跨境网络诈骗判刑案例例1

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006―1428(2010)04―0078―04

一、中国金融诈骗犯罪的新型特征

1、金融诈骗利用新型结算工具或新型支付手段，跨地域性增强。

在现代科技浪潮的影响下，金融业逐渐实现了金融服务手段的高科技化与现代化。当基于电子化、信息化的金融活动取代传统的金融活动形式成为主流，金融领域的欺诈方式也随之花样翻新。尤其值得注意的是。网络的普及应用使得基于纸张形式的交易记录、帐簿保存以及可疑交易报告等传统的反金融犯罪的稽查措施变得非常困难。金融犯罪的手法日益科技化、智能化。金融诈骗犯罪中多起利用计算机实施，犯罪分子通过截获银行和客户之间交流的有关信息，直接在账户间划拨钱款。信用卡诈骗不仅限于“持卡”诈骗，甚至还有“无卡”诈骗。

在网络化的金融环境下，金融诈欺的被害人处于分散状态，如果损失轻微，则欠缺指控犯罪的动机，这大大增加了金融欺诈的“犯罪黑数”。而犯罪黑数的存在，反映了对于金融诈骗行为惩治的有效性与及时性尚有欠缺，刑事制裁的预防功能无法发挥。犯罪成本低，某些金融诈骗行为的高收益甚至引发恶劣的示范效应。

金融业务的电子化、网络化，使各种金融犯罪的外在形态呈现出智能性、隐蔽性、瞬时性、连续性等特征。金融犯罪案件的潜伏期加长，地域跨度加大，行为人能迅速销毁证据并转移资金，案件侦破较为困难，证据不易收集、保存，查处不易。即使近年刑法对于计算机犯罪采用积极的立法态度，但由于网络金融犯罪具有匿名性、无国界性和瞬时传播性的特点，司法实践仍面临举证困难等重重障碍。

2、金融诈骗行为的分工性、组织性加强，共同犯罪的指证难度加大。

随着金融业务的复杂化。金融领域的分工日益细化，犯罪的成功实施往往需要多个行为人、多个环节的配合，金融犯罪共同犯罪情况普遍。金融犯罪的行为环节增多，行为人分工细化、组织完善使案件查处的难度加大。共同犯罪中，内外勾结作案突出。有些是以金融机构的资金作为犯罪对象，利用内部人对地理位置、业务流程的熟悉、了解，勾结作案以顺利完成犯罪。有些则是利用金融机构内部人员的资源优势，或假冒金融机构工作人员，或利用金融机构办公场地，内外勾结，骗取受害人的款项或印鉴，取得钱财。这种情形不仅危害他人财产安全，还严重损害了金融机构的信誉，破坏金融秩序。

但是，即使是共同实施行为，由于通讯设备与网络设备的普及，实施金融欺诈犯罪的行为人的地域跨度似乎可以无限增大。一些金融犯罪案件的被告人(受害人)、行为地(结果地)分别位于省内外，甚至是境、内外共同实施。

二、我国金融诈骗罪的定罪模式

在1997年刑事立法中，我国金融诈骗罪的法条规定具有以下特点：

1、行为方式细化的叙明罪状模式。

例如，《刑法》193条贷款诈骗罪、194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、195条信用证诈骗罪，196条信用卡诈骗罪、198条保险诈骗罪的行为方式，以列举的方式，固定为四――五种。譬如。刑法第196条信用卡诈骗罪，列举了四种行为方式。

2、结果犯模式。

现行立法，除了信用证诈骗，分别以数额模式、情节模式、数额与情节并列模式设置构成金融诈骗犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。

3、“非法占有目的”的主观要件要求。

现行立法模式中，构成金融诈骗犯罪。主观要件是要求行为人具有“非法占有目的”。虽然刑法只在集资诈骗罪与贷款诈骗罪的法条中明确规定“以非法占有为目的”，而对隶属金融诈骗罪的其他罪名在法条上没有表述，但主流观点及司法解释已经承认，金融诈骗犯罪要求为目的犯，构成犯罪的行为人应当具备“非法占有目的”。其理由在于：一是我国犯罪以客体为主要分类标准，为了评价犯罪所侵害的客体，当实行行为外观不能在此罪与彼罪之间进行区别时，需要通过行为人的其他表现进行判断。是否具备“非法占有目的”，成为区别罪与非罪、金融诈骗犯罪与一般有欺骗性的金融违法行为的必要要件。二是在刑事立法大量介入金融市场的前提下，通过加重司法上的证明责任而制约刑法权能的扩张。

4、司法解释的量化模式。

现行立法模式中，数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重等构成犯罪的起点标准与量刑幅度由司法解释予以细化。与我国对金融不法与金融犯罪的分级处置相应，作为经济领域的犯罪，金融犯罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，“情节严重”的入罪标准与量刑幅度的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”。

三、金融诈骗犯罪的定罪模式思考

1、与细化式叙明罪状模式有关。

采用细化式叙明罪状，存在以下缺陷：

一方面，法律语言无法准确描述金融领域的交易方式或犯罪手法，有时，甚至法律描述的犯罪行为方式在实际中根本不存在。例如，证券犯罪中操纵市场的几种手段，在实践中，由于市场交易方式的复杂化，行为人不会采用立法描述的方式，而是采用更为复杂的资本运作方式以影响市场价格的自然形成。

另一方面，罪状过于细化，使处罚的范围受到限制，虽然着眼于常发、多见的形态。但金融领域犯罪手段多变，新类型层出不穷。实践中金融领域发生的欺诈方式，往往是限制了一种方式，马上转移到未加明文限制的行为方式上去，新类型行为的处罚似乎难以找到依据。容易使具有一定危害性的行为由于法律规定的滞后规避法律的制裁。

此外，与金融活动、金融业务的复杂性相应。现实中的一些危害性较大的金融领域的不法行为大多由数人共同实施，行为的实施过程被分割，单个环节似乎是合法的行为或仅仅是一般违法行为，并不具有犯罪的危害性；而且，在多个行为人处于分散、甚至分处于境内外的情况下，难以印证具有共同实施行为的故意，难以证明多个行为人具有共同犯罪的事实。例如，为他人代办信用卡，套现与养卡行为，极可能诱发更严重的信用卡诈骗行为，但难以证明具有共同诈骗的故意，电信诈骗中与信用卡有关的情况，出现以实名办理信用卡供他人使用，使用他人实名办理信用卡供转账或透支等。

此时，在适用时，需要充分运用刑法前置性罪名或补充性罪名，例如妨害信用卡管理秩序罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名，以实现对具有一定社会危害性金融领域欺诈的刑事规制。在条文列举有限的情况下，需要注意运用刑法的体系性解释方法。运用普通诈骗罪或合同诈骗罪、发挥刑法体系中其他一般罪名的补充作用。

2、与实害犯、结果犯模式有关。

现行立法除了信用证诈骗，采用结果犯模式，以

数额、情节、数额与情节并列模式设置构成犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。与这种实害犯、结果犯模式相应。适用中存在以下情况：

(1)侦查机关对于欺诈犯罪的注意程度与犯罪的既遂程度成正比。注重对犯罪行为的事后制裁而不注意对前期行为，或上游行为的及时制止。一旦犯罪既遂，罪责相当严重。

(2)由于欺诈行为与合法行为交织，正当手段与违法手段融合，犯罪过程具有一定的抽象性与复杂性，固守犯罪实际危害结果的出现，才能进行刑事追诉，行为人极易转移资金，销毁证据，使前期的追诉工作徒劳无功。

(3)与实害犯、结果犯模式相应，实际上在行为的损害后果扩大成为不可恢复前，认定诈骗并进行查处实际上十分困难。因此，在刑事规制动用前，受害的恢复就已经非常困难，不利于保护合法利益。不能实现维护金融安全的目标。

金融罪刑规范，尤其是金融诈骗犯罪，是应该表现为行为犯还是结果犯。近年学界颇有争论。从立法沿革上，由于我国刑法中的金融诈骗罪源自普通诈骗罪的分解，金融诈骗罪具有与诈骗罪相同的行为模式：认为都是行为人实施欺骗行为使被害人陷于错误认识，并在此基础上处分财产，最终产生财产损失的危害后果，因此，通说承认金融诈骗是结果犯，要求既遂以结果的出现为准，而且行为与结果之间存在因果关联。

近年，在我国惩治金融诈骗犯罪的实务中，由于金融诈骗刑事立法采用目的性结果犯的行为模式，导致控诉方证明难度大，诉讼效率低，因此，有的学者认为，赞成金融诈骗刑事立法应改为非目的犯，以降低刑事管制的门槛。为此种学说提供理论基础的，是德国等西方国家惩治经济犯罪时“抽象危险犯”概念的兴起。认为，面对经济犯罪的严重态势，构成刑事犯罪已不要求行为造成实际法益的损害或有具体的危险。在我国的犯罪论体系内考虑。现行的结果犯模式仍能充分构建金融诈骗行为的入罪法网。其理由：一是我国立法采用“定性+定量”的模式，以适合我国一般违法一一犯罪的多层惩罚体系，通过对结果犯的方式实现金融不轨或不法行为从行政违法到犯罪的分阶次处罚，既可以节约司法力量，也有利于集中司法力量打击严重的金融犯罪行为。‘二是我国以刑法总则的方式确定了预备犯和未遂犯的处罚原则。提供立法资源惩治金融诈骗行为，相比于危险犯模式，惩治预备犯足以实现对前置行为的处置。结果犯模式不会导致刑法控制力量的减弱。三是经济领域的犯罪是法定犯，应该坚守刑法的最后防线原则。只有行为的危害性超出了行政监管的评价范畴，才能动用刑法。因此，前期行为的惩戒与约束应该由金融监管去完成。

选择行为犯模式还是结果犯模式涉及金融刑事立法价值尺度的衡量，也即对于金融犯罪的惩治。《刑法》究竟应择取扩张路径还是信守紧缩政策。面对金融犯罪的新态势，在抉择刑法究竟应采取何种立场时，需要考虑：第一，以往的刑事措施是否足以应对新情况；第二，作为刑事措施补充的行政、民事或其他责任承担方式是否能够充分发挥作用；第三，类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施。金融犯罪新态势的诸种迹象中，需要面对的事实是：第一，金融犯罪，尤其是金融诈骗犯罪的形势随着金融业的发展趋于严重，借助电子化、信息化网络等新型技术实施金融犯罪，不仅涉案数额惊人，而且受害人处于分散状态，甚至跨越一国司法管辖，因此，要求有具体的损害后果显然加大了控方的举证难度。第二，现行的行政或民事举措未能充分实现预防更严重危害性后果发生的预期目标，刑法的前置可能是不得以之选择。第三，刑法总则中虽然有预备犯、未遂犯的惩治原则，但由于金融犯罪的结果犯模式，主要以数额犯方式体现，司法实践中难以以犯罪的未完成形态来惩治金融犯罪。而且预备犯的规定几乎停留于理论上的规定，很少适用于司法实践。因此，面对金融犯罪的新态势，以危险犯或行为犯的构成模式，降低金融犯的入罪门槛，应成为今后惩治金融诈骗犯罪立法考虑的重点。

3、与“非法占有目的”的主观要件有关。

虽然立法层面金融欺诈犯罪的目的犯要件趋于明晰，却无助于解决司法中的证明困难。因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但以列举方式规定逆推“非法占有目的”的条件，存有以下疑点：第一，逆推的方式可能产生主观要件与客观要件的混同；第二，逆推的内容可能并非行为时的心理活动内容，存在违背主客观相一致原则的危险；第三，金融诈骗罪以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险危害金融机构信用安全的行为的责任追究出现法律真空。以非法占有目的为要件，那么现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。。在实践中，有些行为虽然非法所得不多，但以金融机构的财产或金融信用成为其谋取非法利益的平台，例如资金掮客行为。只是谋取其运用的资金中百分之十五到百分之二十左右的好处费。但其与传统的“非法占有目的”有所区别，对金融机构财产或金融信用造成较大危险，具有较大的危害性。

金融领域的刑事立法，以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标。因此，金融领域的诈骗行为仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，金融诈骗罪的构成只是将金融领域填加到传统诈骗罪概念中，与金融业的流通性和风险性不符。因此，应当从金融诈骗犯罪模式转向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。或者，在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈骗之外。增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有”明确恶意为必要条件。

4、与现行司法解释的量化模式有关。

跨境网络诈骗判刑案例例2

中图分类号：DF792.6 文献标识码：A 文章编号：1674―4853（2014）01―0065―09

网络犯罪是高科技信息时代的产物。2001年11月通过的欧洲理事会《网络犯罪公约》将网络犯罪定义为“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为。”网络犯罪是计算机犯罪在信息社会网络化环境下演变而成的新犯罪类型，它不仅涉及数字化电子信息网络，数字化电子信息的存储、处理设备在网络犯罪过程中也起着关键作用。网络犯罪主要通过互联网并利用计算机实施犯罪，包括电子讹诈、网上走私、网上非法交易、电子、虚假广告、网上洗钱、网上诈骗、电子盗窃、网上毁损商誉、在线侮辱、毁谤、网上侵犯商业秘密、网上组织组织、在线间谍、网上刺探、提供国家机密等犯罪。跨境网络犯罪是指既具备一般网络犯罪的特点，其犯罪行为或犯罪结果又发生在两个或两个以上国家或地区的情形，其主要特征是犯罪要素跨越两个以上的国家或地区。从宏观上说，跨境网络犯罪包括跨国和跨地区两种类型。本文探讨的跨境网络犯罪的范围仅限于跨越内地和港澳地区的网络犯罪。

互联网为内地和港澳之间的人们获取和交流信息、促进经贸合作提供了极大的便利，与此同时也为网络犯罪提供了滋生的土壤。近年来，利用网络进行非法牟利的案件大量增加，如网络、网络色情活动、网上非法传销等违法犯罪活动大幅上升，一些违法犯罪分子为了逃避打击，在境外设立网站，与境内不法分子勾结实施犯罪，涉及范围广，涉案数量大，社会危害严重。2012年，香港共发生1105起商业欺诈案件，其中823起案件和网上拍卖和网上购物有关，这些网站中大部分是由内地诈骗集团设立的。

跨境网络犯罪发生在虚拟空间，既消除了国境线，也打破了社会和空间界限，使得双向性、多向流传播成为可能。计算机执行一项犯罪指令，长则几分钟，短则只需要零点几毫秒，在国内外计算机信息系统互联的情况下，可以在任何地点作案，而实际所处位置难以确定。由于网络具有开放性、不确定性、超越时空性等特点，使得跨境网络犯罪具有极高的隐蔽性，增加了此等犯罪案件的侦破难度。

一、跨境网络犯罪的种类和特点

（一）跨境网络犯罪的种类

网络犯罪包括的种类很多，根据不同的标准，可以对网络犯罪进行不同的分类。根据网络犯罪行为的特征可以将网络犯罪分为两类：一类以互联网信息系统为对象进行的犯罪，这类犯罪主要包括：非法入侵互联网信息系统，破坏互联网信息系统；擅自中断互联网信息系统，制作、传播计算机病毒等。另一类是指以互联网信息为工具进行的犯罪，主要包括：利用互联网信息危害国家安全，利用互联网危害公共安全，利用互联网破坏市场经济秩序，利用互联网破坏社会管理秩序，利用互联网侵犯公民人身权利、民利；利用互联网侵犯他人财产的行为。由此看出，网络犯罪的种类众多，除了杀人、抢劫等需要两相面对的罪行外，绝大多数罪行都可以通过网络进行。

