建设工程的法律法规例1

前言

建设工程管理过程中，时而会遇到法律法规体系规定得比较笼统，或各层次、各地方的规定不相统一的问题，界于法律法规体系边沿，如何理解和执行，关系到具体工作的推进及是否有违法规体系，需要结合实际作各方面考虑。但作为长期在项目建设一线工作的我们，更希望在合法合规的前提下，寻求更快达成项目建设目标实现的途径，本文意于通过实际工作中类似情况的处理方法，探讨能够两全的解决方式。

1对暂估价的理解和处理

1.1对暂估价的理解

暂估价为：招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。“暂估价”一词最早出现于2005七部委的27号令《工程建设项目货物招标投标办法》，而2003国家计委等七部委的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》及其2013年修订版均没有提暂估价。而后在清单计价规范2008及2013版、建设工程施工合同范本2013及2017版、标准施工招标文件、本省工程量清单招标投标评标办法等标准及规范层面均针对施工招标提到暂估价，并具体明确为“专业工程、服务、材料、工程设备”四个方面范围，而暂估价的出处27号令只针对货物招标，货物是指与工程建设项目有关的重要设备、材料等，所以，涉及到“专业工程、服务”等施工招标的暂估价，并没有政策法规层面的依据。

1.2暂估价的确定方式

七部委的27号令是唯一最早提及暂估价并规定确定方式的政策法规文件，第五条：以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。而其他标准、规范、办法等对达到依法必须招标的暂估价规定各不相同：（1）清单规范2013版的规定①发承包双方以招标的方式选择材料、工程设备供应商。②发承包双方依法组织招标选择专业分包人，接受有管辖权的建设工程招投标管理机构的监督，并符合下列要求：a.承包人不参与投标的专业工程发包，应由承包人作为招标人。b.承包人参加投标的专业工程发包，应由发包人作为招标人。（2）建设工程施工合同范本2017版规定①对于依法必须招标的暂估价项目，优先采用由承包人招标的方式，但招标方案及控制价应经发包人批准。②由发包人和承包人共同招标。（3）本省工程量清单招标投标评标办法2017版规定暂估价规模达到规定招标标准的，应依法组织招标，否则视为规避招标。

1.3对暂估价招标的疑问

以上各规定均要求对达到招标标准的暂估价进行招标，但招标的组织方式各不相同。鉴于对以上问题的思考，笔者疑问如下：（1）将包含在经招标确定的施工总承包范围内的暂估价再行招标，存在重复招标的嫌疑，同时与住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第五条（六）“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”的违法发包的行为有相吻合之处。（2）招标组织方式中，发承包共同招标或承包人招标的方式，均限制了施工总承包人依法承包暂估价的权利，因为其施工总承包的行业资质必然涵盖了暂估价包含的专业资质（如有）或材料设备的采购资格。而由发包人招标，如总承包人未中标，则相当于工程分包，可能不符合发包人可以分包的范围，并增加总承包人协调分包商的难度；如总承包人中标，又因其对工程项目的了解而使招标的公平性受质疑。（3）施工招标中一般确定了工程计价方式，中标也有下浮率，所以笔者认为暂估价与变更签证、暂列金额的计价方式可以完全相同，并不需要通过再次招标来确定，暂估价单位的选择也应该给予施工总承包单位选择的自主权。

1.4实际工作中暂估价的处理方法

综上分析，实际工作中我们尽量避免暂估价的出现，对于在招标时还没有深化图纸的项目，如中水处理系统、外线电缆工程、弱电智能化工程等，我们采用固定价格的方法，即在工程量清单中直接列出招标控制价使用的分项综合单价，要求投标人按招标人给出的单价填报以上分项价格，承担不按规定报价的风险。同时在合同中明确此类项目的计价方式，并执行投标下浮率。这样既能规避以上暂估价执行中的各种困难，又能保证计价水平跟施工合同相符，还能防止投标人的不平衡报价，起到较好的效果。

2招标后涉及实质性条款变更的公平性

招标投标法、合同法均明确要求投标人应响应招标文件的实质性内容、合同双方不得订立背离实质性内容的协议，实质性内容包括：合同标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。现实工作中，往往由于招标文件的编制质量、发包人对法律法规的掌握度欠缺、或承包人从自身的利益出发，双方在合同谈判中同意了某些实质性内容的变更而签订合同，这对未中标人或潜在投标人都是不公平并且有违法律的行为，因为未中标人可能正是为了响应实质性条件而使作出的投标文件未能中标，潜在投标人也可能因为某些实质性条件无法响应而放弃投标。根据法律规定内容的不同，分为实体法和程序法。实体法是规定实体权利义务的法律，《合同法》是实体法；程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律，《招标投标法》是程序法。程序法的主要功能在于正确、恰当地为实现实体权利提供必要的规则、方式和秩序，只有通过合法、公开、不受质疑的招投标程序，所形成的合同关系才是有效的，合同的权利义务才能得以实现。因此程序先于权利，程序法优先于实体法。这也是为什么要强调招标投标过程所确定的实质性内容不能在合同中改变的依据所在。基于以上原因，我们坚持谨慎编制招标文件，明确规定各项实质性条款，并且在签订合同的过程中严格执行，无论中标人如何要求，一律不得改变招标合同中的实质性，保证了招标的公平性和严肃性，回避了审计的质疑，也为招标人后续的工程管理竖立了依法依规，不偏不倚的正面形象。

3对审计意见的不同看法及理解

某住宅项目，共58万m2，两层连通地下室，地上12栋独立住宅楼，由于规模过大，建安工程分为六个施工标段，每个标段各承担2栋住宅楼及相应范围地下室，招标时图纸未完善，无法编制工程量清单及材料设备技术标准要求，采用了下浮率中标方式。为能有效控制招标形式所带来的风险，并使各标段使用的材料设备标准统一，合同中对涉及外观、使用标准、装饰等材料工程采用了甲指乙供、指定分包的方式。以下是审计单位在结算审计报告征求意见稿提出的意见及我们的不同看法：

3.1审计对甲指乙供材料的认定

审计对甲指乙供材料做法认为违反《建筑法》、《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（意见）、《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（通知）等法律法规。但是，我们根据法律法规及招标要求、合同条件等，认为审计的意见有断章取义之嫌，甲指乙供的做法虽然存有瑕疵，但并未违反相关法律规定，且不可否认它是发包人控制材料标准及价格的有效手段，以下就审计指出的问题一一反馈：（1）违反《建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料设备由工程总承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料设备或者指定生产厂、供应商”。反馈：本条第一句话“按照合同约定…”引出了本条成立的前提条件，而本项目的《施工合同》多处约定了发包人在涉及外观、使用标准、装饰材料选定上有通过发包人程序确定材料及供应商的权利，所以，本条审计意见与事实不符，引用法律有误。（2）违反《意见》第一条四款：“承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料和设备”。反馈：①《意见》日期在本项目施工合同签订之后，无追溯力；②招标文件及施工合同有明确约定在先，不符合以上条款前提条件；③所有的甲指乙供材料及供应商的选定均按照发包人事先确定并公开的流程，邀请承包人推荐，通过公开竞价、内部议标等方式从中择优选出供应商，由各承包人与公开选择的供应商签订材料供应合同，以统一整个项目的品牌、质量、价格，此程序与上条款中“购入其指定的”实质不相符。（3）违反《通知》第三条：“任何单位和个人，均不得强行要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备”。反馈：①《通知》针对行业特权垄断市场及违反《反不正当竞争法》行为，与本项目中的材料供应不相符；②审计摘录条款不全，本条款中另一句话：“建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求”并未摘录，而本句话是发包人采用甲指乙供方式的依据，审计存在以偏概全错误。

