外资并购论文例1

一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

（二）我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

参考文献：

①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。

③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。

④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。

外资并购论文例2

根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：

1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：

1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）

汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：

1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）

并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：

1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇

10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”

举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3．投资总额的限制

内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：

1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准

一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：

4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准

1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准

1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管

国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

外资并购论文例3

关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 陈小洪.外国反垄断法购并规制政策的特点[J].中国烟草在线，2003-09-04. 陈泰锋.加入WTO后引进外资与经济安全问题研究[J].上海投资，2002，（3）：44. 李钟斌.反垄断法的合理原则研究[J].厦门：厦门大学出版社，2005.13，169. [12]李国海.反垄断法的实施机制研究[J].北京：中国方正出版社，2006.56-57，215. [11]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京：北京大学出版社，2005.80-83，151-154. 王一.企业并购[J].上海：上海财经大学出版社，2009.228-229.

外资并购论文例4

中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

───────

参考文献：

①刘恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.

②卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].法律出版社,2001,184.

③刘李胜、邵东业、庞锦.外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社,1997,290.

④史建三.跨国并购论[M].立信会计出版社,1999,246.

⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).

外资并购论文例5

1跨国公司外资并购对我国产业安全造成的影响

1.1跨国公司通过不同品牌定位策略排挤中方名品牌和民族品牌①基于抢占我国品牌市场份额的挤出式并购。跨国公司要进入我国市场首先面对的是抢占我国市场的知名品牌的市场份额，需要较长时间和大量资本，而直接选择挤出式并购行业知名品牌，跨国公司可以无需价格竞争而直接抢占相当份额的市场地位和资源，由于当地领先品牌影响力大，跨国公司只要提出针对当地某个行业领先品牌的并购，就会引起行业和大众的关注，最后不论并购是否成功，跨国公司品牌将被更多的顾客和大众了解，获取品牌的超额收益。②基于抢占行业垄断地位的挤出式并购，将民族品牌位于自身原有品牌的辅助品牌位置，或在市场宣传推广上采取差别待遇，使民族品牌定位于低端用户或促销地位，将民族品牌用来作为与国内其他成长中的民族品牌进行价格战的有效工具，形成我国自主品牌内部自相竞争的恶性态势，这样跨国公司一方面可以消灭一部分竞争对手。[1]

1.2跨国公司技术挤出式并购对我国产业技术发展的制衡跨国公司的技术挤出式并购我国产业中具有技术优势的企业的长期结果必然导致我国产业发展在技术上的“化”，形成产业发展技术上对跨国公司的路径依赖。[2]当跨国公司通过对产业的挤出式并购掌握了产业发展的技术方向，中国企业的技术开发就必须围绕跨国公司的核心技术进行技术辅开发，我国产业的发展就会失去主动权，跨国公司可以通过全球技术积累而保持技术连续性，主导我国产业技术发展，而我国被收购公司搁置的技术可能使中国产业技术进步断层，我国市场成为跨国公司控制的市场，产业成为跨国公司全球产业的一个环节，产业边缘化将成为可能，同时也抑制了国内企业的自主创新能力。

1.3跨国公司挤出式并购新取向：我国产业内大型龙头企业目前国际跨国企业外资并购多选择我国某行业龙头企业，并并购方式多选择吸纳收购公司主要控股权，完全控制被并购公司管理权和核心技术，通过对龙头企业的并购，外国跨国公司可以直接获取相应龙头企业的市场垄断地位，逐步形成跨国公司对我国产业市场的主导，跨国公司凭借其市场主导地位，控制行业的标准，建立行业的进入壁垒，达到其控制我国相关产业的目的，使我国此产业在国际市场上慢慢失去防范和抵御风险的能力，一旦跨国公司的全球产业链计划有变动，我国该产业只能被动受制，从长远来看我国的相关产业将会慢慢被化，而我国相关产业只能变成外国产业的“加工厂”。