然而，并不是所有的网络犯罪都是跨越三地的典型犯罪，这里所指的跨境网络犯罪主要是以互联网信息为工具进行的犯罪。这些犯罪主要包括以下几种类型：

1.通过网络实施的传统非跨境犯罪。这类犯罪是指原本在一个地域就可以完成的普通刑事犯罪。网络犯罪的虚拟性打破了地域的限制，使得犯罪行为地和结果地发生分离。比如网络、网络诈骗、网络勒索和网络等犯罪。网络是较早发生的跨越粤澳两地的网络犯罪。在2010年公安部公布的十大网络犯罪典型案例中，就有四起是跨境犯罪。2013年5月，广东和澳门警方联手彻底摧毁了一个特大网络团伙，该团伙以网络为载体，依托境外的网站，覆盖全国9省17个地市、涉案人员达数百人，查获额近千亿元。2007年，深圳警方侦破了全国首例跨境网络案，查明参与表演的网站共12个，且网络服务器全部都在境外，这些表演只针对境外的付费网民开放。2008年3月，广东省珠海警方成功打掉了利用互联网组织跨境的犯罪团伙，摧毁了该团伙设在珠海的22个窝点，抓获涉嫌组织的犯罪嫌疑人13名，涉案金额近3000万元人民币。2012年，在公安部统一协调指挥下，内地公安机关与香港警方联手摧毁了一个针对香港金银及证券投资网站进行“黑客”攻击实施敲诈的犯罪团伙，“黑客”向大部分受攻击公司勒索金钱，涉案46万元人民币。2013年，福建省破获一起网络诈骗案，犯罪嫌疑人以漳州为据点，在网上用“”骗局，长期诈骗香港的嫖客，获得赃款数十万元。

2.利用网络实施的传统跨境犯罪。这类犯罪是指传统上需要跨越边境才能实施的犯罪行为，如走私、跨境贩毒等犯罪。这种犯罪往往利用网络购物平台交易、支付宝付款、快递公司送货等途径，使得网络成为传统跨境犯罪扩散蔓延的新方式，犯罪行为人不必跨出边境便可以完成犯罪行为。2003年2月，深圳市公安局与我国香港警方联合侦破了一起利用互联网出售艾司唑仑片或舒乐安定片的案件，依法查处艾司唑仑片共121077粒，可疑白色药丸16克。2006年4月，广东省网络安全监察部门协助禁毒部门成功侦破了一起利用网络进行贩毒活动的特大跨境走私案。

3.通过网络实施的新型经济犯罪。经济犯罪具有高科技性、高智能性特征。随着经济及互联网的急速发展，不法分子的犯罪手法迅速与网络科技结合起来。在网络经济犯罪中，犯罪分子利用计算机技术和网络技术篡改输入数据、非法修改程序、越过控制程序、控制信息传递线路和模拟程控输出等方法实施各种经济犯罪。这类犯罪主要包括网络传销、信用卡诈骗、电信诈骗等罪行。2008年1月，香港警务处商罪科与深圳市公安局经侦支队采取联合行动，捣毁一个活跃在深圳的伪造信用卡跨境犯罪集团。2011年深圳警方侦破一起特大跨境非法传销案，该犯罪团伙主要活动地区在深圳，网站服务器在香港，其会员涉及中国内地、马来西亚、泰国和香港、澳门等国家和地区，国内骨干成员400多人，涉案金额人民币2.5亿元。2013年6月，深圳市公安局经济犯罪侦查局联手香港、澳门警方开展统一行动，成功摧毁一个特大跨境信用卡诈骗犯罪团伙，19名主要犯罪嫌疑人全部落网，缴获各类伪造信用卡1万余张，涉案金额数千万元。

（二）跨境网络犯罪的特征

1.主要以牟利为目的，犯罪数额巨大。由于地域上毗邻的特殊地理因素，加上“一国两制”的政治文化背景，犯罪行为人利用网络进行跨境犯罪主要是为了牟利，而利用网络危害国家安全、公共安全或者侵害公民人身权利的较少。网络、网络传销、网络贩毒、网络诈骗等无疑是为了获取非法经济利益，建立、攻击合法网站仍然是为了获取非法利益。和传统犯罪不同，网络犯罪是在一个虚拟的空间里进行，网络空间中实施的任何行为都是通过计算机和网络终端，网络的存在使得两个千里之外素不相识的人可以进行实时的交流，这一特点为犯罪提供了极大的便利。通过网络，犯罪活动不再局限于特定的地域和对象，而是可以跨越地域的疆界，扩大到不特定多数人。比如网民在浏览时，往往被要求支付一定的小额费用，虽然每次骗取的数额较少，然而，由于网络空间的无限延展性，被骗人数就相当可观，因此诈骗总数十分巨大。网络经济犯罪更是如此，2009年，江苏警方破获的一起跨境网络传销案件中，涉案金额就高达10亿余元。

2.犯罪形式多样，组织化趋势明显。正如有的学者所说，在大多数情况下，计算机并没有开创一种新的犯罪潮流，它仅仅是改变了较古老的犯罪形式。对于多数传统刑事犯罪而言，网络犯罪仍然只是传统犯罪的网络再现，发生变化的只是实施犯罪行为的空间。正如上文所述，网络犯罪既可以和传统刑事犯罪相结合，也可以和新型经济犯罪相联系。相对传统犯罪作案手段而言，网络犯罪作案方式更加新颖。比如网络金融犯罪，它不像传统金融犯罪那样用笔涂改账目、伪造单据，而只需操纵联网的计算机或终端设备，非法侵入金融系统或单位的主机内，通过添加、修改、删除系统数据，就可以远程方式达到犯罪目的。又如公安部督办的一个系列网络电信诈骗案件中，网络公司为逃避内地电信监控，擅自非法租用香港服务器，通过voip以软交换方式来实现国际话务非法落地对接。此外，在跨境网络犯罪中，境内外犯罪分子通常分工明确，呈现出组织化倾向。如跨境信用卡诈骗案件，犯罪分子有的专门负责设置境内购物网站，有的专门负责盗取境外客户信用卡信息，再安排专门人员联通网络交易结算平台，进行虚拟网上购物等过程，最终实现骗取银行资金的目的，这一系列的诈骗活动合成了一个复杂而有效协作的诈骗系统工程。

3.犯罪成本低，打击难度大。网络无国界是网络上的公认准则，这种时空压缩的特点给网络中的跨境犯罪提供了方便的技术条件。从经济成本上看，网络犯罪行为人只需要拥有一网的终端机，注册几个网站，再轻轻点击鼠标或敲击键盘而无需亲自到现场就可以实施犯罪。从法律成本上看，各地区惩治网络犯罪的法律尚不健全，跨境网络犯罪利用立法上的疏漏来规避法律，同时利用各地区立法的不一致性逃避法律的制裁。此类犯罪集团具有高度复制、再生能力，加之刑罚偏轻、集团经营成本不高，随时可以在任何国家或地区重新整补人手与设备，立即再展开运作。跨境网络犯罪就如同病理上极易复发的疾病，难以驭控。另一方面，为了自身安全和逃避法律制裁，犯罪行为人往往利用境外的计算机，通过人机互动形式实施网络犯罪，避开与被害人的直接接触，从而增加了犯罪行为的隐蔽性。如此，不仅造成了侦破上的极大障碍，又使得案件涉及众多国家和地区，增加了案件管辖的难度。随着网络犯罪案件的多发，网络犯罪人的反侦查经验也日益丰富，在实施网络犯罪后，往往利用软件技术将系统记录的犯罪路径的目录或文件删除或更改，并且隐藏本身的IP地址，这给侦破工作制造了更大的障碍。

二、内地与港澳地区打击跨境网络犯罪的警务合作

港澳回归之后，跨境犯罪类型逐渐演变，从涉黑、黄赌毒及经济犯罪，蔓延到跨境网络犯罪、跨境电信诈骗等新领域，犯罪手段日趋隐蔽狡猾，为了有效遏制跨境网络犯罪，内地和港澳三方采取了积极的合作措施。

（一）通过国际刑警组织进行合作

国际刑警组织是各国刑事警察机关打击跨境犯罪的重要合作平台。1984年，中国加入国际刑警组织，并与当时的国际刑警组织英国国家中心局香港支局建立了联系。1987年1月，为适应打击跨境犯罪的需要，经公安部批准，广东省公安厅设立了国际刑警广东联络处，专门就跨境犯罪开展广东省与港澳之间的警务合作工作。到了20世纪90年代，广东联络处又在深圳、珠海两市公安局刑侦部门内设若干联络官，进一步密切深圳、珠海一香港、澳门的联系，加快了协查、协办犯罪案件的速度。在港澳回归之前，通过国际刑警组织互通情报、协查线索、联合侦办案件及抓捕逃犯等是三地警方重要的合作内容。港澳回归之后，虽然在内地与港澳警方之间建立了直接协作渠道，但是通过国际刑警组织进行合作的通道仍然保留，合作内容更加丰富。比如广东省和港澳三地专项行动的一般模式就是通过国际刑警组织运行的，国际刑警联络科在某地发现犯罪后发短信给两地警方，双方立刻进行联系研究，并互派警官，在查证犯罪事实之后，确定行动具体细节，最后收网追捕。2011年，在侦查特大跨境网络一案时，东莞市公安机关通过国际刑警中国国家中心局广东联系处与国际刑警中国香港支局协调赴港取证，以确保境外取证合法有效。

另外，国际论坛也是国际刑警组织联系三地警方的重要形式。三方警察部门通过参加国际刑警组织周年大会、国际刑警组织首脑会议等，交流经验，讨论有效打击跨境犯罪的合作方法。2002年2月，香港举办了首届国际打击犯罪研讨会，讨论加强国际合作以应对跨境犯罪，包括内地、澳门在内的500名分别来自41个司法管辖区和国际机构的代表出席了会议。2012年，香港警务处刑事部、深圳公安局和澳门司法警察局的联络人员代表中国国家中心局出席了在法国里昂举行的国际刑警组织国家中心局第八届首长周年会议，重点讨论了网络犯罪的问题，为促进国际合作打击跨境网络犯罪提供了一个重要平台。

（二）开展工作会晤

随着三地交流的更加密切和跨境犯罪的增多，内地与港澳警方的合作更加深入。定期与不定期的工作会晤是三地警方直接沟通的主要形式。定期和不定期会晤工作制度为合作各方提供了交流、协商、决策的平台，是合作开展和深入发展的必要条件。目前，内地公安机关与香港、澳门警方已经建立起完善的高层定期警务会晤工作制度，以及不同层次的长效合作机制，三地警方高层定期警务会晤的会议纪要已被作为三地警务合作的指南。

自1995年起，内地公安部高级领导与香港警务处处长定期举行双边会议，双方轮流在内地和香港主持会议，磋商共同关注的议题。其中包括警务联络、培训交流、治安管理、边防管理、刑事侦查、网络安保、跨境犯罪、禁毒及反恐等议题。广东省公安厅与香港刑侦主管及澳门相关部门主管每年定期进行刑侦主管会晤，专门就有组织犯罪、黑社会、、商业犯罪以及网络犯罪等情势进行探讨和交流。截至2013年5月，粤港澳警方先后共举行了19次三地刑侦主管会晤。此外，三方执法机关还建立了深港陆路口岸警务协作机制工作例会、珠澳口岸警务协作机制工作例会和粤港刑侦对口部门工作例会制度，为合作打击跨境刑事犯罪制定策略，并且交流调查跨境刑事案件的经验。粤港两地海关多次召开专项会议，围绕联手打击粤港两地以互联网为平台跨境售卖侵权货物及利用快递、跨境货车和海运管道走私侵权货物等议题进行专题研讨。通过会晤，三地警方能够及时掌握三地治安形势，总结合作经验，更好地联合打击跨境犯罪活动。

（三）进行情报合作交流

情报合作交流对于打击跨境犯罪至关重要，侦查部门通过信息共享平台能够跟踪掌握实时动态信息，并对其加以及时研判，最终从大量信息中获取有用的情报。内地和香港之间的情报共享机制始于1997年的粤港澳首次刑侦主管会议，在会上，三方均表示要加强情报交流，对所掌握的粤港澳跨境犯罪情况及时相互通报。此后，三方情报合作交流逐渐深入。2007年7月，正是由于广东和香港警方之间及时交换罪犯的犯罪情报，三地警方合作抓捕了1588名犯罪嫌疑人，成功地粉碎了黑社会的不法活动。

2008年是三地联合打击跨境犯罪的转折点，在香港举办的第十四次粤港澳三地刑侦主管会晤中，广东省公安厅提出构建“粤港澳三地警方网上合作平台”的创新概念，以期进一步提升三地在交流情报、侦查及预防罪案方面的工作效率。经过一年多的努力，三地警方抱着积极的态度，在互相谅解及相互支持的原则下努力磋商，最终在法律框架、平台内容、网络基建、系统安全等方面达成一致的共识，并在2009年第十五次三地刑侦主管会晤中，就平台的技术发展进行示范，三地正式确认平台的开发，同意签署谅解备忘录，为该平台奠定发展蓝图及方向。按照谅解备忘录的规定，三地警方可以在不违反个人隐私条例和符合当地法律的框架下分享警务信息，其中包括犯罪动态，警务论坛、法律法规、警讯交流、联络工作机制线索协查等。

网上合作平台的建立是三地警方合作的一个重要的里程碑，为三地警方提供了一个有效的渠道，加强了情报交流、侦查及预防犯罪的能力。正如广东省公安厅厅长梁伟发所说：“粤港澳三地警务网上合作平台是三地警务紧跟世纪警务发展趋势，深化警务合作机制的具体体现，也是广东警方贯彻落实《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》的一项重要举措。”

（四）开展技术培训和交流

增强网络犯罪的侦查取证技术是打击和预防跨境网络犯罪的有力武器。通过交流访问，内地、香港和澳门警察能够相互学习，提升网络侦查技术能力。2001年9月和2002年1月，澳门特区司法警察局分别派出两批侦查人员到内地公安大学接受培训，深入了解内地的司法制度和警务运作。内地公安部于2002年7月派出刑侦专家到澳门司法警察学校，为澳门司法警察局和治安警察局的部分人员进行了严重罪案侦查技术的培训。2001年，香港警队首次为员佐级和督察级人员举办内地研习课程，前住北京和上海的公安大学交流学习。2001―2006年期间，香港赴公安大学研修课程班已成功举办了27期。2007年，第九届粤港澳三地警方刑事技术部门对口业务交流会议在澳门举行，三地的刑事技术专家就刑事侦查培训，情报分析和计算机取证等广泛地交换了意见。2008年，香港警察――中国人民公安大学校友会正式成立，以增强双方的培训合作伙伴关系。

作为经贸中心，香港长期以来在网络技术领域一直走在前列。在国际刑警组织众多会员当中，香港是最早与里昂总部建立“小型内部结构”网络系统的会员之一，并引进了高效能电脑以取代旧式的X-400系统。香港警务处科技罪案组与香港大学合作研发新法证软件，打击网上游戏中“黑客”入侵情况。香港警队还与国际刑警亚洲及太平洋资讯科技罪案工作小组联合举办首届亚洲及太平洋区科技罪案调查及训练研讨会。

2008年，广东省公安厅经侦局邀请香港警务处商业罪案调查科特别为广东省经侦人员开设了为期5天的“商罪情报处理及科技罪案调查课程”，加深内地人员对商业犯罪情报架构的了解，分享调查科技犯罪的技巧，以应对复杂的跨境商业犯罪及网络犯罪。2009年，香港警务处科技罪案组分别举办了7个对网络调查及电脑法理鉴证的国际性专业课程，内地执法机构的代表参与了有关课程。2011年6月广东省公安厅与香港海关在香港联合举办打击侵犯知识产权犯罪网络侦查、电子取证技术义务培训班，由香港海关专家讲授相关技术，并同步进行电脑实际操作训练。这些培训不仅加强了三方对网络犯罪及处理犯罪时所依据的法律及执法政策的认识，更重要的是通过三地警方相互探讨，促进了三方的相互了解，进一步加深了三地警方合作的基础。

经过多年的努力，三地警方的合作取得了积极的成效。2009年广东和港澳警方开展“雷霆09”专项行动，联手破获电话和网络诈骗案213起、制贩案件490起。2011年，三地警方再次联手开展“雷霆11”专项行动，摧毁跨境电信、网络诈骗团伙3个，跨境制造信用卡团伙1个，跨境涉赌诈骗团伙2个，跨境网络团伙1个，侦破跨境电信、网络诈骗案件4起，跨境制贩案件14起。这些举措有力地遏制了跨境网络犯罪的发展势头。