3.2审计对指定分包总承包服务费的审核

审计对指定分包总承包服务费由约定的8%核减为3%，理由为“不符合相关规定”，并参照《清单计价规范》（规范）（2008）4.2.6中参考范围3%~5%确定。反馈：①“不符合相关规定”没有具体法律条文，3%的审计审核数据按《规范》总承包服务费的参考范围内的一个值作为依据，很不严谨；②《规范》中总承包服务费是定义“招标人进行发包”的范围，而本项目是定义“发包人参与选定的由承包人发包”的范围，两种总包服务费的定义与实质完全不同；③《规范》第4.3.6中：“总承包服务费根据招标文件中列出的内容和提出的要求自主确定”，我们按本项目总承包服务的内容确定为8%，并征得承包人的同意，经过严谨的审批程序；④确定程序通过“工程联系单”往来于各参建单位，已形成了合同组成文件，审计的审核有违合同及审计要求。

3.3审计对总价合同的核减

本项目室外配套工程以固定总价合同形式签订，审计对总价合同擅自进行核减，并认为借总价合同逃避审计，使投资增加。反馈：①室外配套工程经公开招标流程签订固定总价合同，依法合规形成，受法律保护，审计审核没有依据。②《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。③本项目非属须政府审计范围，审计权利源于我们的委托而赋予，逃避审计的说法没有依据。④固定总价合同在所有合同形式中，最能保护发包人利益，承包人承担大部分的风险，所以不存在为此增加投资的说法。通过三个回合的意见反馈和调整，审计最终出具的报告均采纳以上意见，使建安工程核减率从初稿的3.63%下降至终稿的0.64%，发包人的结算控制效果明显。

4指定品牌标准的合法性

建设工程的法律法规例2

目前的建设工程领域，多方利益纠结在一起，内部问题较多，导致我国的建设工程在法律法规的遵守方面存在着较多的不足。随着建设工程领域的开放程度不断扩散，许多素质不高、没有任何资质的包工队也涌入到其中，扰乱了正常的市场竞争秩序，激烈的市场竞争也让许多企业漠视有关法律法规，进行违规交易；同时，投资主体的多元化、法律环境的改进和完善等因素要求对建设工程中的存在的若干违法违规问题进行严格地监督管理和惩处。近年来，工程造价纠纷案例不断增加，从纠纷案例发生性质看，其实大部分是可以避免的，为更好的维护当事人合法权益，鼓励企业重视合同签订，减少合同纠纷。

一、关于工程造价司法鉴定中若干法律问题的探讨分析

工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用科学技术或者专门知识，根据国家的法律、法规的相关规定，对建设工程诉讼案件中所涉及的工程造价资料进行分析、研究、鉴别，进而计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动[1]。

1.工程造价司法鉴定的积极作用

第一，借助专业技术力量明确建设工程中的真实造价。较强的隐蔽性是建设工程的显著特点之一，需要充分借助于专业技术力量明确建设工程中的真实质量。在建设工程的竣工阶段或者使用阶段，是工程造价讨论的激烈期。但是在以上两个阶段，工程已经建设完毕，在施工中经常涉及的材料配比问题、质量问题以及施工技术问题均具有很强的隐蔽性，如果不借助专业技术力量，则很强确定工程的真实造价。

第二，建设涉及领域和专业众多，需要借助各种专业知识。建设工程的个性特点以及其施工复杂性特点均需要各种专业知识的介入。其中，复杂性特点是导致各个利益相关之间产生分歧的重要原因。另外，拖欠工程款、阴阳合同以及垫资承包等问题也为真实的工程造价的确定制造了障碍。因此，对工程造价进行确定具有一定的难度，所以要求各个单位的积极配合。

第三，鉴定结论是建设工程造价的重要证据之一。在民事诉讼等司法程序当中，证据的重要性毋庸置疑。如果主张权利的一方当事人能够提供可以真实有效证明工程造价的文件或者材料，则对于有效维护当事人的合法权益而言至关重要。

2.工程造价司法鉴定中的若干法律问题

第一，启动司法鉴定程序主体的确定。一是人民法院依职权委托鉴定，在特殊情况下，建设工程可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，如果当事人不提出鉴定申请，人民法院就应该依职权启动鉴定程序。二是施工单位申请鉴定。施工单位向建设单位追索工程欠款，就赋有向法庭提供证据证明欠款事实的责任。三是建设单位申请鉴定[2]。建设单位出于确定工程价款、明确双方权利义务关系之目的提出了鉴定申请，这时人民法院亦应准许[3]。

第二，工程造价司法鉴定的有关依据。有关依据主要包括以下几点：第一，诉讼状与答辩状、证据材料等卷宗；第二，司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书；第三，诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标通知书；第四，合同约定的主要材料价格；第五，合同约定的有关定额、标准、规范；第六，工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料；第七，根据工程具体情况相关文件及相关的变更资料等。总之，笔者认为，司法鉴定的依据作为案件的证据应全面符合《民事诉讼法》及《证据规定》的有关规定。

第三，程造价司法鉴定程序与审判程序。一般情况下，司法鉴定机构仅仅负责受委托范围之间的技术方面的事项，而对于不属于委托范围之内的事项，司法鉴定结构任何有关证据真实性、关联性的结论均不具有法律效力，不能够作为法庭证据。同时需要注意的是，司法鉴定机构没有调查权，调查权属于法庭所有。但是需要注意以下情况：如果材料当中有一些表达不清、阐述不完整，进而影响到司法鉴定机构了解案情全部真相的进展，则应该及时和双方当事人进行沟通，并要求其澄清疑点。除次之外，鉴定结论与质证不能够混为一谈，两者不能够相互替代。如果当事人对于鉴定结论有异议，则可以申请重新鉴定。没有经过质证的鉴定结果不具有法律效力，更不能够成为法庭证据。

二、完善我国建设工程造价管理政策法律体系的若干建议

1.优化和创新立法方式

通过研究发达国家的法律法规体系可以发现，其在立法方式上多是采用由上及下的方式。在市场运行和行业的管理活动出现与法律相关的问题时，立法机构上要研究法理方面的问题，将问题的偶然性与必然性相结合，制定高级别的法律条款指导低级别规定的颁布。