2针对跨国公司产业并购过程存在问题的对策建议

2.1加强民族品牌的保护意识和品牌并购管理跨国公司选择并购国内知名族品牌，主要目的是占有市场和排挤竞争对手，实现其对行业市场的控制地位注意并购协议的自我保护，要有相应的自我品牌保护方面的条款限制，设置外资持股底线确保实际控制权，一旦外资企业对被并购企业的控股权达到一定比例，即要求必须向政府相关部门报告审批，并建立长效的监控机制，严防外资渗透式吸纳我国有企业的持股份额，实现最终的控股权。2.2建立科学的自主研发体系，提高企业技术创新能力①建立完善的产业技术信息库，随时把握重点行业核心产业发展方向和动态，我国产业中企业由于缺乏技术的长期积累而处于产业发展的，政府通过相关的信息披露系统可以及时的了解跨国公司的并购意图，是否瞄准了我国核心技术生产企业，如果是技术挤出式并购，政府可以通过相应程序干预并购行为，将核心技术剥离被并购企业，或直接终止并购活动。②国家应及时扭转一些地方政府把“引进国外投资者”作为大型国企改制主要途径的思路和做法，优先利用好国内现有资源，大力推动国有企业实施国有控股式的产权多元化改制，鼓励对国内中小企业的并购，政府部门给与资金、技术、人才、税收等方面实际倾斜的优惠政策，支持国有企业实施横向的规模扩充，或实行纵向产业整合，逐步形成资源的内部流通和有效利用，最终打造更具国际竞争力的大型国有龙头企业。实现政府推动下的市场化运作。③鼓励企业的自主创新和技术研发，建立健全企业技术创新的研发体系，政府应加大重大科技成果产业化的投入，建立部级别的高新技术培育中心，重点攻克我国在国际市场上的技术壁垒，同时提供条件优惠的高新技术产业中的中小企业孵化器，重点扶植培育高新技术领域的中小企业的技术突破，建立一套系统的科学的自主研发的技术创新体系。④自主研发的同时注重世界先进技术的引进，可加大技术引进的投资成本，鼓励民族企业走出国门学习先进技术，努力打造在引进先进技术基础上的自主研发体系。:

2.3建立健全各行业内龙头企业的信息披露和申报机制健全产业内龙头企业的信息披露机制，加强政府信息管理水平，掌握每个行业重点企业信息，企业发展规模、经营状况、产量税收贡献等相关数据及时更新，严格控制各产业尤其是基础性产业的龙头企业发展状况，实现每年数据更新，每年做行业内部排名，对于各年行业内排名靠前的龙头企业由国家统一监管，地方政府配合执行和监控，以预防地方政府为了提高政绩完成考核指标而盲目吸引外资并购，（但这里需要强调的是，对于国有龙头企业政府应起到的作用应仅限于对企业运营过程中相关数据的监管，而不是控制企业的运营方式，整个行业的发展依赖于龙头企业，而龙头企业的发展应是顺应市场竞争机制的自发的管理，切忌政府干预过度）。

参考文献：

外资并购论文例6

我国迄今为止尚无一部专门针对外资并购审批制度的立法，目前外资并购的审批工作主要参照现行外资审批制度执行。而现行外资审批制度本身就存在诸多问题，表现在：(1)审批程序严格，无自动审批规定，所有外资项目都必须经过外资主管机构的批准，而且一旦审批内容有所变更，又必须报经原审批机构重新审批；(2)审批时间较长，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)审批部门、环节过多，报批手续复杂，而且还有不同地区、行业、项目乃至外资设立形式的差别，纵横交错、权限不一；(4)一部分审批权的下放，引发各地程序、宽严度不一的问题，特别是不少地方政府盲目追求引进外资的数量和规模，不惜超越权限范围，出台形形的“土政策”，实行所谓审批的“特事特办”，常使外资审批制度形同虚设。

由此可见，现行外资审批制度并不具备现代市场经济对审批制度的科学、高效与透明度的要求，其费时费事的繁杂程序、层层重叠的审批机构、权限不一的种种标准，不仅使审批效率大受影响。而且众机构之同的内部协调以及审批结果的权威性也不一定有保障。况且，现行外资审批制度主要是在上世纪80年代针对“刨建式”外资进入而构建，并没有考虑到外资并购的特性，所以生搬硬套到外资并购的审批上更显矛盾重重。比如反垄断本应是外资并购审批标准的关键部分，但现行外资审批制度显然无所考虑，致使造成目前外资在许多行业占据垄断或控制地位的严峻局势。

毋庸置疑，各国实行外资并购审批制度的目的，皆是为能在最大限度的抑制外资并购对国内经济的消极影响，从而促进国内经济健康地发展。但是，缺乏科学的外资并购审批制度却可能导致迥异的效果。所以，欲达外资并购审批制度趋利避害的功效，其本身的科学与合理至关重要，必须符合以下原则：

(1)宽猛相济，适时调整。即在具体掌握其实质性标准和尺度时，一般都应注意避免走向过于宽泛或过于严格的两种极端，而应适时地根据本国在特定时期的社会情况、经济结构、企业制度、重点项目和技术发展水平的要求，建立起相应的外资并购审批制度，从而有效地保证该项制度的实施既符合本国经济发展的既定目标，又使其消极影响得以减少到最低限度；

(2)繁简得当，由繁趋简。因为实质性标准的宽严固然决定着审批制度实施的结果，但程序的繁简也会直接影响审批制度效能的发展，所以应随着外资并购法律制度的完善和国内抵抗经济风险的能力增强，外资并购审批制度应走向规范化和效率化，包括审批期限缩短，审批机构与程序的简化等；