三、合作打击跨境网络犯罪面临的挑战

（一）跨境网络犯罪的管辖权问题

根据“一国两制”原则，港澳两地在立法、司法方面享有相当大的自治权。各法域之间法律制度上的差异往往成为打击跨境犯罪难以突破的瓶颈，也是司法实践当中面临的主要难题之一。就网络犯罪而言，首先是犯罪的管辖权问题。以网上为例，由于行为并不是在每个区域都是犯罪行为，又由于网络跨境十分容易，涉案人员往往在非犯罪区域注册网站，进行犯罪活动，而同时参赌人员也可能来自不同地区，面对这样的行为，无论是对其侦查确认还是对行为人的审判，都面临一系列的难题。根据内地最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，组织3人以上或者10人以上赴境外，可以构成聚众罪。内地公安部《关于办理违法案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定，中国公民赴境外，输赢结果结算地在境内的，应当按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。然而，根据澳门法律，并不构成犯罪。倘若网络服务器架设在澳门地区，且网络的庄家是境外人员，但是其吸纳的参赌人员大部分是内地公民。在这种情况下，内地就不能对建立在澳门地区的网站行使刑事管辖权。2005年，内地在集中打击违法犯罪活动专项行动中提出，应当重点打击境外网站在内地的人和庄家，切断网络活动在境内的组织链条，铲除网络窝点和境外网站在境内的分站点，但是，对于境外网站和顶级庄家如何处置只字未提。这种情况造成了对于网络犯罪“打内不打外，抓小不抓大”的局面，使打击行动极其被动。

（二）跨境网络犯罪的取证问题

网络犯罪的即时性和隐蔽性增加了对这类犯罪的取证难度。网络犯罪案件侦查主要包括两方面的内容：发现和确定犯罪事实与确定犯罪嫌疑人。这两方面的证据主要都以数字化形式存在，这些证据统称为电子证据。传统刑事诉讼的相关法律在认定普通刑事犯罪时，采信的诉讼证据标准是围绕“人人对话”模式而展开收集的。很显然，这种诉讼证据标准根本无法适用“人机对话”的新型犯罪诉讼证据的需求。

在网络世界中，电子数据证据的数据和信息是电讯号代码（如0-1的组合）形式，存储在计算机各级存储介质（如RAM、磁带、磁盘、光盘）中，这些数据和信息，均为一二进制电磁代码，不可直接读取，是无形物质。要保存下来，必须进行一系列的能量转换，使之固定在各级计算机存储介质等电子化的物质载体里。但是，目前从数字技术来说，所有的数字记录都很难说明它的唯一性，比如打印出来的文件，是否是存储在介质中的资料，是否进行了修改，在证据中很难鉴别。另一方面，由于电子证据本身的脆弱性，销毁起来也相当迅速。比如在跨境网络诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人往往在港澳地区，而受害人在内地，地理跨度很大。当事人的手机短信、QQ聊天记录、网络电话号码等都是证据，但是，很多人把钱汇给对方之后就把这些记录删掉了，电子证据一旦损毁，就无法重现。更重要的是，电子证据要形成证据链的过程比传统证据更为复杂，在案件侦查过程中，侦查人员登录网站并且截图显然是不够的，还需要一系列过程中的证据予以佐证，同时还要对这些证据的真实性、完整性进行专门的鉴定。2010年，内地最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合的《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题》的意见中就规定侦查机关对于能够证明犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。这些措施往往依靠专门的机构，对技术要求很高。三地执法部门的设备和技术水平不一，正如上文所述，香港地区警务科技能力优势明显，而内地公安队伍中缺少专业技术人员、设备落后，在打击跨境网络犯罪时往往会出现证据获取和保全方面的困难，贻误破案时机。

（三）跨境网络犯罪侦查程序问题

跨境网络犯罪案件侦查必须严格按照三方法定的程序进行。然而，关于三方警务合作程序事项的规定并不是在任何地方都能明确适用。比如，在犯罪情报分享方面，新近建立的“粤港澳三地警方网上合作平台”成为三地警方打击和预防跨境网络犯罪中最常使用的工具。按照谅解备忘录的规定，三地警方可以在不违反《个人隐私条例》和符合当地法律的框架下分享包括犯罪主体和犯罪事实在内的警务信息。这里所说的当地法律框架显然是指网络犯罪案件调查所在地的法律，由于三地侦查程序的法律规定迥异，对网络犯罪电子信息的调查和披露充满了不确定因素。内地没有对电子证据取证程序、电子证据鉴定等作出专门规定。1979年制定并于2012年修订的《刑事诉讼法》规定：侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据；公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据；对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据应当保密。一般来说，内地公安机关侦查人员对符合立案条件的刑事案件，在经审批立案之后，就可以开展电子证据的取证工作。

香港1997年制定的《个人隐私条例》中规定：为了防止或侦查一项严重罪行或者为了香港的安全利益，高等法院的法官可以授权在法令内被指明的任何人对在邮递通讯或透过电讯系统传送的通讯过程中截取在法令内被指明的通讯。否则，法院不可以根据该条例授权截取通讯。对于普通的刑事犯罪通常适用前款，即为了防止或侦查一项严重罪行。但该条例本身并没有明确何为严重罪行或严重罪行的种类。当然，网络贩毒、网络诈骗等犯罪行为比较容易认定，但是设立传播物品是否属于严重罪行是不明确的。1987年制定的《及不雅物品管制条例》规定：物品最高可判处罚款100万元及监禁3年。但是没有指明该种行为是严重罪行，从处罚结果来看，似乎也不能得出这样的结论。1994年制定并于2002年修订的《香港有组织及严重罪行条例》在“与有组织及指明的罪行的定义有关的罪行”中都没有包括“色情物品”的行为。如果在内地发现一起涉嫌跨境网络的案件，需要到香港调取相关电子证据时，在申请授权法令时可能会陷入尴尬的境地。

再则，电子证据具有易失性、脆弱性等特点。有些电子证据在关机后将会丢失，所以在推定案件中，必须在第一时间获取这些易失性的电子证据。如果无法取得这些数字证据，或者取得的证据信息内容发生了改变，其证明价值将会降低或消失。然而，由于三方法律体制上的差异，电子证据的获取往往涉及大量而繁琐的司法协助和委托取证程序，难以满足电子证据勘查的及时性要求。促进跨境交流合作的人力物力成本已很可观，如执法机关跨境请求协助取得网络浏览及通讯记录，势必造成受请求方的查询成本，而且成本愈来愈高。

四、打击跨境网络犯罪的对策

在网络技术高速发展的今天，网络犯罪瞬间便能跨境越界，入侵世界各地。任何一个国家或地区仅凭一己之力都难以有效打击跨境网络罪行。多年来，内地和港澳地区一直致力联手打击跨境犯罪，三地警务合作框架逐步搭建。然而，面对跨境网络犯罪的蔓延趋势，三地警方仍需进一步充实和完善现有的跨境警务合作机制。

（一）缩小各方法律之间的差距

由于三地规制网络犯罪的法律存在较大差异，在短期内很难建立国际通行或相对统一的实体法和程序法，这也是犯罪分子实施跨境网络犯罪最主要的原因。在坚持一国两制的原则下，内地、香港和澳门应完善当前相互协助的程序规则，缩小各自立法上的差距，协调跨境网络犯罪刑事管辖权的冲突。

在这方面，欧洲理事会于2001年通过的《网络犯罪公约》（Cbnventionon Cybererime）值得借鉴。该公约是国际社会第一个控制网络犯罪以及其他形式的计算机滥用行为的国际刑法公约。该公约第三部分专门规定了犯罪的管辖权问题。公约第22条第1款第a项以属地原则为基础，要求缔约方处罚在该国领域内发生的网络犯罪，不仅包括犯罪人和被攻击的对象都在缔约方领域内的犯罪，也包括只有其中之一在领域内的犯罪。值得注意的是，该条第1款规定的司法管辖并不排斥其他法律规定，第4款允许缔约国建立与其国内法相一致的其他刑事管辖权规定。如前所述，在跨境网络犯罪案件中，经常有多个缔约方对犯罪案件中的部分或者全部犯罪嫌疑人有司法管辖权的情况。内地和港澳三地可以效仿《网络犯罪公约》的规定，在一些案件中，三方可以共同协商选择一个地点；在另一些案件中，最好的解决方法可能是内地犯罪案件中的一些犯罪嫌疑人，而港澳两地其他犯罪嫌疑人。以上两种方法都是该公约所支持的。具体的选择方法应当是，在哪里进行审判更有助于查清犯罪事实，更有助于客观、及时和充分地获取证据，使犯罪嫌疑人得到公正和全面的审判，就选择在哪个地方。

（二）加强各方执法人员的技术培训，提高对于跨境网络犯罪的识别及调查、取证技巧

网络社会是技术主导的社会，网络犯罪具有高度的技术依赖性。虽然网络数据易失易篡改，电子证据存在发现难、取证难、保全难等问题，但电子证据还有系统性、多元性及一定的可靠性等特征，不仅可以作为侦查线索，还能作为定案依据。如在网络诈骗案件中，如果通过数据追查哪些人上网了虚假信息，就能够迅速锁定作案人员，有效采集与固定相关证据。为此，侦查机关需要进一步强化司法人员的网络专业技术训练。网络技术日新月异，司法人员应该定期进行知识培训并提高其业务水平，对网络犯罪实行“以技制技”的策略。另外，三地警方应加强交流互动，以提高打击网络犯罪的成效。

（三）建立跨境网络犯罪案件协查机制

三地警方可以利用新近建立的“粤港澳三地警务网上合作平台”进一步增强信息共享和交流平台建设，健全网络与信息安全信息通报机制，及时反馈情报信息，实现侦查资源共享，预防网络犯罪的发生，并协力追踪网络犯罪的来源。同时，建立协助调查、取证机制，避免过多的程序或手续，在请求和被请求协助的司法机关之间建立直接的联系和沟通渠道。在打击跨境有组织网络犯罪案件时，三地警方可以约定联手统一行动或集中追捕的方案，采用最现代化的通信手段进行沟通，快速反应，彼此支持，形成一个巨大的法网，迫使跨境犯罪分子无处藏身、无计可施。

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跨境网络诈骗判刑案例例3

与过去的“猜猜我是谁”、冒充公检法相比，如今的电信诈骗已从电话蔓延到网络，上当受骗的不仅仅是中老年人，还有不少年轻人甚至是未成年人。

小成是一位网游爱好者。一次玩网游时，有玩家找他私聊，称有门路可以低价购买游戏币，并发来“第三方交易平台”链接给他。

小成登录了该游戏交易平台，微信扫描操作充值100元后，无法提取游戏币。平台客服说他没有完善个人资料，还要再充值800元。充值后，对方又以“银行卡 号打错了、违规操作”等理由，让他继续充了三笔3800元“解冻”，一来二去，汇款总额达到12300元。钱转走了，客服却不再回复消息，小成这才意识到 可能被骗了。

2017年3月，广东省惠州市惠东县人民法院对这起案件作出一审判决，主犯林运遵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，处罚金人民币二十万元。

“所谓低价交易平台，实际上是一个‘钓鱼网站’。”据一审主审法官许小龙介绍，该团伙在网站上共骗取款项60多万元，单个受害人受骗数额从几百元到上万元不等。

玩家被骗的背后是一个组织层级清晰、分工明确的犯罪网络团伙。据该案二审法官惠州市中级人民法院法官罗书勇介绍，居于网络“顶端”的林运遵搭建虚假游戏充值网站，再通过QQ群发展了100多名“”，到各个网游网站发信息，低价诱骗玩家到虚假交易网站购买游戏币。

“虚拟游戏网站域名不定期更换，逃避打击。”罗书勇说，当玩家发现没有游戏币到账，“”则继续扮演网站客服人员告知玩家违规操作，要充钱交保证金才能解冻，循环往复，直到玩家发现上当。

精心编故事：“警惕那些比你更懂你的陌生人”

近日，广东省高院公布了一批电信诈骗典型案件。记者梳理发现，诈骗团伙的手段越来越专业，精心编造的故事大多紧贴热点。

例如，骗子假冒扶贫干部身份实施诈骗；综艺节目大热时，实施节目中奖及冒充司法机关连环诈骗。

近年来，炒股、炒期货成为不少老百姓的投资渠道。骗子也紧跟形势，盯上这类投资者。

2017年，深圳市中级人民法院二审审理了一起股票“打新”电信诈骗案。团队有专人拨打由其网购的股民电话号码，谎称可以获得内幕消息向股民推荐股票，待 股民获利后，要求其缴纳3000元至10000元的费用办理会员卡。逐步获取信任后，诈骗团队便称公司可以购得某某公司新股，稳赚不赔，要客户打款到指定 账户帮客户打新股，待客户打钱后便失去联系。

此外，还有一些电信诈骗的“话术”剧本如同“私人订制”，以爱之名，动之以情。一些网友总结：“比你更懂你的陌生人，要小心！”

广东高院刑三庭负责人认为，婚恋交友诈骗犯罪的潜在被害群体庞大，该类犯罪在较长一段时间内仍然可能呈高发态势，需要高度警惕。

治理成效凸显，铲除土壤仍需多方发力

电信诈骗案件受害面广，涉及老百姓切身利益，受社会关注度高。近年来，国家相关部门加大打击力度，取得较大成效，民众防诈骗意识逐渐提升。但铲除电信诈骗土壤，仍需多方发力。

跨境网络诈骗判刑案例例4

实际上，台湾社会关注的，不是这起令人震惊的跨境诈骗案，而是这45名台湾嫌犯本身，更准确说，是关注这45名台湾诈骗犯罪嫌疑人被遣返到了大陆。“遣返大陆”，这几个字一出现，马上让岛内一些人兴奋起来，照例不论青红皂白，开始借助媒体抗议，嫌疑犯家属还找民意代表诉苦，向台当局施压，一片“台湾被大陆打压”的哀号之声甚嚣尘上。但在岛内拥有理性和良知的人士眼里，这一哀号表演实在有些过了头。

到底谁才是受害者 中国从肯尼亚大规模押回电信诈骗犯罪嫌疑人，有45人来自台湾。

事件发生之初，在岛内各大媒体上，一位刘妈妈哭天抹泪的照片反复出现。报道称，刘妈妈的“爱子”卷入其中，刘妈妈将肯尼亚警方遣返其“爱子”的画面提供给媒体，据说看了令人“怵目惊心”。

又是“爱子”，又是“怵目惊心”，好像刘妈妈的儿子无缘无故遭到了迫害，似乎这些被遣返的台湾犯罪嫌疑人都成了“深入虎穴”的“台湾之子”。

然而，台湾社会的理性和良知并没有丧失。一位台湾网友“绿天”说：“我的政治倾向是绿的，但是这件事情不能逢中必反。大陆的做法符合国际惯例……如果今天不是大陆而换成是美国呢？大家还会大吵大闹吗？如果今天你自己是诈骗集团的受害者，你会希望这些诈骗分子像民族英雄般地‘凯旋’吗？不要模糊焦点。”

那么，焦点又应该在哪里呢？我们回到这起案件本身。这个诈骗团伙在肯尼亚首都内罗毕设立诈骗窝点，向北京、江苏、湖南、四川等九省、直辖市拨打网络电话，冒充大陆公检法机关大肆实施诈骗，被骗群众100多人，涉案金额600多万元人民币。瞧瞧，真正深受诈骗之害的是无辜的大陆民众，而加害者正是“刘妈妈”们的“爱子”们！

在岛内部分人看来，肯尼亚将台湾犯罪嫌疑人遣返至中国大陆而不是台湾，似乎伤害了台湾所谓的“”和“尊严”。而每每在这种时候，岛内朝野似乎空前团结，连沉默都被视作软弱。所以，一听台湾犯罪嫌疑人被遣返到大陆，个个做足姿态，大呼“放人”。

但这起诈骗案的逻辑和事实也太清楚了，对岛内一些不分黑白、无视法度的言行，台湾地区专业的法务部门都看不下去了，有人忍不住出面表态称：“台湾人涉无照经营电信业被肯尼亚判无罪，但大陆侦办的是诈骗罪，被害人在大陆，依刑事属地原则，大陆处理符合国际刑事诉讼管辖原则。”

