道德与法制的论文例1

礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。

具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：

一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线

尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。

二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程

道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]

三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善

法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]

四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会

“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。

中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！

注释:

[1]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社，2005.3.

[2]史凤仪.中国法制历史中礼与法的关系[J].中国法学，1988.(3):105.

[3] [5]蒋璟萍.礼仪的伦理学视角[M].北京:中国社会科学出版社，2007.2、95.

[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社，1996.6.

[6] [12] [32] [36]李建华、曹刚.法律伦理学[M].长沙:中南大学出版社，2002.13-14、32、30-35、34.

[7]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社，2001.27-28.

[8]胡旭晟.法的道德历程:法律史的伦理解释(论纲)[M].北京:法律出版社，2006.7.

[9]戴茂堂.西方伦理学[M].武汉:湖北人民出版社，2002.344.

[10]孙国华、冯玉军.中国特色社会主义法律体系前沿问题研究[M].北京:中国民主法制出版社，2005.374.

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[13] [17] [34]杨鹤皋.中国法律思想史[M].北京:北京大学出版社，1988.353、84、87.

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[15]陈林林.对古代鬼神信仰的一种法文化观察[J].法律科学，1998.(5):26.

[16] [22] [35]杨寄荣.“引礼入法”的现代启示[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2002.(5):79、81、80.

[18]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].上海:上海人民出版社，1991.233.

[19]唐凯麟、曹刚.重释传统 儒家思想的现代价值评估[M].上海:华东师范大学出版社，2000.286.

[20]范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论，1998.(2):36-37.

[21]金国坤.依法行政的现实基础:影响和制约政府依法行政的因素分析[M].北京:中国政法大学出版社，2001.352.

[23]曹明德.法律生态化趋势初探[J].现代法学，2002.(2):114.

[24][古希腊]亚里士多德著、吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆，1995.199.

[25]曹刚.法治和德治的边界[J].玉溪师范学院学报，2004.(2):9.

[26]王一多.道德建设的基本途径[J].哲学研究，1997.(1):11.

[27]周文华.说法的正义价值[M].北京:知识产权出版社，2008.9-10.

[28]马小红.礼与法:法的历史连接[M].北京:北京大学出版社，2004.9.

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[31]何怀宏.伦理学是什么[M].北京:北京大学出版社，2002.48.

[32]李建华.法治社会中的伦理秩序[M].北京:中国社会科学出版社，2004.27-28.

道德与法制的论文例2

德沃金的法学理论严格说来应当是一种宪法与道德哲学，其理论学术贡献集中于其六部著作之中，或曰 “六法全书”，即《认真对待权利》（Taking rights seriously 1977）、《原则》（A matter of Principle 1985）、《帝国》（Law's Empire 1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life's Dominion ： An Argument about Abortion and Euthanasia ，and Inpidual Freedom 1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom's law： Moral reading of The American constitution 1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（Sovereign Virtue： The theory and Practice of Equality 2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律解释、生与死、自由以及平等——都是概念极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、极其深远的宪法道德哲学命题，这些德沃金式的概念范畴构成了整个宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是否“认真对待权利”；权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律解释。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治共同体而言，平等则是其“至上美德”，“没有这种美德的政府，只能是专制的政府”。[1]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有解释法律之应有职责的法官，必须对宪法进行“道德解读”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最终还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。

一、何谓道德解读？

宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美国式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法国式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”[2]、“和平、安宁”[3]以及“反抗”政府[4]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依然具有道德属性。所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。何谓人权？如何保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这些概念与术语往往是极其空洞、抽象，对它们的解释必须立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法，就是道德解读方法。

在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，因为“我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”[5]例如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是否许可反对色情的法律，作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解，他们必须确定，禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障？换言之，色情是否属于言论或出版自由之表达？如果是，政府当然不得审查或禁止，否则就是不正当的；反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的肯定性优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，皆涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[6]所以，按照德沃金所提出的道德解读方法，对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发，因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。

德沃金的道德解读宪法解释方法特点在于：首先，道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念，并非所有宪法文本的条款都适用之。最重要的当是第五条和第十四条修正案，该条款都禁止没有“法律的正当程序”政府不得剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释，而没有注重从实质上限制政府权力，例如，法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述，每一个概念的使用，既非的法律术语，也非或其他社会的术语，而是一般道德和政治术语，如果以一种最自然的方式解读的话，那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”[7]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既要求平等又要求自由，它们在宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，认为宪法没有包含这种权利，似乎是不可能的，除非宪法的明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的，例如，通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利，也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区，但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。[8]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

其次，宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，因为，只要是道德，不管是什么样的道德，都是有分歧的，因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释，那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家，几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰当解释，法官具有最终的发言权。”[9]宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求，从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的难以解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样，就有可能使法官成为哲学家之王。其实，人们往往是把接受“多数人的意见”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即使为法律精英，也认为是不自由的；事实上，在对宪法问题的解释上，无论是服从立法者的解释，还是服从其他主体的解释，莫如服从法官的解释，与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者，即便是文本的作者，也同样是文本自身的“读者”，站在解释学的角度上看，作者并非就是最好的文本解释者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。[10]正如德沃金所说：“道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。”[11]德沃金的意思是说，谁都可以对宪法意指作出解释，但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中，惟有法官所解释的意指为我们所必须解释，因为法官具有审慎思维，能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。

道德解读作为一种宪法解释方法，是为长期的宪法传统和司法实践所认同的。虽然在德沃金看来，道德解读实际上不再具有革命性，但它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[12]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[13]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察，道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解读方法，而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢？德沃金说，这主要是因为道德解读名声不佳所致。道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解读自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时，是无法逃脱价值审判的历史命运的，因为法官自身就是价值的受体和载体，他在解释宪法抽象性和道德性条款中，不论他宣称如何中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中，其中的原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的出台是对道德的一种表达，一方面法官信念也离不开道德。

二、道德解读的受制性

道德解读方法虽似乎赋予了法官以绝对的解释权，但在德沃金看来，法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金认为，道德解释的受制主要来自于两重：其一，道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法解释必须以制宪者所说的作为开始，正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样，这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方式看待历史，我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有什么其他意图。我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何，他们的目的不属于我们的范围，这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则，而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[14]德沃金想要表达的是他的原则论，即解释者只受到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释，在德沃金的眼中，原则与目的是不同的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并不是基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲希望的意图的限制。

其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。德沃金认为，法律整体性具有三重含义：其一是司法判决是一个原则问题，而非折中、策略或政治性调解；其二是它的历史纵向的一致性，即一个主张某一特定自由为宪法基本权利的法官，必须表明他的主张不仅与体现于宪法判例的原则相一致，而且还必须与宪法所设计的主要结构相一致；其三是它的横向的一致性，即一个在某一个案中所采纳某一原则的法官，在由他所审判或赞同的案件中必须对其已经适用的那一原则给予完全相等的考量。[15]法律的整体性即要求法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义，也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。宪法原则的道德解读者必须把自己视为是其他政府官员（包括过去的和未来的）的合作者，与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德，他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应（fit）。德沃金认为，法官们就好比是一起创造章回小说作者一样，每一个作者各写一章，但必须是作为整个故事的一部分。[16]一个相信抽象正义要求经济平等的法官，不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说：“道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。”[17]

由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣，因为他们不明白道德解读并非是法官的任性，而是一种更加合乎理性的考量，宪法既不只是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王，因为法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：“宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[18]在宪法解释的实践上，道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解读方法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会极大地扯制社会文明的步履，甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。因而，德沃金的告戒与人们的担忧并非是多余的，它引发了人们对宪法解释者权力受限的深层思考：法官的“一锤定音”的权力如何才能更具客观性、正当性与合法性？

三、道德解读之宪法论意义

在宪法解释方法上，自美国宪法诞生之日迄今为止，存在着多种方法论流派，主要有自由主义与保守主义、积极主义与消极主义、解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义以及主义、文本主义等各类宪法解释的方法。而德沃金所倡导的“道德解读”则是有别于其他解释方法的一种解释宪法的方法。在德沃金看来，只有道德解读方法才是通向“唯一正确答案”的解释之路。

由于道德解读可能会导致法官的绝对权力，人民自己对道德事物的判断力，所以宪法学者们就试图寻找另外一些赋予法官较少权力的方法，或者如何限制法官权力的方法。这其中主要是两种方法：一是立法者的解释，二是原意主义方法。第一种方法承认道德解读，但它却否定了道德解释的最终主体是法官，而把这一道德解读的权力赋予了人民自己。宪法既然是“我们人民”制定的，其道德原则的最终解释应当属于人民自己。勒尼德？汉德（Learned Hand）认为应当由人民选举的立法者作为宪法的最终解释者。[19]凡是宪法文本中抽象、模糊的道德原则以及宪法未明确列举的宪法权利，都应该由人民自己去解释或补充，而只有当政府的存亡成为一种绝对的必要——即法院必须在其他政府部门之间充当仲裁人时，法院才应当拥有解释宪法的最终权威。然而，这种人民或立法者进行道德解读的方法是极其危险的：首先，既然人民是宪法的创制者，那么宪法的解释再由人民自己来解释，这会不会导致人民永远是正确的结果？如果人民的话语是恒定的真理，这会不会将造成人民的“独裁”或“专政”的局面？这与专制下的“朕即”又有何质的区别？其次，人民不过是个抽象的幻影，它自己是不会“统治”的，统治的真正主角是政府，是人民的代表机关，所以在宪法解释上把人民作为主体也无非是假想，其真实的主体是立法机关，对人民的绝对信任也即对人民代表机关的绝对信任，如是，那么谁来判断立法机关的解释就是合乎人民意志的？如果违背了民意，又有谁来制约和监督之？上述疑问仅靠民主自身是难以做出回答的。

