涉外民事案例分析例1

一、案例介绍

（一）案情简介

北京朝来新生体育休闲有限公司（以下简称朝来新生公司）是在北京市工商行政管理局朝阳分局注册成立的有限责任公司（自然人独资）；北京所望之信投资咨询有限公司（以下简称所望之信公司）是在北京市工商行政管理局注册成立的有限责任公司（外国自然人独资），股东（发起人）安秉柱，大韩民国公民。

2007年7月20日，朝来新生公司（甲方）与所望之信公司（乙方）签订《合同书》约定，甲、乙双方合作经营甲方现有的位于北京市朝阳区的高尔夫球场，并就朝来新生公司的股权比例、投资金额等相关事宜达成协议。合同中写明签订地在中国北京市。合同中还约定：如发生纠纷时，甲乙双方首先应进行友好协商，达成协议，对于不能达成协议的部分可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁，仲裁结果对于甲乙双方具有同等法律约束力。

合同签订后，双方开始合作经营，在经营过程中高尔夫球场土地租赁合同解除，土地被收回。因土地租赁合同解除，高尔夫球场获得补偿款1800万元，朝来新生公司与所望之信公司因土地补偿款的分配问题发生纠纷。为此，所望之信公司于2012年4月2日向大韩商事仲裁院提起仲裁，请求朝来新生公司支付所望之信公司土地补偿款248万元。朝来新生公司提起反请求，要求所望之信公司给付朝来新生公司土地补偿款1100万元及利息。

大韩商事仲裁院依据双方约定的仲裁条款受理了所望之信公司的仲裁申请及朝来新生公司反请求申请，适用中华人民共和国法律作为准据法，于2013年5月29日作出仲裁裁决，裁决：1.所望之信公司给付朝来新生公司中华人民共和国货币1000万元整及利息；2.所望之信公司及朝来新生公司其余之请求驳回。裁决作出后，朝来新生公司于2013年6月17日向北京市第二中级人民法院提出申请，请求法院承认上述仲裁裁决。

二、案例分析

（一）本案是否具有涉外因素

首先，从主体上看，所望之信公司不具有涉外因素。同时，我国《公司法》中有“刺破法人面纱”的制度，在本案中，所望之信的公司股东安秉柱并没有损害公司债权人利益，因此不能适用“刺破公司面纱”这一制度，也不能根据股东的身份而认定该公司作为整体而言具有涉外因素。其次，双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素。

综上所述，我认为本案涉及事项均不具有涉外因素。

（二）国内争议是否可以申请国外仲裁（即仲裁条款是否有效）

在第一部分，我们已经讨论过最基础的问题，仲裁双方是否有任何一方具有涉外情节，得出的结论是双方均不具备涉外因素。进而，我们要讨论国内争议能否申请国外仲裁。

首先，在本案中，我们已经分析过，本案不具有涉外因素。因此不属于《合同法》第一百二十八条和《民事诉讼法》第二百七十一条规制的范围，即涉外案件可以提交任一仲裁机构仲裁。据此，我国法律并未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁或者在我国境外临时仲裁。其次，在本案中，朝来新生公司和所望之信公司签订的仲裁协议有请求仲裁的意思表示并且有仲裁事项和选定的仲裁委员会，但是该案中选的仲裁委员会根据上面的分析是不符合我国法律的要求，因此该仲裁协议是无效的。再者，大韩商事仲裁院在2013年5月29日作出的仲裁裁决所适用的准据法是中华人民共和国的法律，因此，我认为大韩商事仲裁院受理本案依据的仲裁条款是无效的。最后，从保护我国司法的角度，本案中主体为中国法人，所涉标的物在我国境内，民事法律关系的产生、变更和发展均发生在我国境内，因此应由我国进行司法管理。

综上所述，我认为根据我国现行法律规定，国内争议不能协议适用国外仲裁。

（三）我国法院是否要承认该项裁决

首先，在本案中，在前面的分析中已经明确，该案不具有任何涉外因素且双方间的仲裁协议是无效的。其次，本案提交的仲裁法院是大韩商事仲裁院，若是我国法院承认和执行了大韩商事仲裁院的仲裁裁决，首先从法律上不合法，其次也是侵犯了我国的司法。再者根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定，被申请人所望之信公司提供证据证明了大韩商事仲裁院受理此案后依据我国的民事诉讼法进行仲裁，其是无效的。综上，我认为我国法院不应当承认和执行大韩商事仲裁院作出的仲裁裁决。