这起电信诈骗案是一起典型的跨国有组织犯罪案件，涉案人员既有大陆人、也有台湾人，涉案实施行为部分在境外，部分在境内。但对我国公民实施的犯罪，符合刑法规定的，无论涉案人员和涉案实行行为在哪个地域，中国都有司法管辖权，这是国家的一部分。肯尼亚和中国都是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的签署国，双方有义务在打击跨国有组织犯罪领域进行合作。同时，肯尼亚和台湾方面从未签署过任何引渡条约，而这一案件又是由中国大陆和肯尼亚联合调查的，台湾方面从未参与。所以，肯尼亚将这起案件中的涉案嫌犯全部遣返中国大陆，这符合中国国内法，也符合国际法。

至于相关犯罪嫌疑人的合法权利保障问题，“刘妈妈”们也大可放心。大陆是法治社会，当然会依法行事。在犯罪嫌疑人被遣返抵达大陆的电视画面中，我们已经看到，所有犯罪嫌疑人都戴着统一的黑色头罩、衣着统一的绿色上衣，大陆依法保护了犯罪嫌疑人的基本权利。

诈骗犯罪为何不能消灭

岛内有声音说，按以往先例，大陆可以将台湾犯罪嫌疑人移交台湾司法机构处理。不可否认，这样的先例的确存在。2009年4月，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签订之后，大陆公安机关与台湾警方紧密协作，持续打击跨国跨两岸电信诈骗犯罪，不少台湾犯罪嫌疑人曾被押解到台湾处理。

但结果怎么样呢？由于台湾法令对电信诈骗犯刑罚不足，一般情况下，诈骗集团的主嫌犯往往只判一两年的有期徒刑，共犯也不过是六个月以下的有期徒刑，甚至缴纳一笔罚金就可以马上被释放，破财免灾。因此，电信诈骗大多是累犯，往往后脚刚刚迈出监狱大门，前脚已经重新踏入诈骗集团。所以，台湾诈骗案件屡禁不止。

另外，由于台湾对赃款追缴力度不足，据初步统计，近年来，每年有上百亿元人民币的电信诈骗犯罪赃款从大陆卷到台湾，至今被追缴回来的却只有20万元人民币。这些诈骗行为造成许多大陆家庭倾家荡产，很多企业倒闭破产，给受害人身心造成极大伤害，有的甚至走上绝路。

相比而言，大陆对电信诈骗的严惩力度较大。2011年菲律宾曾将14名台籍嫌犯遣返大陆，一名台湾电信诈骗分子在大陆被判处无期徒刑，其他犯罪分子也被判处十年以上的有期徒刑。

最新的事实也证明，台湾“诈骗者天堂”的印象正在慢慢坐实。就在“肯尼亚事件”发生仅仅两天后的4月15日，20名台湾人在马来西亚涉嫌电信诈骗遭驱逐出境，搭机返回台湾。这20人在桃园机场仅仅填写了一份通知书，接受警方简短讯问后全部放行。获释后，一名嫌犯还表示，知道要被“遣送”回台湾，而不是大陆，松了一口气。试想，如果“两岸共同打击犯罪”变成了“一边在打击，一边在放行”，诈骗犯罪何时才能真正消灭？大陆如果“放虎归山”，那些受害者的合法权益谁来保护？又会有多少无辜群众继续受害？就连岛内网友也在庆幸，“让大陆严刑峻法处理这些嫌犯，也算功德一件”。

该反思的是谁

台湾前“中央警察大学”副教授叶毓兰女士看到“台湾犯罪嫌疑人被遣返大陆”的消息后，在社交媒体上表示，“心有一丝丝正义的喜悦 ”。作为台湾司法界专业人士，叶女士此番感慨值得岛内反思。

按照叶女士的观点，“台湾的诈骗犯罪，在手法与技术上独步全球，触角及于全世界，害人无数，几乎要成为全球公敌了”。台湾的诈骗犯罪，特别是电信诈骗几乎可以用“历史悠久、根深叶茂”来形容了。上世纪90年代，台湾部分犯罪分子开始冒名申请电话卡向受害人拨打电话，声称对方中了“刮刮乐”之类的大奖，但领奖之前要先汇出一笔数额不大的税金。受害人一旦上钩，诈骗集团再进一步索要律师费、手续费、公证费等等，一步步诱骗受害人不断汇钱。

台湾电信诈骗集团最开始的目标只是岛内民众，引发岛内天怒人怨，影响极其恶劣，台当局不得不一再加大打击力度，2004年甚至被台当局命名为“反诈骗行动年”。

随着台湾当局的不断打击和岛内民众警惕性的提高，台湾电信诈骗集团开始转移阵地。最初把诈骗大本营转移到了大陆沿海地区，之后又跳转到大陆内地。随着大陆加强打击力度，台湾诈骗集团又开始向东亚、东南亚地区扩张。现在，电信诈骗集团又放眼全球，开发出了诸如非洲等新的根据地，因为这些国家打击电信诈骗的经验和能力尚显不足。

跨境网络诈骗判刑案例例5

电话骚扰和电信诈骗为何难以根治？瓶颈到底在哪里？何时才能还社会一个文明的生态环境，让人们在一个诚信祥和的环境里生活？

问题

法律规范严重缺失

诈骗电话为何这么多？“追根溯源是大量的个人信息被泄露。由于保护个人信息的立法严重滞后，大量的个人信息被廉价卖掉。而反诈骗刑法条款、行政法规、治安拘留处罚等措施不完善，又造成了违法成本非常低。对这些人的打击，大部分只能是治安行政拘留一下，不能有效震慑犯罪分子。”深圳《晶报》编委侯晓清在日前举办的“2016年度中国手机反骚扰反诈骗联盟峰会”上说。

他表示，电话骚扰和电信诈骗被称为“牛皮癣”，但并非无药可治。中国台湾、新加坡都曾受其困扰，但经过立法等综合治理，已经基本杜绝。《晶报》派出过多位记者到中国台湾、新加坡等地采访，境外取经，其结论就是立法先行、手机实名制，严格保护个人信息。在新加坡，企业和个人如果泄露他人信息，最多可被罚款100万新元，中国台湾最高处罚2亿新币并判刑5年。

板子打得不疼不痒

顾育辉是深圳市反电信网络诈骗中心负责人，他在接受记者采访时说：“执法中最大的难点是取证难、抓捕难。信息诈骗案件几乎都发生在网络空间，一个电话、一个微信、一个短信可能就把你的钱骗走了，但骗子是谁却不知道，取证难度很大。”他表示，最早的犯罪分子在骗钱之后，取款时会留下录像等线索，但是，最近通过POS机刷卡套现的现象很严重，POS机现在都是无线移动的，没有录像可查。

另外，现在第三方支付很发达，全国有200多家第三方支付机构，钱进入第三方支付之后资金链条就断了。“证据链对不上，明明在后台知道这是犯罪分子，但是没有证据没法抓人。”他说。

顾育辉表示，除了取证难、抓人难，另外一个原因是立法滞后。他举例说，银行卡是犯罪分子用作诈骗洗钱的工具，但由于贩卖本人的银行卡不入刑，于是有专业的开卡人把银行卡卖给犯罪分子。目前，中国银监会已出台相关文件对银行卡开卡作出相应规定，但此前法律没有限制，任何个人在任何一个网点都可以开无数张银行卡。尽管银监会的相关文件出台之后，一个人在同一家商业银行只能开4张银行卡，但全国有4000多家银行，一个人如果跑完4000多家银行，也可以开1万多张银行卡。

据了解，贩卖本人银行卡不入刑造成的后果是，被抓后再放出去的开卡人变本加厉，原本卖50块钱一张的银行卡，目前涨到了2000多元，有的甚至涨到1万多元。

难点

诈骗技术花样翻新

以前是银行卡上有钱才被骗，现在是卡上没钱也被骗。

近一段时间，许多银行都推出了“瞬时贷款”的业务。犯罪分子利用窃取的银行客户密码向银行贷款，瞬间可以贷款30万元甚至100万元，然后再转走取现，被盗客户苦不堪言。由于银行客户个人取证很难，这笔被盗贷款是由银行承担还是由用户承担成了难题。从表面上看，被盗贷款应该由银行承担责任。但事实上，银行的个人客户往往是弱势方，如果该用户不承担相应责任，以后再想从银行贷款买房、买车、做生意等，都不太可能了。

据了解，电信网络诈骗是一个完整的利益链条，如同电影制作程序，有写剧本台词的，有根据台词一步一步诱惑受害人上当的。在行骗过程中，无论被骗的人接听电话时有多少疑惑，骗子都有现成的答案回答你，并且回答得滴水不漏。360公司首席反诈骗专家裴智勇介绍，今年10月底抓捕的一个犯罪团伙里，有两人是留洋的心理学博士。这些既懂技术，又懂心理学的“高级文化人”，不停地翻新发明骗术，之后再传授给利益链条下端的具体行骗人。

境外话最易骗人

裴智勇表示，基于今年10月份关于诈骗电话的各项检测数据，360公司了《2016诈骗电话活动规律与行为特征分析报告》，报告从诈骗电话成功率、诈骗电话活动周期、诈骗电话异地呼叫率情况、诈骗电话的被叫与呼出、不同类型诈骗电话的攻击目标等角度，对电信诈骗进行了深层次、全方位的解读。

报告显示，仅需5.4天，犯罪分子用一个电话号码就能成功实施诈骗。其中，境外呼入的诈骗电话效率最高，一个号码大约平均每7个小时就能成功诈骗一次，其次是手机号码。

而在诈骗过程中，如果用户接听一个诈骗电话的时长超过30分钟，那么基本上就意味着诈骗成功。犯罪分子每拨打1000次诈骗电话，就会有一次接近成功；而用手机拨打诈骗电话，每拨打357次就会有一次接近成功。

报告还显示，仅2016年第三季度，360手机卫士就为全国用户识别和拦截各类骚扰电话115.4亿次，平均每天识别和拦截骚扰电话1.3亿次。其中，诈骗电话占比为13.3%，平均每天拦截诈骗电话1668万次。

对策

多方协调智慧管理

如何多部门联动执法，有效遏制电信网络诈骗是政府目前面临的重要课题。深圳市在这一方面走在了全国的前列。

据了解，2015年8月份，深圳在全国率先组建了反信息反网络诈骗中心，组织协调29家政府部门、一个行业协会、两大宣传集团、四大通讯运营商和39家境内商业银行，在全国范围掀起了一场轰轰烈烈的打击整治电信网络诈骗专项行动。全市呈现出齐抓共管、打击治理新局面。2016年，深圳历史上首次呈现电信网络警情立案数同比下降，并且连续四个月下降。

借助互联网安全公司的技术手段，公安执法部门的严打已初见成效。但是，疾风暴雨式的打击之后，人们期待的是长久净化的电信网络空间，大家都在呼唤文明的生态环境。

应该看到的是，电信诈骗作为一种新兴的、带有高科技手段的犯罪，打击过程中存在着犯罪对象难以确定、犯罪线索难以追查、犯罪分子难以抓获、犯罪证据难以采集、犯罪事实难以认定等诸多难题。“因此，打击电信诈骗必须要动用全社会的力量多管齐下，建立‘法、警、企、民’联动的综合防范体系。通过消费者保护组织和行业组织的大力支持和指导，在运营商积极参与和帮助下，广大媒体加以配合，对公众进行大力宣传和普及教育，最终形成全社会齐心协力重拳出击的防范治理体系。”侯晓清说。

新闻链接

跨境网络诈骗判刑案例例6

    一、网络信用卡诈骗犯罪的基本情况

    网络信用卡诈骗犯罪与可网上支付的信用卡业务活动紧密相关,在分析网络信用卡诈骗犯罪前,有必要了解这类信用卡业务的主要特点。

    网络经济活动要求资金支付实时、迅速,传统的现金、票据支付等方式难以适应,而可网上支付的信用卡很好地满足了以上要求,成为网络经济活动中资金支付的主要形式。这种信用卡除了具备传统信用卡的基本功能外,还有自身独特之处:(1)信息化。具体表现为三个方面:第一,使用方式的信息化。可网上支付的信用卡已经超越“卡”的限制,用户在进行网上交易时无需出示信用卡,只要正确填写信用卡账号(或替代账号的识别号码)和密码,就能顺利完成交易支付。第二,用户的资金和信息化。用户的钱款被转换为金融转账系统中的电子记录,交易支付表现为买方资金账户电子记录的减少和卖方资金记录的增加。第三,用户信用的信息化。用户相关的资料被记录在信用数据库中,并形成某一层次的信用等级,这种信用等级信息直接影响用户的网上交易。(2)以密码代替用户签名。在网上交易中,交易方(如买卖方)和中间服务机构(如支付网站和信用卡公司)往往分处一方,他们之间的交易行为都必须通过互联网和计算机系统来处理,传统的支付方签名盖章无法适应这种交易模式,而被代之以密码,以密码代替用户签名盖章已成为网上支付信用卡业务的通行做法。(3)交易进行的自动化。与传统信用卡业务不同的是,可网上支付信用卡业务的内部处理完全脱离人的直接干预,交易方和中间服务方只需确认处理结果的正确性,所有复杂的联系、记录、处理工作全部由联网的计算机系统完成。(4)用途多样化。可网上支付的信用卡几乎可以用于一切网络经济活动,如网上购物、网上信息服务、网上证券交易、网上转账等等,这类信用卡事实上起到网上“电子钱包”的作用。此外,某些大信用卡公司如VISA、MASTER公司发行的可网上支付信用卡能进行跨国交易,这种信用卡用户可以在任何地方通过互联网进行实时国际交易。

    由于网络经济在安全控制和法律保障上的缺漏,可网上支付信用卡的上述特性和功能多被犯罪利用,网络天空飘来一片乌云——网络信用卡诈骗犯罪。网络信用卡诈骗犯罪是指,通过计算机系统,利用可网上支付信用卡的功能、特性,出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益,故意实施诈骗活动而导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于,它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能,犯罪方法与传统犯罪迥然不同。具体表现在以下几个方面:

    1.获取信用卡相关信息是实施犯罪的重要环节。由于可网上支付信用卡的上述特点,获取信用卡相关信息等于得到了开启用户资金的大门,犯罪人可以象合法用户一样使用被害人的资金而不会被怀疑。这些信用卡相关信息包括账号、密码、信用卡上记录的验证信息等。犯罪人获取这些信息的手段有多种,如侵入管理信用卡资料的计算机信息系统中,窃取信息、使用读卡机盗录他人信用卡信息、窥探他人信用卡密码、破解信用卡密码等。

    2.利用计算机系统进行诈骗,方式多种多样。网上交易处理全部由计算机系统或机电一体化设备等客户服务终端完成,只要提供正确的信用卡信息,这些设备就不再查验使用者的其他情况,因此,即使有非常明显的作假痕迹,如制作拙劣的伪造信用卡,仍被视作合法信用卡。这一特点成为犯罪人首选以上设备实施诈骗的重要原因。通过了客户服务终端的验证,犯罪人就可以利用信用卡提供的各种功能进行诈骗,如网上消费、网上证券交易、网上等。

    3.犯罪的跨国性。可网上支付信用卡可用于全球网上交易的资金支付,这一功能被犯罪人利用来实施跨国信用卡诈骗。犯罪人获取有关信用卡信息后,就能通过互联网针对多个国家的被害人进行网上信用卡诈骗。

    4.犯罪的隐蔽性。客户服务终端有限的识别能力和计算机、网络的技术特性,为犯罪人隐蔽作案、隐匿销毁犯罪痕迹提供了机会,一些网上信用卡诈骗犯罪即使多次实施、造成严重损失,也难以被发现。可网上支付信用卡的多用途特点不仅被用于实施犯罪,也是犯罪洗钱的重要方式,如通过多次网上证券交易,可以隐匿者款的去向。

    网络信用卡诈骗犯罪形式有多种,如破解信用卡密码后,伪造并使用信用卡、伪造并冒用他人信用卡、与信用卡特约商户勾结冒用他人信用卡等。(注:皮勇着:《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版,第109~112页。)目前,比较典型的犯罪形式主要有三种:

    1.冒用他人信用卡进行网上消费。与传统信用卡诈骗不同的是,这类犯罪中冒用他人的信用卡无需持被害人的信用卡进行,只要得到被害人的信用卡账号密码,犯罪人就能进行信用卡诈骗,如重庆秦某偷窥他人信用卡账号密码并用于网上购物案。(注:张劲:“重庆抓获电子商务扒手”,载《人民公安报》2000年3月21日。)在这类犯罪中,危害比较大的是非法侵入计算机信息系统中的信用卡数据库,大量窃取信用卡资料并用于消费或予以公布的行为,它不仅会给相关用户造成经济损失,被侵入的信用卡公司也将遭遇重大损失,甚至是灭顶之灾。