(3)透明度原则。审批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，为此必须做到：无论是国家层次还是地方层次的外资并购审批法律、法规、政策以及审批程序，都应公开，透明，以求法的公平、公正目标。

二、现有外资并购审批制度的革新

笔者认为外资法应对外资审批制度作出统一规定，统一适用外资创建和外资并购，而对于外资并购审批的特殊问题，应作出专门规定。具体的讲，包括外资并购审批机构、审批标准、审批种类、审批程序等。

（一）外资并购审批机构由复合制向单一制转变

对于外资并购的审批机构，英国《公平交易法》规定为公平交易局，德国《反对限制竞争法》定义为联邦卡特尔局。这些国家主要是有自由化的市场经济和有序的竞争规则的基础，所以将国内并购与外资并购的审批统一于国家反不公平竞争机构负责。而我国具体国情决定对国内并购与外资并购必须适用不同审批制度，这引致审批主管机构的当然有别。即国内企业并购的审批以反不公平竞争机构为主，而对外资并购的审批机构应以外资主管机关为主。外资法应对外资并购审批机构的审批和管理的具体权限作出详细规定，并从复合制审批向单一制审批转变。即改变原来审批机构层层叠叠，交叉混乱的局面，原来委托多个国家部门的权限，向国家外资主管机构集中，力争减少不必要的部门介入。

单一制审批是将审批权限完全统归中央，这种集权制度似乎与我国一贯倡导的简政放权政策不符。因为就一般规律而言，分权或放权有利于调动各方面的积极性，便于灵活简便地处理各项事务，缓解中央压力以及加快速度、缩短周期。但外资并购审批问题却有其特殊性：第一，外资并购审批要求统筹全局，从宏观上全面考虑国家安全、国民经济计划、综合平衡等重大事宜，各地方政府一般难胜此任。第二，外资并购审批更多的是要求维护国家的整体利益，有时甚至要以牺牲地方局部利益为代价。当两者之间产生冲突与矛盾时，地方政府往往不容易摆正位置。第三，由于各地方的发展不平衡，人员素质、执法水平都存在一定的差异，难免出现有法不依、执法不一的混乱状况。第四，对国家政策精神、法律原则，从理解、领会到贯彻、执行，再加上一些请示和汇报，可能反而延误时间、降低效率。所以外资并购审批实行统一的集权管理体制似更为恰当。世界各国实行单一制审批的实践也表明，这一制度不仅极大地克服了复合制审批的诸多弊端，而且有效地防止了程序延误。

当然，由于外资并购的特殊性质，外资主管机构与某些专门部门的“联合”审批却是必不可少。如由于外资并购极易引发控制或垄断现象，所以外资并购除国家外资主管部门审批外，还应经反垄断主管机构的审批；再如外资并购的国内企业可能是国有企业与上市公司性质，这时参与“联合审批”还包括外资并购国有企业还应当有国有资产管理部门等；外资以受让大综股权或其他方式收购国内上市公司的，还应当报证券管理部门审批等。所以这里应该强调的是，外资并购审批机构由复合审批制向单一审批制转变，主要是排除意义不大的一些政府部门的参与，而不是绝对的由外资主管部门的单一审批。

（二）外资并购普遍审批制向有限核准制过渡

我国原有的外资并购普遍审批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照国际惯例实行有限度的核准制。而要实行有限度的核准制，合理的审批类型的确立是关键，这对于减轻审批机构的负担、提高外资并购审批的效率以及外资市场准入政策和法律的贯彻执行有着重要影响。对于外资并购审批类型的划分，笔者以为德国的做法很值得借鉴，德国法律规定所有并购案件均须向联邦卡特尔办公室申报，这种申报根据不同情况可分三种：(1)事前申报。如果并购一方年营业额超过20亿马克，或并购双方的每一方年营业额超过10亿马克的并购案件，必须在并购交易完成前提交联邦卡特尔办公室审批。(2)事后申报。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以上10亿马克以下的案件，可以在并购交易完成后报联邦卡特尔办公室审批。(3)事后备案。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以下的案件，免于进入并购审批程序，但在并购完成后必须向联邦卡特尔办公室备案。

立足我国国情，借鉴他国先进经验，笔者以为我国对于外资并购的审批亦可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。具体可为：(1)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模不超过法定数额的，可采用事后备案形式，即免于进入并购审批程序，但在并购完成后须向审批机构备案。(2)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的，或者外资并购属国家允许类外资准入行业的国内企业且并购规模未超过法定最高限的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审批。(3)如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最高限的，或者外资并购属国家限制外资准入行业的国内企业的，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审批机构审批。此外，对国家禁止外资准入的行业或一些重要产业（主要是一些关系国民经济命脉和国家安全但未划入禁止类产业，如交通运输业中的铁路建设和经营管理、水上运输、航空运输、各类矿产资源开发等），应规定禁止或限定非控股比例。