第二种方法是原意主义或原初意图，该方法与道德解读是不同的，德沃金认为：“道德解读认为宪法意味着制宪者意图要说的是什么，而原意主义则认为宪法意味着制宪者期望其语言中所表达的意义是什么。”[20]这两种表述所揭示的宪法意义是完全不同的，“制宪者意图要说的”与“期望语言中所表达的”看似无多大的差异，而事实上却是有着本质的差别，它们之间的差异甚至连文本主义方法最杰出的代表大法官斯卡里亚都未明白其中的意味，“制宪者意图要说的”是一种宪法的目的与原则，“制宪者期望语言中所表达的”则是一种文本语言所揭示的含义。宪法的目的与原则所要求的是公平、自由、平等的，而文本语言所表达的只是某一历史阶段中所应当具有的含义，这种具有历史性的文本含义会随着社会的进步与而附加新的内涵，所以不能把某一历史的文本含义绝对化，而这正是德沃金所欲以表达的。例如，在德沃金看来，平等保护条款的制定者不相信学校的种族隔离是对平等地位的一种否定，他们也不期望将来某一天会被如此解释。换言之，制宪者们认为平等保护与种族隔离是不矛盾的，种族隔离没有违反平等的条款，至少在法律的平等保护上是一视同仁的。这种对平等原则的认知就是由其历史局限性所决定的，然而这在道德解读主义者看来，制宪者们是误解了他们自己写进法律中的道德原则，我个人则认为这是德沃金对制宪者原意的误解所致。把制宪者所制定的平等保护条款作为道德原则解读是允许的，但是如果说制宪者自己是对平等原则的误解，则是不符合历史主义史观的，即使制宪者认为平等保护与种族隔离是并行不饽的，也不影响后人对平等原则内涵的意义扩展与附加，因为人的道德认知水平是有限的，制宪者们在当时的历史背景下所使用的语言和条款、术语仅仅表达了他们对“平等”的理解，而对什么是“平等”却随着历史进程而有所不同，这种理解与解释就需要由后来的解释者赋予其新的含义，但解释者所赋予的新含义也不是任意的，而要符合“平等”在当下历史中大多数人对它的理解，这也就是为什么法官的解释能够被社会公众认可的原因。然而，由于道德解读又承认了文本的开放性，所以，德沃金是以历史绝对主义观误解了制宪者，却以历史相对主义观正确地解读了宪法文本。这一点使得道德解读方法与原意主义方法分道扬镳，因为原意主义只强调尊重制宪者当时所赋予给文本语言的含义，不承认文本所发展的含义，从而抹杀了文本语言的开放性。原意主义者最杰出的代表人物罗伯特？博克就指出：“法官的权威全部来自于适用法律而不是他个人的价值这一事实，这就是为什么美国公众接受法院判决的原因。”[21]博克质疑道：一个法官怎么能够超越法律去发现法律呢？因为在他看来，唯一合法的方式就是力图确定立法者所赋予法律的意图是什么，如果法官放弃之，那么对他而言就没有什么可以适用的了，他开始站在立法者的立场上为美国人民立法，这意味着他逾越了其合法权力之疆界。由于原意主义对制宪者的意图与文本意义采取了绝对历史主义观，而使宪法意图与文本意义封闭化和静止化，所以原意主义不仅在原则上站不住脚，而且其结果也是令人难以接受的，该方法遭到了主流宪法理论与主流宪法解释实践的抛弃。

无论道德解读方法还是原意主义方法，都会存在着其固有的缺陷，道德解读方法赋予了法官无上的权力，如果在理论上公开承认道德解读方法在宪法解释中的运用，就会使法官判决的正当性遭到质疑，使人感觉到是法官的个人价值与意志取代了宪法法律的意志，进而掏空了人民的意志，侵犯了民主制度，因而道德解读几乎从未得到过公开的支持。而原意主义方法使宪法笼罩上了太多过去历史的阴影，而无法满足社会价值与历史进步的需要，不能与时俱进，故而亦同样遭到了忽视与冷落。所以，正确的方法似乎是某种介乎二者之间的折中式的方法，即在保护个人权利自由与尊重人民意志之间达成一种恰当的平衡，但是这种试图寻求折中主义方法的努力似乎并未成功，正如德沃金所指出的：“除了关于平衡与结构的无益的隐喻外，没有找到其答案。”[22]其实，本身也许就是没有答案，因为对于宪法解释而言，任何一种单一的解释方法是无法完成法官所承载的解释使命的。无论是道德解读或是原意主义方法，抑或其他解释方法，皆同样逃脱不掉这一历史命运。然而，道德解读方法虽然“名声”不佳，但它可能是对宪法解释实践的经验。正如德沃金所指出的，道德解读为宪法解释提供了一种不同的解释方法，它回答了为什么解释应当忠实于宪法和法律的要求，从而使法官根据政治道德要求作出一项判决；它提倡公开展示判决的真实依据，并期望法官能更坦率地阐明自己的原则性观点，准许大众参与讨论。因此，作为一种宪法解释方法，它具有重要的方法论意义。

注释：

[1] Ronald Dworkin， Sovereign Virtue： theory and Practice of Equality， 2000 by Harvard University Press， at 1.

[2] [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第53页。

[3] [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第85页。

[4] [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第140页。

[5] Ronald Dworkin， Freedom's law： The Moral reading of The American constitution， 1996 by Harvard University Press， at 2.

[6] Id. at 73.

[7] Ronald Dworkin， Life's Dominion， An Argument about Abortion and Euthanasia ，and Inpidual Freedom， 1993 by Vintage Books， a pision of Random House， Inc.， at 128. see also Freedom' law ， at 73.

[8] Ronald Dworkin， Freedom's law： The Moral reading of The American constitution， 1996 by Harvard University Press， at 8.

[9] Id.， at 74.

[10] 参阅范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第79-89页、第227-231页。

[11] Ronald Dworkin， Freedom's law： The Moral reading of The American constitution， 1996 by Harvard University Press， at 12.

[12] Id.， at 2.

[13] Id.， at 3.

[14] Id.， at 9-10.

[15] Id.， at 83. 另见 Ronald Dworkin， Life's Dominion， An Argument about Abortion and Euthanasia ，and Inpidual Freedom， 1993 by Vintage Books， a pision of Random House， Inc.， at 128. see also Freedom' law ， at 146.

[16] Ronald Dworkin： Law's Empire， Harvard University Press 1986， at 228.

[17] Ronald Dworkin， Freedom's law： The Moral reading of The American constitution， 1996 by Harvard University Press， at 11.

[18] Id.， at 12.

[19] Id.， at 343.

道德与法制的论文例3

道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

参考文献：

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[11] 潘佳铭：《道德规范的确定性与非确定性》，《成都大学学报》，1998年第3期，第4页

道德与法制的论文例4

网络文化的快速发展，为基层干部道德建设提供了有利条件。如网络文化丰富多样，能拓宽基层干部的视野，提高基层干部的科学文化素质。

1.为基层干部道德建设提供了广阔空间

网络文化为基层干部道德规范建设提供了更加广阔的空间。基层干部道德规范是在社会实践中协调各种道德关系的过程中产生并传承下来的。同时基层干部道德规范又是用以指导基层干部道德实践的准则，这也是新形势下基层干部道德建设的要求，具有广泛性、代表性。基层干部是现代化、信息化建设的实施者，应紧跟时展步伐，制定更高的道德规范。网络文化作为新型的文化形态，能突破时空限制，实现多行业、多领域的基层干部道德规范的共享，从而为基层干部道德规范建设提供更加广阔的空间。

2.为基层干部道德机制建设提供了便利

网络文化具有发展迅速，覆盖面广地特点，对基层干部道德机制建设具有重要作用。基层干部道德建设是一项复杂的、系统的工程，会涉及到大量的人力、财力、物力投入。为了确保基层干部道德建设的顺利进行，必须做好多方面的协调工作。网络文化为基层干部道德建设提供了生机与活力，基层干部道德机制的形成有一定的自发性，但这种自发性需要上升到理论高度，具有普遍的代表性。网络文化能迅速收集道德实践经验与理论，利用电子邮件、论坛等方式进行经验交流，从而节省成本。同时在网络文化环境下，利益能给人积极的驱动力，也能给人诱惑力，仅靠基层干部自身的抵抗力是不够的，应加强外在的道德监督，避免主观随意，而目前公众对其监督较弱。网络文化具有开放性、透明性等特点，公众能通过网络行使监督权，从而有助于推动基层干部道德监督机制建设。

