰功能就是人们通常所说的“消除社会影响”或“平息民愤”。

三、身份的搭便车效应与结社自由制度

如果说个人会因其实施某些不道德的或违法的行为而给其所属的身份群体带来负面影响的话，那么，个人同样可以因做出某些高尚的或伟大的行为而给其所属的身份群体带来正面效应。这类行为可以是积极争取和捍卫群体利益的行为，如马丁·路德·金所领导的为黑人争取平等权利的运动，其结果是提高了整个群体的社会地位；也可以是被社会上赞誉为英雄或模范的行为，如姚明在美国NBA球场的杰出表现，其结果可能是提高了整个群体的社会声望。这种因某些成员的努力而使包括未做出努力的成员在内的整个群体受益的情形可称作身份的搭便车效应。那些未做出任何努力而受益的成员就是经济学上所说的搭便车者。

在经济学中，搭便车者问题是公共物品供给上的一个难题，即难以将未付费用的当事人排除在物品享用者的范围之外。一个身份群体所拥有的良好社会地位或声望对于其成员来说就是公共物品，因而同样存在着搭便车者的问题。许多未对群体的社会地位或声望有过任何贡献的成员，可以免费享用这种公共物品所带来的好处。搭便车者的出现，不仅对于那些对群体的社会地位或声望做出过贡献的成员来说有不公平的问题，更重要的是，无法对那些有助于提高群体社会地位或声望的行为提供有效的激励。也就是说，增进群体利益的成员承担了增进这种利益的全部成本，但只分享了这种收益的一小部分，因而是一种得不偿失的非理。基于此，集体行动理论的重要奠基人奥尔森认为，除非一个集体中人数很少，或者除非存在强制或某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，理性的、自利的个人不会采取行动以实现他们共同的或集体的利益。

不过，我们应当看到，每个社会都会存在着某种对杰出人物或英雄人物的非正式的酬报机制。例如，杰出人物会因其所做出的贡献得到社会舆论的赞誉，获得某些荣誉称号，赢得很高的个人声望，甚至被公认为某一群体的领袖人物，就像马丁·路德·金被公认为黑人民权运动的领袖一样。这种酬报可以看作是个人对群体做出贡献的另一种收益，因而在一定程度上会对这种行为产生激励作用。但是，和产权制度等相比，这种非正式的酬报机制存在着很大的局限性。首先，它不是制度化的酬报机制。对群体做出贡献的人能否得到酬报，具有很大的偶然性。例如，2003年重庆农妇熊德明因为遇到了总理说了几句“实话”，而一举成为解决农民工工资拖欠运动的英雄，当年被CCTV评为感动中国的十大人物。我们可以想像，还有很多像熊德明这样为维护农民工利益而做出贡献的无名英雄，但是他们却没有熊德明这样幸运。其次，由上述分析可知，这种酬报并非一种可预期的稳定的酬报。再次，由于各种各样的原因，许多优秀人物是在死后才得到社会的酬报，被追授各种荣誉。这种酬报，与其说是褒奖死者，不如说是激励活者。对于那些追求现世幸福的人，这种死后的酬报能否真正产生激励作用是很值得怀疑的。

除了非正式的酬报机制外，各个社会都有很多正式的酬报机制。例如，由法律或其他社会规则所规定的各种奖励制度。我国相当多的法律法规，如《公务员法》、《妇女权益保障法》、《残疾人权益保护法》等，都规定了对相关领域成绩突出的人员予以奖励的制度。除了法律所规定的奖励制度之外，各级政府和行业部门还设立了各式各样的表彰或奖励制度，如“十大优秀企业家”、“十大杰出青年法学家”、“十佳医务工作者”等。这些表彰或奖励一般都是制度化的，既有申报或推荐条件方面的实体性规定，也有上报、评审、公示等程序性规定。但是，这种奖励制度并不能完全克服非正式酬报机制的缺陷。首先，这种奖励仍具有相当程度的不确定性和不可预测性。例如，很多奖励都采用单位或行业提名、推荐的方式，如果没有得到提名或推荐，就不可能有获得奖励的机会。因此，一个对群体做出突出贡献的人不一定能通过奖励制度得到酬报。其次，这种酬报的意义仍然非常有限，只是道德意义上的利益，而不是法律意义上的权利。道德意义上的利益和法律意义上的权利存在本质的区别。当你拥有法律意义上的权利时，你就拥有了德沃金意义上的“政治王牌”，你不仅可以理直气壮地向义务人主张你的权利，而且还可以在权利受到侵犯时理直气壮地寻求法律的救济。但是，当你拥有的是道德意义上的利益时，如果政府或社会给了你这种利益，你应当心存感激，如果没有给你这种利益，你顶多只能表达不满而已。奖励就是这种道德意义上的利益。因此，各种道义上的奖励制度也不是一种激励成员增进群体利益的有效机制。

而产权制度是一种最有效的酬报机制和激励机制，它把一个人对社会所做的贡献界定为他的私人产权，从而使他的贡献得到完全的酬报。但是，适用产权制度的物品必须是私人物品，即能够为个人排他性地控制和享用的物品。一个身份群体的共同利益或声望属于所有成员集体享用的公共物品，无法分割为一个成员排他性控制和享有的私人物品，因此，也就无法设定私人产权。正是由于公共物品无法设定私人产权，因而存在搭便车的问题，私人就缺乏供给这种产品的积极性，市场无法解决公共物品的供给问题。经济学家借此来论证政府存在的合法性和必要性，政府的作用是向社会成员供给公共物品，同时向社会成员收取必要的费用。

其实，正像一个社会可以通过建立政府解决社会公共物品的供给一样，一个群体可以通过结社在一定程度上解决群体的公共物品供给问题。沿着这种思路，我们可以解读出结社自由制度的另一种重要的社会功能。托克维尔曾高度评价结社自由，认为结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由，同个人自由一样是不能转让的。托克维尔分析了结社自由在美国那样的民主社会的各种功能，诸如满足个人愿望、扩大政治参与、反对多数专制等。受托克维尔影响，法学学者也大都从满足个人需要、培养公民德性、促进民主政治、改善社会治理等方面解释结社自由的功能。

从经济学的角度来看，结社自由制度的另一种功能是为身份群体或其他群体提供了一种公共物品的供给机制。具有相同身份或利益的人们可以通过行使结社自由权组成一个有组织的社团，并建立起维持社团运转的组织机构。尽管各种社团的运转方式大相径庭，但是一种典型的运转方式是，成员向社团缴纳一定数额的费用，社团向成员提供某些形式的公共物品。大多数行业协会、俱乐部都实行这样一种运转机制。在这种情形下，由于每个成员都向社团缴纳了费用，因此，已不存在搭便车者的问题。另一方面，为社团提供公共物品的人不再是某个自发做这种事的个人，而是按照社团章程选举或聘任的负有此种职责的个人。

四、身份的刻板印象效应与反歧视法

前述分析不仅描述了个人行为对其所属的身份群体的影响，同时也揭示了身份作为社会符号对个人的影响。一个在日常生活中便可以观察和体验的简单事实是，个人所拥有的身份——特别是性别、种族、民族、家庭出身等不可选择的天赋身份——对个人的生存状态和前途命运具有深刻的支配性影响。身份对个人的这种支配性影响不仅像我们通常所理解的那样源于社会结构的不平等，更重要的而且更隐蔽的是体现于身份的刻板印象上。刻板印象（stereotype）是一个流行于社会心理学的概念。在社会心理学中，刻板印象一般是指人们对某个群体或阶层的人所形成的一系列固定的或模式化的印象与看法。例如，在中国人眼中，男性的刻板形象是有创造力、有事业心、坚强、能干；女性的刻板形象是温柔、善解人意、重感情、对家庭的责任感强。从社会意义上说，一种身份不仅意味着某些可以用客观的方法加以识别的自然或社会特征 ，还蕴含着更多以流行观念和看法表现出来的刻板印象。对拥有某 种身份的人来说，对其个人命运和社会地位产生深刻影响的其实并不是他（她）所具有的那些可明确识别的自然或社会特征，而是强加于他（她）所属的身份群体的刻板印象。因为，刻板印象事实上已经从文化上和政治上定义了他 （她） 所属的身份群体的社会位置 ，也就规定了他（她）所要扮演的社会角色。例如，按照前述的男性和女性的刻板形象，男性和女性的社会角色已经事先设定好了，即传统意义的“男主外、女主内”的角色分工。

我们可以把身份对个人的这种影响称为身份的刻板印象效应。按照刻板印象对个人带来的影响是积极的还是消极的，我们可以把刻板印象分为正面的刻板印象和负面的刻板印象。例如，当一个人的身份是“海归”时，刻板印象显然对他是有利的，因为“海归”不仅被理解为是在国外接受过先进教育的知识精英，而且还被理解为回国创业报效祖国的爱国人士。相反，当一个人的身份是艾滋病毒携带者时，刻板印象对他的影响是绝对不利的。人们不仅会把他认定为患有不能接触的传染病的人，而且还很容易联想到他是道德有问题或生活不检点的人，尽管事实上性传染仅仅是艾滋病传染的一条途径。

那么，群体刻板印象是如何建构、维持和改变的呢？诸如大众传媒、文学作品、政治意识形态、科学技术等许多社会力量，都在塑造或重塑群体刻板印象的过程中发挥着重要作用。例如，大众传媒在塑造刻板印象上的巨大作用是众所周知的。在当代信息爆炸的时代，大众传媒为了能使自己的新闻刺激人们的眼球和神经，往往不是采取就人论人的报道方式，而是愿意通过把个人范畴化的方法突出当事人的身份，特别是愿意在新闻标题上突显当事人的身份。在中国的报纸和网站上，我们经常可以看到诸如此类的大字标题：“女大学生做女”、“女研究生跳楼”、“女白领疯狂性派对”。通过这些大字标题，新闻报道中某些特定的当事人隐而不见了，读者的注意力也被引向当事人所代表的身份群体，而不是特定的一个或几个当事人。如果这样的大字标题在大众传媒上反复出现，某一个身份群体的公众形象可能就被抹黑了，久而久之就会积淀成为社会对这一身份群体的刻板印象。

尽管社会心理学研究已经揭示出刻板印象的诸多问题，如刻板印象过于泛化和简单化，忽视了个体之间的许多差异；以偏概全，把部分成员的行为或特征概括为整个群体的普遍特征；对群体的某些特征进行放大化处理，甚至加以扭曲夸张，但是，刻板印象的存在却是不可避免的，甚至具有一定合理性。按照完全归纳逻辑的要求，事物的类属性来源于对事物的所有个体属性的归纳。例如，我们只有查明所有天鹅都是白色的之后，才能得出结论说，天鹅是白色的。但是，个体信息的搜寻是有成本的。由于个人信息具有私隐性乃至隐蔽性的特点，获取个人信息的成本更高。特别是要获取一个大型群体（如农民工）所有成员的信息，从技术上说是相当困难的，从成本上说也是极为高昂的，以至于不可能通过完全归纳法甚或不完全归纳法来准确地判定一个群体的普遍特征。就此而言，刻板印象实际上为人们节省了大量的信息成本。另一方面，在人际交流与互动中，刻板印象构成了我们预测他人状况并与之进行有效沟通的信息库。我们不用去搜寻某一个人的具体信息，只要根据其身份及其伴随的刻板印象，就知道如何与其进行交流和沟通。正是因为这样，两个陌生人相见，不用任何中间人介绍，只要交换一下双方的名片，就能进行有效的交流与沟通。

我们应当看到，法律是塑造、解构和重构人的形象的重要力量。已有不少论者揭示了法律所塑造出来的各种关于“人”的抽象形象。例如，日本学者星野英一认为，近代民法中人的形象是“强有力的智者”，现代民法中人的形象是“弱而愚的人”。其实，法律还塑造或参与塑造了关于各种各样群体的社会形象或刻板印象。例如，消费者权益保护法律制度清晰地塑造了消费者在市场交易过程中的弱势群体形象，诸如对商品的知识、信息匮乏，人格缺陷或弱点容易被利用，被迫接受经营者的霸王条款等。民法上关于未成年人无民事行为能力或限制民事行为能力的制度，刑法上关于未成年人免除或减轻刑事责任的制度，就进一步建构和强化了关于儿童的年幼无知、不谙世事的刻板印象。