（三）制定合理的审批标准

制定合理的审批标准对促进外资并购的积极效益和抑制其负面影响具有关键性意义，各国一般都是根据其具体国情而考虑多种因素。如加拿大投资法对外资并购审批标准的认定是综合以下因素：(1)这种并购对加拿大经济活动的投资效应；(2)加拿大公司及其涉及产业的参与程度与作用；(3)这种并购对提高加拿大生产率、产业效率、技术发展和产品革新等方面的效应；(4)这种并购对加拿大竞争的影响；(5)这种并购对加拿大民族工业、经济、文化和政治的影响；(6)这种并购对提高加拿大在世界市场上的竞争能力的贡献。考虑到外资并购对我国经济发展可能造成的多方面冲击，我国外资并购的审批标准也应采纳综合标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率等因素，使之既能通过外资并购的方式引进资金、技术和管理等并购方的所有权优势，又能防止并购方在国内市场上的垄断，同时促进国内相关产业的有效竞争并防止保护落后。

对外资并购的反垄断标准，国外普遍采用的市场集中度是判断外资并购后是否会形成垄断或实质上限制竞争的较好选择。所谓市场集中度，是指市场上的企业数目和它们各自市场份额的函数。在美国1992年《合并指南》第1节规定使用赫尔芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称HHI）说明市场集中，若企业并购后市场上赫尔芬达尔指数不足1000，则并购不具反竞争效果；若并购后市场赫尔芬达尔指数在1000到1800之间，且并购后较并购前的指数提高不足100个点，并购也不具反竞争效果，但若提高了100个点以上，则是反竞争效果而可能遭禁止；若并购后市场赫尔芬达尔指数达到1800以上，且并购后较并购前的指数提高了不足50个点，则并购不具反竞争效果，但若提高了50个点，特别是提高100个点以上，便可断定并购可能产生市场势力而可能遭禁止。德国《反对限制竞争法》第22条确定与美国《合并指南》不同测度方法。该款规定，就某种特定的商品或工业服务，如果一个企业至少占有其它的市场份额或者3个或3个以下企业共同占有其50%或50%以上的市场份额，或者5个或5个以下企业共同占有其2/3或2/3以上的市场份额，则可推定这个或这些企业已取得市场支配地位。两种测度方法相比，德国规定比较简单、直观、对比性强，而且这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是比较容易取得的数据，而赫尔芬达尔指数据的计算需要复杂的统计工作，操作不方便。所以，我国对外资并购的反垄断审批标准应该依照德国做法，并根据我国具体国情对合理限度的“量”的标准作出合理界定。

（四）外资并购审批程序由繁到简的转变

对外资并购的审批程序必须适应市场经济效率性的追求，实现由繁到减的转变，包括：(1)缩短审批时间；(2)减少审批环节、审批手续及审批机构；(3)增强审批的透明度，做到公开、公平、公正。

三、现有外资并购审批制度革新的几个特殊问题

（一）对外资间接并购的特殊规定

外资间接并购大体有两种模式：一是外国投资者通过在中国境内设立并由其控股的外商投资企业并购国内企业；二是外国投资者通过收购国内企业的原外资股东股权而并购国内企业，如“福耀模式”（注：1996年3月，法国圣戈班工业集团在香港收购福耀玻璃两家发起法人股东——香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股东的地位。——资料来源：刘李胜等：《外资并购国有企业——实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。）。外资间接并购对国内经济的负面影响甚至超过外资直接并购，表现在外国投资者可以通过间接并购方式规避有关外资并购法律，如其通过控股的外商投资企业（已取得中国法人资格）并购国家产业政策不允其外资控股或独资的国内企业，从而逃避外资并购的审批制度的控制，如外国投资者也可以通过直接并购和间接并购的方式隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而规避外资并购审批制度的反垄断标准。因此，外资并购审批制度应对外资间接并购作出特别考虑，其除对外资间接并购的各种方式作出明确的规定外，还应针对外商间接并购产生的不同于直接并购的特殊问题作出专门的规制措施（比如将外商对被并购企业直接与间接持有股份合并计算；对某些外商控股的外商投资企业对国内企业并购视同外资并购等），以达抑制和消除外资间接并购产生的各种危害。

当然，上述外资间接并购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的并购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内企业之间并购的法律内容；后者的发生常常是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素决定外资并购审批制度对间接外资并购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接并购方式规避国家产业政策和竞争法方面。