3.为基层干部道德实践活动提供了平台

基层干部道德建设必须通过实践活动体现出来，只有这样才能发挥其社会作用。道德实践受道德意识的直接影响，在道德意识的作用下，人们会基于社会利益的基础上自觉选择某种态度，只有这样才能构成道德实践。这是因为个人的发展离不开社会与他人，总会涉及到个人与他人，个人与社会的关系。只有认识到这种关系并内化为自身行动，才能构成道德实践。网络环境下基层干部道德实践活动超越了现实世界，延伸到虚拟世界，在道德实践活动中树立自身形象，从而感染人、影响人。如通过网络投票对社会道德现象进行评述，纠正不良道德风气，从而树立基层干部高尚的道德风气。

二、网络文化对基层干部道德建设带来的挑战

1.对基层干部道德信仰的挑战

基层干部道德信仰是道德的精神实质，为道德教育提供了动力，具有极强的稳定性。随着计算机网络技术的发展，网络正在成为吸引力最大、管理难度最高的新型传媒方式，同时也是最重要的思想舆论斗争新领域，任何一个人只要能上网就能在网络上发表自己的言论。网络发展速度快，管理上存在漏洞。一些西方国家把互联网作为意识形态渗透的重要工具，在民主、自由的旗号下渗透个人主义、实用主义等价值观念，在网络电子书刊、游戏等精神文化产品中随处可见，这必会对基层干部道德信仰形成强烈的冲击。个人主义是把个人价值、个人利益放在首位，要求他人、集体服从自己，为了满足自己的利益不惜损害他人利益。由此可见，个人主义与基层干部信仰的集体主义、共产主义道德信仰不同，对基层干部道德建设带来不良影响。

2.对基层干部道德意识的挑战

道德行为既受外部力量的约束如社会舆论、传统习俗等，又受内部力量即内心信念的约束。网络文化环境下弱化了这种习以为常的道德约束机制。这是因为在网络文化环境下，社会舆论走向多样化，多元的价值观念都有其存在的基础，对同一种行为，不同的人基于自己的立场会做出不同的评价，这会弱化主流舆论的权威性，同时也弱化了道德的约束力。社会舆论的弱化必会影响基层干部的自我意识，即内心信念的弱化。网络文化中，思想交锋比较激烈，个比较随意。新形势下新的生活标准、新的生活方式，导致社会成员的评价标准趋向经济实力强弱方面，使得社会舆论对基层干部的社会定位出现偏差。

3.对基层干部道德情操的挑战

网络传播速度极快，已广泛渗入到社会生活的各个方面。网络构成了一个虚拟世界，人们足不出户就可以交流、购物等，同时网络世界中人的身份、地位等都是作为符号存在的，每个人都可以拥有多重身份，有的甚至用虚假身份。虽然用的是虚假身份，但在网络中得到的体验却是真实的。由于这种体验是现实生活中得不到的，使得其也成为推动网络发展的重要动因。但与网络发展相配套的管理制度还有待进一步加强，网络道德还不健全，因此舆论的真实性会受到质疑。据相关调查显示，多数基层干部质疑网络信息的真实性，但也有部分基层干部参与其中，这必会影响基层干部的道德情操。

4.对基层干部价值观念的挑战

现实社会有很多法律、道德伦理规范约束着人的行为，但网络社会是一个虚拟社会，少了道德约束，每个人都是自己的主人，都可以按照自己的意愿安排自己的行为，拥有现实生活中所不能享受的自由，不需要承担现实生活中的责任，人性的弱点也不需掩饰。大部分基层干部对网络中的色情、暴力等持正确态度，但也有一些基层干部不自觉的受到影响。这是因为在网络世界中有现实世界中所没有的释放空间，基层干部如果对这些不良信息缺乏正确认识的话，必会使世界观、人生观、价值观受到影响。

5.对基层干部道德选择的挑战

基层干部道德建设中道德选择占有重要地位，也是其道德行为的重要特征体现，即是说基层干部对自己的道德行为作出的正确决定，不管面对什么样的情况，都能凭借自己的意志在善与恶的对立中作出正确的选择。基层干部在道德选择方面有着意志自由，但这种自由是相对的，是受某种必然性支配的。在道德选择方面，客观环境和个人决定是相互制约的，是客观与主观的统一，主体动机占重要地位。网络环境下经济利益格局多样化，这为基层干部道德选择可能性提供了更大的空间，如果基层干部对自身责任的认识存在偏差，必会影响到道德选择。

三、网络环境下基层干部道德建设的对策

1.建立健全的道德建设目标体系

道德建设的目标体系对基层干部道德建设来说是非常重要的，规定着基层道德建设的方向。网络文化对基层干部干部道德建设的影响是全方面的，因此要建立明确的目标导向，引导基层干部作出正确的决定。基层干部道德建设的根本目标是共产主义道德，这要求基层干部具有大公无私的精神，同时要求基层干部有一定的道德能力，包括把共产主义道德规范内化为自身行为，对他人的道德行为进行正确的评价，并作出正确决策。其具体目标是基层干部道德建设的量化。网络文化环境下，应结合出现的新情况、新问题，针对性的提出具体目标。

2.完善道德建设的政策法规

法律法规是硬性规定的，对人的行为具有强制性。制定了一定的政策法规后，不管社会成员是否承认这些法律规范，都会运用这些政策规定的程序，采用相应的奖惩手段，强制社会成员服从这些法规。因此可以说政策法规是一种秩序，对个体道德规范起校正作用。目前，网络管理方面的政策法规还不健全，还无法适应新形势的要求；同时网络管理的规定不科学，虽然大多数单位制定了网络管理制度，但有部分单位要求绝对拒绝网络，不仅不接触网络，而且不建设局域网，这是不合理的。同时网络监管技术比较落后，教育手段不力，对基层干部道德建设实行网络有效监管是非常难的，导致监管漏洞现象比较严重，因此应结合实际制定完善的政策法规。另外应认识到网络文化对基层干部道德建设的重要意义，树立依法治网的思想。网络文化在信息传播方面具有无可比拟的优势，网络上丰富的信息资源对基层干部拓展眼界、提高自身素质具有重要意义，但网络不良信息又会影响基层干部道德信仰，因此应把用网与治网有机结合起来，服务于基层干部道德信仰建设。

3.创新道德教育的方式方法

基层干部道德信仰教育是有目的、有意识的培养基层干部道德的行为方式，影响基层干部的道德观念，不像行为规范直接对道德行为进行奖惩。这就要求教育者采用一定的方式方法，选择恰当的教育形式，扬弃传统教育方式，提高教育的时效性、影响力。网络文化环境下应创新基层干部道德教育的方式方法，改变传统道德教育方式，借助网络探索新途径，充分利用网络的图片、音响、动画等，构建能调动多种感官的教育新模式，增强集中教育的吸引力与感染力。同时还要改进经常性道德教育方式方法，由于基层干部受教育不同，在道德观念、行为方式等方面存在较大差异，过去经常性道德教育主要是采用谈心方式进行的。网络文化环境下，基层干部道德观念、价值取向等方面的个体差异性更加凸显，采用谈心方式有一定的局限性。可以采用基层干部喜闻乐见的道德教育软件，将道德教育融入到网络文化中，使抽象的理论通俗化。同时，要建立基层干部道德教育网站，在相互交流、讨论中增强教育的有效性。

道德与法制的论文例5

1 当代大学生的法制教育和道德素质的现状

1.1 大学生法制教育的现状

大学生学习法律理论知识，只流于表面，老师教学不能有效的发挥学生学习法律的主动性，大部分老师教学方法单一，课时少但内容庞杂，造成课堂枯燥乏味，学生更多是为了应付考试而死记硬背。从而达不到增强法制观念、提高其法律意识的目的。另外普法教育除课堂教学以外，只有断断续续进行的普法活动如：开展“普法月”普法周”等活动。这样的法制教育效果不明显，部分学生法制意识仍然较为淡漠。主要是由于他们对于法律知识理解不够深刻而没有树立增强法制的观念。在我国，学校法制教育安排充其量只能算是以“树立社会主义民主法制观念”为目的的观念教育[1]。这种以思想道德教育的套路来开展法制教育课，不仅达不到法制教育的目的，由此还会使法制教育得不到发展。

原因有以下几方面：

1.2大学生道德教育的现状

作为时代的宠儿，大学生的价值得到人们的普遍认同。不少同学过分夸大个人的价值，忽视自己对社会、集体的义务和责任，造成个人主义突出。这导致了集体功能的弱化，使集体失去了其特有的凝聚力。受西方实用主义的影响，一些大学生过分注重实用，理想观念不再。同时在图书馆撕书，在课桌上制造“课桌文化”，在食堂打饭时插队，在公共汽车上面对老弱妇残熟视无睹等等社会公德淡漠。随着社会物质产品的丰富，社会经济条件的好转，大学生的经济状况开始好转，但他们不是用良好的经济状况来改善自己的学习条件，而是过分地把钱投入到物质享受、追求安逸，缺乏艰苦奋斗的精神。更有甚者，部分大学生大学生严重，有的大学生偷同学的电脑、自行车、现金、手机等等。这样的大学生的道德素质着实让人堪忧。

2 大学生法制教育和思想道德教育的发展

2.1改革法制教育机制

面对不断出现的新情况、新问题，我们应该反思和借鉴深刻的教训和经验从原有的法制教育和道德教育中找出存在的问题，要避免类似药家鑫这样的事件的发生，在实践中就要加强法育与德育的结合。把由单纯的道德说教转变为以赏罚机制为载体的道德教育，以选择性激励帮助人们在为自己违背社会道德规范的行为付出物质利益代价和成本中学会遵守社会道德[3]。