特别值得强调的是，现代法还具有对抗或消除刻板印象负面影响的重要功能。在所有法律制度中，反歧视法可以说是这方面的典范。社会心理学研究已经揭示，歧视与刻板印象之间有密切的关系，对某些群体的负面刻板印象往往转化为对这些群体的歧视。在美国历史上，白人对黑人的刻板印象很长时期内一直是愚昧无知、缺乏修养、心胸偏狭、惹事生非、易于犯罪的人。这种刻板印象构成了美国社会对黑人的偏见和歧视的重要观念根源。即使在内战之后废除了黑人奴隶制度，美国在相当长时期内仍实行种族隔离制度，即所谓的“隔离但平等”的制度。如果说刻板印象主要属于认知因素，那么歧视则主要属于行为因素。社会学家和法学家通常从行为角度来理解歧视，把歧视界定为基于群体成员身份而拒绝给个人提供平等机会或待遇的行为。中国法律学者起草的《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》把歧视定义为：“任何以种族、民族、、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由损害个人或特定群体合法权益的不合理的差别对待。”

虽然反歧视法所反对的直接目标是在教育、就业、公共服务等领域存在的歧视行为，但反歧视法也有助于消解那些属于偏见的刻板印象。首先，法律具有很强的意识形态功能，鲜明地表达了官方立场或者社会主流观念。反歧视法对各种歧视或制度的否定，实际上也是对这些歧视或制度背后刻板印象的否定，这无疑会严重地动摇那些刻板印象存在的社会基础。其次，反歧视法保证那些长期受到歧视的群体获得了平等竞争甚至更有利的社会地位，从而有可能激发出受歧视的群体长期被压抑的巨大能量，涌现出一大批在很多方面成就卓越的优秀人物。这将促使其他群体不得不改变过去的负面刻板印象，对这一群体刮目相看。再次，反歧视法有助于受到歧视的群体在更多的领域和其他群体接触、沟通和合作，从而增强其他群体对受歧视群体的了解。社会学家的研究表明，在适当的条件下，不同社会群体成员之间的接触会降低群体彼此间的偏见。

本文对身份的连带责任效应、搭便车效应、刻板印象效应的简要分析表明，身份仍对当代人的社会生活产生深刻影响，在许多方面与当代法律制度之间发生各种各样的关联。因此，对身份与法律的研究应成为当代中国法学研究的重要课题。

On Globalization, Identity Politics and Law

政治与法律例3

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

政治与法律例4

宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。

一、宪法的主导属性是政治性

(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性

“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。

(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性

宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。

宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。

二、宪法的从属属性是法律性

首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。

其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。

三、宪法的政治性与法律性的辨证关系

政治与法律例5

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650173

1概述

政治自由是政治的一个重要方面，其与法律限制有密切联系。本文所论及的政治自由包括两个方面：一是行政自由；二是人的政治自由。而法律限制亦包括两个方面的内容：一是法律是否限制了不该限制的政治自由；二是法律是否未限制许多本应该被限制的政治自由。

法律与自由是相生相克的，不存在无法律限制的自由，也不存在没有自由的法律。自由是一种状态，一种法律对之进行了一定程度限定后所形成的状态。法律对个人的自由与行政自由都进行限定，将两者限制在一定状态中，以达到立法者所需要的限制目的。自由在历史的发展中形成一种必然规律，不断地要求新的自由或减少法律对它的限制。

法律对人的政治自由的限制是法律限制的起始点。在人身权法中，“自由是指在法律规定的范围内，公民按照自己的意志和利益进行活动，不受约束和控制的状态。”[1]并认为“自由是一种状态，是自然人所享有的，这种状态不受外来的控制，但受到国家法律的调整。”[1]由此可见，自然人所享有的自由在法律为之划定的圈中。那么法律应如何划这个圈呢？它按什么标准来划这个圈呢？对这两个问题的回答千百年来争论不休。卢梭等人提出了社会契约论，认为自由是契约的需要，是生存的必然限定。科布登提出了“自由放任主义”，认为政府的功能是有限的，它不能也不可能在社会中充当“全能”的角色，因此政府应有不干涉的自知之明，鼓励“自由竞争原则”。霍布豪斯则认为“国家的职责是为头脑和个性创造能据以发展的条件”[2]，显然，他将国家看作个人自由实现的必然手段。

可见，国家不仅是法律的制定者，它也是法律的承受者。个人自由的限定是国家的法律所执行的，也是其所制定的。国家与个人自由关系密切。自古希腊时期到现今，虽然不是泾渭分明，对自由的讨论大致可归为两类：一是体现某种原则的自由；二是达到某种目的的自由。这是经济发展的必然分化。在前资本主义时期，自由是前一种，国家通过法律限制自由，实质上是体现出平等、正义的自然法原则。在资本主义经济形态出现后，自由是后一种，国家用法律限制自由，实质上是为了立法的经济利益的实现与国家事务的管理。

2个人政治自由及其法律限制

中国的法律与自由的关系也是如上文所分的那样。古代的个人自由大多侧重于被法律中蕴含的道德、伦理原则所约定，而现在的法律则通过对个人自由权的限定达到个人发展、社会和谐与国家稳定三者融合的目的。可是我们无法否认中国的个人政治自由并不是最优的。中国必须摈弃传统的个人政治自由范式，走向更加完善的未来。

中国的个人政治自由带来的原则性，并不是法律上的原则性，因为在法律上体现出的是目的性。它的原则性体现在个人政治自由自身的发展上。也就是说它虽然是向前运动发展的，但它的运动更多是通过内在的旋转，消化外来或外在的影响，以保持其一贯的传统性。中国个人政治活动在法律上拥有自由权，即“公民在法律规定的范围内，按自己的意志和利益进行自由活动，不受拘束和控制的权利。”[1]

自由权包括两个方面：一是政治自由权；二是民事自由权。此处主要指前者，包括言论、出版、结社、集会、通信、游行示威、等自由。这些方面与外国相差无几，目的性一目了然。但其自我发展的结果是中国个人政治自由带有传统的伦理道德制约，如权威原则的制约、中庸原则的制约等。举言论自由的例子来说，在法律上规定个人享有言论自由的权利――只要不反对执政党及其政策。但实际上并不能做到，能说真话与敢说真话便是自由造成的悲剧区别。在法律上能说真话，但在传统政治的自由上，我们却往往不敢说真话。传统的消亡首先需要个人政治自由的这种自我消亡。而这种矛盾运动的消亡并不只能靠文化的变革，也要靠法律的限制来完成。如果这两者能结合起来，那才是实现法律限制与个人政治自由融洽的最佳途径。

要寻找到这样一条最佳途径，先来看看前人为我们不经意地提供了些什么的方法。英国的著名学者，诺贝尔经济学奖获得者冯・哈耶克提出了“自由秩序原理”，他的自由主义是复杂且极具哲学性的。但他对个人的自由的界定很简单，是指“一种生活于社会中的人可能希望尽力趋近但却很难期望完全实现的状态”，“亦就是独立于他人的专断意志”。[3]他的自由是有自我限定性质的自由，而这个方面却为大多数人忽略。大多数学者认为自由是法律的作用体，即实体。哈耶克却指出了自由也可以作为主体。他说“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭”。[3]可见主体性自由要求法律与之适应，而不是它只能被动地接受法律的限定。这个结论可能会被一些学者看成一个问题的两个方面的废话，但它的现实意义却是巨大的。这是因为，中国人政治自由中有浓厚的权威原则在主宰其进行自我发展。如果它能自我认定为主体性自由，那么就可以有足够的理论来反对权威原则对之进行的束缚。这正是个人政治自由所极度缺乏的。《共产党宣言》中写到“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这要求无权威对个人自由进行限制。中国的个人政治自由是种软弱的自由，没有“每个人的自由发展”意识，因此也不可能达到“一切人的自由发展”。

哈耶克的自由主义反响很大，社群主义对其大加批判，他们宣称“一个社会不只是经由契约联系在一起的个人间的结合，它毋宁是一个人们共享一些相同的习俗和信念而结合在一起的社群。因此，政治哲学并不只是一种关注保护或增进个人权利的学说，而是一种确保共同善或共同目的的学说。”[3]他们的自由便是一种“一切人”的自由，也可归结为群体化自由。虽然说法不成熟，但也揭示出了一些东西。他们指出了自由是具有“习俗和信念”性的，因此必有其原则性自由产生，但自由的实现不仅是靠个人或个人体现，更应由群体来实现或由群体来体现。

笔者认为两种主义持有者都是有一定正确性的。自由不是个人的自由，也不仅是由个人结成团体的自由，而是个人通过自由结合成群体谋求各人更多的自由，最终也实现群体的自由。通俗地讲，中国人应该每个人都积极享受法律所给予的一切自由，不为传统的“内旋”所制约，否则会失去更多。

3行政自由及其法律限制

行政自由是政治自由在集体层面上的体现，行政自由与法律限制关系更为密切，因为行政在很大程度上体现了国家的意志，而法律正是国家的意志，可是它又限制了行政自由，其中的矛盾便很复杂了。

行政是政府行为。它有四个特征：第一，行政的主体是国家行政机关以及得到行政授权的组织；第二，行政的内容是对国家和社会事务的组织和管理；第三，行政受法律的制约，必须依法进行，即实施行政行为必须遵循法律规定的条件、程度、方式、形式等。违反法律的行政行为一律无效；第四，从性质上讲，行政是国家的活动，是国家意志的体现，从而具有强制性。[4] 由此可以看出行政自由是受法限制的，必须依法而行。但其又是代表国家意志，因此对法律限制会有很大反作用，这一反作用由国务院及其下属单位通过各种法规文件得以实现。考虑到篇幅与重点，本文只对有关行政自由的三个方面内容加以分析。第一是行政自由裁量权；第二是依法行政与法治的问题；第三是特殊行政自由的存在问题。

行政自由裁量权，实质上是指行政机构的解释其法定行为的权力。行政机构由于在实际操作中必然会遇到诸多现实的问题，有些在法律上找不到如何理的条文，这时就要求由行政机构对之作出解释，提供一种有效力的规范来对新的行为进行行政裁量。塞尔登说“行政自由裁量的问题是个‘微小的漏洞’”，并认为“就因为这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。”[3]对行政自由裁量权的限制是法律的重要职能之一。原本法律限定了行政自由的各个方面并认为在未限定的领域内，公民有一切支配自己的自由。政府必须管理或运用其所拥有的手段，但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。[3] 行政自由裁量如果仅仅主观地无限制加以使用，在一切法律未进行限制的领域中自由使用，那么便与个人自由发生了冲突，而冲突中失败的一方就意味着非法限制的自由的丧失。

中国的各项法律条文中都有最终解释权的归属限定，而归属大多是行政机构。行政机构作为法的承受者怎能具有完全解释法的权力？绝大部分这类所谓的法律，“毋宁是国家对其官员所的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态”。[5]既然它不是“必然的事态”，可以改变它，改变这种矛盾的传统方式。

首先要对立法权限进行进一步的明确。行政自由裁量权不能没有控制，它不得与个人自由的基本原则发生冲突，它不能仅靠行政机关单方面公布推行，必须得到民众或一定组织的认可。这种组织是人大或者是组建起的立法监督机构。其次行政自由裁量涉及了一个授权的问题。对于授权行为不可盲目进行，授权的机构要明确，要控制法定程序授权。一旦授权后该授权对象就有了相当的行政权力，对这种权力应有自制，即授权机构控制与法律限制，也即相关法律对之行为的方式、手段及范围作出的限制。最后，公民必须拥有对行政自由裁量权进行诉讼的权利及相应权力机构，这是保障公民政治自由的最切实的方式。