涉外民事案例分析例2

业界时下流行的看法是，在案例指导制度中，“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此，“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法，其行文是:“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

与上述流行看法不同，我们的观点是，“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好，理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。

同类案件与同样案件的差异

从表述形式看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异，而如果说它们“同类”或“类似”，则说的是“同”，意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”，就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。

从表述内容分析，一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”，需要有两个步骤的分析，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。

案件性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是，眼睛紧盯着案件事实做文章，误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”，而非“法律问题”。

实际上，司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动，因此，在认识上要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”，而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。 定性分析与定量分析

对于案件事实的法律性质的比较分析，弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用，这是正确的，只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题，但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议，许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的，与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。

另外，不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”，可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如，最高法院公布的第一个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题，也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别，无法一概而论，需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为，抽象意义上的层级类别越小，具体意义上的可比性或趋同性越大。

在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后，还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一，以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点；第二，结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃不同点，视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃相同点，视为“不同案件”。

“同判”的法理释义

“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解，而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么，什么又是“同判”的含义呢?

涉外民事案例分析例3

本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践，与我国国际私法教学特点和改革需要相结合，使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求，也是教学改革的需要。

( 一) 教学本土化是国际私法本土性的必然要求

不同国家的法具有不同的法的特质，从法的意识到法的制度，无不打上民族的烙印，呈现内在联系的各种鲜明的个性，法律必然是民族精神的体现，它依赖并根植于民族的共同意识，这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性，作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强，但作为调整国家涉外民事关系的部门法，其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展，经历从昔日的封闭、保守到开放、包容; 从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认，我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学，一项有生命力的法律制度，必须来源于社会实践，又服务于社会实践，并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上，体现我国的法律传统和法律文化，这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容，改变脱离本土的理论和制度灌输，讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合，发展中国特色国际私法理论，注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握，使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化，才能有利于我国国际私法理论和实践的发展，更好地体现国际私法的本土性，促进涉外民事关系的发展。

( 二) 本土化是国际私法教学改革的需要

教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010 - 2020 年) 》，提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应，把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养，熟谙国际法和国内法，还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展，也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后，我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多，对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系，解决国际民商事法律冲突的法律，其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要，国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才，即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规，具有发现问题和分析问题的科学研究能力，能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养，为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年，在国际私法教学改革趋势下，有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中，还有的学者借鉴国外教学模式提出3D 教学模式问题教学模式等，但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情，即所采用的教学模式要本土化。只有这样，才符合国际私法教学改革真正目的，也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。

二、国际私法教学本土化存在的问题

( 一) 教学内容缺少中国特色

教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要，因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品，无论是学科体系，还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展，但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展，很少探讨中国国际私法理论的发展和完善; 探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。

1. 国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际

需要。教材是教学内容的载体，是发挥实际作用的教学内容，教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响，从新中国成立到改革开放之前，国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本，教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后，受国际私法统一化和欧美学者观点的影响，国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度，还增加国际统一实体法部分，而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多，显得过于庞杂，而且从教学的实际需要角度缺乏科学性，无法在有限的课时里完成。另外，教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分，仍以外国立法、外国学者理论为主，对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少，基本处于介绍层面，缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施，涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的，没有进一步的解释和说明，使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感，也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。

2. 教学内容缺乏对我国实践的关注

国际私法是理论性和实践性都很强的学科，抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系，而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务，只规定应适用何国法律，必须结合具体案情，才能知道权利义务内容，只有借助案例，才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的，法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程，法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的，法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了，必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚，在设置国际私法课程时，我们并没有太多的国际私法实践，教学中没有太多的中国案例支撑，加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的，许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主，少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善，既为我国审理涉外民事案件提供法律依据，也丰富涉外司法审判实践，但受传统思维的影响，教学内容对我国实践的关注仍然不够。