2.重视层次性立法。

法律、行政法规、部门规章具有不同的约束力和适用范围。从制定它的权力部门来看，法律为全国人民代表大会及其常务委员会制定，行政法规为国务院制定，而部门规章为有关的职能部门制定，由此可见，它们之间的关系为从高层至底层的关系。高层法律文件（例如法律文件）具有最强的稳定性，中层法律文件（例如行政法规）的稳定性其次，底层法律文件（例如部门规章）的稳定性最低；但是底层法律文件具有更好的灵活性和对现实情况的适应性。因此，在立法的过程，应该高度重视立法的层次性，让不同层次的法律法规能够相互补充，进而提高法律文件的适用性。

3.注重部门法之间的相互协调

我们的部门规章不仅非常多，而且相当杂，在适用的过程中常常出现“打架”的问题，因此，在立法时，不同职能部门之间已经充分的沟通和协调，将不同法规、规范之间的冲突性降到最低。例如，目前，国家部门联合出台法律文件，起到了很好的示范作用，有利于保证法律规章之间的一致性。

由此可见，市场经济是法制经济，对于各个建设市场的责任主体，法律是明确其权利义务关系、维护工程建设各方合法权益的有力保障，应让他们按照市场经济的客观规律，以法律法规为依据去保障并管理建设工程项目的工程造价。针对当前我国建设工程造价管理存在的政策法律体系不完善的现状，从法律法规、政府监管、行业协会三个方面探讨，完善我国建设工程造价管理政策法律体系会有所帮助。

参考文献：

建设工程的法律法规例3

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我国目前的建设工程领域中非常普遍。然而，我国现行的法律中对指定分包的规定却不尽完善，从而造成了法律规定和实践相脱节，进而导致由于指定分包合同引起的履约纠纷的处理很难有明确的法律依据。鉴于此，完善对指定分包的法律规定便成为一项必要的，具有重要现实意义的工作。

一、我国现行法律对指定分包的有关规定

我国《建筑法》第二十五条明确规定了“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”同时，一些部门法，也做了类似规定，比如《工程建设项目施工招投标办法》（七部委30号令）中第六十六条规定“招标人不得指定分包人。”

由此可见，我国相关法律规定对于分包人的指定是持禁止态度的。《建筑法》二十五条规定之目的是约束发包方不得利用自己的优势地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。在建筑工程按合同约定实行固定总价的情况下，因为发包方的这种指定行为，势必会损害承包方的利益，同时也容易滋生腐败。

二、指定分包在实践中的情况

但是在我国建设工程项目实践中，有着另外一种情形的指定分包。

一些工程项目中因在招标阶段划分合同包时，考虑到某特殊专项工作的实施要求拥有较强的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法，但通常来说承包商不具备相应的能力完成此项工作，因此发包人往往不将此项工作划分给承包人，而是根据其积累的资料、信息，经验，形成的对某公司信誉、技术能力、财务能力等方面的了解和信任，通过议标方式选择该公司作为其指定分包完成此项工作。或者甄选几个候选人，采用非公开招标方式选定一家公司作为实施此项工作的指定分包。

尽管上述指定分包的工作不属于承包人的工作范围，但是从项目管理角度而言，如果以一个单独的合同对待，不利于承包商对于整个项目现场的总体协调和管理。为避免各个独立合同之间的干扰，发包人要求承包商与指定分包签订合同，在合同关系和管理关系方面，指定分包与一般分包商处于同等地位，从而更有利于承包商对于整个项目的统一管理、协调以及掌控。

三、指定分包在实践中与法律规定之区别

建筑工程实践中存在的上述形式的指定分包，与《建筑法》二十五条和七部委30号令中之分包人，是有明显区别的：

首先，指定方式不同。前者是由发包人直接指定；而后者是发包人向承包人指定。

其次，分包工作内容不同。前者之分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。后者之分包工作则为承包商工作范围的一部分。

再次，工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，前者之分包付款应从暂列金额内开支。而对后者分包的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。

还有，对分包利益的保护不同。尽管前者之分包与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系直接对承包商负责，但由于指定分包终究是发包人选定的，而且工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包的条款。而后者之分包，发包人一般不介入监督分包合同的履行状况。

最后，违约责任的范围不同。前者之分包的任何违约行为导致对发包人或第三方造成任何损害而引起的索赔或诉讼，应使承包商免责，除非是由于承包商对其了错误的指示。后者之分包违约行为，将被视为承包商的违约行为，按照发包人和承包人之间的合同规定追究承包人的责任。

四、法律中完善对指定分包的有关规定的必要性

由于在建设工程项目中对某专项工作有特殊专业技术需求绝非个例，发包人因此而指定分包的现象也就非常普遍。这种指定之所以普遍存在，是因为其具有如下必要性和现实意义：1.针对性强，一定程度上避免了繁琐复杂的招投标过程，节省了时间成本和费用；2.避免了承包人涉及自己不擅长和不熟悉领域工作的盲目性；3.通过指定分包与承包人签订合同实现了对项目的统一调度管理和协调；4.指定分包普遍存在于国际工程实践。随着中国越来越多的涉及境内外的国际工程项目，指定分包也越来越普遍适用。

五、完善中国指定分包规定之思考

我国现有法律中对于不准发包人指定分包人的规定，是为规避利益输送，防止腐败的滋生，有着积极的预防效果，具有一定的社会现实意义。

可是对于上述建设工程实践中存在的另一种情形的指定分包，法律上即没有对其概念、特点的清的界定，也没用对各方责任、权利和义务全面，清的规定，导致在工程实践中对指定分包合同效力的认定和各方违约责任的承担，都存在一定程度的困惑。故我国应尽快完善法律中对此指定分包的有关规定。

鉴于我国建设工程实践现状，以及我国走向国际建设工程市场的需求，我国应该在完善指定分包的相关立法和规定中，借鉴FIDIC合同文本的相关规定，包括明确界定指定分包商的概念；赋予承包商的合理反对权、管理权和监督权；以及对指定分包商合法利益的保障机制等。

建设工程的法律法规例4

工程建设法律规范的发展时间很长，历史也十分悠久。在《周礼》当中就已经记载了与工程建设活动相关规范的表述，而且自秦汉到清朝，与工程建设相关的法律文献也很多。在近现代期间，受国外法学影响，在工程建设方面也陆续出台了诸多工程建设的法律文件。而基于工程建设法制建设的不断强化，一定程度上推动了工程建设法律研究及教学工作的进步，且研究成果显著。然而，此学科发展速度相对缓慢，且存在诸多不足，尤其是工程建设法律规范体系的理论研究，在广度与深度方面都不健全，为此，对基本理论问题的进一步研究很有必要。