    2.伪造信用卡并使用。这类行为多由高技术能力的“黑客”或者信用卡内部人员所为,犯罪人在管理信用卡信息的计算机信息系统中,虚设信用卡账户信息,并在客户服务终端上使用这些非法信用卡信息进行诈骗活动,如青岛曾某伪造信用卡和信用卡诈骗案。(注:钱欣:“全国首例自制信用卡盗款70余万元巨案告破,电脑奇才曾某一审被判处有期徒刑14年”,载《楚天都市报》1999年1月10日。)

    3.使用信用卡后拒付。这是新近产生的一类犯罪。美国联邦法规定,当信用卡发生盗用投诉时,除非特约商户能够证明商品的确送到持卡人的账单地址并取得签名证明货物送到,否则商户将承担损失。而在网上交易特别是网上信息服务中,商户除了通过网络传过来的持卡人数字资料之外,根本得不到签名、身份证或照片,因此,多数情况下商户成为因“盗划”所造成损失的承担者。在这样技术、法律环境下,有的信用卡用户在完成信用卡交易后(多是要求将商品发往某公共场所的邮箱或者电子邮箱),向信用卡公司提出拒付投诉,将交易费用转嫁给商户,从而非法占有交易的商品。美国的研究机构Gartner Inc.在访问了156个主要传统零售商(营业额平均为2.5亿美元)之后,发现他们的网店交易额有2.64%被拒付,(注:“消费者发生信用卡诈欺,网上商家倒霉”,载e21times.com/2000年10月13日。)其中不乏信用卡合法持有者的“有心之作”。

    由于人们担心可网上支付信用卡的安全性,目前这类信用卡业务只在较小范围的人群中应用,但即使在这一有限的应用范围里,网络信用卡诈骗犯罪的危害已经充分表现出来。这类犯罪的危害表现在两个方面:一是造成信用卡用户、商户或者金融机构的财产损失,或者迫使相关信用卡公司、特约商户增加安全设施的投入,这是这类犯罪的直接危害后果;二是导致人们在网上交易中不愿使用网上信用卡支付,客观上阻碍了网络经济、电子商务的发展。可以预见,随着网络经济的发展和网上支付信用卡业务的扩展,网络信用卡诈骗犯罪对个人、单位和社会的危害将进一步加深。

    二、相关国际刑事立法及其存在的法律问题

    网络信用卡诈骗犯罪出现的时间不长,许多国家把它纳入盗窃罪、诈骗罪或者利用计算机诈骗罪的范围内。如德国法典第263条a规定:“意图使自己或第三人获得不法财产利益,以对他人的计算机程序作不正确的调整,通过使用不正确的或不完全的数据,非法使用数据,或其他手段对他人的计算机程序作非法影响,致他人的财产因此遭受损失的”,是计算机诈骗罪。(注:徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社2000年版。)日本刑法典第246条之二规定:“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令,从而制作与财产权得失或者变更有关的不真实的电磁记录,或者提供与财产权的得失、变更的虚伪电磁记录给他人处理事务使用,取得财产上的不法利益或者使他人取得的”,是使用电子计算机诈骗罪。(注:张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社1998年版。)美国联邦法典规定:“明知并有意在一部或更多的虚假访问设备上诈取处理、使用、传输”,或者“未经信用卡成员或其人的授权,明知并有意导致或者安排另一人代表该成员其人,以诈取他人支付的”,是与访问设备相关的诈骗罪。(注:See Title 18,section 1029 of United State Code.)加拿大刑事法典第322条规定:“为自己或他人使用,无正当权益而以欺诈手段取得或改装任何有生物或无生物,”意图使其所有人或者权利人失去物权、财产权或利益的,构成盗窃罪。“取得或改装任何物品均可构成欺诈,并不以秘密进行或企图掩饰为必要”。(注:卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社1999年版。)

    从以上四国法律规定可以看出,各国相关刑事立法存在比较明显的差异。这种差异为包括网络信用卡诈骗犯罪在内的网络犯罪创造了生存空间,犯罪人能利用国际反网络犯罪立法的疏漏,通过互联网对各国实施侵犯,受害国则受重重法律障碍的束缚而不能有效追究犯罪。为有效遏制跨国网络犯罪,国际社会正在积极寻求合作途径,有关国际组织和区域组织在这方面做了大量工作,其中,最有成效的是欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)。(注:2001年11月8日通过的《网络犯罪公约》是针对网络犯罪的第一个开放性国际公约,其主要目标是寻求打击网络犯罪的共同的刑事政策,特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。《公约》第二章“国家层面上的措施”的第一部分“刑事实体法”包括12个条款(从第2条至第13条),规定了网络犯罪及其相关的刑事条款。该部分首先把网络犯罪分为4类9种犯罪,然后规定了附属犯罪如未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和以上犯罪的处罚,该部分的目标是通过缔约国一致认同的网络犯罪的最低标准,来消除缔约国之间法律上的冲突,促进缔约国打击网络犯罪经验的交流和国际合作发展,增强预防和制止网络犯罪的力量。但《公约》并没有完整、明确地规定网络犯罪的罪状,只是建立了犯罪的基本模型、缔约国可以在此基础上作进一步规定。同样,《公约》规定的未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和刑事责任也只规定了指导性模型。)《公约》第8条规定了与计算机相关的诈骗罪,是指具有诈骗或者其他不诚实的意图,为自己或者第三人牟取经济利益,未经授权故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据或者干扰计算机功能,导致他人财产损失的行为。构成本罪,至少应具备以下条件:(注:See Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Paragraph 87~90.)第一,危害行为。本罪的危害行为表现为两类:第一类是故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据的行为。第二类是干扰计算机系统功能的行为。《公约解释》对第二类行为的解释是:为了尽可能能涵盖与计算机相关的诈骗行为,第二类行为是对第一类行为未尽部分的补充,因此,这里的“干扰计算机系统功能”包括操纵计算机硬件设备,阻碍计算机数据的输出,影响数据记录、流动或者程序运行的结果等。(注:See Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Paragraph 87.)第二,造成他人财产损失。这里的财产损失,应作广义理解,包括钱款、有形或无形的经济价值的损失。(注:See Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Paragraph 88.)第三,必须是未经授权而实施。合法的普通商业活动,如根据双方签署的合约实施的关闭他人网站的行为,属于授权行为,而不是《公约》第8条规定的犯罪。第四,主观方面表现为故意,即明知自己实施以上危害行为,可能导致他人财产损失,希望或放任以上的危害结果的心理态度。此外,构成本罪还需要有诈骗或者不诚实的意图,为自己或第三人获取经济利益的目的。

    毋庸置疑,如果各国刑事立法满足《网络犯罪公约》的要求,在本国刑法中规定与计算机相关的诈骗罪,有望解决网络信用卡诈骗犯罪的跨国性问题。

    网络信用卡诈骗带来的另一个问题是这类犯罪的性质问题,即属于诈骗犯罪还是盗窃犯罪。第一种观点认为应当以盗窃罪定罪,认为由于网络信用卡诈骗犯罪是通过客户服务终端来实施的,犯罪行为具有相当的隐蔽性,它与偷配或者拾到他人钥匙后入户盗窃没有区别,因此应定盗窃罪,日本司法界较多持这种观点。第二种观点认为,客户服务终端相当于权利人的雇员,通过电子设备非法占有他人财物,与在银行柜员面前行骗没有本质差别,因此以诈骗罪定性更妥当。第三种观点认为不需要区别诈骗和盗窃,把这两类行为都纳入盗窃罪的范围,如前述加拿大刑法典中的规定。笔者认为,加拿大刑法的作法不具普遍性,将盗窃或诈骗相区分并各自定罪更为合理,为多数国家刑事立法采纳。网络信用卡诈骗虽然具有秘密获取等特点,但其本质仍然是诈骗犯罪。认清这一本质,关键在于明确客户服务终端和用户密码的法律地位。

    (一)电子人问题

    在传统的信用卡诈骗犯罪中,行为人面对金融机构的雇员实施诈骗行为,其行为不难认定。而在网络信用卡诈骗活动中,行为人的行为没有针对任何人实施,似乎是由于机器的“先天不足”导致错误支付,这时,信用卡诈骗行为能否成立呢?这里就提出了电子人问题。电子人是美国《统一计算机信息交易法》中的概念,它是指在没有人检查的情况下,独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反映的某个计算机程序或者其他手段。(注:郑成思 薛红:“国际上电子商务立法状况”,载《科技与法律》2000年第3期。)在可网上支付信用卡业务中,电子人是指直接面对用户,处理信用卡业务的计算机程序或者电子商务交易终端等。电子人的性质、行为特点、法律地位对犯罪的成立都有重要影响。

    电子人是计算机程序或者机电一体化的设备设施,由其权利人事先设置好需要进行的处理及逻辑条件,交易对方按照要求进行预定的活动,如电子商务网站要求用户正确输入用户名和密码后,经计算机信息系统验证后,才能完成资金支付。电子人具有以下特点:(1)电子人不是民法和刑法意义上的“人”。民事主体必须具有民事行为能力和民事责任能力,刑事主体包括自然人和法人,电子人是计算机程序或者是机电一体化设备设施,不具有责任能力,不能成为民事关系主体或者刑事关系主体。(2)电子人的“行为”由其权利人负责。电子人是按权利人的要求设计制造的,一举一动都是其权利人的意志的反映,或者得到权利人认可(如认可电子人的可能故障、差错等),电子人的“意志”完全来自于其权利人的意志,其可能的各种“行为”为其权利人希望或者默认,电子人的行为后果应该由其权利人承担。(3)电子人有别于门锁等安全措施。门锁本质上是一种安全保护措施,其作用是对来访者进行准入鉴别,为内部财物提供隔离保护。电子人虽然也要识别来访者的身份,但它的作用主要是业务处理,并且这种业务处理具有法律价值,因此,电子人的本质是“代为行为”而不是安全保护。

    由于电子人的以上特征,行为人在电子人前非法使用信用卡账号密码,利用电子人辨伪能力的不足获取财物的,其行为针对的不是电子人而是其所代表的金融机构或商户,同时,也只有金融机构或商户才可能交付财物或者提供服务。也就是说,行为人对电子人实施的以上行为,等同于对其权利人实施,其行为属于诈骗行为。

    (二)用户密码的法律地位问题

    行为人在实施传统信用卡诈骗犯罪时,一般要冒用他人的信用卡和身份证件,欺瞒金融机构职员,才能完成犯罪。在通过电子人的情况下,只要信用卡账号、密码通过了计算机验证,犯罪就能顺利实施。通常情况下,信用卡的账号是不保密的,直接压刻在信用卡上,密码则由用户保存,成为用户资金安全的唯一屏障,用户密码在法律上如果能等同于用户签名等身份证明,那么,行为人非法使用他人账号密码就等同于冒用他人信用卡。

    关于用户密码能否具有用户签名的法律性质。一种观点认为,用户签名应当具有用户个人的独特性,而用户密码只是字母或数字的排列,任何人都可以轻易提供完全相同、有效的密码,即用户密码不具有独特性,不能成为用户签名。另一种观点认为,私人密码具有以下特性:(1)私有性。私人密码属个人数据,公民对其私人密码拥有无可争议的专有权,享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥控及披露的权利。(2)唯一性。在自动交易系统中,私人密码结合账号能够唯一地识别出交易者身份。(3)秘密性。由于私人密码的技术特性,私人密码一旦设定和输入,非经复杂的破译程序不可再现,除非本人泄密,他人不得知晓。因此,私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认,从而起到数字签名(电子签名)的功能。(注:孟勤国 刘生国:“私人密码在电子商务中的法律地位和作用”,载《法学研究》2001年第2期,第104-110页。)笔者赞同把私人密码的法律功能等同于数字签名的观点,虽然任何人都可以提供完全相同的密码,但由于技术上的措施,要知道密码的内容却几乎不可能,因此,用正当手段实际上不可能获得用户密码,当然更不可能使用用户密码,用户密码具有独占性,是一种更可靠的签名,应在法律上认定其具有用户签名的地位。

    三、我国相关刑事立法及其完善

    我国有关网络信用卡诈骗的刑事立法是《刑法》第196条、第285条、第286条和第287条,但随着我国网络经济的发展,网络信用卡诈骗犯罪变化很大,给我国刑法带来的新法律问题越来越多,主要表现为:

    (一)使用信用卡后拒付的犯罪化问题

    在传统信用卡业务过程中,由于交易在柜台上进行,或者能够及时取得消费者的签名,因此,使用信用卡后拒付的一般难以得逞。而在网络经济模式和特殊的信用卡法律体系下,行为人以非法占有他人财物为目的在网上消费后拒付的,则往往能完成犯罪。目前在我国这类行为表现得还不是特别明显,但在其他国家已经相当突出且有继续发展的趋势,随着我国经济的国际化发展,这类行为必将在我国大量发生。我国《刑法》中的信用卡诈骗罪只规定了四种行为方式,没有涵盖这类行为。但是,这类行为与恶意透支一样,都是与使用信用卡相关,且由后续的不法行为确定其犯罪性质,都属于信用卡诈骗行为。如果刑法将后者纳入信用卡诈骗罪,而把前者中造成严重后果的以诈骗罪定罪处罚,则既没有充分体现刑事立法精神的一致性,也没有反映这类的行为的特殊性,不利于保护我国信用卡管理制度。

    因此,笔者建议,将使用信用卡后拒付的行为,纳为信用卡诈骗犯罪的一种行为方式,在我国《刑法》第196条的增加一项:“……(五)使用信用卡后拒付的。”

    (二)信用卡诈骗行为不应限于“持卡”方式

    前文提到曾某虚设信用卡信息伪造信用卡并使用的案件。如果行为人非法设置可用于网上消费的信用卡账户,并进行网上消费或者转账的,该如何处理?根据我国《刑法》第196条的规定,信用卡诈骗罪的行为对象必须是信用卡,司法解释也没有规定使用非法设置的信用卡账户的行为视同使用伪造的信用卡,以上行为不具备信用卡诈骗罪的犯罪构成,不构成信用卡诈骗罪,同时,刑法其他罪名也不能适用于这种行为,根据我国《刑法》规定的罪刑法定原则,这种行为不构成犯罪。明显,现有立法放纵了这类犯罪。

    笔者认为,信用卡的核心是存储在信用卡磁条或者IC卡芯片中的信用卡帐户等信息,信用卡卡片本身价值微不足道,其本质是用户的商业信用。用户使用信用卡,无论是通过使用信用卡卡片,或者是使用信用卡帐户密码,都是用户商业信用的使用,在应用环节上都要由相关人员或者设备验证信用信息的真实性、合法性后,才能享有金融机构提供的信用服务。因此,使用非法设置的信用卡帐户和使用伪造信用卡本质是相同的,都是利用一定的技术手段,骗取金融机构的信用服务,而只是在具体使用的技术手段上有所差别。两种行为的目的、本质完全相同,而只是犯罪手段有所差异,何以就存在罪与非罪的差别呢?这种立法上不应有的区别,是由法律的滞后所造成的。同样,冒用他人信用卡帐户密码,与冒用他人信用卡也只在使用方法上有区别,其实质是相同的,而在刑法处遇上有与上面类似的情况。在实际生活中,使用“无卡”方式的信用卡诈骗犯罪发案率日益升高,造成的危害日益严重,如果不及时修订刑法,对其予以恰当的处理,将严重损害他人的合法利益。另外,有的网络金融结算系统如电子钱包,为了保护用户信用卡信息的安全,给每一位用户的信用卡设置了一个特殊的号码如PIN号码,用户使用PIN号码和密码进行电子商务,以而避免信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性,但这种PIN号码密码本身也可能被冒用或者被虚设使用,因此,冒用用户PIN号码密码及使用虚设PIN号码的,也应视作信用卡诈骗行为。

    基于以上观点,笔者建议,应当通过立法解释或者司法解释的方式确认,“使用信用卡帐户密码,或者使用由信用卡帐户密码合法产生的信用信息的,等同使用信用卡。”