（二）对外资“增资扩股”并购的特殊规定

目前，外国投资者通过“增资扩股”的形式并购经济效益好的合营企业已经成为外资并购的重要形式。与前述外资间接并购相似的是，外国投资者通过“增资扩股”并购合营企业，极易规避外资并购审查制度与外资产业政策。但由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购之法律规制几近空白，因而成为外资并购审批制度应当解决之任务。具体言之，外资并购审批制度应规定在某些限制或禁止外资控股的产业不允许外国投资者运用“增资扩股”式并购，杜绝外国投资者以此方式规避外资产业政策的行为。同时法律应规定合营企业章程与合同还应设立合资企业增资的效额和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过，设立此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员的恶意增资的否决权。

（三）与外商出资比例规定相协调

规定外商出资比例的做法为大部分国家采用，其实质是体现东道国对外国资本的准入程度的控制。这种控制并不是在于在某一行业完全排除外国投资者，而是在外商投资企业中增加当地资本的参与，从而有助于促进外商投资企业溶入东道国的的经济体制。目前各国对出资比例法律规定大体有两类：一是在不同的行业，适用不同的投资比例，对于本国越重要的行业，外商投资控股比例的限制越严格；二是规定一个适用国内一切行业的出资比例。后者又可细分为：(1)有下限而无上限，如我国外资法；(2)有上下限，可在此幅度内选择，如土耳其外资立法；(3)无上下限，只有一种选择比例，如东欧各国立法多采用49:51的比例。

我国现行外资法对外商出资比例的规定显得过于简单，表现在：一是只规定一个适用国内各行业的比例；二是只规定出资比例的下限而无上限的规定。凡此这些都与外资并购审批制度不协调，主要表现在以下几点：(1)不能与外资并购审批制度的外资产业政策标准相协调，体现不出外资产业政策对外资并购准入的鼓励、允许、限制以及禁止等指导精神。(2)不能与外资并购审批制度的维护国家经济安全的目标相适应，未能正确体现出外资并购不同行业的企业对国家经济安全的影响的轻重程度，从而增加外资并购审批制度对国内重要产业的控制目标的实现难度。鉴于此，有关法律应对外商出资比例问题作出合理规定，具体包括：一是规定一个适用国内一切行业的比例，可只作下限规定而不规定上限；二是对不同的行业作出不同的上限规定，对于鼓励和允许外资进入产业，上限可为100%，对于限制外资进入的产业，应根据其对国家经济安全的重要程度分别给予最下限至100%之间的上限规定。只有这样，外资并购审批制度对外资通过并购形式的进入程度的具体把握才能有效实现，并防止或减少外资并购给我国经济安全带来的负面效应。

【参考文献】

[1]郑海航主编《中国企业兼并研究》，经济管理出版社1999年出版，第160页。

[2]刘李胜等：《外资并购国有企业研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。

[3]肖冰：《外资审批制度的法律问题研究》，《现代法学》1997年第5期，第86页。

外资并购论文例7

主题词：外资并购税收筹划

外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。

笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。

1.我国税法对外资并购的规制

我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。

外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。

以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。

1.1税法对外资并购的一般规制

1.1.1.股权并购税收成本

1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：

(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。

(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。

(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。

1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：

在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。

1.1.2资产并购税收成本

1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本

1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税

(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税

(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。

(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。

(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。

(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。

(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。

(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。

(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。

(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。

1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本

(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。

(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。

(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。

(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。

1.2税法对外资并购的特殊规制

1.2.1税法对并购目标企业选择的影响

为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。

1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定

纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。

我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

2.外资并购中的税收筹划

2.1并购目标企业的筹划

目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：

2.1.1目标企业所处行业

目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。

2.1.2目标企业类型

外资并购论文例8

次贷危机为寻求国际化的中国企业提供以较低价格并购国外企业的良机。力求拓展新利润增长点的跨国企业也对具有庞大潜力的中国市场表现出强烈的兴趣。这种本土资源对外的高依赖构成了产业安全的潜在威胁。中国经济受来自于外部和内部负面因素的影响，也面临着前所未有的挑战和机遇。外部经济环境的恶化以及当前经济结构中所暴露出的问题，使得经济增长方式和产业结构的转型更加迫切。

2008年中国的并购市场的发展态势也体现了这一趋势。“清科集团对2008年中国并购市场的研究显示，截至11月30日的2008年前11个月里，中国TMT、生技/健康和能源三个行业在研究范围内的并购事件总数达113起，其中已披露的并购总额达249.33亿美元。此外，跨国并购案例披露的总金额达122.39亿美元。”1