一、经济法概述

（一）经济法所解决的问题

法律是一种制度，同时也是应对社会问题的一种产物。在解决社会问题的基础上，为法律明确了目标，也可以说是赋予其任务。所以，法律部门之所以不同，就是因为其解决的问题是不同的。同样，部门法的不同就是其在解决问题方面的类型不同，因此，其目的与任务也因此而不同。其中，社会经济问题主要是在社会经济发展过程中所形成的，因而，经济法解决的问题也同样存在于其产生与发展过程中。在生产社会化发展的过程中，社会分工得以细化，所以，人与人之间的依赖性与联系性更加明显，而个体与社会的关系也更为紧密。而社会同样由个体向着整体转换，因而，经济法形成并发展，两者是同步进行的。而在社会整体中，人与人、个人与社会间的关系和主体观念也同样对个人生存及发展产生了决定性的作用，同样也包括了个人成就与利益等。因而，国家经济也逐渐形成整体，对其经济体系的持续稳定发展给予了全面保护，这不仅对个人生存与发展具有积极的作用，同样也关乎着个人的利益。而经济法就是在这种背景与观念之下形成的，所以，经济法所解决的都是关乎社会经济稳定发展的问题，而并非是个人在经济活动当中获得利益的问题。由此可见，经济法属于国家社会经济发展的法律。

（二）经济法保护利益分析

在经济法发展的过程中，同样也决定了公共利益在利益结构中的重要作用。而在这一社会背景之下，个人所获取并分享的利益不仅关乎私人利益，同样也是在社会经济秩序公共物品当中所分享到的公共利益。经济法主要是为了保护经济公益而形成的一种法律制度，所以，经济法是保护经济公益的一种法律，而并非是对经济私益进行保护的法律。

二、基于多个法部门视角研究工程建设法

众所周知，工程建设活动属于社会经济行为，关乎着国家政治、经济以及军事等安全及发展，所以，始终受到领导者的重视，而且从多个法律部门入手对其进行有效地调整。而工程建设活动所适用的法律规范会涉及诸多法律部门，因而，深入研究其适用法律规范体系就可以选择多个部门法视角。但是，长期以来，我国学界始终把与工程建设相关的法律及法规作为一个法律部门进行研究，而将工程建设法规作为研究对象的一种称谓。另外，还有部分学者将与建设工程相关的民事法律、行政法律及刑事法律规范等统统纳入到工程建设法规当中。因此，这种方式所认为的工程建设法律法规总和就是工程建设法所秉承的观点。但是，从学理角度上分析，并不属于科学认识。而这同样说明了我国学界在工程建设发基本理论方面的研究并不深入。为此，应当站在多个部门法角度对其展开深入地研究。

三、工程建设法调整对象研究

根据我国经济法学界的理解，经济法属于独立法部门，所以，也同样具有本身特定调整的对象。其中，经济法调整的对象主要就是在对国家经济运行进行协调与管理等方面所形成的经济关系。而要想对这种特定的经济关系进行调整，那么经济法部门则是最佳的法律规范。从本质上讲，工程建设活动就是经济行为，而这种行为也必然需要接受国家协调与控制，甚至是管理。从经济法视角出发，针对工程建设法律规范调整对象的属性，可以细化成多个工程建设法部门。而这种划分在满足立法与司法实践需求方面具有十分关键的作用。而基于这一视角，工程建设法律规范体系也包含了不同门类与层次的工程建设法部门，进而形成经济法范畴内的一个部门。其中，具体的组成部分就是各种门类工程建设法律规范，而其调整的对象也存在差异，但是，相互之间也存在一定的关联，最终构建出工程建设法这一整体部门。而目前工程建设法调整对象需要涵盖多种关系，其中具体包括了主体管理管理与市场监督关系，还有宏观调控关系与涉外管理关系等方面的内容。而主体管理关系则涉及到了工程建设企业的组织管理关系以及职业资格管理关系。在组织管理关系当中还细化成了工程建设企业设立至终止整个过程中所发生的组织管理及企业内部各组织管理之间的关系。对于工程建设市场监管关系来讲，具体指的就是在市场监督管理方面所形成的经济关系。其主要的内容有工程建设市场反垄断的关系以及不正当的竞争管理等等。所谓的工程建设宏观调控关系则指的就是国家针对工程建设活动所展开的调节与控制，在此过程中所形成的经济关系。其中，主要的内容涉及到工程建设计划和规划的关系，另外还有政府采购的关系以及税收关系等。另外，工程建设的涉外管理关系具体指的就是国家在涉外工程项目建设过程中，展开协调与管理方面所形成的一种经济关系，而主要的内容就是投资管理关系与涉外工程的承包管理关系。站在经济法的视角分析与思考，正是工程建设法调整对象中的多种关系，形成了相对完善的工程建设法调整对象。然而，在进一步研究的背景下，调整对象范围也同样具有十分宽广的发展空间。

四、有关工程建设法律规范体系结构的阐述

因为工程建设法的调整对象是特定的，且相对独立，所以，也同样决定了其具有特定部门法的地位和结构。而目前阶段，我国经济法学界所持有的观点就是需要对工程建设法律规范体系结构进行归纳与总结，概括为几种法律制度，即工程建设的主体法律制度、市场监管法律制度、宏观调控法律制度以及涉外管理的法律制度。以下是对相关法律制度的具体阐述：第一，有关工程建设主体法律制度的阐述。该制度主要是对工程建设企业与相关从业人员在获取或者是变更与终止主体资格的过程当中所形成的社会关系进行调整的一种法律规范。其中，工程建设行为主体可以划分成两部分，即工程建设企业单位主体与从业人员主体。现阶段，国内所实行的工程建设主体法律在调整以上两种行为主体规制方面，具体可以表现在工程建设资质管理与资格制度两方面。而工程建设资质管理制度中，所涉及的内容就是工程项目在勘察、设计以及施工与开发等多方面的资质管理制度。工程建设资格制度的内容就是多种资格管理机制，像是注册建筑师与结构工程师等资格。第二，有关工程建设市场监管法律制度的阐述。该法律制度主要是针对市场监督管理方面多形成的经济关系进行调整的一种法律规范，其中，该法律制度所涵盖的内容有工程建设的发包承包管理以及招标投标法律制度。此外，对于工程建设当中的反不正当竞争与反垄断法律制度等也是其中十分重要的内容。第三，有关工程建设宏观调控法律制度的阐述。该制度具体指的就是在工程建设活动当中，对其整体进行调节及控制的一种法律规范。其中，该法律制度必须要始终遵循实践具体需求，进而对其进行细化，具体可以包括工程项目的建设计划和规划法，另外，还包括了工程项目建设政府采购法等等。第四，有关工程建设涉外管理法律制度的阐述。这一法律制度主要指的就是在涉外工程项目建设活动当中，对其进行有效调整的一种法律规范。其中，主要涉及到的就是涉外工程项目的建设投资法或者是承包法等多种内容。