2.2 改革法制教育内容

有利于实现学生在德育过程中的主体性，提高学生的思想政治素质。要有严格的纪律与管理使之落实在行动上，从而使德育教育处于良性循环之中法治和德治相结合，才能从制度上有效促进他律向自律转化，实现德育的可持续发展。

2.3开展法律与道德实践活动

开展实践活动可以有效地将大学生的法律知识、法律意识有效地内化为法律能力。可以开展法律法制宣讲、法律知识竞赛等多种活动，提高大学生对法律知识的关心与兴趣，培养大学生的法制观念。对于社会上出现的典型事件通过如辩论协会、演讲协会等进行讨论。，从而树立正确的人生观及世界观。

2.4 营造健康校园道德氛围

社会是个大课堂，社会实践是重要环节，是培养大学生道德素质最生动、最有效的道德教育途径。学校可以组织学生通过社会服务、军事训练、参观访问、公益劳动等活动，让学生广泛接触社会、亲自感受人民群众的良好精神风貌；同时进一步增强劳动观念，树立艰苦奋斗的思想；在实践中以科学的态度对待社会上

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的某些不良现象，并在实践中提高自己的知识水平和道德观念，促使自己良好道德人格的形成和完善。通过参观先进典型，了解先进人物的成长过程与高尚思想道德，使学生从中受到感染，从而自觉地提高自身道德修养[4]。

2.5 重视校园文化建设

校园文化建设是对大学生进行道德教育的重要措施。校园文化是一种受益面大、涉及面广的教育方式。在校园文化建设中精心设计独立自主、诚实守信、艰苦奋斗的氛围；营造出创造干净、优美、有秩序的环境氛围；建立一种以师生关系为表率的和谐人际文化；学校领导与教师要加强自身的道德修养，改进工作作风，严于律已，为人师表，这样才能对学生的道德教育树立好的榜样，扭转不良的校园文化。

道德与法制的论文例6

一、法治与刑罚

法治这一概念，可以说是舶来品，因为中国历史上从来没有过现代意义上的法治概念，而只有刑罚、刑律概念。“法治”一词，在英文中与之对应的是这样一些词：rule of law, rule by law, government through law等，这些词可分别译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律治理”。由此，结合我们的理解，法治应是一种社会控制模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。

我们知道，现代意义上的法治，主要来源于西方法律文化（当然，其精神和传统可上溯至古希腊、罗马）根据西方法学家和一些权威工具书对法治一词的定义，我们可以发现法治具有如下一些基本特点：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物；（2）法治与宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；（4）法治的最基本原则是“法律至上”，“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，西方的法治思想是西方文明的特定产物，尤其是法治与民主政治的缘生关系；法治与宪政，法治与国家的互相联系，又相互制约关系，以及“法律至上”，“法律面前人人平等”原则等，无不体现了西方文化的精神特质。

对比中国来看，我们可以发现，中国自古以来（一直到清朝灭亡，两千余年的历史），从未有过严格意义上的法治。在中国古代社会，法即是刑罚的代称，这可以说是中国法律传统的核心，无论在制度抑或观念，法家抑或儒家，都是如此。就这个意义上而言，要说中国古代有法治的话，那也只是“刑治”。然而，由于中国古代社会长期受儒家德治思想的影响，总是强调道德教化（即礼乐教化）相对于法的优位性，这便造成一个后果，即法在中国古代社会完全没有形式的独立性、合理性可言，其总是从属于道德的，可以说道德是刑罚的目的和根据，刑罚全然成为推行道德的工具。这样，道德便完全凌驾于法之上，法被彻底的异化了，其只不过是道德的附庸，毫无任何形式的合理性、独立性可言。事实上，中国这一文化传统的影响是根深蒂固的，直到今天，我们仍能时而不时的在人们的有意识或无意识的观点主张中，发现这一影响的存在，如人们对于“法治”和“法制”这两者的界限模糊不清，总以为法制就是法治，而完全忽略了法治这一概念背后所包含的深层文化底蕴，即西方的民主政治传统和“法律至上原则”等背景，这显然是受中国古代人们对法的认识的影响而形成的一种思维定势。

二、德治的异化

德治与法治相应，也是一种社会控制模式，简单的说即是以德治国，或说道德的统治即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现，德治的核心是德即道德，道德的根本特性是内在性即本己性、自律性，其首要条件是意志自由，他以应该的方式向人们发出道德指令以协调人与人之间的相互关系。

道德与法制的论文例7

一、道德为法治提供支撑

十八届四中全会《决定》指出，要坚持依法治国和以德治国相结合。既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用。“以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”指出了法治与德治相得益彰、德治对法治的重要支撑作用。对于道德的社会功能和作用，历史上存在两种认识偏颇：一是“道德决定论”。认为道德决定一切，只要人们的道德水平提高了，一切社会问题都可以迎刃而解；一是“道德无用论”。认为人性是恶的，讲道德根本没用，甚至带来危害。这两种观点显然是偏颇的。马克思主义道德观既反对道德决定论，也反对道德无用论。道德对于社会的作用是毋庸置疑的。作为社会规范体系，道德不是社会发展的决定力量，但道德不是可有可无的，而是不可或缺的。

道德是由社会经济关系所决定，用善恶标准去评价，依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持，调解人与人之间、人与社会之间以及人与自然之间关系的原则规范、心理意识和行为活动的总和。道德的社会功能体现在认知功能、教育功能、调节功能、辩护功能。认识功能主要通过道德意识和道德判断来实现。通过道德认识，人们懂得什么是善、什么是恶，什么是对、什么是错，从而提升道德行为的自觉性。教育功能是通过教化和舆论压力作用，开启人的良知良能来实现。通过道德教育，培养人们良好的道德品质和行为习惯，从而形成高尚的精神境界和道德水平。道德调节是通过评价、命令、教育、指导、示范、沟通、激励等方式得以实现。通过道德评价、指导、教育等方式，对生活中的错误、丑陋给以谴责，对生活中真的、善的、美的给予褒扬。借助道德示范、奖励等方式，鼓励人们追求善的，而摒弃恶的。道德调节实质是道德干预，通过道德干预，纠正错的、假的、丑的、恶的，弘扬对的、真的、美的、善的。道德辩护功能又可称为道德的论证功能，即对某些事物和现象特别是制度和秩序的合理性进行道德的辩护和论证。道德的强大社会功能，使得道德在社会上不可或缺，发挥着巨大的社会作用。在国家未然阶段为其立言，为国家的合法性给予论证，做出合道德性的宣告。在国家实然阶段为其辩护，为国家意志给予辩护，为国家和谐稳定，为法的实施给予道德支撑。总之，通过道德权威，赢得人心，巩固政权。通过道德的认知和教育，给人们以教育和改变，让人们向往真善美，反对假恶丑，进而达到道德教化。通过道德教化的实现，在人们内心形成强烈的道德心理意识，打牢社会共同思想基础。通过道德调节，矫正社会行为，培养符合社会要求的人。通过道德辩护，为国家的政治意志进行论证，给予道义支持。

作为社会规范体系，道德贯穿于社会发展始终。推进依法治国，离不开社会道德的支撑。从规范体系来看，道德和法律在本质上是一致的。道德是不成文的法律，法律是最低限度的道德。从历史上看，国家意志――法的推进离不开道德强大支撑。不论哪一个统治阶级，都总是借助道德来为他们的法律规范及其实施进行辩护，为法律提供强大的伦理道义支撑。《汉书?匡衡行》中指出：“贤者在位，能者布职，朝廷崇礼，百僚敬让。道德之行，由内及外，自近者始，然后民知所法，迁善日进而不自知。”从中论述了道德对法的作用。道德可以引导人们尊重和信守法律，一定意义上说，遵守道德的人必然是遵守法律的。《汉书?贾谊传》中指出：“礼者，禁于将然之前，法者，禁于已然之后。”论述了道德对于法律的不可或缺性。道德可以用来防范尚未发生的违法行为，而法律是制止已经发生的违法行为。道德被称作是隐性的法律，体现了道德对法律的强大支撑作用。道德为政治秩序、法律关系进行伦理论证，从而给政治、法律以道义支持。政治、法律只有合道德，也才能最终被人们认同，取得合法地位。

二、法治要内涵道德底蕴

十八届四中全会《决定》指出：“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”指出了推进依法治国，必须要以道德为支撑，法治要内涵道德的底蕴。

（一）立法以德为基

法律乃治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，要抓住提高立法质量这个关键。立法是法治的前提，法为良法才能实现善治，才能真正体现法的精神，实现法在社会中的真正作用。反之，法为恶法，依法治国，就是恶治，就会违背法的精神。什么样的法才能是良法，抑或说立法要以什么为依据，才能保证法为良法？十八届四中全会《决定》指出：立法“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”指出了立法应该遵循的两个原则：一是人民性，立法要以人民的意愿为根据；二是道德性，只有合乎道德的法才能是良法。立法要贯彻社会主义核心价值观，把社会主义的核心道德价值原则和规范贯彻于立法全过程，保证立法的合道德性，保证法为良法。