依法行政与法治行政是学术界呼吁较多的问题，这也是中国行政自由与法律限制之间如何互相作用的重要问题。依法行政要求行政有法可依，有法必依。法治行政要求行政必须受法限制，实际上都是加强行政法制建设与加强行政守法、依法精神的建设的问题。

中国传统的行政自由范式中，在依法行政与权威行政两者间晃荡不定。一方面国家制定了行政法与行政诉讼法，行政有法可依，并且民众亦有法可依；另一方面在实际问题上，行政常有法不依，而民众则是不敢或不愿依法。自由在行政上扩大了不该有的空间，而缩小了民众的本该有的空间。传统的权威行政是与法治行政相违背的但它是可以由法治行政的完善来消除的。

中国行政自由中浓厚的权威原则，是根植于中国几千年来的传统文化之中的，当然无法将之连根拔起，而应因势利导。这就要求行政“依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）”。恪守这些法的理念又要求我们创造出新的文化，将传统文化中的糟粕剔除，这是文化内部的事，是可以在发展中办到的。另外，要确定“有限行政”的思维。权威化行政使行政超然法上，而“有限行政”便是将之拉回法之下。“有限行政”的有限性主要包括三个内容：能力限度，效率限度，合法限度。前两者是“有限行政”的客观原因，后者是“有限行政”的外在束缚。行政不再是自由经济状态中的“守夜人”，也不是计划经济中的全能上帝，它是市场经济与多元社会中的“经济人”，“政治在多元社会的主要职责只是制定法律而不是全面干预”。此处的制定法律大多指制定管理或协调经济的法律，当然也包括自我管理与约束。中国行政历来有“万能主义”的倾向，是个有悠久历史的传统。

法制行政不是全面限定行政的手脚，而是实行行政的自由与民主。哈耶克认为“法制的理想，既要求国家对他人实施法律――此乃国家唯一的垄断权――亦要求国家根据统一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制”。“由于法制意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施限制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的限制”。可见法制行政是为了控制非法理型权威并保障个人自由的手段。法制行政与依法行政最大的敌人是谁呢？有两个：一方面是根子上的权威理念；另一方面是表面上无所不在的人情关系网。

第三个问题是特殊行政自由的问题。行政中有特殊机构，对于特殊机构会有不同的特殊条文规定。比如婚姻法中常人离婚与军人离婚并不是相同的法律规定。对于这种现象，我们首先要予以认可。因为行政是国家管理的手段，是民众利益的维护者，如果不存在特殊机构，会给行政的全方位管理与保障行为带来众多的困难。存在着特殊机构，便意味着特殊人的存在。对于法律应如何限定这些人的行政自由，笔者认为很简单，那就是应该很明确地认定：法律是保障“一般人”或“特殊人”的，但它决不应该保障“特指个人”。在这个问题上，中国的法律限制并不是处理的很好。在现实生活中，情大于法，便是法律保障“特指个人”的行为。法律面前人人平等，虽有特殊人，但特殊人象征了特殊机构，在法律上，他并不具备完整的“自由人”的身份，我们应坚持反对这种现象，打击人情关系网的作用，并力争使这张网消弭在中国文化变革与行政网之中。

4结论

法律限制是政治自由的双重实现手段：一方面对政治自由的两个方面，即个人政治自由与行政自由做出限定；另一方面个人与行政机关又提出法律要求，扩大或限定自身自由。对于个人来说，追求自由的步伐是不会停息的，但这并不意味着对之的限定会愈来愈少，而是限定得愈来愈巧，一方面使其能充分发展；另一方面又使其无法产生破坏力。而对于行政而言，行政自由不是直线进步的，而是呈螺旋状发展的，它总是随着经济、文化的变化而发生变化，无所谓更新，只是更为适合行政方式，从而更好地行使职责，推动经济发展、社会进步以及为个人自由创造出更好的发展环境。

参考文献：

[1]高言，柴春英人身权法――理解适用与案例评价[M].北京：人民出版社，1996

[2]霍布豪斯自由主义[M].北京：商务印书馆，1996

政治与法律例6

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）12-0033-04

作者简介：王芝茂（1960-），男，山西兴县人，闽南师范大学政法系副教授，博士，研究方向：西方政治思想史、政治学理论、政党政治。

法治不仅表明法律与政治的密切关系，也体现了法律对国家政治生活的巨大作用。然而，纵观历史，审视现实，治国者以法治国兴败皆有，更有先兴而后败者。凡此种种说明，法律对国家政治生活的影响和作用并不只是能够依照治国者的意愿释放其正能量，甚至相反成为加速其政治统治瓦解之道。

中国民间俚语有“成也萧何，败也萧何”之说，在法律之于政治的关系上为什么也会出现这种“成也法，败也法”的现象？本文尝试以历史上的秦帝国和罗马帝国作为解读对象，以“法律价值取向”作为分析依法治国，研究法律对政治之成败的重要变量。其基本假设是：法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰。即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。

一、秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年

公元前末期，在中国和西方，前后相距不到两百年先后建立起两个帝国，它们就是在其后都对各自国家历史产生了重大影响的秦帝国和罗马帝国。

秦帝国的前身是中国春秋战国时期的诸侯国之一的秦国，其建国历史则可追溯至公元前770年。其时，周朝正在遭受着立朝三百余年以来之大乱，周幽王被内外敌对势力联合起来消灭于骊山之下，废太子宜臼在申即位并随后迁都雒邑，重开周之历史，是为东周。宜臼在位51年，去世后谥号为平王。而秦襄公正是因为有骊山救难、护送平王东迁之功劳，受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君，秦也正式跻身诸侯国之列。大约一百五十余年后，秦国国君秦穆公被周襄王任命为西方诸侯之伯，称霸西戎，为400年后秦统一中国奠定了基石。又过260余年后，在秦孝公时期，经商鞅变法，秦国力逐渐增强并开始蚕食其它诸侯国。再过一百余年，至公元前246年，秦王嬴政登基，八年后正式开始亲理朝政。从公元前230年至前221年，历时九年，面对群雄逐鹿、诸侯争霸的局势，“秦王扫六合，虎视何雄哉，挥剑诀浮云，诸侯尽西来。”秦先后灭韩、赵、魏、楚、燕、齐六国，建立了中国历史上第一个统一的中央集权制的君主专制国家。嬴政因为自认功劳远胜之前的三皇五帝，故自称“始皇帝”，并寄希望于子子孙孙，绵延不绝以至万世而称帝。但其后的发展却无情地粉碎了这位始皇帝的希望，从秦襄公奠定秦之基业到秦始皇统一中国历时达五百多年，而秦帝国甚至于都没有能够迈过二世之门槛，仅仅存在了十五年便淹没于农民起义的浪潮之中。“秦时明月”就这样黯然退出了历史的天空。

距东方秦帝国谢世之后不到一百八十年，也即公元前27年，在西方，一个一度地跨欧、亚、非三洲并将地中海据为自己内陆海的超级帝国诞生，这就是罗马帝国，中国史书称之为大秦或拂。罗马帝国发祥于意大利半岛中西部的台伯河下游平原的七座小山丘上的罗马城，其建城时期传统认为是在公元前753年，几乎与秦襄公受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君之时相差无几。罗马从七个山丘出发，其后的数百年历史中，先经历了两百多年的王政时期，公元前510年左右建立了共和政体并一直到前27年，是为罗马共和国时代。罗马共和国的建立被有些学者看成是“罗马历史上的决定时刻：王权观念从此被排除在罗马政治思想之外。”[1]100公元前44年，罗马共和国末期的独裁统治者凯撒遭到以布鲁图所领导的元老院成员的暗杀身亡。凯撒的甥孙和养子屋大维时年19岁，“元老院认为他是个无害的人物，并支持他反对作为凯撒派首领的安东尼。”[1]110屋大维由此登上罗马政治舞台并在其后十七年时间里，通过一系列政治军事手段，逐渐控制和掌握了罗马共和国的政治、军事、司法、宗教大权。至公元前27年，经过屋大维的制度改革，罗马共和制实际上已经成为帝国制度。屋大维的统治标志着罗马帝国的开始，罗马帝国也在他的治下结束了共和国时期长达近一个世纪的内战。其后，不仅有他在位时期的四十余年的国内和平和持续增长的繁荣，史称“罗马和平”，也有他身后罗马世界将近两个世纪的和平与繁荣。罗马帝国自屋大维开创帝国制度到1453年君士坦丁堡被土耳其人攻陷为止，存在了将近一千五百年，即使截至公元476年西罗马帝国灭亡，也存在了将近五百年时间。

如何看待和认识秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年？一方面，两大帝国之存世时间无论其长短都对各自身前身后的历史具有重大意义：它们的出现都结束了之前的群雄争强、战乱不断的历史，并在其后的历史过程中彰显了巨大的影响――历史因为它们而被改变，历史也因为它们各具特色。就此而言，十五年和五百年的存国时间并没有太大的区别;但另外一方面，从治国之道或政治稳定来看，二者之间的差距又远非十五年和五百年可以相比较了。无论是秦帝国还是罗马帝国的治国者们，抑或是古今中外所有的治国者们心中的“光荣与梦想”恐怕都是国之长治久安。那么，秦帝国和罗马帝国何以在各自的“光荣与梦想”之实现上有如此之大的落差呢？

二、两大帝国的法律价值观及其实践

历来治国之道，不外乎德治与法治两大途径。从理论上来说，二者的完美结合是治国之道的最佳选择――它既彰显了人性之美，又可遏制人性之恶。但遍观迄今为止的中外治国，我们似乎很难找到这种完美结合的治国之道。德治也因为其与政治现实有很大的差距而更多地体现为政治思想家的一种治国理想，实践中很难成为治国者治国之道的主要选择。实际上，从传统到现代的治国历程中我们更多看到的是“法治”之道。然而，历史的经验却又告诉我们，依法治国既可以成就治国者所追求的长治久安，也可成为一种“法治陷阱”，一旦误入，不但背离治国者的理想，甚至更加速其破灭。秦帝国和罗马帝国就是这种历史经验的典型代表。

同为以法治国，何以收获不同的结果？我们试从两个层面所呈现出来的差异进行解读，即治国者所秉持的法律价值观层面和其法治实践层面。

（一）法律价值观层面的差异

众所周知，法治是秦帝国和罗马帝国治国之道的共同特点。就秦帝国而言，能够从一个地理位置上处于西部边陲、经济上贫穷落后的诸侯国后来居上，一跃而成为“兵革大强，诸侯畏惧”（《史记・商君列传》）的强国，并最终实现一统天下，关键的一个因素就是依靠法家人物的变法，在法家思想指导下实现的。秦始皇和李斯虽然是秦帝国缔造者或核心人物，但他们的治国思想却主要秉承先秦以来以商鞅和韩非为代表的法家传统，是后者以法治国主张的信奉者、实践者，甚至是推向极端者。所以，就秦帝国的法律价值观的形成而言，以商鞅、韩非为代表的法家思想可以说起着基础性和指导性的作用。就罗马帝国来看，其经由罗马共和国蜕变而来，凭借的不仅是“使罗马四邻畏服的精兵”，更有“使罗马内部安定的良法”。[2]罗马帝国的法律思想实际上是古希腊法律思想的继续，直接来源是斯多葛派的自然法思想。斯多葛派流传到罗马帝国时代并在相当长一段时期内成为罗马占统治地位的思想。在帝国历史上不仅不乏信奉斯多葛思想的著名皇帝，甚至信奉斯多葛思想有时也会成为担任官职的重要条件。[3]78-79

同样的治国之道，却造成了一衰一盛两种结局，其中缘由，治国者对法律所秉持的不同的价值观不能不说起了决定性的作用。正是由于治国者对于法律作为治国之道意义的认识、理解和追求不一样，才形成了不同的立法动机，并以此为目标引导出不同的法治实践。考察两大帝国的法律价值观，我们不难发现，在法的目的、意义、作用等法的基本认识上二者都存在着巨大的差异。