五、对工程建设法和法学之间关系的探讨

在对工程建设法以及工程建设法学关系进行研究的过程中，可以站在两个角度予以探讨。第一，工程建设法律规范与其实际发展的规律都被当作工程建设法学领域的重点研究对象。若工程建设法律规范不能够实现进一步发展，亦或是没有对发展规律进行全面总结，是很难形成工程建设法学研究对象的，一旦缺少研究对象，那么这一学科都是不成立的。由此可见，工程建设法是工程建设法学的重要前提条件与基础。第二，工程建设法学本身的形成与发展，一定程度上为工程项目建设法律法规的发展提供了有价值的理论性指导依据。在工程建设法学发展的过程中，能够确保立法机关始终满足经济社会的发展需要，进一步制定并完善工程项目建设法律规范，以保证我国工程建设法律规范体系的结构更为科学合理。而对于工程建设法和工程建设法学间存在的差异，主要可以从三个方面进行阐述：第一，工程项目建设法律规范是一种国家意志的真实反映，所以，需要根据具体的法律程序来制定并认可，同样也需要有国家强制力来予以保障，进一步贯彻与落实。但是，工程建设法学不同，主要是人类在学术研究方面的产物，所以，仅仅具有学术指导意义，但是并不具备强制性的约束能力。第二，工程建设法的调整对象是特定的，但是工程建设法学却不同，其调整对象都隶属于工程建设法学领域。第三，工程项目建设法律规范体系可以被当作法律体系当中独立部门，但是，工程建设法学则不同，它是属于法学体系当中有待发展的一种法学学科。综上所述，文章首先对经济法进行了阐述，将其作为出发点，阐述了在经济法视角之下对工程建设法律规范体系的深入研究与探讨，而主要的目的就是为了促进工程建设法律规范体系的科学性与合理性，为建筑工程项目的顺利开展提供有效的法律依据。

作者:谭海红 单位:江西工业工程职业技术学院

参考文献：

[1]孟庆鹏、康世伟．经济法视角下的工程建设法律规范体系探究．沈阳建筑大学学报：社会科学版．2011,13(4)．

[2]李晗雨．公共工程建设的政府监管研究．中南大学．2012．

[3]周旦平．试论海洋工程建设法律体系的构建．海洋信息．2015(2)．

[4]张轶、朱小东．工程建设地方标准的法律属性研究．建筑经济．2016(2)．

建设工程的法律法规例5

关键词：建设工程合同；发包人；法律风险

中图分类号：D923文献标识码： A

1.建设工程合同中发包人法律风险的概念

建设工程合同中发包人法律风险,则是指在建设工程合同法律关系中,当发包人的作为或不作为与相关法律的要求或建设工程合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性,或由于发包人未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性,这些可能性对于发包人来说就是在建设工程合同中的法律风险。

2.建设工程合同中发包人法律风险的特殊性

建设工程合同中发包人的法律风险,具有一般合同法律风险的共性。但是建设工程合同中发包人的法律风险,除了具有一般合同的法律风险的特征之外,因建设工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建设工程合同中发包人的法律风险有着不同于一般合同法律风险的显著特征。建设工程合同中发包人法律风险的显著特征表现在以下几个方面:

第一,防范周期长期性。

投资建设一个工程项目的是一个耗费大量时间和物资的商业活动,它有一个最显著的特征就在于建设工程合同的履行比起其他合同来讲,是一个时间周期非常长的过程。项目建设是一个连续的,渐进的动态过程,其最大的特点是长期项目的运行周期,使合同的履行成为一个长期的过程,整个合同履行完毕所花费的时间少则数年多到数十年间。[6]因此,建设工程合同中发包人的法律风险具有防控周期长的特性。

第二,逻辑顺序性。

建设工程合同的履行必须符合建设项目过程的逻辑链,如项目开始建设后,首先必须进行工程设计,然后当设计完成之后,才能按照设计的图纸进行施工建设。因此,建设工程施工合同法律关系中发包人必须遵循相应的逻辑线索进行法律风险控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的设计合同得以很好的履行,不能出现大的履行瑕庇。因此,在研究其法律风险时,必须抓住其在逻辑上的先后顺序以及各个合同之间的逻辑相关性。

第三,综合性。

建设工程合同涉及的法律关系多样、各个合同的内容差异较大、各个合同的条款又相对复杂。每一种合同在订立或履行的过程都是不完全一样的。无论是工程的勘察、设计还是施工合同的订立,都不仅仅需要一定的专业知识,严格参照一定的数字标准进行考量。因此,建设工程合同发包人的法律风险防控的无论是理论上还是实践中都涉及到了多门学科理论与实务操作。因而导致了其防控方法的综合性。

第四,复杂性。

建设工程合同中发包人法律风险的复杂性是其综合性的另一种体现。主要表现在:建设工程合同的种类众多,在这众多的合同中每一个合同的主体又受到不同的法律关系来调整。这就导致了建设工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、乃至《著作权法》等多个法律部门的综合调整,还受到不同的地区多层级不同的行政管理部门出台的法规规章的制约,法律风险的复杂性由此产生。

第五,利益性。

从经济学角度来看,建设工程本身是发包人的一项商业投资,那么法律风险防控的投入必然纳入商业成本的范畴。因此,当人订立合同的法律风险防范,必然要考虑建设工程合同的法律风险防范利益输出和投资建设项目提出的比例关系控制。发包人在充分衡量了法律风险的利益考虑之后,再进行投资决策。

3.建设工程合同中发包人法律风险的分类

(1)按法律风险的性质划分

按法律风险的性质划分,建设工程合同法律关系中发包人所面临的法律风险可分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险和单方面权益丧失四个方面。刑事处罚、行政处窃法律风险指的是由于合同当事人的行为与法律强制性规定相抵触而要受到来自公权力机构的惩罚。而民事法律风险则主要是由于合同当事人违反合同约定而引起,不利后果是承担民事责任。至于单方权益丧失则与前三种法律风险截然不同,主要是指由于建设工程合同中发包人单方的原因所造成的权益丧失,在这种法律风险中,发包方无法向法律风险主体主张处罚或者主张权利,不利后果完全由其自行造成并承担。例如,发包人由于自身管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张。

(2)按具体合同的性质进行划分

首先,就契约理论而言,建设工程勘察、设计、施工合同属于广义的承揽合同,我国《合同法》第16章287条规定:对于合同法第16章“建设工程合同”, 本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。那么对于建设工程合同而言,承包人(包括勘察人、设计人、施工人)其实质为承揽人,发包人实质为定做人,承包人(承揽人)依照发包人(定做人)的要求完成建设工程的勘察、设计、施工工作,并将建设工程的勘察、设计、施工工作的成果交付给发包人,发包人接受工作成果并给付酬金给承包人。但我国《合同法》第16章所规定的建设工程合同和一般的承揽合同又存在区别。由此可见在我国,建设工程合同中的勘察合同、设计合同、施工合同实质上属于特殊的承揽合同。