（二）执法以德为本

依法治国不仅体现在立法上，更为关键的是体现在执法上，体现在法的实施中。执法者必须尊法，这就要求构建拥有坚定法的信仰的执法队伍。构建坚定的法治信仰的队伍，执法者做到尊法，这不仅仅关涉执法者法的能力，其前提是执法者的职业道德修养。十八届四中全会《决定》指出，全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准。执法者的素质不仅仅是其业务能力方面，更重要的是其思想政治层面的认识和职业道德修养。只有这样，才能真正打造建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。执法队伍真正做到保持坚定的法的信仰，从而切实尊法，这取决于执法者的职业道德素养。塑造了执法者法的信仰，还要把对法的信仰转化为职业良心、道德情感、职业操守、职业规范，从而让执法者在具体行为规范上，职业精神上坚守法律，不去违法，使对法的遵守更加稳固。法治的道德底蕴，在更高境界上，要求执法者成为一个有德性的执法者。法总是给人以冷冰冰的感受，合法的未必合情。而执法者是人，应该给人以德的温暖。在执法中，既要严格遵循法的要求，同时也要有温情。十八届四中全会《决定》指出：“坚决反对和克服特权思想、衙门作风、霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法、野蛮执法行为。”这里强调了执法要以道德为本，执法者要有基本的职业道德素养。在具体执法中，还要注意避免幼童在场等人文情怀的体现，给冷冰冰的执法添加道德的温度。

（三）施法以德为条件

黑格尔认为：“道德的观点，从它的形态上看就是主观意志的法。”[1]114各项法律法规如果没有被人们的普遍道德意志即“主观意志的法”所认同、理解、接受和支持，便不可能真正有效地发挥作用。十八届四中全会《决定》指出，道德和法治要共同发挥作用，不仅仅是抓法治，也要抓德治，要大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，通过培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，从而发挥道德的教化作用。法治的推进，关键在于全社会对法的信仰和遵守，在于培育公众法的精神和法的信仰。弘扬公序良俗，培育良好的社会风气。整个社会倡导契约精神，强化公众的规则意识。公民尊则守法，过有道德的生活。法律、规则成为公民道德生活的需求，人人崇尚法治，构建法治的道德心理和社会环境。

三、以法治促进道德建设

十八届四中全会《决定》指出：“以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用。”德治与法治相辅相成，互为条件。增强法治的道德底蕴，还体现在法治对道德治理的积极意义，以法治为手段，促进道德建设。

（一）完善道德建设的顶层设计，把社会主义核心价值观贯彻于法治全过程

道德与法制的论文例8

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸淫于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。

道德与法制的论文例9

[关键词]法治德治依法治国以德治国辩证关系

“法治”与“德治”依法治国与以德治国历来都是法律家们所争论不休的一个论题。在我国社会主义现代化建设进程中，二者究竟应保持一种怎样的关系，曾成为一段时期内理论界探讨的热点。由于我国社会主义现代化建设既需要有法律来为之保驾护航，同时也离不开道德的影响与支持，因而在我国，“法治”与“德治”应当同步并举。然而，诸方面的原因，却使得我国法学界不少人对“德治”的认识有些偏颇，以致许多情况下，当我们一提到“德治”这种说法的时候，便会招来许多非议。同志在一次宣传部长会议上指出，“我们在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国”。这说明，对“法治”与“德治”的关系问题，党和国家领导人是有着比较清醒的认识的。因此，研究“法治”与“德治”依法治国与以德治国之间的关系，探讨协调二者之间关系的途径与方式应成为每一个法学工作者所必须要思考的现实问题。

一、“法治”与“德治”的关系

（一）“法治”与“德治”区别

1、治国方略上的差异

“法治”与“德治”的最终归宿都在治国上，但二者在治国的侧重点上却截然不同。换言之，前者主要侧重于先“治法”，后者则主要侧重于先“治人”。理论上，就“治人”与“治法”的轻重而言，“治人”应重于“治法”。这是因为：首先，“治人”在内容上实际已包含有“治法”的要求，“治法”的最终目的还是为了“治人”，在本末顺序上，应当是“治人”为本，而“治法”为末。其次，“治人”是“治法”的依托，“治人”有助于更好地“治法”。作为一种规范，法只能约束人们的外在行为，对人的内心世界则无法涉足；要涉足人们的内心世界还需要人本身。而且，“徒法不足以自行”，再良好的法制，假如没有具备应有素质的人去执行，仍无异于一纸具文。因此，单纯“治法”不足以“治人”，要实现法治的理想目标，还必须要把最终的依赖点放在“治人”上。否则，即便将完善至极的法律摆在至高无上的位置上，也仍难以实现我们最初设想用法制所要实现的理想目标。现代社会之所以更加强调“治法”，并不是基于“治法”比“治人”重要，而是在策略上所不得不采取的一种“末端治理模式”。现阶段，由于对人的本性问题在认识上难以得出共论，“治人”在理论和实践上都还存在较多障碍，难以真正实现科学地“治人”；相反，对于法，由于人们在许多实质或重要方面都已经达成共识，且这些共识在很大程度上已日渐成熟化和科学化，因而无论在理论上还是在实践中，“治法”都更较为容易地得到实现。

2、“法治”是他律之治，而“德治”则是自律之治

从“法治”与“德治”所涉足的领域来看，“法治”是他律之治，即它仅仅约束人们的外在行为，通过约束人们的行为而实现治人，它对人们的内心世界无从干预，属于治外之治；而“德治”则是自律之治，它不仅可以约束人们的行为，还可以约束人们的思想意识，并通过约束人们的思想意识来达到约束人们行为的目的，属于治内之治。由于人们的行为总是受一定思想意识所支配的，因而从这一点上来说，“德治”是更高层次的治国模式，是治本之治；而“法治”则是最终实现“德治”的一个必经阶段，是治标之治。

此外，从他律与自律的角度出发，我们还可以推导出二者之间的如下区别：如“法治”是惩恶之治，“德治”是扬善之治；“法治”是事后之治，“德治”是事前之治等等。

（二）“法治”与“德治”联系

1、“法治”与“德治”相互配合和支持

“法治”与“德治”都是实现国家控制、促进社会发展所必不可少的两种手段，他们密切联系、相互支持，共同推促着社会的进步。作为一种他律，法律的主要功能在于“惩恶”，而“扬善”则主要应依靠道德的自律来进行，因而在“劝善”方面，法律有着自身先天的缺欠与不足，需要道德来加以支持。同时，法律的创制和运作也必须要以正确的思想道德观念为指导。同样，“德治”也离不开“法治”的支持与配合。道德作为一种规范，主要是依靠社会舆论、风俗习惯和人们的内心信念来推动的，其软弱与苍白无力是显而易见的。

对于某些严重违基本道德规范的行为，客观上也必然要求运用法律来加以制裁。在此种意义上，守法是最基本的道德要求，法律所维护的是最基本、也是最低限度的社会道德。

2、“法治”与“德治”有着共同的精神――秩序

除了上述两点之外，“法治”与“德治”的联系还表现在，二者有着共同的精神――秩序。

“法治”与“德治”都以维护一定的社会秩序、促进社会发展为使命。秩序是“法治”与“德治”存在的价值基础，又是二者可以同步并举的理论依托。在某种意义上，我们甚至可以说，“法治”与“德治”之所以能够存在和为人们所认同并可以成为并驾齐驱的两种治国理论和模式，主要就在于它们能够给人们带来秩序。秩序意义在于，它是人类得以生存和发展的前提和保障。因此，一旦脱离了秩序这一前提，无论是“法治”还是“德治”都将会失去其存在的合理性和必要性。

3、“法治”与“德治”都是实现国家稳定和长治久安的需要和保障

社会主义现代化建设的顺利进行需要以稳定的社会秩序和团结的政治局面为前提。这两者的实现都既离不开法律也离不开道德。法律可以利用其背后的国家强制力保证政治决策的民主化、科学化；可以合理的配置各种资源，及时解决市场经济发展过程中人民内部的各种矛盾和纠纷；可以有力的打击各种危害国家和社会的颠覆和破坏活动。而道德则可以利用其内在的意识制约力来防止各种邪恶思想的产生，防止社会混乱；可以限制人们的某些欲望，减少其利益冲突，以加强人们的团结，增强其凝聚力；还可以对法律的创制和实施提供有力的支持、配合和协调。可见，“法治”与“德治”都是实现国家稳定和长治久安的需要和保障。

“法治”与“德治”的这种辩证关系客观上要求我们要“努力建立适应社会主义市场经济发展的思想道德体系，把依法治国与以德治国结合起来。”

二、“依法治国”与“以德治国”的辩证关系

同志在2001年1月10日的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设，属于政治文明，德治属于思想建设，属于精神文明。二者范畴不同。但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来，”江总书记的这一重要论述，为我们正确处理法治与德治的关系提供了依据。分析如下：

（一）、法律和道德的作用不同。

法律体现统治阶级的意志，体现着国家对其成员在政治、经济、社会等各个领域的行为要求，体现着维护社会稳定、保护人民生命财产安全、保障国家安全的要求。国家依靠法院、警察机关等带有强制性的国家机器来保证法律的实施，强调用法律制度来治理国家，用强制的手段来约束人们的行为。这是“法治”的主要内涵。

道德也是上层建筑的组成部分，但与法律不同。道德的实施不是依靠强制性的手段，而是通过道德教育的手段，以其说服力和劝导力来影响和提高社会成员的道德觉悟，使其履行自己应尽的道德义务。从维护和保障社会稳定来说，法律和道德有着同样作用。