以韩非和商鞅为代表的法家思想家而言，其一，他们认为“法”之需要体现在于乱世中求强而“事兼并”，获力而使“人朝”。（《韩非子・显学》）“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”（《韩非子・有度》）在他们看来，法的目的和意义就在于能够赢得“强国”和“气力”。当然，这里我们要看到，在战国时代，君权对于结束割据分裂、富国强兵乃至最终实现统一的意义，如同马基雅维利基于意大利之分裂而论君主意义。其二，法的存在还体现为统治者“治民”“禁民”和“备民”之需要。“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”（《商君书・定分》）“凡治天下，必因人情，人情有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”（《韩非子・八经》）显然，商鞅和韩非都把民众视为法治的对象，民众的行为如果能够通过法律得以约束，国家就必然强盛，反之，国家就一定会混乱。商鞅就提出：“民胜法，国乱;法胜民，兵强。”（《商君书・说民》）韩非也认为“一民之轨莫如法”。其三，法律之所以被认可，还在于它是统治者实行赏罚的依据，利用赏赐调动官民为自己服务的热情，利用刑罚驱使官民不得不为自己服务，更不敢心生异志而造反。法由此也就成为统治者实施治国的不二之道。所谓君主“秉权而立”，国家才能“垂法而治”。（《商君书・一言》）韩非也把法明确标示为帝王之具：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心……皆帝王之具也。”（《韩非子・定法》）

在罗马帝国，经由古希腊流传而来并在帝国相当长一段时期内占据统治地位的法律思想则呈现了另外一种关于法的价值取向。首先，法律的目的在于达成人民幸福，或公共福利。作为生活在罗马政治体制已经在向帝国过渡时期的、深受斯多葛派思想影响的、也是曾经的罗马执政官的西塞罗认为，法律的目的就是为了人们的幸福和安全，法律必须以维护人民的利益为目的。他说;“毫无疑问，法律当然是为了平民的安全，维护国家和人类生活的安宁和幸福而创造的。”“人民的幸福是至高无上的法律。”并指出背离这一宗旨的都不是真正的“法”。[4]86稍早于西塞罗的古希腊政治家和历史学家波利比乌斯在评价“罗马人怎样和借助于什么特殊的政治制度，在短短不到53年的时间里，几乎征服和统治了全世界”这个问题时，也不无赞扬法律与人民幸福之间的关系，并视之为罗马成功的秘密之一。再往前追溯，亚里士多德也指出“法律的实际意义应该是促成全邦人民能够进入正义的善德的制度”。[5]138这其中包含了法的目的在于公共福利之意。其次，法律的目的还表现在对个人权利的保障。罗马帝国的法律包括公法和私法，但作为其主体和产生影响最大的部分却是私法，凡是保护个人利益的规范，都属于私法。个人权利保障特点凸显了罗马人对法律价值取向的倾向。查士丁尼的《法学总论》指出：“法学是关于神和人的事务的知识;是关于正义和非正义的科学”。而“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。所谓每个人“应得的部分”，在罗马法里就表述为“权利”（Jus）。[3]78西塞罗也认为：真正的法是正义与非正义的标准，是人民之间的契约。[4]86显而易见，罗马法律的目的就是确定权利、保护权利，而权利则是为法律所确定和保护的利益。第三，自然法对作为统治者意志的法的本源性和制约性。西塞罗崇尚自然法，他提出，世界上存在着两种法，一种是自然法，一种是人定的成文法，前者是后者的渊源，后者应当以前者为依据。他还明确指明：“用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不允许的，而要想完全消灭它则是不可能的。无论元老院还是人民都不能解除我们遵守这一法律的义务……上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。”[4]86他还强调指出，包括君主意志在内都不是判断正义与否的真正标准，而只能是自然法，“倘若正义的原则是建立在人民的法令、君主的旨意或法官的判决的基础之上的话，……那么正义就将鼓励随意抢劫、通奸和伪造。”罗马“法学五杰”之一的乌尔皮安努斯也断言：“皇帝的意志固然是法律，但其所以如此，是因为民众已把自己的权力与权威都赋予和委托于皇帝。”[6]187由此可见，自然法使统治者意志作为法律始终在思想观念上受到更高意志的制约，也为人民在一定程度上获得对抗君主的主动性和独立性提供了理论依据。

（二）法治实践层面的差异

法律价值决定法治实践，有什么样的法律认识就必然会形成相应的法治实践。法治实践作为外在的法律制度和法律活动只能是、而且一定是特定法律价值观的选择体现。托马斯・阿奎那有言：“任何为了某种目的而存在的东西必须与那个目的相称。”[7]正是由于法律价值观与法治实践二者之间决定与被决定的关系，同样奉行法治的秦帝国和罗马帝国展现给我们的却是很大不同的法治实践。

如前所述，秦帝国的立法指导思想从一开始就以“争强”、“治民”和“帝王之具”为指南，这就必然导致其法律制度和法律活动方方面面、时时刻刻都围绕着维护君主专制和严刑峻法而存在和展开。秦始皇在兼并六国，实现全国统一后极力推行法家的法治思想，制定了各种法律。“天下之事无大小皆决于上”而“事皆决于法”，又“法自君出”。如此，一方面，“秦法繁于秋荼，而网密如凝脂”，（《监铁论・刑论》）法无处不有，无时不在。另一方面，皇帝的言论则成为金科玉律，神圣不可侵犯。法为维护君主专制而立，也就不难理解秦帝国法治实施和贯彻中何以偏好于严刑峻法、刑杀立威。商鞅之法，“刑及三族”。秦始皇之法更甚：“诽谤者，族”，“古非今者，族”，“偶语诗书者，弃尸”。秦始皇二十年，“荆轲为燕太子丹刺秦王，后诛轲九族，其后恚不已，复夷轲之一里，一里皆灭”。（《汉书・刑法志》）说：秦始皇“兼并战国，遂毁先王之法，灭礼义之官，专任刑罚……而奸邪并生，赭衣塞路，圄囹成市，天下愁怨。”[8]102秦二世上台后则更变本加厉，“法令诛罚日益深刻”，“行督责益严”，及至“刑者相半于道，而死人日成积于市。杀人众者为忠臣”。[8]102秦帝国法治的残暴不仅未能使帝国长治久安，反而加速了其灭亡的进程。究其原因，法的价值观使然。正如萧公权所言：“依据法家思想以建立之秦政乃专制而非法治，而秦之灭亡乃专制之失败，非法治之失败……”[9]

罗马帝国的统治者虽然也时常表现出越来越加强君主专制权力的倾向，但统治者的名分与统治的理论却依旧在很大程度上以自然法思想为归依，而人性平等、个人权利保障、权力的合法性及对权力的制约等则构成了这种思想的核心。“从斯奇比奥经西塞罗、凯撒、奥古斯都一直到图拉真以后诸帝，都或多或少按斯多葛派的哲理阐述其统御万民的理想。即使是最为暴虐无道的尼禄，还以罗马的斯多葛派权威塞内加为其老师。”“五位好皇帝”之一的图拉真（98-117在位）还把“这种基于人性而求天下大一统的思想总称为‘时代精神’，并把它作为指导帝国政务的一个基本原则。”[6]182-183人称“哲学家皇帝”，斯多葛派思想的主要阐述者，也是“五位好皇帝”之最后一位的马克・奥里略（161-180在位）说：“对这个世界的邦国城市有用的，对我才是有用的。”他用来劝勉公民的哲理，也同样用来督促自己：“要使你自己适应于你的命运注定要同它们在一起的那些事物，以及命定要你和他们在一起的那些人，要爱他们，要真正地、忠实地这样做。”[6]185由此，罗马帝国的法治实践同样为我们展现出了别样的表现。例如，在涉及到基督徒基于基督教信仰而反对帝国万民一统的皇帝崇拜事件时，图拉真指示其部下、小亚细亚一个行省的总督普林尼：只要抓获罪证确凿的基督徒即可惩办，但有悔改表现则可宽恕，同时要防止诬告株连，否则便有违于时代精神。[6]184罗马帝国法治实践的一件大事是罗马公民权在帝国范围内的实现。当罗马还只是一个城邦国家时，享有罗马公民权的只限于罗马自由人，其后随着罗马疆土的不断扩大，直至帝国形成，到公元212年，帝国境内的一切自由民都获得了罗马公民权。通过公民权，一方面，它赋予公民之公权，即参政之权利，主要包括选举权与被选举权，以此参与各种公民会议，选举各级官吏，同时也有权被选为各级官吏，从而形成公民权利的保障和权力制约的机制。正是基于此，“现代西方的法学家也同意，若按罗马法而言，罗马帝制实为君主立宪之制”;[6]201另外一方面，公民亦可凭借私权在私法中得到国家的全面保护。除奴隶外的所有自由民法律面前人人平等，从法制上对个人权利给予充分保障，私有财产被赋予神圣不可侵犯的法律地位等。在帝制条件下，公民权的获得还意味着，行省各地普遍获得自治之权，各行省居民拥有在本城本地实行自制的充分权利。依据此项权利，他们可以组织自己地方议会，应用自己的选举权与被选举权。“在诉讼法方面，罗马法也抛弃了古老而繁琐的法定诉讼程序而推行简便有效的程式诉讼程序，并在陪审制度与律师制度方面为近代法制提供雏形。”[6]187

三、政治稳定需要良好的法律

本文在开端提出，法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰，即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。无论政治之兴衰，抑或不同的政治结果，都是政治稳定与否的表现。

政治稳定是一个内涵极其丰富的概念。有学者认为：政治稳定是指一个政治系统面临社会环境的种种压力以及政治冲突的威胁而采取一系列调节措施，及时有效地化解矛盾，消除影响稳定的相关因素，避免政治动乱，使政治结构处在相对地动态平衡状态，各种政治冲突处于相对缓和的状态。[10]在这一系列调节措施之中，法律的关键作用是显而易见的，正如有学者指出：“如果没有认识到法律在其运作中的关键作用，任何体制中的政治将会无法理解。”[11]188第一，法律本身具有强烈的政治因素，法的内容中首先就包括了政治的要求。列宁说;“法律是一种政治措施，是一种政策。”[12]当代西方学者也认为：“依据法律原则而确立的程序是非常具有政治性的。在宪法或法典中奉为圭臬的一套特定价值标准反映了起草时当权集团的偏好。”[11]189第二，法律的内容覆盖了社会生活的所有方面，特别是涉及到人们之间的权利、义务关系，是社会关系的调整器和人们之间利益的调配器。第三，法律还是一种具有国家强制力、约束力的社会规范，它以一种最为明确的方式，对社会成员的言行给予明确的规范和要求。正是因为法律的这种关键作用，构建政治稳定就不仅只是法律制定和实施，更要使之建立在良好法律的基础之上。而良好法律的基础和前提则是作为治理规则的“法律”的价值，离开法律价值的法治从理论上来讲是不可想象的，在实践中如前所述，也可能成为一种“法治陷阱”。

亚里士多德在论及法治时曾经说过：“我们应当注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[5]199罗斯金等在《政治科学》中也指出：“法律制度管理社会主要靠两个主要因素：被认可的法律本身和执行法律的工具。”[13]亚氏所说“法律获得普遍服从”和罗氏等所言“被认可的法律”无疑是指人们对法律来自于内心的服从和认可，而非外在的暴力胁迫。在政治稳定视野下，法律作为关键的调节措施又何以能够获得人们普遍的服从和认可呢・杰弗里指出：促成政治稳定的“动力有赖于人们对两个问题的认识：一是可能会相对地失去什么，二是具有何种可行的选择”。[11]93换言之，政治稳定的实质在于民众利益之得失，愿望实现与否。人们之所以认可和服从于法律，或反其道而行之，正是通过法律这个调整器和调配器获得或失去政治、经济和思想诸多方面的权利和相应的行为选择可能。当法律能够为大部分社会成员提供一个合理的、令人满意的法律制度，能够体现他们的愿望和目标，服务于他们的利益，也即法律制定和实施所遵循的价值观符合人民的利益和愿望时，法律作为促进和影响政治稳定调节措施无疑就会最大限度地释放出其正能量，政治稳定也因此获得法律动力支持。我们不妨这样大胆地认为：法律在多大程度上实现人们的利益和愿望，人们就会在多大的程度上接受政治统治者的指导并“怀抱着让它存在和延续的意愿”。[5]88

秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年就是最好的历史事实证明。就罗马帝国而言，虽然也是建立在血腥暴力征服基础之上，但同时又通过公民权和自治权等一系列法律制度使昔日的被征服者获得了一定程度的权利保护，也因此最大限度地减少了统治者与被统治者、征服者与被征服者之间的摩擦。“可以说帝国臣民无论东西南北从法律统一中受惠之多在古代应属空前。”[6]191帝国“各城市在罗马和皇帝的庇护下形成联盟，联盟又使每个城市享有真正的自治，从罗马和平中得到好处，而不附加无法忍受的控制。因此战胜者把昔日的战败者团结过来，甚至给予他们公民资格，这样便使帝国得以巩固，能够战胜从2世纪末起遇到的种种考验。这也说明帝国为什么能在欧洲的记忆中占有一席之地。”[1]128反观秦帝国，法律之制定和实施一味追求的只是如何通过严刑峻法维护君主专制统治，虽然“法繁如秋荼，网密如凝脂”，法律不可谓不穷其所想，手段亦不可谓不穷其所能，但其最终造成的政治后果却是“德泽之一有，而怨毒于世。”（《新书・过秦论》）正是这种深刻而普遍存在于民众之心的“天下苦秦已久”的“怨毒”招致“天下怨愁，溃而叛之”，使得秦王朝一定能够“二世三世至于万世，传之无穷”的幻想在民众的“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”（《史记・陈涉世家》）呼声中彻底破灭。秦始皇虽然创设了千古之制，却被人斥为暴君，秦王朝虽然开创了统一的帝国王朝，却同时又成了封建历史上有名的短命王朝！

结语

行文至此，诸多关于历史给予我们今人警示的名句名言不断呈现在我们眼前，回荡在我们耳边：古有唐代诗人杜牧在《阿房宫赋》中的“秦人不暇自哀，而后人哀之;后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”的感慨，近有革命导师列宁的“忘记了过去就意味着背叛”的箴言。今天，依法治国依然是我们治国的基本方略。如何依法治国，才能够实现政治稳定，在这方面，两大帝国的历史经验和教训依旧是我们“最好的教科书”。[14]它给予我们的最大启示就是：只有当法律能够保护人们的权利，服务于人们的利益，实现人们的愿望，政治稳定才有可能实现，虽然这种启示的意义显然并不仅仅局限于政治稳定。列宁曾经以非常赞赏的态度肯定了普列汉诺夫1903年在俄国社会第二次代表大会上提出的一个命题：“人民的利益是最高的法律。”普列汉诺夫认为：“每一个民主原则都不应该孤立地、抽象地去看待，而应该把它同可以称为基本原则的那个原则联系起来看，这个原则就是人民的利益是最高的法律。”列宁认为，这段话“恰恰对我们今天的时代具有根本意义的问题发表了意见”，是“大有教益”的，[15]我们当牢记于斯！

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政治与法律例7

的有意的争议，而且几乎无法实质性约束大国行为。

关键词：法律；道义；约束作用

中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：1006-026X（2014）02-0000-03

一、 法律和道义与国际政治的关系

说到国际政治中的法律，我们肯定会意识到国际法而非国内法。因为“在国际社会中规范与约束各行为体的一般行为的基本准则应是国际法”①。国际法的基本功能主要表现在三个方面：一是国际法确

定了国家与主要行为体的权力与义务，并在此基础上处理相互间的关系；二是国际法确立处置国家间争端的标准，保障国际社会的正常秩序；三是国际法为小国反对别国干涉与霸权行为提供武器，

有利的维护了世界和平。总体来说，“国际法为国际政治的发展规定了游戏规则，制约了国际政治活动，使其朝有利方向发展”②。国际社会是一个无序社会，但是在社会中的行为体的行为又表现出相

对的有序性，在这中间除了各个行为体之间的相互制衡因素外，国际社会存在的一系列法律规范和准则也是不可忽视的因素，因为任何国家都要受到整个国际社会所共同认可的法律规范和行为准则的约

束。“国际法为国际社会通过谈判、协商、协调、斡旋、调查等方式解决国际争端提供了基本的法律依据”。③关于道义，对国内政治的影响主要体现在三个方面：一是“为权力政治提供目的”④，二

是“对权力的产生和分配具有约束作用”⑤，三是“对权力政治的实施和权力交换具有约束作用”⑥。对于国际政治，汉斯・摩根索指出，“关于国际道德的讨论必须防止两个极端：一是过高估计伦理

道德对国际政治的影响；二是过低估计它对国际政治的影响，否认政治家和外交官会受物质权力考虑之外任何其他考虑的驱使”⑦。

道义作为国际政治伦理学的一部分，也是分析国际行为的重要一个方面。政治伦理研究有着悠久的历史。自从人类社会出现政治现象后，政治便与道德有着极为密切的关系。政治中的道德准则、政治学

中的伦理观念始终是政治研究的基本内容。在古代社会，人们通常认为，某种政治制度和政治行为必须以某种道德为基础，政治也多以宗教道德为根据，社会习惯和社会习俗即为政治规范，道德观念也

是政治观念，个人认同的是非标准和社会认同的权利义务在很大程度上是相吻合的。这可以被看做为政治伦理学的最初形态。早在古希腊，政治与道德的结合产生了“正义”观念的伦理政治观，它把寻

求善视为政治的最终目标。柏拉图的《理想国》，亚里士多德的《政治学》均对政治伦理做了系统的研究。在古代中国，政治思想一直没有脱离伦理的影响，政治服从于伦理，政治规范道德化。它的伦

理政治观是以“仁”为核心的，《论语》、《孟子》等，成为中国最早论述政治伦理的著作。近代西方，Н・格劳修斯的《战争与和平法》、B・B・de斯宾诺莎的《政治伦理学》、T・霍布斯的《利维坦

》、J・洛克的《政府论》等也都对政治伦理做了系统的研究。在当代，政治仍离不开伦理，而整个人类面临的各类问题日益成为政治问题，政治领域也出现了一些与道德有关的新问题，如政治发展、生

态平衡、资源调配、政治反对、国际恐怖活动等。政治学家从政治道德的整体上或从某个特定的角度和范围去研究这些问题，赋予政治伦理研究新的内涵，使政治伦理学成为现代政治学和现代伦理学交

叉的一门新兴学科。

国际政治伦理作为政治伦理学的一部分，它主要研究国际政治中的伦理规范及其运用，即把人类普遍遵循的价值标准，如义务、权利、信仰、习惯、态度、法规、民族性格等，运用于国际政治中，它包

括：国际关系准则、国际人权原则、国家利益、外交政策行为等道德标准以及武力的道德限制，核伦理、平等公正的世界秩序等。在国际社会中，对行为体起到约束作用的两种手段除了这里所提到的伦

理⑧外，还有一种相对而言效果更为明显的手段，即法律。在大多数情况下，当伦理与法律相协调，一起发挥约束作用，但是在很多情况下，伦理未必与法律相协调。当两者发生冲突的时候伦理往往就

会成为一种被利用的手段来对抗法律。从汉斯・摩根索的提示出发，我们可以认为道义的作用总的来说也不外乎于对于国内政治这三个大的方面，但是它所发挥的作用相对于国内政治就略显单薄。因为

有关于相关的价值观念的国际认同很少，所以也就导致了道义在国际社会中的作用的下降。当然还是不可否认道义在国际政治中的作用，至少在配合国际法一起发挥制约作用的时候，道义发挥了相当有

效的作用。但是有一种情况是需要注意的，就是有的时候会出现利用“道义”来对抗国际法的情况。关于这种情况也正是本文试图分析的。

二、 科索沃战争中的法律问题

通过查阅关于科索沃战争的新闻报道，我们看到的是几乎所有的报纸都是将战争概括

成这样的：1999年3月25日-6月10日，以美国为首的北约以南斯拉夫联盟共和国科索沃省出现“人道主义灾难”为借口，未经联合国授权便以“国际社会”的名义对一个国家进行了为期78天的空袭。

其中某些字词特别引人瞩目，从中不难看到这些报道已经从一个法律的视角来看待和分析这场战争了。

从科索沃战争的原因来看，是以美国为首的北约认为南斯拉夫联盟共和国科索沃省出现“人道主义灾难”（至少表面是这样的）。这其中就有若干概念需要界定，尤其是国际法上的一种界定。首先什么

是“人道主义灾难”？“简单地说就是涉及当地人生存的灾难”⑨。那么在科索沃战争前是否真的发生了所谓的人道主义灾难？在搜索资料的过程中，在百度百科找到这样一句话：“科索沃的战火却越

燃越旺，1997年以后不断发生武装冲突事件，伤亡人员日趋增多，约30万人流离失所，沦为难民。”但是虽然发生了人道主义问题，我们是否可以称之为人道主义灾难呢？而这个界定的权力在谁的手中

？是由南联盟来界定，还是由美国或者说北约来界定，还是由联合国来界定，亦或由全世界人民来界定？这个问题似乎暂时找不到答案。有些事情要证真不容易，但是要证伪似乎简单很多。所以在这个

界定权的问题上，虽然说不出一个具体的行为体，但是如果说是由美国或者北约来界定，似乎过于牵强。由此分析，作为这场战争的发动者，美国为首的北约似乎在这点上就算不是违法，也至少未取得

法律的许可。

从科索沃战争的过程上来看，“美国为首的北约未经联合国授权”是不争的事实。那么从国际法来看，联合国又是怎样的组织，为什么可以授权？联合国是战后全球性国际组织，《联合国》规定它

的宗旨是：“维护国际和平与安全；发展各国之间友好关系，租金国际合作；协调各国行动，制止侵略行为等”⑩。而联合国“安理会的主要权力是：推荐秘书长于国际法院院长，接纳或开除联合国成

员，派遣维和部队，制止侵略，对战略地区行使托管权。”从中我们可以看出，从国际法角度讲，如果要对一国实行武装打击，必须通过联合国安理会的授权。至少这个程序的合法性事受到联合国的成

员国承认的，而其成员国包括了世界上大部分国家和主要的大国，所以我们可以认为这样的程序至少是受到国际社会普遍认可的。一个最明显的例子就是20世纪中期的朝鲜战争，虽然可能这个战争的目

的以及后果等一系列问题受到很多质疑，但是至少得国际法上必须认可这场战争是合法的，虽然可能是不合理的。但是对于科索沃战争而言，美国为首的北约未取得安理会授权，就算是从法律的角度来

看，也是不合法的。

由于战争的结果更多的涉及的是道义方面的问题，所以在这里不再展开。

所以经过以上分析，可以得出这样一个结论，美国为首的北约所发动的这场科索沃战争，从原因上看至少未找到国际法的支撑，而从过程上看则完全违反了国际法原则。

三、 科索沃战争中的道义问题

道义问题相对法律问题而言，具有很大的不确定性。因为“道义”本身就是一种困境，它更多的是一种主观上的判断或认识。科索沃战争中的道义问题也正是这种情况的体现。下面根据法律问题的分析

思路，我们依然按照原因，过程，结果的顺序来分析。

从科索沃战争的原因来看，依然是要界定这个所谓的“人道主义灾难”问题。相对于法律而言，道义的界定则会更为模糊。因为在国际社会中虽然有关于正义、和平、人道等泛泛的价值概念，但是要具

体去界定一个概念，则会涉及到每个国家的具体文化、历史等众多因素。例如提到“人权”，西方强调的是个人的人权，而中国强调的是集体人权，难道两者可以相互否定么？当然不是。所以对于“人

道主义灾难”这个词的界定，至少在程度上的界定依然存在困难。但是从世界主义道义观的角度来看，一旦一国发生大规模的屠杀或者是侵犯人权的行为，那么这个国家的就丧失了，别国就可以进