    (三)盗窃他人信用卡并使用的,不应构成盗窃罪,而应构成信用卡诈骗罪

    《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚”,即以盗窃罪定罪量刑。关于该款的规定,我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。在肯定的观点中,有的认为这种情况属于牵连犯,按从一重罪即盗窃罪处罚(注:王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第319页。);有的认为盗窃行为是主行为,诈骗行为是盗窃行为的继续,属于从行为,主行为吸收从行为,故按盗窃罪论处(注:陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,第508页。);还有的学者把盗用信用卡等同于盗窃使用印签齐全的支票(注:陈兴良主编:《刑法新罪评释全书》,中国民主与法制出版社1995年版,第531页。)。在否定的观点中,有的认为信用卡诈骗行为是主行为,盗窃是辅行为,按照牵连犯的理论,应当定信用卡诈骗罪(注:单长宗等编:《新刑法研究与适用》,人民法院出版社2000年版,第427页。);有的认为,在盗用信用卡的行为中,根本不能成立盗窃罪,因此不存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯问题。(注:刘明祥着:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2000年版,第259页。)

    笔者认为,虽然刑法对这种行为有明文规定,而且司法解释规定:“盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定”,但是这种规定与立法精神和刑法基本理论相去甚远。

    1.行为人盗窃他人信用卡并使用的,实际是盗窃信用卡和冒用他人信用卡两个行为,由于信用卡卡片本身的价值不大,单有盗窃信用卡的行为,根本不能构成犯罪,它只是冒用信用卡的预备行为,当后者构成犯罪时,后者将前者吸收,以信用卡诈骗罪定罪量刑。

    2.行为人盗窃信用卡并使用的,不仅侵犯公私财物的所有权,还侵犯了国家对信用卡的管理秩序,将这类行为规定为盗窃罪,明显没有正确反映被害法益的实际情况。其次,行为人非法获取他人财物,最终是使用他人信用卡后才能实现,把盗窃和使用两个行为概括为一个盗窃行为,不符合行为方面的实际情况。再次,信用卡诈骗罪除了没有盗窃罪的最重罪外,其他对应的法定刑都比盗窃罪重,以盗窃罪定罪量刑轻纵了犯罪。

    3.盗窃他人信用卡并使用的与偷窥他人信用卡帐户密码并直接使用的,两者行为性质相同,在刑法上应当同样对待。但是,后者只有侵犯个人数据的违法行为和使用该个人数据的行为,根本没有盗窃信用卡的行为,整个行为与盗窃行为迥然不同,把这种行为定为盗窃罪显然不妥。

    基于以上理由,笔者认为,盗窃信用卡并使用的,其性质仍然是利用信用卡诈骗,不宜定盗窃罪,建议删除《刑法》第196条第3款的规定。

跨境网络诈骗判刑案例例7

一、对电信诈骗罪新增罪名增设问题的思考

（一）电信诈骗罪名争议的概述

随着社会主义市场经济的发展和互联网的普及，经济类犯罪数量不断上升，单就诈骗罪而言，其收案数排到全国刑事案件的总收案数的第6位。可以说诈骗罪是一“大罪”。据调查，2005 年，人民法院新收诈骗罪案件共16345 件、生效判决涉案人数19685人，2007 年两项数据分别上升至18403件、22364人，2010年又分别上升至25642件、32284人。且诈骗手段不断升级，借助于电话、 互联网等电信平台的电信诈骗活动日益猖獗。在我国，电信诈骗又被称为虚假信息诈骗犯罪，是指以非法占有财物为目的，使用电信设备或通过计算机信息网络、广播电视，在信息空间中传播虚假信息，使被害人因此陷入错误认识而自愿处分财物的行为。这类电信诈骗多有集团化、组织化的发展趋势，分工明确，层层递进，对公民的切身利益造成严重危害。对于电信诈骗这种新型的诈骗方式在我国刑法中的地位或者说是否有必要增设电信诈骗罪，各学者众说纷纭。

概括来说，观点主要有三种：第一种观点认为，电信诈骗只是随着科技发展和更新而出现的普通诈骗罪的一种新表现形式，本质上依旧属于普通诈骗罪，只是诈骗所利用的手段和方法发生了变化；第二种观点认为，电信诈骗属于一种新的犯罪类型，在发生的场域、侵害的法益上，都与普通的诈骗罪存在差异，已经超出了诈骗罪的范围。所以，应该增设电信诈骗罪或者对其作出有别于普通诈骗罪的规定。同时主张应该提高电信诈骗“数额较大”的立案标准；第三种观点，同样认为应该增设电信诈骗罪，但是就其设置的法定刑而言应该高于普通诈骗罪的法定刑。因为电信诈骗实际上侵害了数法益，其社会危害性要比普通诈骗罪更大，理应比普通诈骗罪受到更高的法定刑处断。

（二）“提高电信诈骗罪立案数额标准”的观点

该观点认为，电信诈骗与普通诈骗犯罪的“数额较大”立案标准应作出区别性规定，且可以适当提高电信诈骗犯罪的立案标准。“因为电信诈骗犯罪涉及到的人数较多、地区较广泛，且情况复杂，如果将电信诈骗与普通诈骗犯罪的‘数额较大’作同一标准规定，那将会带来诸多司法实践上的认定及其涉案数额难以查证、打击面过宽等多种问题。可以在普通诈骗的‘数额较大’最低立案标准3000元的基础上，将电信诈骗犯罪的‘数额较大’标准提高为5000元。”

笔者认为，这一观点意图解决司法实践上的所出现的难题却忽视了刑法基本理论。如果提高电信诈骗的数额较大的立案标准，其应受刑罚处罚的范围就相应地缩小，根据罪刑责相适应原则，也就可以推出电信诈骗行为的社会危害性要小于普通诈骗罪。但是电信诈骗行为的社会危害性并没有小于普通诈骗罪。况且，本身电信诈骗在司法实务中存在涉案金额难以查证的难题，如果提高了立案标准，则会加剧这一窘状，所以这一观点缺乏合理性。

（三）“提高电信诈骗罪法定刑”的观点

该观点认为，和普通诈骗罪相比，电信诈骗罪社会危害性更大，应该提高电信诈骗罪的法定刑。主要有以下理由：

电信诈骗侵害法益多重性。电信诈骗在侵害公民的财产法益的同时也侵害了信息法益。信息法益属于社会法益，社会法益位于财产法益之上。其中信息法益主要包括公民的信息安宁权和信息环境法益。行为人通过各种电信设备和信息系统大量传播虚假信息，使得公民不断受到诈骗电话和短信骚扰，侵害了信息安宁权。而且行为人向不特定多数人滥发欺诈信息，大量注册域名建诈骗网站，堵塞网络，破坏信息环境。

电信诈骗法益侵害的严重性。电信诈骗的涉案金额多、范围广，严重破坏了社会秩序，由于受骗人口基数大，尽管绝大多数人都具有诈骗防御能力，但上当受骗的人也不在少数，被骗取金额从 100 元至 1000 万元数额不等，其中 50% 的人被骗去 5000 元以上，法益侵害较为严重。

从一般预防的角度出发，现有的刑法规定和司法解释不利于控制和防范电信诈骗犯罪。有效地遏制犯罪关键在于增加犯罪的预期刑罚成本，使其预期刑罚成本大于其预期的犯罪“效益”。

笔者认为，以上理由存在争议。首先，在刑法领域，电信诈骗所侵害的法益只是单一法益。因为上述观点混淆了刑法层面的信息法益和信息社会语境下的信息法益。刑法层面上的信息法益是指“基于刑法之规定，受刑法所保护的信息主体所享有的信息权利。”该信息法益是特定主体的法益，“刑法意义上的侵害信息法益的行为必须符合侵害法益主体性的要求，否则客观上法益就没有受到侵犯，犯罪不能成立。”而我国刑法上所保护的信息法益主要有信息专有权、信息传播权、信息利用权和信息维护权。对于信息安宁权和信息环境权等属于信息社会语境下的权利型信息法益。依据刑法谦抑性原则，刑法是最后一道防线，只有当其他部门法不能加以处罚时才可适用刑法。而这种权利型法益是不需要刑法加以规制的，就像行人不遵守红绿灯的交通警示一样，这种行为只能说是一种妨碍社会秩序的行为，社会危害性不大，其法益危害程度并没有达到应受刑罚处罚的程度。所以，信息安宁权和信息环境权应属于民法规制的范围。因此在刑法领域，电信诈骗相对于普通诈骗罪来讲不存在数法益的问题，就侵犯的法益而言依旧没有超出普通诈骗罪的范围。

其次，电信诈骗罪的社会危害性并未超出诈骗罪的范围。对社会危害性程度主要是对行为的性质、手段、对象、造成的后果以及实施的时间、地点等进行判断的。电信诈骗采取虚构事实或隐瞒真相的方式使被害人陷入错误的认识而做出处分财物行为。其行为性质、造成的后果等并未超出诈骗罪的范围，但其所采取的手段使得涉案范围更广、涉案人数更多，会导致社会危害性的提高，但还不至于超出诈骗罪的范围，仍然可以按照诈骗罪予以定罪处罚。同样就像上文所说，绝大多数人都会具有防御诈骗的能力。而且，“从全国范围来看，群发一万条短信，平均实际诈骗得手的大概只有三四起。”这也足以见得多数人不会上当受骗，在于在现实空间中所发生的普通诈骗罪的危害程度没有质的区别。

再次，为实现社会预防效果而增加犯罪预期成本的理由是缺乏立法合理性的。因为如果要实现社会预防效果，就需要同时考虑该犯罪的社会危害性程度。对于与普通诈骗罪的社会危害性相当的电信诈骗，如果单纯为追求预防效果而提高法定刑，难免会落入重刑主义的误区，这与罪刑责相适应的原则是相矛盾的，同时也不符合刑法谦抑性的原则。而且《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）》中第二条规定“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准的，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”这一解释也证明了电信诈骗的社会危害性并未有超出普通诈骗罪的范围。

以笔者之见，电信诈骗只不过是普通诈骗罪的一种新的表现形式。其侵害的法益范围、社会危害性、构成要件等方面均没有超出普通诈骗罪的范围。同时，对于电信诈骗犯罪其自身的特殊性（如跨地域性等）所造成的司法实践上的困难是可以在现行刑法规范框架内予以解决的，没有必要再增设电信诈骗罪，浪费立法资源。

二、认定电信诈骗数额时应否扣除犯罪成本

首先需要指明的是，我们在这里所说的犯罪成本仅指是直接犯罪成本，即行为人为了实施犯罪而投入的必要工具、金钱或其他实物而支出的经济成本。例如行为人甲通过群发短信软件向全国各地发送兜售短信，声称售卖纯金金条，价格低廉，后证实甲按照1：1的比例在金条中掺入非贵重金属，营业收入40余万元，实际投入的黄金为20万元。则犯罪所投入的黄金20万元的成本即为直接犯罪成本。在计算犯罪数额时应否将此部分的犯罪成本予以扣除，学者众说纷纭。

（一）不扣除直接犯罪成本说

该说的主要理由有：

从主客观相一致的原则角度考虑，行为人是以占有40万余元的主观目的出发进行诈骗行为的。犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。

从诈骗罪的本质考虑，诈骗罪属于取得罪，非法占有他人财产是诈骗犯罪的本质特征。在犯罪既遂的情形下，行为人已经实现了非法占有40万余元的犯罪结果。而且以被害人损失角度认定犯罪数额无法解释诈骗中的预备和未遂问题。

从语言习惯上分析法律规定。虽然我国目前的法律和司法解释并没有明文规定“诈骗数额”指何种类型的金额，但依据条文字面分析，“诈骗公私财物，数额较大的”，该“数额较大”就应当是被骗取的“公私财物”本身的数额。而立法者之所以精简数额的限制性定语，只是为了避免表述繁琐。

（二）扣除直接犯罪成本说

该说主要观点认为在必要的情况下，应该以犯罪所得减去犯罪直接成本。主要理由有：被害人所取得犯罪直接成本如案例中的被害人所得的金条中真黄金的价值，该部分属于未侵害的法益，不属于刑法所保护的范围，故计算诈骗数额时应扣减其中有价值的利益。从法益侵害性方面来看，诈骗分子为进一步施骗或掩盖罪行， 而支出犯罪成本的情况，从受害利益得到弥补，法益侵害性得以减少。对于不侵害被害者法益的犯罪直接成本，甚至能够弥补部分损失法益的成本，应转化为被害人所得，在犯罪数额认定时予以扣减。但与此同时，为了适应刑事政策，做到宽严相济，在刑法基本原则和根本目的的指导下，严格控制犯罪数额的扣减，即对于犯罪直接成本向被害人所得的转化应谨慎对待，以不转化、不扣减为原则，只对特殊情况作例外性扣减。

笔者认为，根据是否由被害人获得可处分的财物，直接犯罪成本可分为由被害人获得可处分的有价值财物类犯罪成本（如掺假的金条）、被害人获得的不能处分的有价值的犯罪成本和为获利所投入的犯罪工具类犯罪成本（如为方便诈骗所使用的汽车）。对于前者可以根据案发时市场价格予以折算并扣除，因为此部分是被害人所直接获得的，是被害人能够加以处理或变卖的，实质上就相当于行为人用这一类财物或财产性利益弥补了被害人部分损失。但是对于被害人不能处分、无法得到变卖的财物，比如行为人甲伪造汽车证件将盗窃来的黑车向被害人乙出售并声称此车是合法的，乙虽然占有该车，但是无权处分。此车虽然有价值但不能给乙带来财产上的补偿，故不能作为犯罪直接成本予以扣除。

三、对《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的思考

2011年，最高人民法院与最高人民检察院出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条第2款就电信诈骗未遂作出了专门规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查，具有：（1）发送诈骗信息5000条以上的；（2）拨打诈骗电话500人次以上的；（3）诈骗手段恶劣、危害严重的情形之一的，构成电信诈骗未遂”。作出该规定，立法者主要考虑以下几点：

具有法理依据。“尽管诈骗财物“数额较大”是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到“数额较大”标准为必要，实际骗取财物虽未达到“数额较大”，但如以数额巨大的财物为目标或具有其他严重情节的，完全可以以诈骗罪（未遂）追究行为人的刑事责任。”

符合实践需要。电信诈骗犯罪多发、跨地区，不易查明具体诈骗数额的特点，使得一部分犯罪分子没有受到应有惩罚。同时也为了有效震慑犯罪分子，充分发挥刑罚预防功能。

相关标准的设置有相应的实证依据。将发送诈骗信息五千条以上的或者拨打诈骗电话五百人次以上的规定为诈骗罪的“其他严重情节”，并依法认定未遂，是符合此类犯罪发案特点和规律的。

以上理由具有一定的合理性，但是该司法解释本身还存在很多问题：

首先，当诈骗数额难以查证时可分为两种情况：一、已经实施诈骗行为且已得手；二、实施过诈骗行为但未得手；对于第二种情况我们当然可以直接适用诈骗未遂，但是对于第一种情况还需要我们加以思考。因为我国刑法总则第二十三条对未遂作出了规定“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的，是犯罪未遂”而对于尚未查明的情况并不属于“犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情况。既然与总则所规定的的未遂不一致，刑法分则中又未提到此内容，故可以认为其为司法解释上的法律拟制。

所谓法律拟制是指对虽不符合刑法基本规定的某些情形，刑法明文规定若符合一定条件仍按基本规定论处。其本质是对刑法规范的创造。司法解释属于法律解释，不具有创造法律的功能。司法解释的目的在于探明法律规定的原意，如果由司法机关任意创制刑法规范，司法权超越立法权，就会损害公民的预测可能性，违背罪刑法定原则。司法解释上的法律拟制不具有形式正当性。进一步讲，因为它缺乏形式正义，当然也就不存在考察其实质正义的逻辑前提了。但是并不是所有的司法解释上的法律拟制都违背罪刑法定原则，“在法律没有明文禁止的条件下， 凡有利于犯罪人的选择都是合理的选择。”从这个意义上来讲，并非所有的司法上的法律拟制都不是正当的。但是就该解释来看，由于“尚未查明”的情况下本应该按照无罪处理，但该解释却以诈骗未遂论处，实质上是不利于被告的司法解释上的法律拟制，可以说该规定已经违反罪刑法定原则，缺乏形式上和实质上的正当性了。所以，该规定在性质上是不合法理的。

其次，该款所规定的短信诈骗与电话诈骗仅仅是电信诈犯罪的一种类型，对于其他类型的电信诈骗犯罪类型该并未规定，如通过网络诈骗信息。而且，司法解释没有准确界定诈骗信息和诈骗电话的含义，这种不确定性会造成司法适用的不统一。

参考文献：

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[7]韩.计算诈骗数额时是否应扣除犯罪成本.中国检察官，2008（6）：73.