（二）、法治与德治，相辅相成，相互促进。

在当代中国，社会主义法制和社会主义道德在本质上是一致的。它们是最广大人民群众利益的反映，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑，共同为社会主义经济基础服务。法治与德治，是相辅相成、相互促进的，维护社会秩序，规范人们的思想和行为，离不开法律，也离不开道德。只有把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来，形成与社会主义市场经济相适应的法律体系和思想道德体系，才能保障社会主义市场经济健康有序地运行；也只有把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来，始终坚持法制和道德教育“两手抓”，才能有效地维护社会稳定。可见，“依法治国”与“以德治国”，是我国完整系统科学的治国方略。

（三）、《公民道德建设实施纲要》贯彻了依法治国与以德治国相结合的重要思想。

在新的历史时期，《纲要》充分体现了总书记关于依法治国与以德治国紧密结合的重要思想，规定了公民道德建设的内容和要求，为公民道德建设指明了方向。

《纲要》关于“爱国守法，明和诚信，团结友善，敬业奉献”的要求，是每个公民都应该遵守的基本道德规范，在工作和学习中，要认真学习、全面落实。

（四）、理论分析

1、从经济学角度分析

诚实信用是现代市场交易活动的基本精神。信用体现了市场经济必备的道德理念和法律意识。因而，发展社会主义市场经济必须把法治与德治紧密结合起来。

2、从哲学角度分析

⑴矛盾的观点是唯物辩证法的基本观点。法治与德治是一对矛盾，二者相互联系，不可分割。

⑵历史唯物主义认为，社会存在决定社会意识，社会意识对社会存在是具有能动的反作用。先进的、革命的、科学的社会意识对社会存在的发展具有巨大的促进作用。道德属于社会意识，对社会经济发展起制约和影响的作用。同志提出的“以德治国”思想，对我国建立社会主义道德体系、对社会主义市场经济发展，必将发挥积极的促进作用。

⑶社会主义集体主义既是一种价值观，又是处理国家，集体和个人三者关系的政治原则和道德原则。坚持集体主义的价值观和道德观，有利于调节社会主义市场经济发展中的利益关系和矛盾，为社会主义市场经济健康发展创造稳定有序的市场环境。

3、从政治学角度分析

⑴把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来的思想，体现了人民民主的本质和社会主义的特征。国家实行使对内职能，既要依法打击敌对势力和敌对分子的破坏活动，又要组织和领导社会主义精神文明建设。实施“依法治国”与“以德治国”，是国家发挥对内职能作用的具体体现。

⑵维护国家安全，荣誉和利益，是公民爱国主义精神的具体表现，是每个公民义不容辞的职责。《公民道德建设实施纲要》中关于二十字基本道德规范，把“爱国”放在了首位。爱国是公民对祖国的道德观念的体现，是对公民首要的道德要求。在当代中国，爱国主义的主题就是建设有中国特色社会主义。

三、依法治国与以德治国相结合的重要意义

同志在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话中也指出：“要把依法治国同以德治国结合起来，为社会保持良好秩序和风尚营造高尚的思想和道德基础。”坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是以同志为代表的第三代中央领导集体在不断探索和总结历史经验基础上做出的重大理论创新，是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展，是对建设有中国特色社会主义规律性认识的升华，是我党在新形势下对执政治国经验的最新总结。认真学习领会和贯彻落实江总书记的这一重要思想，对于开创让会主义现代化建设新局面，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家，实现中华民族的伟大复兴，具有重大而深远的意义。

（一）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是人类社会历史经验的深刻总结

在中国历史上，曾有不少开明的政治家和思想家萌发并提出过治国不能没有法治又不能没有德治的思想，认为只有二者“并用”才是治国之大道。比如，孔子就认为：“道之以政，齐之以刑，民免而。道之以德。齐之以礼，有耻且格。”(《论语•为政》)意即，严刑只能使百姓因害怕而不敢做坏事，但不能使人们自觉知耻而守法；相反，以道德治理国家，以礼乐教化人民，则可使百姓自觉知耻，自我规范。自我约束。

在西方国家，同样有人提出“法治”与“德治”的治国思想。但就实际看，纯粹的“法治”或“德治”并不存在，而是“法治”与“德治”的结合或并用。

社会主义社会的“法治”和“德治”与封建社会；资本主义社会的“法治”和“德治”具有本质不同。社会主义法制是自有法以来最能体现广大人民群众根本利益的法制，社会主义道德是比人类社会历史上以往任何时候都更加高尚、积极和健康的道德。以同志为代表的第三代中央领导集体，提出的“依法治国”同“以德治国”相结合的重要思想，是对人类社会优秀文化遗产的吸收和借鉴，也是对人类社会历史经验的深刻总结。

（二）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展

马克思主义认为，法制和道德同属上层建筑范畴，由一定的经济基础决定并为其服务。社会主义法制和社会主义道德是由社会主义经济基础决定的，是社会主义经济基础的反映，既有区别，又有联系，共同为社会主义经济基础服务。以同志为代表的第一代中央领导集体，建立人民民主的国家政权，坚持以马列主义作为我们的指导思想，为我党实施社会主义法治和社会主义德治提供了政治基础和理论基础。同志十分重视思想道德建设，提出：“思想和政治是统帅，又是灵魂”，“没有正确的政治观点，就等于没有灵魂”。严格地讲，建国后至改革开放前，我党在加强社会主义道德建设的同时，对社会主义法制建设也是重视的。但我们也必须承认，社会主义法制在发展中也曾经历过曲折。特别是在“”期间，缺少甚至没有法治，最终酿成“”的历史悲剧。这时期的实践从正反两方面，为我党在新形式下探索治国之路提供了宝贵的经验和教训。

以邓小平同志为代表的第二代中央领导集体，鉴于“”的经验教训，深刻认识到“还是要搞法制，搞法制靠得住些”，“领导制度、组织制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。“制度问题不解决，思想作风问题就解决不了。”同时又强调：“解决以上所说的制度问题，要进行大量的工作，包括进行教育和思想斗争。”要“用共产主义道德约束共产党员和先进分子的言行。”邓小平同志关于既要抓法制建设，又要抓道德建设，“两手抓，两手都要硬”的重要思想，为我党避免重犯“”那样的严重错误，减少失误，正确领导全国人民进行社会主义现代化建设开辟了广阔道路。

以同志为代表的第三代中央领导集体，高举邓小平理论伟大旗帜，解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，不断探索和总结保持社会稳定、经济发展、国家长治久安、人民安居乐业的治国之道。同志在党的十五大报告中指出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”之后，同志又提出“以德治国”思想，强调“在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。”并指出：“对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”在去年“七一”重要讲话中，同志再次明确提出把“依法治国”同“以德治国”结合起来。

同志关于“法制”和“德治”的辩证关系以及“依法治国”同“以德治国”相结合的一系列精辟论述、在我党历史上和马克思主义思想史上还是第一次，是对建设有中国特色社会主义客观规律的最新把握，是我党对治国之道进行不断探索所取得的新的真理性认识，是对马列主义、思想、邓小平理论在新形势下的重大创新和发展。

（三）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是与时俱进理论品质的具体体现

坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是我国当代社会深刻变革的必然要求。我国目前正处于前所未有的社会转型、体制转轨的变革时期，社会经济、政治、文化生活和人们的思想、观念、道德、信仰、行为模式、生活习惯发生了深刻变化。社会关系日益复杂。法律和道德、法制建设和道德建设比以往任何时候都更重要。但由于法律的滞后性，使得法律并不能完全满足现实的需求。法律“真空”和“漏洞”的存在，使部分社会关系得不到及时的调整，以至在社会生活中的某些方面出现无序状态。同时，改革开放和市场经济又使优秀传统道德受到冲击和侵蚀，与社会现实相适应的新型道德体系还未完全建立和形成，封建主义和资本主义腐朽没落的思想和道德乘虚而入，拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋生、蔓延，道德“失范”现象时有发生。因此，认真学习领会并贯彻落实江总书记“七一”重要讲话，坚持不懈地加强社会主义法制建设，“依法治国”，坚持不懈地加强社会主义道德建设，“以德治国”，坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，做到“法制建设”和“道德建设”并进，“依法治国”与“以德治国”兼用，在我国目前新形势下显得尤为重要。

（四）坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是建立社会主义市场经济体制的内在需要。

为了使社会主义市场经济健康发展，必须加强法制建设，建立健全并不断完善与社会主义市场经济相适应的法律体系，做到有法可依，有章可循，实行依法治国。同时，社会主义市场经济也是信用经济。信用是道德的重要内容。市场经济在其运作过程中的每个环节；不仅离不开法律的调整和规范，而且也离不开信用的维系和约束。社会信用出现危机，社会主义市场经济将成为一种混乱经济。诸如非法集资、虚假出资、制假贩假、蒙骗欺诈等不讲信用行为无不使市场经济不时出现病态和混乱，使正常的市场经济秩序遭到干扰和破坏。因此，要保障社会主义市场经济健康有序地向前发展，必须加强社会主义法制建设和社会主义道德建设，坚持“依法治国”同“以德治国”相结合。

（五）坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是我党对社会主义治国方略的科学认识。

法律和道德作为两种不同的社会现象和行为规范，具有不同的特点和功能。首先，法律只对主体的行为进行调整和评价，虽然调整时也考虑其主观过错，但并不单纯地调整其内在的思想活动；道德不仅对主体的客观行为进行调整和规范，而且也对主体的主观思想进行调整和评价。其次，法律主要是依靠国家强制力来保证实施的；道德则是依靠内心信念和社会舆论发挥作用的。再次，法律和道德调整的深度和广度不同。道德对社会关系的调整更具有广泛性，一般来讲，法律不宜调整干预的，则需要道德来调整干预。同样，社会主义法制和社会主义道德也具有以上不同特点，二者相互渗透、相互促进。总书记在“七一”重要讲话中，强调“要把依法治国同以德治国结合起来”，正是我党对社会主义治国方略全面科学的认识。

参考文献：

[1]陶信平.依法治国必须树立法律权威[J].《走向21世纪论丛》2000.5.