其次,建设工程监理合同属于广义的委托合同。根据我国《合同法》第276条规定的详细内容,明确表明监理合同属于委托合同。

再次,建设工程物资采购合同是指发包人或承包人为完成建设工程而与建设工程物质卖方订立的买卖契约,其实质为买卖合同。

由以上分析可知,实务中,建设工程的相关合同实际上可以分为承揽合同、委托合同以及买卖合同三大类别。那么,建设工程合同中发包人主要的法律风险可分为承揽合同风险、委托合同风险以及买卖合同风险。

(3)按法律风险的成因进行划分

建设工程合同中发包人法律风险可根据其成因划分为客观性法律风险和主观性法律风险。客观性法律风险主要是特定法律环境下所产生的法律风险,主要是由于相关法律规定不完备所造成的法律风险。客观性法律风险的客观性使得发包人只能尽可能将该法律风险降低到可以接受和控制的范围内而无法做到完全防止其发生。主观性法律风险则是由于发包人作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定的行为而承担的不利后果。主观性法律可以通过完备的建设工程合同法律防控体系加以预防与控制,是发包人可以通过自身努力从根本上防止发生的法律风险。

参考文献：

建设工程的法律法规例6

前言

随着改革开放的发展，我国社会主义市场经济制度也不断完善起来，而建筑工程的发展在国民经济中占据非常重要的位置，并成了非常重要的支柱产业。随着建筑行业的不断发展，法律法规的制定、加强及完善为建筑行业的健康发展提供了有力的保障。因此，我国建筑业转入市场机制以后，与建筑活动息息相关的法律法规相继出台与完善，为我们国家建筑行业的法制建设创造了一个全新局面。在新世纪里，特e是我国加入WTO以后，我们将面临更多新的机遇与挑战，因此，我们要更好地利用法律法规来规范建筑市场中的各种行为。

一、概述

建设法规是指国家立法机关或其授权的行政机关指定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。建设法规的调整对象，是在建设活动中所发生的各种社会关系。它包括建设活动中所发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系。建设法规是以市场经济中建设活动产生的社会关系为基础，规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动的法律法规。其所涉及的行业包括城市建设、乡村建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业等。其中《建筑法》主要调整企业的资质管理、经营管理、工程承包管理和建筑市场管理等活动及其社会关系。《建筑法》对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监制、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等内容也作出了全面的规定。在我国建筑行业的发展如此迅猛时期，建筑行业已成为了其中非常重要的组成部分，这不仅有利于我国社会经济建设，还在人们日常生活和生产当中有着十分重要的作用。

二、建筑法规在工程项目建设过程中的作用

（一）建筑法律法规能够维护建筑市场的秩序。

与建筑活动有关的法律法规出台后，各级建设行政主管部门加强了对建筑工程活动的监管力度。如《招标投标法》的颁布，标志着我国的建设工程招标投标活动在法律制度的轨道上，进入到了一个更加规范、更加公平竞争的崭新局面。采用招标投标方式进行交易活动，将竞争机制引入交易过程中，减少或杜绝了行贿受贿等腐败行为以及不正当竞争的行为。在工程资金的使用上更加节省、合理，最为关键的是，关于招投标的相关法规的出台，更好地保证了建设项目的工程质量。此外，各级建设行政主管部门还加强了市场准入管理，对于建筑从业单位和从业人员实行建筑许可制度，如《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》以及法律法规中对于从事建筑活动的专业技术人员的执业资格许可的规定，对没有达到要求的建筑企业严格依法清理，禁止参与到建筑活动中，同时对专业技术人员的资格进行严格审查和管理。通过建筑法律法规，不仅使建筑企业和从业人员的素质得到了整体提升，也有效地减少了各种违法违规行为的出现，为建筑市场健康、有序地进行提供了强有力的保障。

（二）建筑法律法规能够规范、指导、保护建筑行为。

人是社会人，人在社会中的每一种行为都要遵循一定的原则。只有在合法范围内，我们做出的行为才会被国家承认，从而得到国家的保护。建筑活动作为社会活动中的重要组成部分，其行为同样要受到相关法律法规的约束与规范。《建筑法》的颁布与实施，使我们国家的建筑行业步入了依法治业的新局面。其中，《建筑法》对某些建筑行为进行了命令性规范、禁止性规范、授权性规范。正是有了这些法律的规定，参与建筑活动的主体才更加明确自己必须做、不能做、可以做的建筑行为的范围，从而接受相关法律的指导与规范。而建筑法律不仅仅能指导规范建筑行为，它也为合法的建筑行为提供保护，对不合法的建筑行为进行处罚。这些都对我们建筑业的快速发展起到了重要的保障和促进作用，从而进一步推动了国民。

（三）建筑法律法规可以加强工程质量安全管理，提高工程质量安全水平。

建筑生产活动具有人员流动、产品固定等特点，其中的不安全因素较多，为了加强建筑安全生产管理，提高欧诺个城质量安全水平，预防和减少安全事故的发生，国家相关部门制定了一系列的法律法规，主要有“两法三条例”，即《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》。这些法律法规进一步明确了各建筑主体在建筑工程中的质量责任，在监督管理过程中，对工程质量与工程安全加强检查与巡视，发现问题不放过，及时上报、处理。在法律法规的实施下，大家对工程的安全与质量问题越来越重视，各级政府和相关部门对安全生产管理体系的建设不断加大力度，对安全检查不断强化，全国的建筑安全与质量水平不断提高。

（四）用法律手段规范监理市场

要明确监理人工作水平的衡量标准。一是应该在建设岗位上工作，二是通过全国统一考试并获得资格，三是应该经过注册并取得监理工程师岗位资质，三者缺一不可。另外，建设工程监理制度还规定，监理单位必须在核定的监理范围内从事监理活动，不得擅自越级承接建设监理业务。明确监理人的地位和作用。建设工程监理制度对建立在各阶段的工作依据和内容都作了明确的规定，包括立项阶段、设计阶段、施工招标阶段、材料物资采购阶段、施工阶段以及合同管理阶段，监理工程师都有着不可代的作用。法律要求建设单位在工程中必须聘请监理工程师，这是对监理工程师重要性的肯定，同时也是对监理工程师的信任。另一方面，监理工程师应该提高自身素质和专业水平。

（五）用法律手段来保护个人身安全

在建筑行业中，在建筑工地中，受伤的事情在所难免，一旦发生严重的意外事件，威胁到了人身安全，就涉及到了如何解决这件事情，而比较有效、合法的手段，就是根据建筑法的规定来进行申述、辩诉，从而维护自身利益。这样有关部门就可以视情节的轻重，来给予受害方一定赔偿或给予赔偿方一定的处罚。

三、结束语

总之，随着全球一体化经济的加快和加深、市场经济机制的发育和完善，我国的建筑法律法规已经形成了一套相对完善的体系，为我们的建筑业做出了巨大的贡献。尽管如此，建筑法规在实际工程的实施中，仍然有很多的问题，因此，我们要进一步加强建筑法律法规体系的建设，为我国建筑业的发展与前进提供更加强大更加有力的法律基础与法律保障。

参考文献：

[1]周景波，钱美忠，建筑法规在建筑工程中的作用和地位，《科技风》2011.17.