( 二) 教学模式和教学方法与本土融合不够

教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序，是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育，追求整齐划一，注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响，强调师道尊严，师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心，学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式，适应法律人才培养的需要，学者们提出一些改革教学模式的设想，如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验，目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识，转变为以学生为中心，培养学生解决问题和自主学习能力。但是，国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例，该模式的本质是以学生为中心，由学生根据个人的实际情况安排学习，教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想，这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式，即便转变教育理念，也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况，很难真正解决国际私法教学中存在的问题。

教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够，教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入，国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法，采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用，也取得比较好的教学效果。但总体来说，这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用，但不一定适合我国实际情况，或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如，诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所，使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法，在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用，先不说师资力量、学生知识背景等影响因素，单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持，是很难发挥作用的。

三、促进国际私法教学本土化的建议

( 一) 明确国际私法教学目的

教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用，其发挥积极作用的前提条件是有合理性，并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点，对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化，就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求，涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律，并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为，国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说，依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例，从法律适用法理论、立法和司法实践等方面，使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用，对国际民事交往中产生的问题，能够正确地分析、解决和应对。

( 二) 完善本土化教学内容设计

1. 调整教材体系和内容。目前，大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大，内容多，不适应教学的实际需要，存在本土化不足问题。笔者认为，应按照教学内容本土化要求整合教材体系，不宜单独设置国际统一实体法部分，这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲，是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权，只有确定具有管辖权之后，才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上，可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》，按照一般民事案件受理和审理的程序，将国际私法教材体系分为五个部分，即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则，已经使我国具有较为完善的国际私法体系，司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长，经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况，关注中国国际私法理论的发展。当然，这方面还需要学者们努力，不断创新，提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例，还应有来源于中国的案例。运用本土案例，有助于增加学生对国际私法的感性认识，有利于提高学习兴趣，更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。

2. 在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容，还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长，在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步，在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面，还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中，使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。