跨境网络诈骗判刑案例例8

中图分类号：D631.2 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2012）07-158-002

电信诈骗是犯罪行为人利用现代电子通信方式，如电话、手机、互联网络、网络通信平台等实施的一种诈骗手段，对其加注“电信”定语，旨在方便民众从诸多诈骗方法中识别。

一、我国电信诈骗现状分析

1．电信诈骗的特点

随着我国信息网络技术的飞速发展，利用电子通信手段实施的电信诈骗日益猖獗，与传统的诈骗相比，电信诈骗更具智能型、集团性、跨域性，因此相比传统普通诈骗，其犯罪手段更具社会危害性，具体特点包括：

1.1作案过程是远程、非接触性的。在整个作案过程中，犯罪分子和受害人并不会面，犯罪分子使用伪装或冒充的身份，仅仅依靠现代通信技术和网络技术，在很短的时间内就可以完成整个作案过程。

1.2作案对象具有随机性。犯罪分子通过编造虚假短信、电话的方式，地毯式的“偶遇”受害人，受害人对电信诈骗的手法不熟悉，防范意识薄弱，继而被犯罪分子引导其思维。

1.3作案手段隐蔽。犯罪分子作案时选择使用VOIP网络技术，不仅花费便宜，而且可以自动组合任意被叫号码，也可以显示任何一个希望显示的电话号码。

1.4作案手法繁多，形式多样，且每种方法蔓延迅速。

1.5作案人数众多，大多属于团伙跨境作案，团伙成员分工细致，多为单线联系，成员之间不熟悉，给公安机关的抓捕工作带来了很大的困难。

2．电信诈骗案件侦查过程中的难点与问题

2.1调查取证难。电信诈骗犯罪过程是在非接触式的情况下完成的，犯罪分子操作的VOIP网络电话的服务器大多在境外，使得警方难以追踪定位；因此类案件多为跨境作案，各国法律制度不一，给调查取证带来了障碍和困难。

2.2追缴赃款难。据办案民警介绍，经常发现被诈骗的几百万甚至上千万赃款在几分钟内就被转移到各地，并在ATM机上提现。

2.3电信、银行部门监管不力。电信、银行部门在追求商业利益的同时，缺乏业务工作的监管。如随处可见的无记名手机卡、银行开户审查不严、实名制不实等情况，给公安机关案件侦破过程带来了极大的难度。

2.4我国法律制度不健全。我国现行法律中没有专门规定电信诈骗犯罪，导致此类犯罪定性、处理难，往往处罚偏轻。

3．电信诈骗防控现状

3.1民众缺乏对电信诈骗的预防。通过以上对我国电信诈骗现状和电信诈骗侦查过程中的难点与问题的分析，我们发现唯有“打防结合，预防为主”，才是治理电信诈骗的基本方法。

3.2.电信诈骗案件信息没有有效整合。电信诈骗案件信息并没有进行有效的整合，电信诈骗案例信息多存在于互联网络中，没有进行统一规整，信息零、散、乱；缺乏数据关联和碰撞；信息资源共享不足。公安机关对电信诈骗案件信息的掌握情况往往是案发信息多，而预测电信诈骗犯罪态势的发展规律、特点和趋势的预警信息少；案件静态信息多，动态信息少；单一信息多，综合信息少。

二、电信诈骗防控思路与对策

基于电信诈骗本身的特点，预防电信诈骗最基本的做法包括：明确电信运营商、银行部门的社会责任；对短信业务加强监管；完善、落实通信行业监管法规；建立、完善公安部门侦查协作工作机制。但是，要从根本上遏制电信诈骗犯罪，更重要的是提高民众防范电信诈骗的知识和防范意识；提高公安机关对电信诈骗预警信息的掌握能力，唯有“打防结合，预防为主”，才是治理电信诈骗的基本方法。

1．情报信息主导警务

情报信息主导警务是指公安机关综合运用公开或秘密手段，广泛地收集违法犯罪相关信息，并对其进行加工、整理、存储、传递、分析、研究，进而准确地把握刑事犯罪与社会治安的发展变化规律、特点和趋向，全方位引导警务决策，优化警务资源、配置，提高警务效能，达到有效预防、打击和控制犯罪，维护社会秩序的活，其本质特点是一切战略决策与战术行动均以情报信息为依据[3]。情报信息主导警务，突出强调情报信息在警务工作中的导向作用，通过对犯罪信息、其他公安信息、社会信息的收集、加工、分析、利用，提升警务工作效能，推动警务工作信息的发展。

可见，现今公安机关要掌握主动，提高打击、防范电信诈骗的能力，就必须树立公安情报信息主导警务的理念，加强信息化建设，以情报信息平台为载体，在较大范围和更深层次提高情报信息决策的能力，提高利用情报信息打击、防范、控制电信诈骗犯罪的能力。

2．思路与对策

2.1构建基于公安情报信息主导警务的电信诈骗防控模式。针对电信诈骗案件的特点，以“情报信息主导警务”理念为导向，以区域、人群、案情为切入点，提出了基于公安情报信息主导警务的电信诈骗防控模式，主要包括以下内容：

2.1.1高发区域的重点防控模式。通过统计分析，对警情数进行排序评估操作可得出电信诈骗案件的发案区域具有一定规律，确定电话诈骗案件的高发区域，从而引导警务决策、指导基层防范、警务资源调配等。

跨境网络诈骗判刑案例例9

就在开学前，因接到诈骗电话而被骗走9900元后，徐玉玉伤心欲绝，导致心脏骤停，不幸离世。此前，她以568分的高考成绩被南京邮电大学录取。

在山东临沂警方陆续公布涉案嫌疑人落网消息之外，电信诈骗再成舆论热点。

通常而言，电信诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。 徐玉玉给骗子汇款的单据（新华社 张斌 摄）

近年来，电信诈骗案数量居高不下。公安部数据显示，2011年、2012年、2013年全国通讯信息诈骗分别发案约10万起、17万起、30万起，年均增长70%以上。2014年全国电信诈骗发案达40余万起。

电信诈骗案高发的同时，诈骗金额也屡攀新高。公安部数据显示，2011年以来，每年因通讯信息诈骗导致的民众损失都达100余亿元，平均单笔金额超过5万元。

黑色数据交易产业链触目惊心

8月28日，警方宣布抓获了徐玉玉案的最后一名犯罪嫌疑人，至此六名犯罪嫌疑人全部落网。在案件破获的同时，个人数据信息买卖的黑色产业链也逐渐浮出水面。

162513874，这一串数字是2010年至2016年北京地区被法院确认的被泄露的公民个人信息数量。不考虑重复因素，平均每年就有2600多万条信息被泄露、买卖，这一数字比北京常住人口还多。

2013年至2016年，北京各法院共审理了涉及侵犯公民个人信息的案件67件（案发时间为2010年至2016年）。其中主要涉及两个罪名，一是非法出售、提供公民个人信息罪，二是非法获取公民个人信息罪。

67起案件中，最便宜的一条信息售价不到半分钱，最贵的一条信息卖到了5.7元。

67起案件中，涉及泄露信息量最少的案件为500条，最多的一起案件达到了惊人的1亿多条，这是北京法院公开判例中最多的一起。

北京众安天下负责人、知名白帽子杨蔚介绍，近年来针对考生的个人信息安全事件层出不穷。“这从侧面说明，教育系统已经成为黑客攻击的目标之一。”

曾有媒体记者做过调查，发现在网络上有大量出售、收购考生信息资料的QQ群。在一个名为“考试数据”的QQ群中，当记者询问群主是否出售考生资料时，对方很快答复：“去年研究生考试160万考生数据都有，4000元一个省。今年高考考生数据不多，要的话打包给你，5000元。”随即，对方发过来一张截图，上面有包括湖南、重庆、江苏在内的7省市数十万名考生的信息。 170、171号段无需身份登记就可买到（李明 摄）

记者发现这个QQ群里几乎包含着围绕个人隐私信息的收购、出售、提供群发服务的整条灰色产业链。除了出售、收购个人信息者外，还有不少昵称为“短信中心”、“呼叫中心”的群内成员。一个名为“短信平台”的群成员在群内“大量发助考广告，联通、电信可以一起发，移动少量发送，需要发广告的朋友赶快联系。”

杨蔚讲述了这些泄露的数据是如何一步步汇入黑色产业链的。“这些信息非常有价值，有人买就有人卖。既然下游有人愿意花钱，那自然就会有黑客去攻击这些目标。黑客非法获取这些信息，拿到数据后就会有人接手。还有大量二道贩子在中间赚差价。”杨蔚说，这个链条上的人分工特别明确，而且都是“专业”级别的团队操作。“有些人会专门去联系相关的培训机构或诈骗团伙，从而把手上的数据卖到下游。而下游这些团队，有专人负责诈骗的话术编写培训、线上通过第三方支付平台洗钱、线下使用ATM机提款等。” 避免被伪基站攻击，最好的办法是放弃使用GSM，改用3G或4G（图/新华网）

在分析徐玉玉受骗事件时，杨蔚称徐玉玉的个人信息一般有两种情况可能被诈骗集团掌握。一种是教育机构环节中某个人主动向外售卖，另一种则是黑客从系统中盗取了她的个人信息。不管是哪种方式，这条信息最终都被下游的诈骗团伙拿去利用了。

这些考生的个人信息在地下流通时能获取多大的利润呢？杨蔚表示，地下产业链里的数据跟市面上做一样，每个人拿的市场价格不一样，没有标准价。“一些未成年的黑客往往对金钱没有概念，最低几百元可能就会卖到中间商手中，然后有一些中间商会以几万元的价格卖到下游。有些职业的黑色产业团队，拿到一些信息可能会卖到几十万元甚至上百万元。”杨蔚说，有时这些信息也可能会按条算钱，例如一名考生信息定价为一分。

据中国互联网协会的《中国网民权益保护调查报告（2015）》显示，78.2%的网民个人身份信息被泄露过，63.4%的网民个人网上活动信息被泄露过，82.3%的网民亲身感受到个人信息泄露对日常生活造成的影响。

诈骗手段达数十种

工信部的公开数据显示，截至2015年底，中国手机用户数已突破13亿，平均每百人就拥有95.5部手机。

梳理以往的电信诈骗案例不难发现，电信诈骗的手段包括冒充熟人借钱、冒充公检法办案人员、发送垃圾短信等数十种。

将诈骗短信通过伪基站发送到用户手机后实施诈骗是一种很常见的诈骗手段。当伪基站启动后，将屏蔽以其为中心、一定半径范围内的电信运营信号，利用用户手机搜索网络信号的时间差，将诈骗短信推送到这些手机上。

伪基站常冒充10086、95588、95533等通信运营商或银行客服的号码发送短信，一旦用户点开短信中的链接，就可能被虚假网站“钓鱼”，遭受经济损失。

猎豹移动安全工程师李铁军介绍，伪基站主要针对的是2G手机。2G手机在设计时存在缺陷，即手机在和基站之间通讯时，无需双向认证。在局部地区，当伪基站的信号超过真实基站的信号时，手机设备分不清真实基站和伪基站，哪个信号强就连哪个，这样手机通讯就被伪基站拦截了。

此外，网络电话也是电信诈骗的重灾区。网络电话又称IP电话，是在IP网上通过网络协议实时传送语音信息的应用，有一些语音电话直接可以拨打到固定的电话设备。

其中，使用改号软件是常见的诈骗手法之一。通过改号软件拨打电话，显示在对方手机上的号码可以任意修改，而通过搜索引擎和网络交易平台，能很容易找到售卖此类软件的链接，有的仅售两三百元，使得电信诈骗作案成本较低。

工信部数据显示，截至2016年4月30日，各方积极配合打击防范改号软件诈骗行为，累计屏蔽搜索结果超过1亿条、删除下载和链接信息23392条。此外，中国互联网协会12321举报中心组织手机应用商店开展了“安全百店”行动，106家APP应用商店累计下架657个改号软件APP。电商平台累计发现并下架改号软件产品320个，处理商户166户。

但电信诈骗依然没有得到有效遏制。

虚商号段成重灾区

以徐玉玉案为例，实施诈骗的170/171号段属于虚拟运营商（下称“虚商”）专用号段。在国内的电话诈骗案中，虚商号段逐渐成为重灾区。

作为传统电信业务市场化的尝试，虚商因为不受地域限制、具有价格优势等获得市场认可，但它同样获得“电信诈骗者”的认可。

自2014年5月起，170/171号段作为虚商的专用号段陆续对外放号，两年多的试点期间争议不断。今年4月3日，央视新闻直播间曾曝光170/171号段实名制问题，舆论哗然。

按照工信部要求，虚商要实现2016年底新增用户100%实名登记，存量用户95%实名补登。“实名制事关虚商的生死”，中国虚商产业联盟秘书长邹学勇曾公开表示，希望虚商尽快落实这道“红线”，否则会深深打击整个产业。

现实情况是，虚商实名制的落实仍然糟糕。

今年7月，工信部网络安全管理局组织对虚商新入网电话用户实名登记工作进行了暗访，并对部分虚商在网用户实名登记信息合规率进行数据抽测。共暗访了26家转售企业营销网点109个，发现存在违规行为的网点37个，违规比为33.9%。

在李铁军看来，虚商没有线下网点、所有业务都通过网站解决的特点，导致虚商在“诈骗者”中更受欢迎。他举例说，工信部要求激活手机卡的前提是当事人的身份证正反面以及手持身份证照片，但“这个环节被骗子利用的可能性很大，比如用假身份证、找一个长得很像的人或购买别人的实名制电话卡，都会对虚商的实名制带来挑战。”而“不用身份证就能买170手机卡”的新闻也屡见报端。

工信部电信研究院政策与经济研究所副总工程师何霞称，除三家基础运营商外，虚商在管理中不够严格，实名制做得并不好。何霞同时指出掣肘虚商实名制的地方，“虚商没有权利接入公安部关于身份证鉴别的网络，所以它也没办法鉴别身份证的真假。”

此外，垃圾短信也大举入侵虚商号段。主要原因在于三大基础运营商没有将虚商的垃圾短信纳入监测拦截系统中，而虚商自身无法第一时间了解用户举报和投诉的信息，造成监控不及时和拦截滞后问题。

中国移动通信集团设计院有限公司洪东等人曾撰文分析，基础运营商以省为单位建立一套垃圾短信的监控系统，一次性投资约为5000万元。均摊到各虚商，由于业务量较小，粗略考虑到配套改造和其他系统的对接等系统性工程，新建统一治理平台的整体一次性投资约为500万元，对虚商的投资压力不小。

洪东认为，由基础运营商提供统一的治理平台，交由虚拟商各自保障其客户免受不良信息骚扰的治理方式，能节省大量投资。

技术能否阻止电信诈骗

李铁军认为，运营商对电信诈骗还没有“杀手锏”，“比如IP电话是属于电信的基础服务，不能把它停掉。只要这类业务存在，改号软件就有可能存在，是禁不掉的。也不能因为某一项威胁就停掉为很多人进行公共服务的业务。”

对于伪基站问题，有安全技术人士建议，要避免被伪基站攻击，最好的办法是放弃使用GSM，改用3G或4G。“因为3G及4G制式与GSM不同的一点在于它们在手机和基站之间都会进行双向认证，避免‘只要信号好就跟谁走’情况的发生。”

腾讯安全云库副总经理李旭阳分析，“伪基站”案件高度的反复性、变异性、流动性，给侦破带来难度。

伪基站主要由电脑、发射机、天线组成，具有无线电发射功能。为逃避打击，短短几年间，伪基站不断升级改造，从原来较大的固定式缩小到能放入汽车后备箱、电瓶车的精致式，最近又出现便携的背包式。