行人道主义干预。而科索沃所发生的“镇压”，如果用世界主义者的眼光看，就可以列入这个行列，那么就可以进行干预。从这个角度来看，似乎美国为首的北约的行为就是正义的。当然如果换个角度

来看，从社群主义者视角来看，似乎又可以判定美国为首的北约的行为时不正义的。因此，从原因上看，我们就得出了两个不同的结论，其中一个又是于国际法原则相冲突的。美国为首的北约发动的战

争到底是正义的还是非正义的？至少，在这里是存在争议的，而正是这种争议给国际社会对于非正义的认定提出了一些质疑，也为美国为首的北约一个不小的机会。

从科索沃战争的过程来看，我们至少可以找到一些非正义的地方。首先，“对南联盟的军事目标和基础设施进行了连续78天的轰炸，给南联盟造成了重大财产损失和环境破坏，也造成了许多无辜平民（

包括阿族难民）的伤亡。”而不伤害平民这是正义战争的起码要求，但是北约的行为正是违反了这一基本准则，单是从这一点看，我们至少可以认为这场战争至少存在着非正义的地方。而最能反应非正

义这一点的就是北约轰炸了我国驻南联盟大使馆。但是如果从目的论的角度考虑，再结合上述关于世界主义的观点，那么只要是美国为首的北约是为了保护科索沃的人权，这个目的是善的，那么无论结

果和过程发生了什么不善的事情，这个行为都可以被认为是善的。因为目的论只考虑行动的最初目的，而不理会过程和结果。因此，按照美国为首的北约的说法，他们的“干预”只是为了解决大规模的

“人道主义灾难”，那么这种行为的目的是善的，因此这样的行动又再次被证明是正义的、善的。但是这样又与最初我们分析的法律角度产生了矛盾。道义又再次成为违反法律的好借口。但是总的来看

，无论如何从中我们至少可以认为这场战争的正义性受到了很大的挑战，或者说这场战争的正义性的评判存在争议。

从科索沃战争的结果来看，“北约的战争行动打着维护人权、制止“种族清洗”的旗号，实际上却以其非人道的行为导致了一场人道主义灾难。”再从上述两个例子也可以得出这样的结论，即以美国为

首的北约在科索沃战争中的行为，至少与其所期望的目的是有出入的，或者可以说是不相符合的。那么从结果论的角度来看，这场战争的非正义性已经非常明显了，它不仅没有缓解所谓的“人道主义灾

难”，反而造成了更大规模的人道主义灾难，而且牵涉到了更多的国家。那么如果结合上述关于原因和过程的阐述，从标准道义论来分析以下。标准道义论认为要“以公认的权威性原则来判断对错 ”，

那么这所谓“公认的”权威和原则，能否可以指美国为首的北约发动战争的那个理由，即“大规模人道主义灾难”，显然是可以的。但是这个问题又回到了最初，那就是我们要怎样来看待这所谓的“人

道主义灾难”。谁来界定，谁的标准？但是至少我们换一个角度看，至少有国家认为这个标准是不成立，那么我们就依然很难得出这场战争是完全正义的结论，依然可以说这场战争的正义性受到质疑或

存在争议。

总的来看，只有从目的论结合世界主义者的观点出发，勉强认为这场美国为首的北约发动的战争是合理的、正义的，但是从其他的各个视角来看，这场战争都算不上是合理的、正义，至少我们可以认定

这个正义性事存在争议的。那么一场正义性受到质疑或存在争议的战争，无论如何都不能将其归于正义战争的行列。

小结

综上所述，在国际政治中，无论是法律还是道义，都可以发挥一些约束国际行为体的作用，但是它们的作用是有限的。也就是说整体的方向是正确的，但是不排除会出现“岔路”和“制动不灵”的问题

。对于如何认定谁是违反者的问题，无论是用法律还是道义，都会存在困难，而这个困难主要是取决于最基本的一些概念，因为不同国家会利用这些基本概念，从其目的出发来混淆，重定义甚至是扭曲

这些概念，或者是利用概念中的一点来大做文章而忽略整个概念。这些行为都会对法律和道义的约束作用产生很大的影响。此外，对于违反法律的行为体的认定比违反道义行为体的认定相对容易，因为

法律更为刚性。由于道义本身就是困境，故只有一些广泛概念上的道义能够得到国际社会的认同，而对于这些概念的具体解读，则会出现差异，因而对国际行为体的约束作用也就相对柔性。而且法律和

道义有时候会发生一些冲突，这取决于道义的视角，但是就是这种冲突，可能为国际行为体制造机会，成为违反法律的“正当理由”。当违反者是大国强国或大国集团的时候，国际社会的约束力则几乎

消失，这也是国际政治的困境。道义的作用是无形的，也是强大的。其实伦理学本身只是对于道义问题的探讨和研究，并没有对错，正义或者非正义之分，而道义研究的目的都是向“善”的，只要是有

文化、历史以及一定事实支持的伦理学理论和伦理观都是具有一定正义性的，都是可以拿来分析的，不能一概否定的。至于道义在国际社会中所起的约束作用的大小和正义与否，都是在于各个行为体本

身对于道义的使用手段。正所谓法律是道义的最低限度，这句话不是毫无道理的。道义与法律相辅相成来维护国际社会的秩序是很有必要的，但是若是道义被用来违反法律，

我们也不能一概的说是道义的非正义性在作怪，而只是说道义的主观性一面被利用甚至是歪曲。

总而言之，伦理学是道义的学问，它在国际社会中，特别是在国际政治中发挥着重要作用。道义作为一种约束各国际行为体的手段，本事是无可置疑的，但是道义的作用是否被正当使用，这主要取决于

国际行为体而非道义本身。若要真正解决国际政治中的法律和道义问题，发挥法律和道义的作用，最重要的就是相互理解、相互包容、相互沟通，不能再一直维持一种冷战思维，而应用一种全球视角来

看待所发生的问题。

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注解：

①周敏凯，《国际政治学新论》，复旦大学出版社，P136

②卢秋仔，《论国际政治中国际法的内涵及作用》

③卢秋仔，《论国际政治中国际法的内涵及作用》

④方卿，《论国际政治中的权力与道义》

⑤方卿，《论国际政治中的权力与道义》

⑥方卿，《论国际政治中的权力与道义》

⑦汉斯・摩根索。《国家间政治――权力斗争与和平》，北大出版社，P266

⑧对于伦理学本身而言就是研究道义的科学，所以在本文的论述中可能出现以道义直接替代“伦理”。

政治与法律例8

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[7]外媒称菲律宾告诉渔民避开黄岩岛：中国就在那里[EB/OL].（2016-08-05）[2016-08-06]..

[22]日本官房长官再次声称冲之鸟礁是“岛”[EB/OL].（2016-07-14）[2016-08-07]..

政治与法律例9

人权学说的两大理论基础，即法理论和社会契约论。前者树起了彻底否定现实社会的新的标范，后者仿佛从传统社会的废墟开始构筑全新的社会。人权学说也确实构成新社会的基石。然而在深层里，人权学说正是西方政治法律文化传统的产物。人权思想家所激烈否定的传统的西方社会，正是人权学说产生的母体。这些思想家本身也是久远的西方思想传统哺育出来的。

17—18世纪西方的人权学说是人权学说的第一个形态，它所倡导的人权在当代称为“第一代人权”。仔细它的内涵，就会发现它暗含三个基本思想前提：（1）它以一般的、抽象的人的概念为基础，抽去人的所有具体差别，把人仅仅作为人来看待。强调人们之间尽管在民族、等级、性别、宗教信仰等方面存在着差异，但作为人，他们在权利上是平等的。（2）它把生命、自由、财产或追求幸福等设定为人的“权利”而不是一般的福利、利益。这就把人视为独立自足和封闭的原子，突出强调个人与他人、个人与国家间的区分和对立，并在个人权利与国家权力之间划定一个界限，从而为个人设置了坚硬的屏障，以抵御他人和国家的侵犯。它把这些权利视为“自然”的，也就是说，它们是人本性的要求，是与生俱来的，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐，因而也是不可剥夺和不可转让的。

（3）在个人与社会整体、个人与国家之间关系上，它持个人主义和国家工具主义观念。它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值。而国家仅是保护和实现个人权利的工具。

这些观念的某些因素也以不同形态存在于其它民族的文化传统中，如平等观念、国家工具主义观念等。但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。

2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。他既有合群的需要，又有独立的需要。他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。

这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。人类一直在思考对这个悖论的解决方案。近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。

个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。包括个人能力的增长和个人独立性的增长。个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和的发展。个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。

从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。

西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。法律史专家梅因曾从法学角度指出：“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。〖梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族不远，氏族时代的共同体观念仍着人们对新的共同体的认识。人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。〖G.萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。

梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：《古代法》，第97页。〗这种观点对于人权观念的起源具有启发性。“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。

契约关系程度不同地存在于各种社会中。不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。〖参见汤因比：《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。

中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。在封建制度下，政府建立在契约的基础上。国家形成一种式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。它排除了绝对专断的权力。任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。他必须按法律行事，履行契约。中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。

领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。最典型的成文契约，称“特许状”。它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。农奴在获得特许状后，就变成了自由人。所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（charte de franchise ）。

日尔曼社会的各种政治单位：教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。如佩里。安德森指出：“司法是政治权力的中心形式”。〖Perry Anderson，Passages from Antiquity to Feudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。

城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration ），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。H.伯尔曼指出，公社（commune ）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。

许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。“〖H.伯尔曼：《法律与革命——西律传统的形成》，大百科全书出版社，1993年，第476页。〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。

3.人人平等的新观念城邦的结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。

在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。强调人首先是人类整体的一员，具有共同本性；另一方面，它突破社会身份地位的界限，由人的精神特征确定人的价值。从人都有理性和向善的能力等精神素质上，发现了人类的同质性和精神价值的平等。

斯多葛派在思想方面的主要代表西塞罗指出，尽管人们在知识、财产、种族、国别等方面是不平等的，但是，所有的人都具有理性，能够进行和思考，都有一种共同的心理素质，使他们对光荣与耻辱、善与恶做出相同的判断。在这一点上，他们是非常相近相似的。这是人之超越于禽兽的地方，是人所具有的共同本性。〖Cicero， Laws，The Loeb Classical Library，Ⅰ。5.〗他有力地申辨说：“没有任何一件事物同另一件相应的事物之间，像我们人相互之间那样的极其相似。”因此，他要求“我们给人下定义，应该是一个能适用于所有的人的定义”。因为，“在种类上，人与人没有区别”。

〖Cicero，The Laws，Ⅰ。10.〗这段话，标志着西方思想史上人的观念的一个重要变革，它超越了城邦时代政治在不同身份的人之间设立的坚深界限，开始以一种普遍平等没有根本差别的眼光来看待所有的人。西方学者A.卡莱尔把亚里士多德作为城邦时代身份、等级和种族偏见的代表，他说：“就政治的整体性变革而言，任何变化都不像从亚里士多德的学说到西塞罗和塞涅卡所代表的哲学观念的转变那样突出。”〖A.Carlyle ，A History of Medieval Political Theory，New York，vol.1.，1909.，P.8.〗斯多葛派的人类平等思想为近代人权概念的形成提供了一个关键性的要素。“人权”（human hights）概念由“人”（human ）和“权利”（right ）两个要素构成。其中“human ”指一般的、抽象的人。人权概念形成的一个前提，就是从等级的、身份的人的观念中演化出“一般的人”的观念。这个前提最初形成于斯多葛派那里。