这使得国内不少人开始关注外资并购我国企业后是否会造成垄断，是否会危及我国产业安全，进而危及经济安全乃至国家安全。因此，本文试着从产业安全的角度出发，分析新形势下外资并购在我国的现状及对我国产业安全的影响，并提出维护产业安全的对策。

一、新形势下外资并购的现状分析

随着中国加入WTO经济发展的热潮，2005年以来，中国境内又展开了一系列的外资并购活动。短短十余载，外资并购2对我国本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经相当严重3。

如今跨国公司通过“斩首”行动把中国的龙头企业并购光，技术力量收编光，民族品牌消灭光。照如此发展下去，上世纪中国的情况即将重现，中国将再次成为外资的附属。现在世界500强已有470家落户的中国，各地政府还在努力地为跨国公司造窝4。

美国学者海默认为，由于企业存在的垄断优势和市场存在的不完全性特征，对外直接投资成为现实需要。科斯的内部化理论认为，企业只要通过对外直接投资使相应的交易变成企业的内部交易，实现在企业内部的交易比通过市场交易具有更低的成本。沃尔特·艾萨德认为不完全劳动力市场上存在的劳动力成本差异、市场购销存在的贸易壁垒，以及政府的政策等使得对外直接投资成为现实需要。

这些理论都表明，对外直接投资是企业降低成本、利用全球资源、提高效率的需要，而企业并购是跨国公司对外直接投资的最优方式之一。目前美国的金融危机波及全球，给国际金融市场造成了一定程度的冲击，而我国宏观经济依然保持强劲增长，人民币持续升值，体现了我国庞大市场对外资的强大诱惑力，外资并购成为我国主要的外资进入方式。

笔者总结，新形势下外资并购的特点如下：

1.跨国公司掌握目标企业控制权的意图强烈

与2000年以前相比，现在跨国公司在投资并购中控股的比例明显提高，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或相对的控制权5。外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌并参与国际市场竞争加大了难度，还在一定程度上垄断了我国市场6。

2.跨国公司重点并购重要行业的骨干企业

跨国公司利用国企改制和地方推进国有产权改革的时机，针对重要行业的骨干企业，加快了并购步伐。并购对象以实力较强的金融机构和工业企业为主。21世纪跨国公司在华并购的10大个案中有4个被并购方都是金融机构7；其他领域的龙头企业也成为外资追捧的热点，如格林科尔对科龙、美林的并购，达能对乐百氏、娃哈哈的收购，日本朝日啤酒对康师傅的并购等等8。

3.跨国公司采取的并购方式不断创新

跨国公司的并购都有很强的目的性，那就是达到对并购目标的完全控制并尽可能实现对市场的垄断。因此跨国公司在并购中为了达到目的，采取逐步措施，不断创新并购模式。上市公司越来越受跨国公司的关注。或者先成立合资公司，然后收购上市公司的核心资产。跨国公司已把并购上市公司作为进军我国市场的跳板9。或是为了得到一家企业，跨国公司先合作后合资，合资以后大力虚化，虚化之后亏损，中方坚持不住了，就实行收购，使合资企业最终变成跨国公司的独资企业10。

二、外资并购对我国产业安全的影响

（一）产业安全的界定

关于产业安全的概念、表现形式、评价等，国内已经有了一些研究成果。张幼文教授认为，产业安全是指战略性产业需要掌握在本国手中，如IT产业、材料产业、装备产业等现代重工业11。也有人认为，产业安全是指在对外开放和国际竞争的条件下，国家的重要产业能够保持相对优势，在资本、技术和市场等领域不受跨国资本的左右，从而实现本国利益的最大化12。不管如何定义，“产业安全”这一概念的实质没有发生改变，即一个国家的特定产业能够在资本、技术和市场等领域保持相对优势，不受跨国资本的左右。相较于经济安全13来说，产业安全是一个微观层面的概念。

（二）目前外资并购使我国产业安全面临的主要风险

1.外资并购严重削弱了企业的自主研发能力

在我国从事研发活动的跨国公司多数从事适应性研发活动，跨国公司在我国设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，新技术、关键技术仍掌握在外方人员手中，创新能力仍在跨国公司母国。跨国公司并购企业后，企业自主创新的投资决策权被股权左右，外资企业利用各种手段取得控股权，从而夺得自主创新权。缺乏品牌和技术创新后的国内企业，只能高度依赖于跨国公司，企业独立发展的空间狭小，发展后劲严重不足。

2.部分产业过度并购造成行业垄断，打破原有的市场结构

可以说，目前一些行业外企的市场份额集中度较高，如通信设备及计算机制造行业排名前5位的企业中有3家外商独资企业，一家外资控股企业；电梯行业排名前5位的有2家外商独资企业，2家外资控股企业，1家中方控股合资企业；轮胎行业前5位的有2家外资控股企业；在化妆品、洗涤用品等充分竞争的行业，外资企业的市场份额集中度要更高些。