( 三) 加强教学模式和教学方法与本土的融合

涉外民事案例分析例4

随着社会经济的发展，法律的社会作用和地位日益彰显。然而，如何创新教育模式和教学方法，培养具有一定理论知识和较强实践能力、创新精神的法律人才，成为法学本科教育领域亚待解决的问题。在此背景下，我校法学院更新教育理念，积极探索，尝试在传统理论课程之外单独设置一系列案例研究课程，注重并加强学生实践能力、法律职业技能的训练与提高。这种课程与基础理论课程及其他实践教学有何关联?教学中应注意哪些问题?以下笔者结合自己所讲授的《民法案例研究》课程谈下对有关问题的思考。 一、民法案例课程的定位 (一)从民法教学所面临的限制谈起 民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律，内容丰富，概念抽象，体系严密且具有很强的实践性。我国传统民法教学的基本定位是理论教学，侧重点在使学生系统掌握民法有关概念、原理、制度和体系。在这种模式下，学生虽具备一定的理论知识，但解决问题的实践能力和职业能力相对不足。近些年来，为解决学院式法学教学与实践型人才培养矛盾日益突出，许多高校进行教学改革，将案例教学方法引人法学基础课程教育中。案例教学法①，是指在法学教学中，通过引导学生讨论、分析、研究现有的案例，使学生掌握有关法律知识和提高学生分析问题、解决问题能力的互动式教学方法。民法教学中引人案例教学法，注重将各种现实生活元素融人到抽象枯燥的理论教学中，通过设置一个个具体、典型的案例，引导学生在具体的情境中掌握知识、运用知识，改“一言堂”为“多言堂”，很大程度上活跃了课堂气氛，提高了学生认识问题、分析问题、解决问题的综合能力。 案例教学法在民法教学中的提倡和改革，一定程度上弥补了传统教学的不足，然而在我们这样的成文法国度里，其作用仍局限于一定的范围内，表现在，在我国许多高校的民法教学中，案例教学只是辅助手段，从属于传统理论教学。因此，讲义式的传统教学方式仍占主导地位，案例的引人和分析多数是为了解释和说明课本的某一理论和法条。案例的选择上，案例过于简单，人为加工痕迹明显，影响学生深人分析。而且，囿于民法教学内容、教学进度影响，教师很难给学生提供一个广阔的空间去讨论、分析案例，而学生囿于学习的阶段性及知识结构的不完善性，其综合运用分析能力及特有的法律思维能力不能在民法课程中得到有效的训练和培。专业实习实践环节，学生虽然能接触一些民商纠纷的法律实务，但实习场所有限，时间较短，从内容和效果来看，学生也很难全面地参与案件讨论和分析。而模拟法庭教学，往往注重程序性的模拟，几个人在表演，多数人在旁听，所选案例的非争议性，缺乏深人的辩论和真实感。近几年引人的法律诊所教学，使学生能够接触到真实的当事人、处理真实的案件，但因运作经费案源及时间的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大学本科教育中有效培养学生在民法领域的思维能力，提高学生观察现象、分析判断问题、解决问题的综合能力，成为民法教学所要研究的重要课题，同样，其他领域如刑法、行政法等也存在着类似的问题。 (二)改革之路经 对于上述问题的思考，可在以下方面尝试改进。其一，增加民法教学的学分和教学学时，使任课教师有较多的时间引人案例、分析案例从而提高学生的理论水平和实践能力。其二，保持原有的理论教学安排不变，加大实践教学环节教学力度，使学生在系统掌握理论知识后进行实践能力的训练。对于前者，基于民法体系强、内容丰富的特点及新生知识阶段性、知识结构不完善等实际情况，教学中仍不宜引人骄傲为复杂的、有讨论价值的争议案件。另外，即使教师有相对较多的时间去组织、讨论案例，但这样的穿插案例不利于学生对整个民法知识的系统掌握。对于后者，符合学生心理需求和认知规律，在了解有关法律理论之后，学生普遍希望去接触一些具有综合性、典型性、疑难性的真实案例来检验自己的学习成果。在这种改革路径下，加强实践教学环节无疑是较好的选择。在专业实习、模拟法庭、法律诊所外，我们是否有更好的实践教学安排来优化我们的教学体系?鉴于以上实践教学自身的局限性，笔者赞成单独设置相应系列案例课程来优化实践教学体系，具体为，在民法、民事诉讼基本法律知识学完之后，设置民法案例课程，该课程所涉内容以民商事及民事诉讼法律知识为依托，重在培养学生在私法领域的法律思维及分析、解决问题的能力。案例课程与理论课程不同，其定位在于较为系统地培养学生某一特定法律领域的解决问题的实践能力，是相对独立的实践教学，该课程与专业实习等实践环节相结合，能够总体上全面提升学生的法律推理和实践能力。从各高校法学教学的调研来看，在本科教学中设置单独的案例课程的为数不多，华南师范大学所进行的案例课程与观摩审判、实验教学、法律实习、法律进社区服务等相结合的五位一体实践体系在培养学生思维能力、创新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也证明了在本科教学实践环节中设置案例课程的可行性与有效性。 二、民法案例课程的特点 民法案例课程虽为民法案例教学法的延伸，但其作为一门独立的实践教学课程，有其独特性。具体表现在: 其一，教学目的在于系统提高学生观察、分析、解决民事纠纷的实践能力和创新能力。 