建设工程的法律法规例7

0 引言

自2008年金融危机爆发以来，国家为了拉动内需刺激消费，新一轮的交通建设正紧锣密鼓的开展起来。交通建设过程势必影响自然环境，如造成植被的破坏、水土的流失、生物多样性的减少，以及对历史遗迹的破坏和征地所造成的失地问题等。我国生态环境的恶化状况远比发达国家严重，交通环境建设过程中对环境破坏的程度很严重，这与我国的环境保护法律制度的制定与实施是密不可分的。回顾总结我国交通建设环境保护法律体系建设历程，并根据交通环境保护法律实施过程中出现的相关问题，提出见解，对完善交通建设环境保护法律体系建设具有一定的实际意义。

1 交通建设环境保护法律体系的孕育期

在1979年我国首先颁布关于环境保护的《中华人民共和国环境保护法（试行）》，首次对建设项目的环境管理做出要求，主要涉及工程设计与施工环节，具体涉及到环境影响评价制度与三同时制度，以及谁污染谁治理原则、排污收费制度、环境监测制度等。这是一个初步的、粗略的法律依据。在实际的法律运行过程中，比如三同时制度的“同时投产”的要求只流于原则，如公路建设时，项目主体工程与环境保护设施是否同时运行、环境保护设施是否要经过相关部门验收等重要问题并没有立法依据。交通工程项目的环境保护的法律意识已经产生，只是处在一个萌芽状态。

2 交通建设环境保护法律体系的初步形成期

2.1 交通建设项目环境保护专门立法的起步 20世纪80年代初，随着改革开放的迅速推进，以及国内经济建设步伐的加快，国家对环境保护意识的加强，对交通建设的环境保护也越来越重视。1986年3月国务院环境保护委员会、国家计划委员会和国家经济委员会联合《建设项目环境保护管理办法》，这标志了我国建设项目的环境保护专门性立法的正式启动，但是，这部法律法规是规格与层次较低的立法，法律的约束力相对较低。1987年交通部《交通建设项目环境保护管理办法（试行）》，并经过3年的试用，于1990年正式发部《交通建设项目环境保护管理办法》，这应是我国交通建设环境保护最早的专门性立法。

2.2 交通建设项目环境保护一般性立法的频繁制定 作为我国最重要的经济建设发展时期之一的改革开放初期，在全国人民代表大会环境与资源保护委员会的推动下，配套出台了大量环境保护立法。如：在1987年制订了《中华人民共和国大气污染防治法》，1988年制订了《中华人民共和国水法》，1989年制定了《中华人民共和国环境保护法》，1994年制订了《自然保护区条例》，1995年制订了《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等等，一系列的一般性环境保护法律法规或条例。在这些立法中均出现大量与公路建设相关联的法律条文，对交通建设的环境保护起到一定的法律约束作用。

2.3 交通建设环境保护法律体系的初步形成 国家“七五”和“八五”规划期间，随着国家法制建设的加速，颁布实施大量法律法规，在这些法律法规中都包含工程建设项目环境保护条款，如：1987年制定的《中华人民共和国公路管理条例》，1997年制定的《中华人民共和国公路法》，1997年制定的《中华人民共和国防洪法》，1991年制定的《中华人民共和国水土保持法》，1991年制定的《水库大坝安全管理条例》，1996年制定的《噪声污染防治法》，1989年制定的《饮用水水源保护区污染防治管理规定》，1987年制定的《县乡公路建设和养护管理办法》等。这些法律法规的颁布与实施，为交通建设项目的中环境保护设施的设计、投资概预算、施工、竣工验收、试运行等问题提供法律保障依据。法律法规的约束已经覆盖交通工程建设项目的诸多方面，初步形成一个全方位的法律保障体系。

3 交通建设环境保护法律体系的发展期

在交通建设环境保护法律体系初步形成之后，交通建设项目的环境保护专门立法也得到了迅速发展。1998年12月，国务院正式出台《建设项目环境保护管理条例》，这是我国建设项目环境保护专门性立法首次以行政法规的形式出现。该条例是为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境制定的，进一步完善工程建设建设项目环境影响评价制度，对建设项目的环境保护设施的设计、概预算、施工、竣工验收、试运行等方面做出相对具体的规定。2002年颁布2003年实施的《中华人民共和国环境影响评价法》中，建设项目的环境影响评价成为该法的核心内容之一，这也表明交通工程建设项目环境保护第一部专门性立法法律的诞生。在此期间，国家先后颁布了《中华人民共和国防沙治沙法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国可再生能源法?》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《交通建设项目环境保护管理办法》、《建设项目环境保护设施竣工验收规定》、《建设项目环境保护设施竣工验收监测技术要求》等法律法规、规章制度。这些法律法规、规章制度对交通环境保护法律体系建设的发展都起到积极推动作用。

4 交通建设环境保护法律体系的完善

一个法律体系的发展与完善是需要经历一个漫长的过程，只有在法律法规的实践过程中不断进行总结，找出问题，及时修订法律法规，才能使这个法律体系得到逐步完善。交通建设环境保护法律体系建设也不例外。通过实践交通建设环境保护法律法规，发现主要存在这几方面的问题。首先，立法相对滞后于交通建设对环境管理的制度需求。现有相关法律法规中对交通建设项目的施工期的环境影响，施工过程中的环境监理，以及道路运营后的环境评价制度的运行缺少明确条款指引，更不用说详尽的细则，这是交通建设法制体系必须尽快完善的迫切需求。其次，交通建设中环境保护全程性存在不足。在交通建设环境法规中，立法的重心偏重于交通建设施工前期的环境影响评价制度的构建，对施工过程中的环境影响，以及工程结束后环境影响关注较少。第三，法律法规运行状况有待规范。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这是社会主义法制的基本要求，但是对交通建设环境保护过程来说，对基本要求的执行情况总体状况并不理想，对现有相关环境保护相关法律执行程度不够，相关检查监督机关的督察不够及时，对违法事件也不能做出相应处罚。

总之，经过40年的环境保护法制建设，我国的交通建设环境保护法律体系已经基本形成。随着我国社会主义法制国家建设步伐的加快，交通建设环境保护法律体系也必将逐步得到更全面的发展与完善。

参考文献

[1]田延军.公路施工环境保护与控制[J].交通标准化.2009（09）.

[2]蔡晓蓉.农村公路建设与环境资源保护的法律思考[J].交通企业管理.2007（01）.