[2]丁永刚.论邓小平的创新思维.当代高等教育发展研究[M].西北大学出版社，2002.9.

[3]黄蜺.正确认识与时俱进的科学社会主义理论[J].人文杂志,2002.1.

道德与法制的论文例10

[关键词]法治德治依法治国以德治国辩证关系

“法治”与“德治”依法治国与以德治国历来都是法律家们所争论不休的一个论题。在我国社会主义现代化建设进程中，二者究竟应保持一种怎样的关系，曾成为一段时期内理论界探讨的热点。由于我国社会主义现代化建设既需要有法律来为之保驾护航，同时也离不开道德的影响与支持，因而在我国，“法治”与“德治”应当同步并举。然而，诸方面的原因，却使得我国法学界不少人对“德治”的认识有些偏颇，以致许多情况下，当我们一提到“德治”这种说法的时候，便会招来许多非议。同志在一次宣传部长会议上指出，“我们在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国”。这说明，对“法治”与“德治”的关系问题，党和国家领导人是有着比较清醒的认识的。因此，研究“法治”与“德治”依法治国与以德治国之间的关系，探讨协调二者之间关系的途径与方式应成为每一个法学工作者所必须要思考的现实问题。

一、“法治”与“德治”的关系

（一）“法治”与“德治”区别

1、治国方略上的差异

“法治”与“德治”的最终归宿都在治国上，但二者在治国的侧重点上却截然不同。换言之，前者主要侧重于先“治法”，后者则主要侧重于先“治人”。理论上，就“治人”与“治法”的轻重而言，“治人”应重于“治法”。这是因为：首先，“治人”在内容上实际已包含有“治法”的要求，“治法”的最终目的还是为了“治人”，在本末顺序上，应当是“治人”为本，而“治法”为末。其次，“治人”是“治法”的依托，“治人”有助于更好地“治法”。作为一种规范，法只能约束人们的外在行为，对人的内心世界则无法涉足；要涉足人们的内心世界还需要人本身。而且，“徒法不足以自行”，再良好的法制，假如没有具备应有素质的人去执行，仍无异于一纸具文。因此，单纯“治法”不足以“治人”，要实现法治的理想目标，还必须要把最终的依赖点放在“治人”上。否则，即便将完善至极的法律摆在至高无上的位置上，也仍难以实现我们最初设想用法制所要实现的理想目标。现代社会之所以更加强调“治法”，并不是基于“治法”比“治人”重要，而是在策略上所不得不采取的一种“末端治理模式”。现阶段，由于对人的本性问题在认识上难以得出共论，“治人”在理论和实践上都还存在较多障碍，难以真正实现科学地“治人”；相反，对于法，由于人们在许多实质或重要方面都已经达成共识，且这些共识在很大程度上已日渐成熟化和科学化，因而无论在理论上还是在实践中，“治法”都更较为容易地得到实现。

2、“法治”是他律之治，而“德治”则是自律之治

从“法治”与“德治”所涉足的领域来看，“法治”是他律之治，即它仅仅约束人们的外在行为，通过约束人们的行为而实现治人，它对人们的内心世界无从干预，属于治外之治；而“德治”则是自律之治，它不仅可以约束人们的行为，还可以约束人们的思想意识，并通过约束人们的思想意识来达到约束人们行为的目的，属于治内之治。由于人们的行为总是受一定思想意识所支配的，因而从这一点上来说，“德治”是更高层次的治国模式，是治本之治；而“法治”则是最终实现“德治”的一个必经阶段，是治标之治。

此外，从他律与自律的角度出发，我们还可以推导出二者之间的如下区别：如“法治”是惩恶之治，“德治”是扬善之治；“法治”是事后之治，“德治”是事前之治等等。

（二）“法治”与“德治”联系

1、“法治”与“德治”相互配合和支持

“法治”与“德治”都是实现国家控制、促进社会发展所必不可少的两种手段，他们密切联系、相互支持，共同推促着社会的进步。作为一种他律，法律的主要功能在于“惩恶”，而“扬善”则主要应依靠道德的自律来进行，因而在“劝善”方面，法律有着自身先天的缺欠与不足，需要道德来加以支持。同时，法律的创制和运作也必须要以正确的思想道德观念为指导。同样，“德治”也离不开“法治”的支持与配合。道德作为一种规范，主要是依靠社会舆论、风俗习惯和人们的内心信念来推动的，其软弱与苍白无力是显而易见的。

对于某些严重违基本道德规范的行为，客观上也必然要求运用法律来加以制裁。在此种意义上，守法是最基本的道德要求，法律所维护的是最基本、也是最低限度的社会道德。

2、“法治”与“德治”有着共同的精神――秩序

除了上述两点之外，“法治”与“德治”的联系还表现在，二者有着共同的精神――秩序。

“法治”与“德治”都以维护一定的社会秩序、促进社会发展为使命。秩序是“法治”与“德治”存在的价值基础，又是二者可以同步并举的理论依托。在某种意义上，我们甚至可以说，“法治”与“德治”之所以能够存在和为人们所认同并可以成为并驾齐驱的两种治国理论和模式，主要就在于它们能够给人们带来秩序。秩序意义在于，它是人类得以生存和发展的前提和保障。因此，一旦脱离了秩序这一前提，无论是“法治”还是“德治”都将会失去其存在的合理性和必要性。

3、“法治”与“德治”都是实现国家稳定和长治久安的需要和保障

社会主义现代化建设的顺利进行需要以稳定的社会秩序和团结的政治局面为前提。这两者的实现都既离不开法律也离不开道德。法律可以利用其背后的国家强制力保证政治决策的民主化、科学化；可以合理的配置各种资源，及时解决市场经济发展过程中人民内部的各种矛盾和纠纷；可以有力的打击各种危害国家和社会的颠覆和破坏活动。而道德则可以利用其内在的意识制约力来防止各种邪恶思想的产生，防止社会混乱；可以限制人们的某些欲望，减少其利益冲突，以加强人们的团结，增强其凝聚力；还可以对法律的创制和实施提供有力的支持、配合和协调。可见，“法治”与“德治”都是实现国家稳定和长治久安的需要和保障。

“法治”与“德治”的这种辩证关系客观上要求我们要“努力建立适应社会主义市场经济发展的思想道德体系，把依法治国与以德治国结合起来。”

二、“依法治国”与“以德治国”的辩证关系

同志在2001年1月10日的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设，属于政治文明，德治属于思想建设，属于精神文明。二者范畴不同。但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来，”江总书记的这一重要论述，为我们正确处理法治与德治的关系提供了依据。分析如下：

（一）、法律和道德的作用不同。

法律体现统治阶级的意志，体现着国家对其成员在政治、经济、社会等各个领域的行为要求，体现着维护社会稳定、保护人民生命财产安全、保障国家安全的要求。国家依靠法院、警察机关等带有强制性的国家机器来保证法律的实施，强调用法律制度来治理国家，用强制的手段来约束人们的行为。这是“法治”的主要内涵。

道德也是上层建筑的组成部分，但与法律不同。道德的实施不是依靠强制性的手段，而是通过道德教育的手段，以其说服力和劝导力来影响和提高社会成员的道德觉悟，使其履行自己应尽的道德义务。从维护和保障社会稳定来说，法律和道德有着同样作用。

（二）、法治与德治，相辅相成，相互促进。

在当代中国，社会主义法制和社会主义道德在本质上是一致的。它们是最广大人民群众利益的反映，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑，共同为社会主义经济基础服务。法治与德治，是相辅相成、相互促进的，维护社会秩序，规范人们的思想和行为，离不开法律，也离不开道德。只有把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来，形成与社会主义市场经济相适应的法律体系和思想道德体系，才能保障社会主义市场经济健康有序地运行；也只有把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来，始终坚持法制和道德教育“两手抓”，才能有效地维护社会稳定。可见，“依法治国”与“以德治国”，是我国完整系统科学的治国方略。