斯多葛派平等博爱思想为基督教所吸收并借助于其信仰的力量产生了更为广泛深刻的。基督徒的超越主义价值取向使他们格外注重精神生命。而人的灵魂在上帝面前是平等的，人们能否进天国，只与人的灵魂有关。教父们指出，上帝创造人是自由平等的，这是人的状态。上帝按自己形象创造了作为理性存在物的人，不是要他们作同类的主人，而是作无理性动物的主人。〖Augustine ，The City of God ，The Leob Classical Labrary，ⅩⅨ。5.，15.〗在基督的教导中，首要的是爱上帝，其次是爱邻人。上帝是父亲而邻人是兄弟的观念在基督徒中深深地扎下了根。中世纪典型的基督教政治哲学确认，人在自然状态是平等的，奴隶制度和强制性的政治制度（还有私有财产制度）都被归结为习惯的范畴，被解释为人的堕落的结果。并且奴役只与人的外在特征有关，不涉及人的内在精神生活。这样一来，不平等的社会现实只是在与理想的平等状态的对照中得到部分的、有限的和勉强的承认。

这种精神平等、人格平等思想在当时并不具有直接的政治意义。

斯多葛派阐述的主要是一套伦理哲学。基督教平等思想主要局限于神学领域。它们对改革现存秩序并没有表现出多大兴趣，也没有提出任何有价值的改革社会的主张和方案。但是，接受了他们这一套价值观的人起码对维护现存秩序失去了往昔的虔诚与热情，有的出于这种价值观对现有秩序进行改革。值得注意的是，斯多葛派和基督教的平等思想不仅是下层人民的呼声，而是官方正式的理论。所以，它影响了罗马法向人道主义和平等化方向所进行的改革，也推动了中世纪封建等级秩序向平等化方向的演进。与这种平等化进程同步的，就是理论上由对精神上平等的确认逐步扩展到近代完整的世俗权利平等的思想。

4.权利概念的形成人权思想的另一个要素“权利”概念最初是在罗马法中形成的。

权利观念是对个人与社会共同体关系的一种态度和界说。在城邦时代，权利观念以潜在的形式存在着，权利要求通过正义观念曲折地表达出来。

正义观念以不同的表达方式存在于人类所有文化区域。它是关于如何处理个人与他人、个人与社会之间关系，如何分配社会权利和义务的一种准则或尺度的观念。我们可以将“正义”与“权利”的关系简单地表述如下：正义是确定社会关系、社会秩序、组织社会权利义务体系的适当界限、标准或尺度。而权利则是依此种标准划分给个人或团体的利益（广义的利益，包括物质利益、荣誉、权力、自由等），或由这个界限确定的领域和范围。可见，正义与权利的区别在于不同角度的陈述：当我们从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；当我们站在个人或特定团体角度考察这个界限规定的时，就是权利观。

在世界其它文明中，都没有从正义的陈述过渡到权利的陈述。西方在希腊罗马城邦时代也是如此。人们很容易将城邦非常发达的公民权与权利概念相混淆。实际上，那时的公民权只是一种地位、身份以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。〖参见G.萨拜因：《政治学说史》，第25页。庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。〗城邦时代的希腊罗马人没有形成个人与他人、个人与整体相区分的排他的权利意识。罗马法在公法领域里，使公民权名存实亡，但在它发达的私法领域，完成了由“正义”向“权利”概念的过渡。它使用的“Jus ”概念已经具备权利概念的基本要素，是权利概念第一个正式的表述形式。〖参见G.萨拜因，《政治学说史》，第25页。庞德，《通过法律的社会控制》，第44—45页。〗当然，“Jus ”在罗马人的词汇中有多重涵义，仍带着刚刚从“正义”概念脱胎而来的痕迹，并不简单等同于现代的“权利”概念。到中世纪后期，罗马法在日尔曼人的社会里得到复兴，在那里，“罗马法具有与《圣经》同等的权威和受到与《圣经》相似的尊崇。”〖J.H.Burns，The Gambridge History of Medieval Political Thought ，Gambridge ，1988，P.47.〗在日尔曼社会的契约关系和法律制度的背景下，通过法学家们对“Jus ”的诠释，近代权利概念得以正式形成。

权利概念的形成标志着个人的成长。与正义概念相比，权利概念提供了调整社会关系的新的视角和尺度。正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和各种社会群体的身份地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。而权利则具体规定团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个范围，设置一道屏障，使其具有独占性和排它性。正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会关系，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护，强调个人与他人的区分。所以，权利概念天生注定带着个人主义的印记。

权利概念的形成也标志着社会共同体及内部关系的进化。由于个人的成长，使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等共同体而成为相对独立的个人，因而便具有了权利。而具有权利的个人是坚强的个人，他开始披上了抵御任性权力的盔甲，不再如软体动物般轻易地被整体所挤压或吞没。所以权利是在无孔不入的权力的海洋中为个人竖立起来的安全岛，是绝对权力的解毒剂。但同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。这是权利作用的二重性。权利概念的形成，表明西方社会的重心开始向个人倾斜。

由“潜在的权利意识”发展到权利概念的正式形成和明确表达，是罗马历史发展的产物。具体来说，它包含以下几个发展过程：第一，由集体的权利到个人的权利。

早期社会共同体内的个人没有权利，而共同体本身却在与其它共同体发生关系的场合，主张或享有集体的权利。家族、氏族、部落、等级、城邦都是如此。城邦建立之初，部落首领代表部落、家长代表家族享受着私法和公法上的权利。城邦被视为若干家族或部落的联合体，而“不是个人的结合。〖古朗士：《希腊罗马古代社会》，上海译文出版社，1991年，第101页。〗家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。而罗马法在其繁盛时代，已经成功地冲破了等级、氏族与家族的屏障，直接面对个人，使个人成为法律上的权利主体。

在罗马，商品和民事交往的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。权利概念出现与私法的发展有关，“Jus ”概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在“物法”上。是私法高度发达结下的果实。在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称“无形体物”。“这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”〖查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年，第59页。〗总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。

商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系。对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。在罗马法的“人法”中，便设立了抽象的“人格权”，把人作为权利的主体来予以肯定。权利意识注定与商品经济相联。由商品经济催生的权利观念由罗马法传递给中世纪的西欧，推动了商品经济的发展，而中世纪末期商品经济和契约关系的发达，又推动了权利观念的发展直至人权观念的形成。

第二，由柔性权利到刚性权利。

权利在本性上就是刚性的。如果权利可以任意伸缩、变形，任意被否定和被剥夺，就不成其为权利。权利也必然是独占的和排他的。

罗马法中私权的确立，就排除了国家权力的任性干预。柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望及其偶然的实现，其伸缩性很大。由柔性权利发展为刚性权利，内在方面，需要权利主体有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格；外在方面，要有完善的法律制度予以肯定和保障。这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。发达完善的罗马法就提供了这样一种条件。

“Jus ”概念的形成还与罗马社会独特的市民法与万民法的矛盾有关。罗马人固守市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外邦人之间的讼案，但他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。于是就形成了所谓“万民法”。万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。

这些人不是以血缘而是以和契约为纽带联系在一起。他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。

追求整体的和谐是公民团体内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益凸现了出来。此外，万民法是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。这样，它就不能仅停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而精确地规定。‘Jus “概念主要形成和使用于万民法中，特别是在”物法“上面，恐怕与此有关。

市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明，权利标志着一种较为松散的结合的纽带。它形成于那种不存在天然的和谐关系和有机整体性的社会之中。权利的设定，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利，或因得到权利而获得尊重。

第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。

权利作为一种尺度，它在本性上是平等的。不过，罗马法的权利还是等差的权利，即不同的人享有不同的权利，有一部分人则完全没有权利。这是它与近代人权的主要差别。然而，随着斯多葛派的法观念被纳入罗马法，它那空泛的伦理要求为法律的进化提供了改革的标范和趋赴的目标。自然法承认全人类范围内的平等，它推动着罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。到帝国末年，它已经实现了在私法领域除开奴隶以外全体自由人的平等。罗马人已经接近普遍平等权利的门槛。

5.基督教的价值观与中世纪政教二元化权力体系的古典末期和整个中世纪的西欧，是基督教的一统天下。在思想领域里，基督教带来一种新的价值观念，在社会领域里，它造成了西方社会独特的结构分化。通过它，斯多葛派的平等思想和罗马法的权利观念都得到强化和升华。基督教构成人权学说得以形成的最有力的精神源泉。

人权学说涵蕴着强烈的个人主义精神，这种个人主义的胚芽形成于斯多葛派那里，到中世纪又受到基督教神学的滋养。基督徒相信，通过受洗入教，他们已蜕去旧的躯壳，成了不断趋向“造他的主的形象”的“新人”。〖《圣经。哥罗西书》，第3章，第10节。〗这种信念培育了基督徒的自信与自尊。每个信徒在与上帝的直接联系中找到自己人生的支点，这减弱了他们对世俗社会组织的依赖。得救是个人的事，每个人的灵魂单独直接面对上帝，向上帝负责。灵魂得救至关重要，每个人都要找到自己的道路。这种个人主义的宗教锻造了基督徒坚强的个性和独立性，是近代人权学说的精神基础。

基督教超越主义价值观带来了对世俗政治权威新的政治情感。它使神的权威与政府的权威相分离。它承认政府权威是神设的，其性质是对人的罪恶本性的补救，对人的犯罪倾向的一种扼制，有助于促进世俗的善和正义。但帝王自身不是神，而是一个凡人。他们与普通人一样，也是有罪的。所以，对他们不能给予完全的信任。这使基督徒们开始与国家拉开距离，以保留、怀疑的眼光审视国家。个人与国家间的疏远始于斯多葛派，但在基督教这里，最初的裂痕已扩展为鸿沟。

基督徒要服从双重的权力：现实的政府权力和上帝至上的权威。

所谓“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝。”〖《圣经。马太福音》，第21章，第21节。〗也就是在神的权威与世俗权威之间作出区分。它在承认世俗权威的同时，也限定了它的意义，使其职能仅具有纯世俗的性质。由此，便形成了基督徒双重服从的义务和两种忠诚。一个指向上帝，这是无条件的，无保留的；一个指向世俗政权，这是有条件的、有限度的。当两种义务发生矛盾的时候，他们会毫不犹豫地选择“服从神而不是服从人”。〖《圣经。使徒行传》，第5章，第29节。〗基督徒诚然是恭顺的臣民，然而在他们内心深处，也筑起了坚强的抵御和拒斥世俗权威的堡垒。

以上述信仰和教义为基础，加上西方社会特殊的条件和机缘，西方的基督教即天主教在中世纪西欧形成了独特的教会组织，独特的教会与国家间的关系，从而塑造了西方社会独特的社会结构、权力体系和政治生活。它是人权思想得以形成的重要社会基础。

近代人权学说的核心，是在个人与国家之间划出界限，将个人生活的一部分视为不受国家权力干予的个人的范围。这个范围就是所谓个人“权利”。而西方人之所以会形成个人生活范围的观念，正是上千年二元化权力体系的悠久传统的产物。

在古代世界，教权与俗权并存于所有的国家，但两者的关系却大不相同。大体说来，教权与俗权的关系有三种模式：一种是世俗国家吞没了教会，或根本没有形成教会，俗权控制了教权。如古代、东正教的俄罗斯、拜占庭、希腊和罗马城邦等。在这类国家里，世俗政权或直接承担起道德教化的功能，行使着宗教权威，或将教权作为政权的一个有机组成部分发挥其作用。个人生活的一切都受世俗政权的支配。

第二种是教会吞没了国家，没有独立的世俗政权，教会直接承担起国家的职能。如《圣经》中记载的古代犹太人由先知统治的国家，穆罕默德创立的伊斯兰教国家等。在这种国家里，宗教领袖同时是国家的最高主宰，代表神行使着精神的和世俗的权力。不仅个人的精神生活，而且个人世俗生活的每一个细节，都受到宗教权威的支配。这两种模式的共同之处在于，社会权力体系是一元化的，个人的社会角色是统一的，个人的生活表现为一个完整的整体。也正因为如此，它也使个人软弱无助，没有任何手段可以抵御国家或教会权力的控制、干予和侵犯，也没有任何方式可以逃避它。他的全部生活都受一个无所不在的权威的任意支配。而这个权威没有被其它权力所分散、分解，不会遇到有组织的竞争、制度化的制约，也不受到任何认真的争议，表现为一种天然的权威。它专断、任性，无限膨胀，个人在它面前被压缩到近于零的程度。