在民法教学中，案例教学的目的主要在于对有关民法概念、制度的理解与掌握，而设置专门的案例课程，对学生进行系统的案例分析训练，侧重于学生综合运用知识、分析、判断、推理、创新能力的全面培养，突破了传统教学的束缚，获得了独立的发展空间。联合国科教文组织根据对各国专家意见的调查，获得了对案例研究、研讨会、课堂授课、模拟练习。如能有效开展案例教学，对创新人才的培养是大有裨益的。 其二，学生是教学活动的主体。 在整个课程的进程中，始终以学生为主导。学生基于特定的真实案例，查找、收集资料，对案件事实进行梳理和认定，提出不同的处理方案，而教师仅仅对课堂进行组织和指导。在的处理过程中，学生的动手能力、思辨能力、协作能力、表达能力等达到较为充分的锻炼。#p#分页标题#e# 其三，教学手段多样性。 相对独立的案例课程，获得了自由的发展空间，可以采用多种形式组织教学。 (l)讨论式。将学生分成若干小组，各小组分别就案件事实、争议焦点、所涉问题、所适用的法律等进行讨论，提出最佳解决方案。通过自己对案件的讨论和处理，提高了学生学习主动性及协作能力，同时培养了学生客观、公正、妥当解决纠纷的能力，这是将来从事法官职业所不可少缺少的素养。 (2)抗辩式。任何民事案件纠纷都会涉及原告和被告，将个小组分成对立的双反，从维护自己利益的出发来对案件事实进行认定、对法律适用问题进行辩论，培养其作为职业律师的思辨能力。 (3)观摩式。在课程进行当中，适时让学生对实际的审判过程进行观摩，分析、评论案件庭审过程，了解司法实践工作运行过程。 (4)角色模拟式。这是更具有综合性的教学方式。教师把不同案情交给个小组后，由各小组自行进行角色分工(法官、律师、当事人、证人等，各司其职而又相互合作)，撰写法律文书，利用模拟法庭模拟审判过程。每个小组组织一次，每次其他小组进行观摩和点评。就此种模式的运行而言，可以考虑与原有的模拟法律训练课程进行适当的整合。其四，考评方式的动态性与静态性。本课程的教学目的与教学手段的多样性决定了其考评不能采用传统的考试或者论文报告模式。案例课重在培养学生分析、表达、协作、创新等能力，应当加重动态过程的表现在整个成绩中所占的比例，采取动、静结合，以动态考察为主的评价模式。 三、民法案例课程的组织及应注意的问题 案例课的教学方法，相对灵活，但不论是讨论式、抗辩式还是观摩式、角色分工式，大致都要经过三个阶段，即案例的选择与准备、学生的分析与处理，教师的点评与总结。下面结合最常用的讨论式来作一交流。 1.案例的选择与准备 案例课程中，案例的选择至关重要，直接关系到课堂讨论的质量和学生的参与积极性。笔者结合教学经验认为，好的案例应具备以下要求。 第一，真实性、典型性。根据心理学的“临近效应”和“权威效应”的解释，人们对心理上越是临近的事物越是容易接受，越是权威越是崇拜和信服。t3]根据这种心理状态，最好选择与学生生活贴近的真实的典型案例，这样更能引起学生的共鸣，激发学生的学习兴趣，增进学生的成就感。比如，在进行侵权方面的案例分析时，可以引人汽车、热水器等产品侵权损害赔偿案件、交通事故民事赔偿等真实而又贴近生活的典型案例。 第二，具有分析价值。选择的案例一定要具有分析价值，依笔者见解，具有复杂性或者具有争议性的疑难案件可以作为选择的考虑范围。复杂性是指案件事实较为复杂且涉及到多种法律关系，如在一起电梯伤人的案件中，既涉及当事人之间的合同关系、侵权关系，又涉及到电梯所有人、使用人及维修公司等多方关系，案情较为复杂，案件的处理需要学生综合运用民法知识逐一、深人分析所涉人员之间的法律关系及法律适用，能够较好锻炼学生的法律思维能力。而有些案例，案情并不复杂，但在举证、法律适用方面有争议，这种案例通常对培养学生的思辨能力、创新能力具有较高的价值，能够增进学生对民法精神、原则、有关制度及法律适用方法的深人理解，有利于培养具有较高素养和创新精神的法律人才。 遵循以上要求来选择、准备案例，不仅需要花费教师大量的时间和心思，更需要任课教师有换位思考问题的的能力，从学生的角度考虑他们对案例会如何理解、思考、分析，可能会遇到什么问题，根据一般的认知特点适当地设计出一系列“阶梯性”的问题或者焦点问题，以便于课堂的引导和调控。 2.案例的分析与讨论 准备好的案例提前布置案例，让学生有足够的时间去查阅相关资料，深人讨论。课堂讨论时首先以小组为单位进行意见的发表，其他小组的学生可以进行评论和提出问题，不同意见的小组可以进行辩论。为使讨论的问题集中，达到一定深度，教师必须进行适当的引导，既鼓励学生从不同角度发表自己的见解，又要注意纠偏，把讨论逐步引向深人。 3.案例，汽评 在课堂教学结束时，教师要善于点评和总结，对学生分析过程中提出的各种观点进行客观、公正地评价，善于发现学生思维中的闪光点，多予以鼓励和表扬。另外，对讨论中存在的不足要给予正确的引导与分析，做到以理服人。 案例课程教学，重要的不在于给学生提供每个案例的答案，也不仅是有关的法律知识，更重要的是法律推理的的技艺。l4]对于任课教师而言，整个课程的进行始终要以提高学生的思维能力、分析和推理能力为目的，掌握一定的法律分析方法。“授人以鱼，不如授人以渔”，法律推理及法律思维方式就是渔，不论法律知识如何变化，所面临的案件有何不同，而法律职业所需的这种思维能力则是不变的。