一位公安系统人士表示，伪基站发送垃圾短信时，犯罪分子随走随发，流动性很大。伪基站由无线电管理部门负责管理，但因为犯罪分子流动作案，并且这个部门配备的人员有限，管理起来很困难。

目前，垃圾短信的过滤拦截技术也有短板，无法准确实现对垃圾短信的识别、过滤。

根据短信内容拦截垃圾短信的技术主要有两种：一种是基于关键词的过滤，只要短信中包括的“中奖”“拨打电话”等敏感词汇超过一定数目，就被认定为垃圾信息，系统自动拦截。但它的致命缺点在于词库，需要不断更新词库以过滤新出现的关键词，而且无法保证过滤掉所有关键词。不法分子会使用手段绕过过滤，比如在关键词中间插入符号、使用关键字的汉语拼音、套用错别字等，让过滤技术根本起不了作用。

还有一种是基于短信内容的过滤，即采用机器学习方法把短信自动分为正常短信和垃圾短信。由于知识库的存在，此类方法存在复杂度过高、易导致信息网络阻塞等不足。目前主要短板在于电信运营商过滤系统的计算能力、机器学习能力跟不上。

据上述公安系统人士透露，犯罪分子拿到个人信息后，通过境外改号冒充公检法的电话。三大运营商应从后台服务器进行拦截，比如很多诈骗电话是在短时间内群发或在一个时间段内很活跃，这和正常通话明显不同，因此运营商在技术上辨识和拦截是可以做到的，但在法理上存在争议。

涉及多部门的整治

通过中国判决文书网检索“伪基站”共有1997个相关判决。其中，利用非法伪基站散发垃圾短信的被告大多被判决为破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑1年至3年。

其主要法律依据是《刑法》第124条，破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

何霞认为，与巨额诈骗不匹配的是，电信诈骗的违法成本太低，这也是电信诈骗屡禁不止的原因之一。

多年来，中国没有出台个人信息保护法，也未将个人信息保护提升到国家层面。“大家都知道网上有卖数据的，但就是没人管。个人信息保护是一个空白，这是最大的问题。”何霞说。

整治电信诈骗涉及诸多部门，直接相关部门包括公安、通信监管、电信运营商、金融监管及银行等。间接相关部门更多，包括互联网金融企业、云服务提供商、网络电话提供商、各类各级别ISP/ICP服务商等。

公安、电信、银行是治理电信诈骗的核心部门。目前，《刑法》《刑事诉讼法》在侦查取证及定罪量刑方面有待完善。电信、银行等企业在落实实名制方面，接入公安系统进行确认存在难度，形式审核后没有相应责任。其次，公安系统在管辖区域、职权、协作以及技术上有限制，电信以及金融系统没有监管权力和责任，对客户资料只能进行形式审查，对可能违规的客户也不能停止服务。

以上问题都要通过完善法律法规、落实相应职权、建立跨部门的合作机制予以解决。

国内已有地方建立相应部门的联合执法合作机制。比如，上海市公安局牵头组建了上海市反电信网络诈骗中心平台，公安机关有关警种、商业银行、电信运营商、金融清算机构和第三方支付机构联合入驻，实行防范、打击、治理一体化运作的实战机制。 近年来，针对考生的个人信息安全事件层出不穷（曹军 摄）

跨境网络诈骗判刑案例例10

引言

互联网技术的快速发展为网络股票、期货交易提供了便利条件，但与此同时也给网络诈骗提供了空隙。全国人大代表、中国银监会消费者保护局局长邓智毅在接受《法制晚报》记者专访时表示：近几年全国电信诈骗平均每年损失100亿元，年均受骗人数达40余万人。其中股票期货诈骗案件呈高发态势，网络股票、期货诈骗存在交易地点不确定、交易形式多样化以及交易时间不固定的特点，因此给网络股票、期货诈骗案件的证据收集造成巨大挑战，影响网络期货诈骗案件侦查工作的顺利开展。证据收集是对网络股票、期货诈骗立案和诉讼的重要依据，因此基于网络交易的特点，电子证据在网络股票、期货诈骗证据收集中具有重要的分量，本文立足于法务会计视角对网络股票、期货的电子证据进行系统研究，以此提高网络股票、期货诈骗案的侦查质量，形成有力的震慑力。

一、法务会计与网络股票、期货诈骗证据的关联

法务会计就是利用会计学和审计方法与调查技术，通过调查获取有关的财务资料，以此为案件侦查和诉讼提供证据的学科。法务会计应该遵循真实性、合理性以及独立性，以沟通、协调为主，诉讼为辅的原则为企业提供财务信息判断报告，为认定经济犯罪事实提供证据，从而保证企业财务信息的真实性，维护金融市场的健康发展。网络股票、期货诈骗就是不具有股票期货交易的主体通过虚拟交易平台，以获取非法经济利益为目的进行的非法股票期货交易活动。网络股票、期货诈骗发生的原因主要是：一是针对投资者急于求富心理实施诈骗活动。在市场经济环境下，金钱成为人们生活中不可缺少的条件，部分股民抱着一夜暴富的心态参与到股市中。而不法分子则利用股民的贪婪心理，通过“内部消息”以及不提风险只提回报而实施的诈骗行为。二是现有法律惩治力度薄弱。“法律不存在根本性的空白，但在执行层面上，违法犯罪者成本太低。三是投资者维权成本太高。网络诈骗案的取证涉及跨省追踪诈骗电话，去深圳腾讯公司取得QQ和微信的证据，去工商和金融部门取得工商执照和期货经营资格的认定，哪个受害人只靠个人力量都无法得到相对完善和充足的证据，从而无法得到司法机关的受案和立案，因其维权成本太高实质上很难维权[1]。实现对网络股票、期货诈骗案件的侦查与诉讼关键在于证据的收集，网络股票、期货诈骗案件存在如下特点：（1）交易地点不固定。网络期货诈骗主体往往通过租赁某个场所作为办公地点，一旦实施诈骗之后，就会搬离办公地点，使得公安机关无法确定具体的犯罪场所。（2）交易对象不确定。网络给交易提供了广泛空间，尤其是交易对象不确定，诈骗犯罪嫌疑人通过网络可以对全国各地的投资者进行诈骗。例如某地的投资者相信犯罪分子的高收益虚假承诺，进而通过网络对其进行投资，投资者往往基于各种顾虑在发生诈骗之后选择沉默，给案件侦破造成影响。（3）交易手段的隐蔽性。网络股票、期货诈骗的主要手段就是利用网络实现交易。以金钱交易为例，网络诈骗最大特点就是实现了金钱交易的隐蔽化，受害者的资金往往通过支付宝第三方打入到犯罪分子指定的账户中，而且双方也没有签订有效的法律合同，造成交易的隐蔽性。因此基于网络股票诈骗案件的隐蔽性和网络化特点使得证据收集存在很多弊端，需要通过法务会计手段实现对网络诈骗案件证据的收集。

二、法务会计在网络股票、期货诈骗证据收集中的具体应用

由于网络股票、期货诈骗案件基于网络交易的特点存在侦查取证难的情况：一是网络股票、期货诈骗相关证据难以发现。网络犯罪分子利用网络技术操作诈骗行为，导致犯罪的现场与手段虚拟化，这样侦查人员很难发现相关的证据，尤其是对犯罪行为实施的证据收集造成巨大的影响。二是犯罪证据更加隐蔽。根据实践，网络股票、期货诈骗往往是不法分子为了骗取受害者的信任，他们会按照正规期货交易平台的模式虚构平台，以此诱导受害者上当受骗，他们的非法交易都是通过网络完成，如果受害人不报警，公安机关很难对其进行侦查。另外，网络股票、期货诈骗案件的分工越来越周密，这样给案件侦查证据收集造成巨大的阻扰。三是网络股票、期货诈骗的财务信息具有虚拟性。由于网络股票、期货诈骗是以非法占据他人财物为目的的，因此一般网络诈骗的财务信息难以记录。基于网络股票、期货诈骗侦查阶段证据收集困难的现状，一般对于网络股票、期货诈骗案件的证据主要集中在电子证据的收集与应用上。最高法、最高检与公安部2016年10月了针对电子证据的新规，有效提高了电子证据的法律效力。“初查过程中收集、提取的电子数据”，“可以作为证据使用”。因此，法务会计在网络股票、期货诈骗中的应用具体表现为：

（一）法务会计为网络股票、期货诈骗电子证据收集提供了工具

在网络股票、期货诈骗案件中公安机关的侦查工作主要是根据诈骗行为进行证据收集，由于依托网络实施的诈骗活动具有隐蔽性与广泛性，因此支撑诈骗活动的会计信息发生了改变，最为突出的现象就是诈骗主体的会计信息不再依托纸质会计报表，而且受害者的金钱投资行为也是通过银行转账等互联网途径实现的，因此公安机关依靠传统的证据收集模式不能适应互联网诈骗案件的发展。通过法务会计可以为公安机关提供准确的会计信息，公安机关侦查人员通过借助法务会计人员实现对网络股票、期货诈骗行为过程中的财务数据信息的收集，以此为案件侦查提供证据。例如任何诈骗案件都是以获得金钱为目的的，都需要投资者通过银行或者第三方向诈骗主体进行转账[2]，因此公安机关可以通过法务会计对诈骗主体的账户进行财务信息核算，找出诈骗主体财务信息的账务往来信息，以此判断诈骗犯罪分子与受害人之间的财务交易往来事实，从而为公安机关的侦查提供财务数据证据。

（二）法务会计为网络股票、期货诈骗证据提供会计鉴定

我国刑法明确提出电子证据可以作为诉讼的证据，但是由于电子证据存在合法性、真实性和关联性容易受到外界因素而影响证据的司法公正性。以电子支付为例，在网络股票、期货诈骗过程中，由于双方交易的不见面，使得支付往往采取银行转账，而且转账的银行卡多在非犯罪分子名下，因此给公安立案侦查造成巨大的影响。另外电子证据具有很容易被篡改等情况，使得证据的真实性受到影响，因此在具体的案例中电子证据需要经过会计鉴定才能为司法诉讼提供证据。对于电子证据的会计鉴定主要是依靠法务会计人员的操作完成。法务会计需要根据公安机关侦查的相关财务数据等，结合犯罪行为为法院审判等提供真实的会计数据证据。例如在某网络股票欺诈案件中，犯罪分子往往会利用受害人没有报案而降低自己的犯罪金额，以此达到降低罪行的目的。而法务会计人员则需要根据具体的账务往来信息判断诈骗金额，以此达到审批的公正性。

（三）法务会计提高电子证据的合法性与关联性

网络股票、期货诈骗案件证据收集一定要在合法的程序与规范下操作，法务会计人员没有调查取证权，因此法务会计人员在诈骗取证阶段的主要作用就是辅助公安机关调查取证：一是由于网络财务信息来源渠道比较多，关联性也比较强，例如有的财务信息能够反映犯罪的主要事实，而有的财务信息则只能反映部分犯罪事实，因此需要法务会计人员依靠会计专业知识理顺犯罪分子的财务信息链，以此为公安机关提供完整的证据链；二是将会计法务应用到证据收集中相比一般的司法收集要便捷的多，尤其是可以提高对电子证据完整性的审计。电子证据来源于多种会计数据的结合，法务会计人员可以通过专业的会计核算判断出相关财务信息的结果，以此为侦查诉讼提供全面的财务数据依据。因此，法务会计人员运用法律证据学的相关理论来获取和确立法务会计证据以及运用这些证据为经济类案件的诉讼和非诉讼法律事务服务。由于网络股票、期货诈骗是经济领域出现的新型的违法犯罪，以法务会计视角来研究网络股票、期货诈骗证据就显得尤为必要。

三、完善法务会计视角网络股票、期货诈骗证据的对策

在我国，法务会计人员一般没有侦查权，不能直接参与经济犯罪案件的侦查活动，因此我国要通过强化侦查人员的法务会计意识、增强电子数据证据的真实性等举措构建完善网络股票、期货诈骗收集体系。

（一）加强对电子证据的会计鉴定，提高电子证据的公正性

网络股票、期货诈骗证据收集的关键是电子证据的收集，电子数据是网络交易的重要组成部分，也是体现网络交易的重要形式，由于电子数据存在被篡改、复制以及破坏等缺陷，因此在对网络股票、期货诈骗证据收集的过程中要加强对电子数据的会计鉴定。首先，加强对电子数据的会计审计。公安机关要加强对会计信息数据的审计，剔除与网络案件无关的财务数据信息，保证数据信息的真实性。例如在具体的案件调查中，法务会计人员要引导公安机关加强对资金流向的监测，沿资金的流向获取犯罪证据，掌握计算机取证的技术手段，通过电子数据司法鉴定与司法会计鉴定将有关的证据做实。其次，要提高法务会计人员的素质，明确具体的工作权限。在网络股票、期货诈骗案件证据收集中要提高法务会计人员的专业能力和职业素养，规范他们的工作内容，以此增强电子数据证据的全面性与真实性。

（二）加大宣传力度，提高群众防范风险意识

证监、工商、公安等部门要强化协作，充分利用电视、报纸、宣传册、手机、网络、微博等多种新型媒体，加强期货交易法律知识的宣传和教育，及时披露和曝光期货经济犯罪典型案例，让社会公众了解投资期货的正规渠道、相关专业知识等，正确认识期货投资的潜在风险，提升投资技能和水平，做到理性、科学投资。同时，提升投资者自我防范意识，增强识别正规、违法期货交易的能力，防止被不法分子诱骗，减少投资风险[3]。

（三）完善期货法律法规，强化主管部门监管力度

期货类经济案件的多发，暴露出我国在期货立法和监管方面的不足。如现行的《期货交易管理条例》属于行政法规，对变相期货交易的违法行为也有规定，但对于证监会、人民银行、银监会等部门在监管和查处方面的职责并不清晰，尤其是对非法期货交易的性质认定等，并未作出明确规定。应进一步完善期货交易管理法律法规，向立法机关建议将其上升为法律，明确各部门职责分工，防止推诿扯皮。各部门各司其职，运用多种手段，加强对期货市场的日常监管，形成强大合力，遏制非法期货的蔓延态势。

（四）加强信息共享交流，建立“两法”长效协作机制

公安经侦部门要加强与证监、银行、工商、反洗钱等部门的联系沟通，及时共享期货违法犯罪的情报信息，掌握期货行业违法犯罪动态。探索和建立办理证券期货违法犯罪案件“两法”衔接工作细则，对证券监管部门与公安机关在信息共享、线索移送、行政处罚认定、提前介入、协助配合、联席会议等方面行政执法与刑事执法衔接的具体问题进行细化规定，便于实践操作，为证监部门与公安机关联手打击期货违法犯罪提供工作指南[4]。

（五）提升情报线索的摸排经营力度，严厉打击期货类经济犯罪

公安经侦部门要高度重视期货类经济犯罪的查处工作，在期货领域和行业开展阵地控制工作，物色高质量的特情耳目，及时掌握犯罪内幕和动态，树立长线经营意识，摸清犯罪网络和组织架构，摸清犯罪嫌疑人的轨迹动态，待时机成熟后果断收网，通过信息技术手段获取后台交易数据及相关商信息[5]，及时固定网络和电子证据，严惩期货类经济犯罪分子。

（六）加强对上市公司信息披露监管

网络股票、期货诈骗的根本原因是我国资本市场信息不对等造成的。在实践中我国上市公司存在信息披露滞后的现象，这样就会给公众造成一些“内部人”知道小道消息的假象，给不法分子以可乘之机，为此我国要加强对上市公司信息披露的监管。一方面上市公司要制定严格的内部规章制度，规范信息披露的流程，增加企业信息的透明度。例如上市公司要严格按照先前的规定披露企业信息，并且保证披露信息的准确。另一方面要严厉打击违规信息披露的行为，对于故意隐瞒重要信息的上市企业要给予严厉制裁，以此净化资本市场。

【参考文献】

［1］冯果，赵金龙.论网上证券欺诈监管措施的构建［J］.经济法论丛，2011（1）：68-106.

［2］何芹.法务会计在上市公司财务欺诈案件中的应用研究［J］.财务通讯，2010（10）：22-24.

［3］赵峰，朱金昊.网络诈骗案件中电子数据证据适用问题研究：以南京市公安局为实例［J］.江苏警官学院学报，2014（11）：46-47.