（三）、《公民道德建设实施纲要》贯彻了依法治国与以德治国相结合的重要思想。

在新的历史时期，《纲要》充分体现了总书记关于依法治国与以德治国紧密结合的重要思想，规定了公民道德建设的内容和要求，为公民道德建设指明了方向。

《纲要》关于“爱国守法，明和诚信，团结友善，敬业奉献”的要求，是每个公民都应该遵守的基本道德规范，在工作和学习中，要认真学习、全面落实。

（四）、理论分析

1、从经济学角度分析

诚实信用是现代市场交易活动的基本精神。信用体现了市场经济必备的道德理念和法律意识。因而，发展社会主义市场经济必须把法治与德治紧密结合起来。

2、从哲学角度分析

⑴矛盾的观点是唯物辩证法的基本观点。法治与德治是一对矛盾，二者相互联系，不可分割。

⑵历史唯物主义认为，社会存在决定社会意识，社会意识对社会存在是具有能动的反作用。先进的、革命的、科学的社会意识对社会存在的发展具有巨大的促进作用。道德属于社会意识，对社会经济发展起制约和影响的作用。同志提出的“以德治国”思想，对我国建立社会主义道德体系、对社会主义市场经济发展，必将发挥积极的促进作用。

⑶社会主义集体主义既是一种价值观，又是处理国家，集体和个人三者关系的政治原则和道德原则。坚持集体主义的价值观和道德观，有利于调节社会主义市场经济发展中的利益关系和矛盾，为社会主义市场经济健康发展创造稳定有序的市场环境。

3、从政治学角度分析

⑴把“依法治国”与“以德治国”紧密结合起来的思想，体现了人民民主的本质和社会主义的特征。国家实行使对内职能，既要依法打击敌对势力和敌对分子的破坏活动，又要组织和领导社会主义精神文明建设。实施“依法治国”与“以德治国”，是国家发挥对内职能作用的具体体现。

⑵维护国家安全，荣誉和利益，是公民爱国主义精神的具体表现，是每个公民义不容辞的职责。《公民道德建设实施纲要》中关于二十字基本道德规范，把“爱国”放在了首位。爱国是公民对祖国的道德观念的体现，是对公民首要的道德要求。在当代中国，爱国主义的主题就是建设有中国特色社会主义。

三、依法治国与以德治国相结合的重要意义

同志在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话中也指出：“要把依法治国同以德治国结合起来，为社会保持良好秩序和风尚营造高尚的思想和道德基础。”坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是以同志为代表的第三代中央领导集体在不断探索和总结历史经验基础上做出的重大理论创新，是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展，是对建设有中国特色社会主义规律性认识的升华，是我党在新形势下对执政治国经验的最新总结。认真学习领会和贯彻落实江总书记的这一重要思想，对于开创让会主义现代化建设新局面，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家，实现中华民族的伟大复兴，具有重大而深远的意义。

（一）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是人类社会历史经验的深刻总结

在中国历史上，曾有不少开明的政治家和思想家萌发并提出过治国不能没有法治又不能没有德治的思想，认为只有二者“并用”才是治国之大道。比如，孔子就认为：“道之以政，齐之以刑，民免而。道之以德。齐之以礼，有耻且格。”(《论语•为政》)意即，严刑只能使百姓因害怕而不敢做坏事，但不能使人们自觉知耻而守法；相反，以道德治理国家，以礼乐教化人民，则可使百姓自觉知耻，自我规范。自我约束。

在西方国家，同样有人提出“法治”与“德治”的治国思想。但就实际看，纯粹的“法治”或“德治”并不存在，而是“法治”与“德治”的结合或并用。

社会主义社会的“法治”和“德治”与封建社会；资本主义社会的“法治”和“德治”具有本质不同。社会主义法制是自有法以来最能体现广大人民群众根本利益的法制，社会主义道德是比人类社会历史上以往任何时候都更加高尚、积极和健康的道德。以同志为代表的第三代中央领导集体，提出的“依法治国”同“以德治国”相结合的重要思想，是对人类社会优秀文化遗产的吸收和借鉴，也是对人类社会历史经验的深刻总结。

（二）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展

马克思主义认为，法制和道德同属上层建筑范畴，由一定的经济基础决定并为其服务。社会主义法制和社会主义道德是由社会主义经济基础决定的，是社会主义经济基础的反映，既有区别，又有联系，共同为社会主义经济基础服务。以同志为代表的第一代中央领导集体，建立人民民主的国家政权，坚持以马列主义作为我们的指导思想，为我党实施社会主义法治和社会主义德治提供了政治基础和理论基础。同志十分重视思想道德建设，提出：“思想和政治是统帅，又是灵魂”，“没有正确的政治观点，就等于没有灵魂”。严格地讲，建国后至改革开放前，我党在加强社会主义道德建设的同时，对社会主义法制建设也是重视的。但我们也必须承认，社会主义法制在发展中也曾经历过曲折。特别是在“”期间，缺少甚至没有法治，最终酿成“”的历史悲剧。这时期的实践从正反两方面，为我党在新形式下探索治国之路提供了宝贵的经验和教训。

以邓小平同志为代表的第二代中央领导集体，鉴于“”的经验教训，深刻认识到“还是要搞法制，搞法制靠得住些”，“领导制度、组织制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。“制度问题不解决，思想作风问题就解决不了。”同时又强调：“解决以上所说的制度问题，要进行大量的工作，包括进行教育和思想斗争。”要“用共产主义道德约束共产党员和先进分子的言行。”邓小平同志关于既要抓法制建设，又要抓道德建设，“两手抓，两手都要硬”的重要思想，为我党避免重犯“”那样的严重错误，减少失误，正确领导全国人民进行社会主义现代化建设开辟了广阔道路。

以同志为代表的第三代中央领导集体，高举邓小平理论伟大旗帜，解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，不断探索和总结保持社会稳定、经济发展、国家长治久安、人民安居乐业的治国之道。同志在党的十五大报告中指出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”之后，同志又提出“以德治国”思想，强调“在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。”并指出：“对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”在去年“七一”重要讲话中，同志再次明确提出把“依法治国”同“以德治国”结合起来。

同志关于“法制”和“德治”的辩证关系以及“依法治国”同“以德治国”相结合的一系列精辟论述、在我党历史上和马克思主义思想史上还是第一次，是对建设有中国特色社会主义客观规律的最新把握，是我党对治国之道进行不断探索所取得的新的真理性认识，是对马列主义、思想、邓小平理论在新形势下的重大创新和发展。

（三）、坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是与时俱进理论品质的具体体现

坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是我国当代社会深刻变革的必然要求。我国目前正处于前所未有的社会转型、体制转轨的变革时期，社会经济、政治、文化生活和人们的思想、观念、道德、信仰、行为模式、生活习惯发生了深刻变化。社会关系日益复杂。法律和道德、法制建设和道德建设比以往任何时候都更重要。但由于法律的滞后性，使得法律并不能完全满足现实的需求。法律“真空”和“漏洞”的存在，使部分社会关系得不到及时的调整，以至在社会生活中的某些方面出现无序状态。同时，改革开放和市场经济又使优秀传统道德受到冲击和侵蚀，与社会现实相适应的新型道德体系还未完全建立和形成，封建主义和资本主义腐朽没落的思想和道德乘虚而入，拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋生、蔓延，道德“失范”现象时有发生。因此，认真学习领会并贯彻落实江总书记“七一”重要讲话，坚持不懈地加强社会主义法制建设，“依法治国”，坚持不懈地加强社会主义道德建设，“以德治国”，坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，做到“法制建设”和“道德建设”并进，“依法治国”与“以德治国”兼用，在我国目前新形势下显得尤为重要。

（四）坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是建立社会主义市场经济体制的内在需要。

为了使社会主义市场经济健康发展，必须加强法制建设，建立健全并不断完善与社会主义市场经济相适应的法律体系，做到有法可依，有章可循，实行依法治国。同时，社会主义市场经济也是信用经济。信用是道德的重要内容。市场经济在其运作过程中的每个环节；不仅离不开法律的调整和规范，而且也离不开信用的维系和约束。社会信用出现危机，社会主义市场经济将成为一种混乱经济。诸如非法集资、虚假出资、制假贩假、蒙骗欺诈等不讲信用行为无不使市场经济不时出现病态和混乱，使正常的市场经济秩序遭到干扰和破坏。因此，要保障社会主义市场经济健康有序地向前发展，必须加强社会主义法制建设和社会主义道德建设，坚持“依法治国”同“以德治国”相结合。

（五）坚持“依法治国”同“以德治国”相结合，是我党对社会主义治国方略的科学认识。

法律和道德作为两种不同的社会现象和行为规范，具有不同的特点和功能。首先，法律只对主体的行为进行调整和评价，虽然调整时也考虑其主观过错，但并不单纯地调整其内在的思想活动；道德不仅对主体的客观行为进行调整和规范，而且也对主体的主观思想进行调整和评价。其次，法律主要是依靠国家强制力来保证实施的；道德则是依靠内心信念和社会舆论发挥作用的。再次，法律和道德调整的深度和广度不同。道德对社会关系的调整更具有广泛性，一般来讲，法律不宜调整干预的，则需要道德来调整干预。同样，社会主义法制和社会主义道德也具有以上不同特点，二者相互渗透、相互促进。总书记在“七一”重要讲话中，强调“要把依法治国同以德治国结合起来”，正是我党对社会主义治国方略全面科学的认识。

参考文献：

[1]陶信平.依法治国必须树立法律权威[J].《走向21世纪论丛》2000.5.

[2]丁永刚.论邓小平的创新思维.当代高等教育发展研究[M].西北大学出版社，2002.9.

[3]黄蜺.正确认识与时俱进的科学社会主义理论[J].人文杂志,2002.1.