涉外民事案例分析例5

在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自2011年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是:1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司向兴业银行香港分行的5000万关元贷款提供了担保。担保合同约定:本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签宇。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为:长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。

但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜川鑫光铝业公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下:铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认为:原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故:《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉及的法律关系也是有联系的。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。

在汕头海洋(集团)公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，在法律适用问题上，原审法院认为本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。而终审中最高人民法院认为1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定:提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定《最高人民法院关于认真学习贯彻执行中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的通知》第三条规定:对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制胜规定的，直接适用该强制性规定。该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。

上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在2002年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。此番论证涉及法律规避的主体、对象、方式和后果，惟规避意图这一关键要素没有提到，在此情况下援引法律规避制度，无疑影响判决说服力。

在中国银行(香港)有限公司诉广西壮族自治区商务厅等担保纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院同时适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，这就引发了一个问题，即在准据法为外国法的具体案件中，若法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应如何适用?选择适用强制性规范更符合实践的要求，有以下两点考虑:第一，当事人规避意图的查明难度使大多数适用法律规避制度的判决存在说服力不足的问题。与此不同，由于强制性规范的适用并不考虑当事人的主观意图，适用该制度可避免上述问题。第二，适用法律规避制度时，对当事人规避意图的查明由法院负责。但适用强制胜规范制度时，即便在个案中当事人存在规避意图且该意图可以查明，法院也不必去探究，从而简化了司法任务。

三、对我国司法实践的启示

通过上述分析，我们可以从中得到一些启示:

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[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条。

[5]案件信息来源于“Wultz诉中国银行案”裁决书。

注释：

1.“Next Friend”是拉丁语”Guardian Ad Litem”的英文表述，意指代没有诉讼行为能力的人行诉讼事务的人，相当于法定人。

2.笔者注

3.Wultz I， 811 F. Supp. 2d at 847 （quoting Curley v. AMR Corp.， 153 77F. 3d 5， 12 （2d Cir. 1998））

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作为一门古老的学科，法学在数百年的发展中，形成了系统而具有特色的研究方法；同时，作为一门集理论与实践一体的学科，从方法论上对教学研究提出了更高的要求。在长期的教学研究中，我一贯主张案例教学，尤其在教授《民事案例与诉讼》课程中，取得了良好的效果，也感受颇深，故记为心得，藉以解读法学案例教学的内涵。

所谓法学案例教学，并非简单的“以案说法”，也非将理论简单地“移植”到个案中去，而是融理论于案例中，以理论分析案例的一般性与典型性；同时以案例映射法学理论和法律构架的基本价值与精神的系统的教学方法。我所理解的法学案例教学法，其内涵至少包含以下方面内容：

一、案例教学的载体是案例

法学案例教学，主要是从案例中透析法律的一般理论，所以选择经典、精当的案例是实施这种教学方法的关键。同时，这些案例也是案例教学的外在载体。所以，在担任《民事案例与诉讼》这门课的教学过程中，我都事先选择好具有代表性的案例，从这些案例中研究出其所反映的法律价值、立法的着眼点以及法律规定等各方面的内容。法学专业实施案例教学法，其案例来源主要有两方面：一方面，根据所要教授的课程内容，虚构出一定的事实情境，即案例，作为研究课程内容的载体。这也就是案例教学法所体现出的“仿真性”来源。另一方面，将现实生活中的常见的、典型的案例，或者几个关于同一法律问题的案例加以汇总，构成一个带有现实性的案例，这是法学案例教学中案例的另一来源。根据这种原则选择的案例，更具有真实性、生动性，甚至案例中的各个细节，正是诉讼中所要支撑某种观点、主张的证据材料。从现实中选择的、或经过改编的案例，更能反映法律与诉讼的关系及法学理论知识的实用性，是法学案例教学的一个显著特点。