第三种模式就是中世纪西欧的基督教（天主教）社会形成的二元化的政教关系。这种模式的特征在于，在一个统一的社会共同体内，分化为国家与教会两个不同的社会组织。政权与教权各自独立，互相平行、平衡并互相制约，形成各自相对稳定的控制领域。由教会控制人们的宗教事务和精神生活，以精神的权威指导信徒的灵魂得进天国；由国家控制人们的世俗事务和物质生活，以其强制力量实现社会安定和正义，使人们得到世俗的幸福。由此便把人的生活分成两个部分。

其中一部分要向教会负责，另一部分则向国家负责。虽然两部分的界限并不严格、稳定，但某种界限是存在的。它得到政教双方的认同。

这样，就使每个人处于一仆二主（教权和俗权）的境地。

当代美国著名法学家H.伯尔曼认为，11世纪末到13世纪末发生的“教皇革命”是政教二元化权力体系正式形成的标志。只是从这时起，教会与世俗国家各自形成独立的权力实体，划分出大体相互分离的管辖范围。至此，世俗领域与神圣领域的区分才明晰化。〖参见H.伯尔曼：《与革命——西律传统的形成》，导论及第二章。〗不过，教会独立的要求在罗马帝国就已经成为教会的主导思想，罗马教会脱离东罗马帝国的控制和教皇国的建立，可以视为政教二元化体系的开端。所谓“恺撒的物”与“上帝的物”的区分，在整个中世纪是人们的共识。

在于，“上帝的物”与“恺撒的物”有很大一部分在现实中互相缠结，交叉重合。难以分得清，理得开。“人们信守的原则是清楚的，相对来说也比较简单，但两种权力的实际关系却十分复杂”。

〖R.W.Carlyle ，A.J.Carlyle ，A History of Medieaval Political ory in the West ，Vol.4.P2.〗政教双方为维护和扩张自己的管辖领域进行了长期斗争。但每一方的要求都遇到来自对方强有力的抵制，每一方都是对方权力欲望无法逾越的障碍。西方人的心理习惯是，不希望看到对立的和相互制约的力量出现一边倒，而是希望双方达成某种不稳定的均势。结果是政教双方极端的权力要求互相抵消一部分，达成一种妥协，一种中间型状态，即俗权与教权的分工和部分地分离。

在不同的条件下，时而教权稍得优势，时而俗权占了上风，彼此消长，但没有任何一方完全控制和吞没另一方。这就使政教二元化权力体系得以形成。

这种持续上千年的独特的政教关系在西方人深层心理上积淀为一种根深蒂固的意识，即国家的权力是有限的。无论从历史传统上还是从赋予国家上的地位来说，国家权力不可能是绝对的、无所不在的、万能的。国家权力只与人的一部分生活有关，并且只与价值上较低的那部分有关。个人生活还有一部分——这是个人更为珍视的部分——国家则无权干预。

诚然，中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分被教会牢牢地控制着。他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划分，教会对政府的制约转换为对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细近代人最初要求和得到法律承认的权利以及所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给个人以自由，但它将这些领域攫为己有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有限的权力范围，这是它不自觉地给近代人留下的一份珍贵遗产。

6.多元主义政治秩序和权利斗争传统二元化权力体系是从政教关系角度来看的。从更广阔的视野来考察，西欧中世纪是一种多元主义的政治格局，其中每个人都具有多重角色，分别与领主、国王、教会、城市等发生关系，被置于多重政治秩序之中，受多重管辖权的支配。各种权力体系汇集到他的身上，分割了他的生活。比如在中世纪英国，王权、教权和领主权汇集于基层，形成村镇、庄园和教区三位一体的社会组织。“在这种共同体里，教区执掌教化，村镇负责行政治安，庄园法庭管司法，三者独立行使职权。与此相应，生活在这种共同体内的每个成员既作为教区的教民，也作为国王的臣民，同时还作为领主的庄民。”〖徐浩：《农民社会生活与社会组织及其与英国的比较》，载侯建新著：《化第一基石——农民个人力量与中世纪晚期社会变迁》，天津社会院出版社，1991年，第295页。〗H.伯尔曼从法律角度指出，西方基督教世界的法律所具有的独有特征是，每个个人都生活在一种复合的法律体系之下，其中，每一种法律都治理个人作为其中一名成员的交迭重合的次级共同体中的一个。没有一种法律要求统揽整个司法管辖权。

这些法律体系就是王室法、封建法、庄园法、商人法、教会法等。

在多元主义政治秩序下，社会区分为界限清晰的不同集团：贵族、教士、市民和农民等，每个集团内部又细分为不同的阶层。其中每个集团和阶层都有特殊的身份、地位、权利和特权，在政治上构成独特的亚文化系统。各种集团之间虽不乏各种权力斗争，但占据着社会政治生活中心的是权利斗争。日尔曼人有着根深蒂固的自由传统和顽强的政治性格，整个中世纪，在教会与国家之间、国王（皇帝）与诸侯之间，领主与陪臣之间，各国主教与教皇之间，城市与国王之间，行会与城市之间，总之，上下左右之间，进行着无休止的纵横交错的权利斗争。这里没有逆来顺受的消极怠惰。每个人，每种团体和社会力量，都积极地维护和争取自己的权利。各种政治势力之间进行着无休止的较量。

在社会的底层，农民、市民与领主之间，也进行着无休止的权利斗争。通过诉诸法庭、集体请愿、逃亡、金钱赎买、武力挟迫或骚乱等方式，农民和市民从领主那里争得一项项权利和自由。这些权利和自由或以判例的形式进入习惯法，或为一项有法律效力的契约及特许令状所认可。这些自由和权利的逐项累积，便从根本上改变了农民和市民的身份及法律地位。

权力斗争易采取极端的方式，而权利斗争是克制的。权利斗争的目的不是相互吞并或取而代之，而是维护或争取权利。斗争的结果往往不是双方完全破裂，或一方取代另一方而掌权，而是彼此达成一种妥协，建立一种新的权利义务关系。在这种斗争的推动下，随着社会的进步和各种社会力量消长变化，社会权利义务体系不断得到调整，社会关系不断重新配置组合。

政治与法律例10

【论文关键词】戴雪 议会主权 法治 民主 宪法 论文论文摘要：在戴雪的理论模型中，议会主权和法治构成了英宪的两大原则。然而，站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间似乎存在着不可调和的矛盾，因此，这一理论模型不可避免地要受到来自逻辑和经验两方面的挑战。借助戴雪隐而未发的民主观念来解释两者之间的兼容问题，可最终证明戴雪的理论错误应该归咎于他的政治意识形态 戴雪之所以值得重视．乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权利方面的作用。”戴雪的“法治”原则显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原则，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原则相兼容? 然而，戴雪的回答却极其简略：“议会主权促使法治原则的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。” 这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进行经验层面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期能够准确地把握他所阐发的英宪精义。 一、法律科学与政治信念 在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原则中区分出来。戴雪写《英宪精义》的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念．以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权力的分配或运用直接或间接相关的所有规则”以便能够通过法律分析来审查和阐释。 显然，戴雪的目标是推进法律的科学化。在他看来．在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出能够统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原则，并在此基础之上，建立一套连贯一致、条分缕析、层次分明的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连贯的整体来阐释：定义和分析法律概念。将大量的法律规则简化成一系列有序的原则，帮助、激励并指导法律著作的更新。”更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作．来改善普通法的形式和实质，还力图将普通法已经取得的成功提升到宏大宪法原则的层面。 与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与《英国法释义》有将普通法神化的倾向形成鲜明对比的是．戴雪自称他的宪法观更为实事求是．也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或捍卫者，而仅仅是英宪的阐释者。 颇具讽刺意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规则，但上述两大原则却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者命令要求他人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保留地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原则具有一定的原创性，但法治的具体内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律实践有很大出人。 戴雪在《英宪精义》的“法治”篇中，有一章专门论述了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原则导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自《英宪精义》面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。 戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位．不存在宽泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作．而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一 框架内。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪深信，议会实际上而且能够控制执行机关，而所有重要的政府权力都应通过议会加以指导并接受议会的监督。因此，国家是一元的，所有的公共权力都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完整地体现选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观”的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识”。 二、戴雪宪法学说中的民主观念 戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时．表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样．主权这一概念基本上是从英国法中概括出来的……在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念．英国法学家之所以轻易地接受了绝对主权理论．则是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来．反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。”可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民”也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权”和“法律主权”的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权力，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者．但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图”．但这一区分的有效性取决于“法律”与“政治”之间进行明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内／外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。 所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面．不关法律什么事。在戴雪看来，主权权力的运用至少需要取得部分属民的认同和支持．否则其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从．此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是大众意见的产物，他们浸透着那个时代的舆论风气．因此制定的法律也倾向于与大众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权力的运行：但从外延上讲．两者在不同的政体下却不尽相同。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制则能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘若议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。” 因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定能够表达整个国家的意志，并且引导和控制着执行机关的权力行使。这一美好的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因而应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘若确实产生了这样的问题，法治的第三个组成部分就会发挥作用．即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。”就是在这种一元的、能够自我矫正的民主观念之下，享有至高权力的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实上保持一致，即使权力的实际运行有所偏离．但普通法则为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经验层面的。 三、戴雪受到的批评及其自我反思 逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想．平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的．反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权力的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的舆论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在《法律与舆论》中似乎提出了更进一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公 共舆论的产物，因此，那些反潮流的舆论能够给主流舆论施加某种压力，因此能够防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于．如果坚持认为立法仅仅是不同利益相互竞争的结果。以致于少数人的利益都能够在立法机关的权力平衡中得到表达，那就相当于承认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者”的需求而“制造”出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权力的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。 戴雪在经验层面的错误在于他忽视了宪法性权力的结构性发展。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。”也就是说．宪法性权力并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克服主权的内／外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向．这种错位就是不可避免的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目标，完全有可能违背许多人的利益．但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然能够防止主权的内／外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构．它们在行使权力时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。”事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来．下议院的确可以产生、取消内阁，但是二者之间的权力流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的部分，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的．但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”如果白芝浩从描述层面上质疑了戴雪的乐观态度．那么密尔则从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然能够阻止前者对后者权利的侵犯。 不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一结构性变迁。在《英宪精义》第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的发展状况。 他感叹人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权力膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权力在不同程度上削弱了法院的权力。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治发展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这一问题上持乐观主义态度之后．戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。”尽管如此，《英宪精义》的正文基本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。 四、结语 要完整地认识到这一点．我们必须特别注意到戴雪对普通法的坚守。在戴雪看来。普通法院不仅能够通过普通法的诉讼程序保护私人的权利．而且能够将契约、财产和侵权等方面的诉讼程序适用于被告是国家机关的案件上。所以，戴雪的理论是自由主义之中心问题的一个例证。也就是说。戴雪的理论一方面信奉民主政府，另一方面又极力推崇对政府干涉个人自由的程度进行实质性限制，这两者之间同样存在着冲突。对此，我们可以借用伯林在差不多半个世纪以前所作的一个重要区分来理解这一冲突。最近的研究者指出，隐含在戴雪宪法学说中的乃是一种类似于伯林所谓“消极自由”的政治哲学观念。申言之，戴雪所持的乃是一种“消极的”自由观念。这突出地体现在为政府行为所设置的一系列实质的限制性措施上。在戴雪看来，这有利于最大限度地保护个人自由．并相应地约束政府行为。相反，他对扩大了公民权的宪政改革非常苦恼，这一改革显然是以“积极的”自由观念为主导的。 通过戴雪宪法学说中的这一政治意识形态，我们发现．戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。主权与法治之间的兼容问题，实际上是现代西方自由主义理论中自由和民主之间的悖论在法学领域中的展示。廓清这一点有助于将我们从有关宪政的细枝末节的争论中抽身出来．而直指现代政制的一些根本性问题