较集中的市场份额客观上增加了垄断的可能性，因为与跨国公司相比，国内不同产业的企业普遍缺乏强大的竞争力，一旦外资企业占据控股地位，凭借技术、资金、规模、品牌等优势，有可能实现垄断。如果外商并购造成了垄断，不但会控制国内市场，而且还容易制约内资企业、国内品牌的成长和技术进步，从而影响我国的产业发展14。

3.外资并购造成我国重要资源大量流失，打破我国生态环境平衡

跨国公司把在母国受到限制的一些污染行业转移到我国，使一些地区的土壤、水源，以及其他生态遭受破坏，而我们并未从中获得多少实际的利益。目前资源已经成为我国经济发展的瓶颈，大量战略性资源的外流将加剧我国经济发展与资源供给的矛盾，环境问题威胁着经济可持续发展的目标，阻碍了经济持续稳定健康的发展15。

（三）外资并购对我国产业安全的积极影响

与发生在发达国家之间的跨国并购不同的是，发展中国家发生的跨国并购对东道国企业绩效产生了更多的正面影响。相对于发展中国家企业，西方发达国家的跨国公司具有的厂商优势明显，更容易有效地转移厂商优势，实施并购后重整，从而有利于提高并购后企业的绩效。“最明显的例子发生在阿根廷。根据阿根廷国家统计调查局对1992年--1996年间国内跨国并购企业调查发现，这些企业比没有发生跨国并购的企业，在平均销售额、生产率、出口、投资支出和资本品进口等方面获得更快增长。亚洲的韩国、马来西亚等国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥的轿车工业、中东欧市场转型国家的跨国并购实践也表明跨国并购还会显著提高发展中东道国企业的技术水平、管理能力，并且带来新的公司治理结构，提高东道国目标企业的竞争力。”16

在对发展中国家的行业结构和市场竞争方面的影响上来说，当并购的是处于困境、濒临倒闭的小企业，并使之变成有竞争力的新企业并发展壮大后，并购行为就促进了发展中国家的市场竞争，并优化了行业结构。甚至在有些情况下，跨国并购还撼动了发展中国家某些企业的垄断地位，这对发展中国家市场的有效竞争是非常有利的。

总之，跨国并购对发展中国家产生的正面影响主要包括以下几个方面:

1.增加产业资本

跨国并购作为外国直接投资的重要方式之一，对增加我国的产业资本具有极其重要的作用。据商务部外资统计，2000年以来，中国东、中、西部吸收外商直接投资新设立项目（企业）数、合同外资金额和实际使用外资金额均实现了稳步增长。2005年，全国新批准设立外商投资项目数、合同外资金额和实际使用外资金额分别为44001个、1890.6454亿美元、603.2469亿美元。大量资本的注入，为我国经济的发展提供了坚实的基础。

2.促进整体产业的管理水平

外企经过多年的运营已经形成了一个有序的管理体系，某些企业被具较高管理水平的企业并购后，新的管理体系替换旧的管理体系，可以提高管理效率，充分发挥此类被并购企业的潜力，同时也提高了并购企业的管理水平。

3.优化产业结构

外资并购17对于加快国有企业改革和重组步伐，推进国有经济战略调整，提升我国的产业结构，规范和发展我国的资本市场无疑具有相当重要的意义。由于过去受计划经济的影响，我国许多部门已经成为“小而全”，“大而全”的门类齐全，相互封闭的独立体系。这导致了大量的重复建设，合理的经济体系和协作被割裂。而且企业小而分散，集中化程度偏低。通过企业并购可以促进生产和资产的集中，增强企业在市场上的竞争力，并且使大、中、小型企业形成互补、协作的关系，形成合理的分工格局18。

三、维护产业安全的法律对策

（一）美国FINSA的立法理念及关于外资并购的规定

美国是世界上外资并购国家安全审查立法最先进的国家之一，其外资并购国家安全审查立法的最新发展能为我国的相关立法提供有益的启示。

美国《2007年外商投资与国家安全法案》（FINSA）及其《实施细则草案》对外资并购交易设置了一些安全性的规制“阀门”。其关注的外资“控制”行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股，但只要是通过在董事会占有席位、投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权利，无论该项权利为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制性的行为。这说明CFIUS（美国外国投资委员会）在分析一项特定的并购交易是否导致外资“控制”时，其关注的焦点是该外国并购方是否具有决定有关影响美国商业实体利益的公司重大事项的一种影响力或者主导力，这些重大事项包括但不限于公司对财产的处理、对日常运营的筹划、对公司合同的处置、公司自身存续的重大事件以及与以上各项活动相联系的公司章程的修改。而且无论这种影响力或主导力是已经实现还是可能实现，也无论是通过何种方式实现，都不影响对“控制”的判断19。也就是说，美国法不仅仅局限于外资控制行为的外化形式，更关注行为的实质。可以说，其设置的关于外资“控制”行为的标准比较严格。