二、案例教学的着眼点是案例所反映的法律精神

法学案例教学，不能单单就“案例”论“案例”，达到简单的解决案例的目的，而是要从案例中挖掘法律，以案例为载体，研究案例所蕴涵的法律价值与哲理。就婚姻家庭法来说，运用案例教学法，需要从一个简单的案例中，研究婚姻家庭的历史发展，从而从纵向的比较中探讨我国婚姻家庭方面法律的规定；研究我国婚姻法关于结婚条件、夫妻权利义务等一系列问题规定的历史背景与其缺陷等等。此外，在可能的情况下，对一个案例在教学过程中，作以改编，设定为另一种情境，从而启发学生明确同一个案例在改编前后所映射的法律问题的区别。就继承法而言，应该从案例中透析出多维的价值取向，比如法律的伦理性与伦理的法律性，亦即案例所蕴涵的“法”与“情”、“法”与“道德”等的关系。法学案例教学，应该以案例中所反映的法律精神为着眼点，从案例中充分地挖掘其包涵的法律成分，从而把握案例的脉络，抓住法律的意旨。

三、案例教学的核心在于准确把握案例所体现的法律关系

法学案例教学，是在案例中研究法律，所以其核心是准确地把握案例所体现的法律关系。法律关系是案例的主线，也是准确分析案例、恰当解决案例的关键。如前所述，一个案例，在改编前后，故事情境变化虽不是很大，但反映的法律问题已经发生了变化，这正是因为案例所体现的法律关系发生了变化。民事法律关系包括三个要素，即主体、客体和内容。同一个案例不同的人来分析，只要严格按照民事法律关系这一主线进行，应该会得出同一个结果。此外，严格把握法律关系，也是判断案件是否涉及法律问题的前提。换句话说，民事法律关系，设置了判断民事案例是否涉及法律问题、究竟涉及什么法律问题等的一般模式。在《民事案例与诉讼》的教学中，我引导学生在研究案例时，紧紧抓住民事法律关系的三要素：研究某种法律关系的主体、客体是否适格，即是否涉及法律问题；研究某种法律关系的内容，即案例涉及什么样的权利义务关系。只有将这些问题搞清楚了，疑难案件就会迎刃而解了。

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一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争论文联盟议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析例9

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析例10

据统计，2012年，浦东新区人民检察院共批准逮捕妨害公务案89件132人，提起公诉93件139人；2013年，共批准逮捕妨害公务案 94件 122 人，提起公诉 107 件 134人，分别占同期全院逮捕和总数的2.56%、2.15%。2014年，共批准逮捕妨害公务案151件182人，提起公诉148件190人，批捕和数比上年分别上升37.7%和27.7%，全年妨害公务案件数量占同期全院逮捕和总数的3.57%、2.72%。从2012―2014年统计数据看，妨害公务案逮捕及案件数逐年上升。以2014年为例 ，浦东新区人民检察院受理的妨害公务犯罪案件主要呈现如下特点。

从涉案对象情况看，“两高一低”现象相对突出

一是涉案外来人员比例较高。这些外来人员多为流动小摊贩或一般来沪务工人员，且经济收入不稳定，在个人“利益受损”的情况下易情绪激动，作出不理智举动。二是涉案人员男性比例较高。这与男女性别差异带来的行为、情绪表现不一相关联，但也有许多涉案女性在所谓个人利益“受到损害”时，亦会通过撒泼、推搡、拉扯、撕咬执法人员等方式来阻碍执法。三是涉案人员文化程度较低。由于涉案人员所受的教育程度不高，法治意识淡薄，以致在执法人员正常执法时，通常认为自己阻碍执法的行为属于正当的“维权”。具体数据如左图所示。