建设工程的法律法规例8

工程建设中最为主要的合同类型当属建设工程合同。与此同时，由于工程的深广性、复杂性，工程实务中除最主要的建设工程合同外，也会涉及许多种类的合同。比如材料采购的买卖合同、设备租赁的租赁合同、垫资施工的借款合同、造价咨询的委托合同、承（分）包人与农民工的劳动合同等等。不同的合同类型（性质）适用不同的法律规则。因此，在工程建设中有必要分清各种不同合同类型以明确其法律性质、正确适用法律规则。本文拟根据法律的一般规定和工程实务的一般惯例，针对工程建设中的委托监理合同和装修（装饰）合同的法律性质谈点个人认识。 一、建设工程合同的概念及种类 《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。 二、委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质 根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。 1、委托监理合同的法律性质 根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。 《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。 综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。 2、装修（装饰）合同的法律性质 根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，装修行为属于建设行为，装修活动属于“建筑活动”，装修合同属于建设工程合同。但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中，装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。装修和装饰有没有区别，什么是装修，什么是装饰，法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质，前者为建设工程合同，后者为承揽合同。 根据工程惯例的一般理解，装修主要是对工程整体的修饰、美化，它 可以被看作是全部工程的一个分项，装修工程的规模一般比较大，有时会涉及工程主体结构的拆、改、变动等，需要具有相应资质的装修企业进行建设。因此，在这种情况下的装修合同，应定为建设工程合同。装饰主要是对工程局部的修饰、美化，其规模一般比较小，一般情况下不需要对主体结构有所变动。比如实务中购房小业主与装修公司或个人签定的房屋装饰合同。在这种情况下，不宜把这种小规模的装饰行为视为建设行为、“建筑活动”，从而把合同性质定为建设工程合同；而应该根据实际情况把这种小规模的装饰行为视为定作行为、承揽活动，将合同性质定为承揽合同，避免实务中的资质、效力之争。 当然，由于目前对于装修和装饰的问题法律并没有明确规定，且各方理解不一，以上关于装修（装饰）合同的法律性质，仅代表个人观点。至于案件涉诉后的具体法律认定和适用，有赖于法院或仲裁机构根据案件的具体情况和法律的精神进行判别，在法律没有明确作出规定前，属于司法裁量的范畴

建设工程的法律法规例9

1.招投标的问题：由于全国各地的交通工程建设项目，为适应经济发展的需要，而数量愈来愈多，而这些建设项目需要对于施工单位进行资质的审核，只有那些经过国家相关部门审批通过的，具有合法资质的单位才可以获得“准入”的资格，进而完成交通工程项目的建造。但是，由于交通工程项目确实是一块诱人的“蛋糕”，于是在工程的招投标阶段，就存在着腐败的问题。这些具备资质的单位就利用各种关系与手段，对工程的负责人行贿。利用不透明的规则中标，又或者不公开竞标，直接获取“准入”机会。这些存在于招投标活动中的暗场现象，这些资质不够或是根本不具有资质的建筑施工单位，进入工程的建设后，为以后的安全建设留下了不小的隐患。

2.拖欠工程款问题：由于我国的交通建设市场环境不甚规范，实践当中存在着一些业主为了展开不正当竞争，或由于交通建设项目资金未能及时到位等原因，造成许多建设人员的工资被长期拖欠。而这些利益受害者，由于缺乏相当的维权意识和法律观念，一直未能通过诉讼等合法手段及时有效的解决拖欠款项的问题。

3.交通工程监督及安全问题：由于交通工程建设的特点决定，相关交通工程行业政府主管部门必须对交通工程建设投资的合理性与效率性进行有力的监督管理。但我国目前的交通工程监督管理的现状却不容乐观。虽然，各地各部门已意识到交通工程监督管理的重要性，但是，由于工程监管的贯彻不力，执法存在偏私等原因，交通工程项目引起了如重大安全事故、建材市场的不正当竞争等问题。

4.征地拆迁的问题：交通状况的改善，有时不得不以牺牲一部分人民群众的利益为前提。其中就包括了征地拆迁的问题。由此可见，如何在构建和谐社会、民众维权意识日益觉悟的大背景下，做好各项交通工程的征地拆迁工作，已成为关乎一项交通工程成败与否的关键。

5.环境保护问题：在交通工程建设过程中势必会对自然环境造成一定的影响。如造成植被破坏、水土流失、生物多样性减少以及历史遗迹的破坏等问题。因此，交通建设项目的环境保护工作应贯穿整个项目周期。在此期间，应严格执行环境影响评价制度。

二、我国相关的法律法规的不足

如前文笔者所列举的各种问题的存在，反观我国现行的法律法规的现状，却不无问题。以上各个问题，或是交通工程建设的各个环节都存在着相关法律法规的漏洞等问题。而这些问题之所以尚未得到解决，法律规范的不足正是原因之一，也是执法不力的源头所在，因此研究我国现行法律法规的存在的不足，是很有必要的。

目前，我国有关于交通工程建设的法律法规，整体上呈现出数量多，结构杂，规范旧的特点。按效力等级划分为法律与法规两个等级。其中，法律已涉及工程建设的招投标直至建设完工后的环境保护的阶段。

在较为详细地列举了我国立法方面的现状情况之后，笔者拟通过发现这些法律法规背后所存在的问题，以指出我国现行法律法规今后的完善的方向与价值所在。

首先，部分法律适用上有难度。例如，2001年11月国务院颁布施行的《城市房屋拆迁管理条例》是当前解决房屋拆迁纠纷最高层次的依据，然而可惜的是该条例较为笼统，不能适应当前的形势，难以规范全国各地所有的拆迁补偿安置标准和补偿形式，增加了人民法院适用法律的难度。这就使得在交通工程建设当中的征地拆迁的问题的特殊性被大打折扣。因此，这一条例在交通建设问题的适用性上存在难度。

其次，部分法律针对性有待商榷。在有关于交通工程造价监督的问题上，国家交通行业部门却没有系统的规定，而交通工程造价的监督问题往往会存在官员腐败、工程质量瑕疵等问题的存在。因此，建议相关的交通部门针对特定的交通建设项目的造价问题，考虑各个地方的实际经济状况，结合地域优势与特定需求，建立相关配套的法律制度，从而真正的解决实际问题，与时俱进，增强法律规范的针对性。

最后，法律法规存在漏洞和缺陷。其一，一些问题缺乏统一的标准。另外，也缺乏统一的现场安全检查的评判标准、违法违规行为的处罚细则、安全执法行为规范等，这也使安全监管工作难以得到有效开展。最后，法律法规运行状况有待规范。对于上述问题，笔者提出如下完善建议。

1.充分考虑到交通工程建设的特殊性，制定针对于交通建设的法律制度。必要时，可以学习美国的方法，通过召开听证会等途径，及时了解民众的意愿，并且反映到法律法规的制定上，以便于解决特殊的问题。而且，可以为每个法案划定实施的周期，以弥补法律的漏洞与不足。

建设工程的法律法规例10

《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。

二、委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质

根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。

1、委托监理合同的法律性质

根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。论文百事通

《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。

综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。

2、装修（装饰）合同的法律性质