从犯罪行为特点分析，“一高两轻”现象相对突出

一是酒后妨害公务行为的比例较高。据统计，在2014年受理的涉及妨害公务审查逮捕案件中，有31件案件（本部18件、张江院10件、临港院3件）是因行为人酒后滋事引发，占审查逮捕案件总数的20%。通常情况下，执法人员严格依法、文明执行公务时，被执法对象在正常状况下大都会予以配合。但醉酒之后，在酒精的作用刺激下被执法者自我控制能力降低，面对执法人员的公务行为，难以理智地给予配合，由此引发抗拒执法，甚至辱骂、殴打执法人员，造成公务无法正常执行的严重后果。三是行为人承担的法律后果较轻。在2014年以来经后作出判决的妨害公务案件中，判处1年以上有期徒刑的仅1人，另有1人被免于刑事处罚，其余160人均被判处1年以下有期徒刑或拘役，其中41人被判处缓刑。显而易见，该类案件刑罚普遍较轻，这与该类犯罪的无预谋性、轻伤害性是相一致的。

从案发环节分析，妨害公务行为常见于三个领域

一是妨害公务行为常见于民间纠纷。2014年151件妨害公务案件中，有45件发生在执法人员对民间纠纷调处过程中，占案件总数的30%。实践中，妨害公务案件多发生在与居民的日常生活密切相关、涉及公共利益和公共安全的民间纠纷中，客观行为多是临时起意，一般表现为行为人对执法活动的不理解、不配合或者对一线执法人员不尊重，具有一定的临时性、冲动性和激情性。二是妨害公务行为常见于基层执法活动中。2014年151件妨害公务案件中，有78件发生在查处违章驾驶及市场整治过程中，占总数的52%。查处违章驾驶及市场整治等执法活动中执法人员和相对人多存在管理与被管理、处罚与被处罚的矛盾，执法人员大多是针对偶发的情况，进行简单的、常态的检查，执法对象较为单一，一旦管理与被管理、处罚与被处罚的矛盾激化就容易引发妨害公务案件。例如顾某一案，交警对顾某驾驶车辆进行盘查及酒驾测试时，被其夺走警用电台并致民警轻微伤。三是妨害公务行为常见于查证轻微违法行为中。超过60%的妨害公务案件发生在执法人员对轻微违法行为的查处中，发生在抓捕犯罪嫌疑人或处置中的案件不足10%，这与公安、城管等基层执法部门的执法职能有关。在执法过程中，相对人权益受到限制或损害，思想上容易因为情况紧急而产生对立情绪，行动上容易因为自己“占理”而不重视方式方法，继而做出抗拒执法的行为。如赵某等三人妨害公务案件中，民警在查验赵某等三名外来人员暂住证及身份信息时，均遭到无理拒绝，反而殴打民警致轻微伤。

当前妨害公务案件高发的原因分析

城市管理方式与城市人口的大量导入不相适应

随着城乡二元结构的破除和城市化进程的加快，大量贫困地区人口涌入发达地区、郊区人口涌入中心城区、农民涌入城市，这给城市的生活方式、思想观念和管理理念都带来了巨大挑战。伴随着大量的人口导入，相关执法部门为了维护正常的社会和市场秩序，往往只是通过加大对违法行为的整治力度来实现，而忽视了转变城市管理方式及相应配套制度建设。特别是“三违”整治、酒驾查处、工伤赔偿、房屋动拆迁、医疗纠纷等问题无不在调整着城市的利益格局，若处理不当极易引发相对人对执法活动的抗拒，并激化执法相对人及旁观人员潜在的暴力抗法思想，进而导致妨害公务行为发生。公安、城管等政府执法部门执法争议的频发，显示了与当前城市利益格局的多样化以及利益主体的多元化密切相关，根本原因则在于城市管理方式和管理制度的落后。

利益博弈、执法对象法治意识淡薄导致不当维权事件增多

妨害公务案件的日趋增多，与其说是一个法律问题，不如说是一个刑事政策问题，甚至是一个社会治理问题。妨害公务犯罪的频繁发生，从社会学的角度看，其实是人民内部矛盾引发的一种正常的社会现象，是当公权力与私权利发生冲突、社会矛盾激化的一种外在体现。目前，在涉及自身利益的公共事件中公民维权意识增强同法制观念薄弱是一对主要矛盾，在具体个案中会进一步转化为案件当事人的个人利益与公共利益之间的矛盾。在矛盾冲突和利益博弈过程中，目前公众中存在所谓信法不如、大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决等种种说法。在执法相对人法治观念淡薄、利益失衡的情况下，多数当事人选择以对抗方式宣泄自己的不满情绪，进行所谓的“维权”行动，最终导致发生妨害公务行为。