（二）我国维护产业安全的对策

外资并购有利有弊，不能无所限制，更不能一概否定。如果过于强调外资并购中的自由竞争，显然我国企业缺乏竞争优势，外资大规模并购我国企业会使一些本身缺乏竞争力的国有企业失去原有市场，若任由这种态势发展，可能导致外商控制我国部分龙头和骨干企业、操纵和影响一大批协作配套厂家，从而抑制我国民族产业的发展。相反，如果对外资并购中的自由竞争过多限制，实行本国保护主义，又会影响外资的进入，反而不利于我国经济加入全球化进程参与国际分工，不利于我国企业的成长，也不符合市场竞争优胜劣汰的规律20。

要合理充分地利用外资，切实维护我国产业安全，尤其是金融、能源产业安全。首先要确立政府的正确角色，充分发挥政府在利用外资过程中的作用；其次要建立健全我国的相关立法。现有的法律中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》都没有关于国家安全的规定；《反垄断法》第31条是关于外资并购国家安全审查的规定，但不明确。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对国家经济安全的问题有涉及，却没有给“国家经济安全”下定义。再次要建立产业安全预警体系，维护产业安全，大力发展民族品牌，强化民族产业尤其是龙头企业建设。具体来说：

1.转变政府职能，正确定位政府角色

要转变政府职能，正确处理开放、发展与产业安全之间的关系。要依靠政府的引导作用，矫正市场机制内在缺陷，贯彻国家意志，保障产业安全。要有明确的产业发展战略，整体规划产业发展和企业改革，对于战略性产业和重要企业，要有外资进入的战略规划。对涉及战略产业和重要企业的并购重组，应该坚持国家战略利益至上的原则，并处理好国家战略利益、企业商业利益以及长远利益与短期利益之间的关系，在对外开放中保持自主、发展自我，形成竞争力，实现相关产业的安全21。

2.建立规范化的资产评估制度，防止国有资产的流失

为了防止国有资产流失，政府要做到：(1)要改革、创新和完善我国的国有资产管理体制。明确国有资产所有者，切实明确出资人与经营者的权与利的关系。(2)要遵循市场规律，建立科学规范的产权交易机制。(3)尽快建立权威的资产评估机构。(4)改进和完善国有资产评估方法。对有形与无形资产都要有量化指标，应将企业的商标、商誉、市场占有率等无形资产纳入评估内容。(5)加强监督机制，严防在出售国有企业时低作价、乱作价，杜绝资产评估过程中的“寻租”现象。

3.加强跨国并购法制建设，完善我国的产权交易市场

完善跨国公司并购的法律体系，制定明确、具体、严格的操作规程，依靠法律、制度手段来规范跨国公司并购。特别是在保护知识产权、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及项目审批和办事效率等方面，都存在急需改进的地方。规范产权市场行为，形成统一、开放、竞争、有序的产权交易市场，为外资并购创建良好的交易平台。同时，应建立健全国家安全审查相关立法；完善《反垄断法》关于外资并购垄断倾向的规制，明确反垄断审查部门，严格限制外资的控制行为。为规制外资并购行为提供完善的法律制度。

4.构建产业安全预警体系

加强产业安全监测预警，建立龙头企业数据直报系统和外资并购案例库，分析、判断产业发展走势，关注产业集中度变化，及时预警信息，实现产业保护工作前置化，为提高产业竞争力制定应对预案22。

要在定量与定性相结合、规模与结构相结合的基础上，建立产业安全预警体系，确保产业安全。产业安全势必将影响我国的经济安全，关注不够将使我国的产业控制力下降，影响经济，但关注过度又将会使我国外资利用的良好势头受到影响，进而影响我国的进一步开放和经济的发展。因此，要建立合理和准确的产业安全预警体系，全面而又准确地预警产业安全状况。既要考虑到总量指标，又要进行结构性分析。分析相关企业数量比例，同时兼顾相关企业的地位，全面而又准确地预警产业安全，以利于国家采取相应的政策措施，保证相关产业安全23。

5.依法干预垄断倾向

跨国公司并购我国企业的一个主要目的就是取得垄断利润。目前，跨国公司已在我国的许多行业形成垄断的态势，而且随着跨国并购活动的日益活跃，这种态势还会继续向其他行业蔓延。外资垄断会带来我国社会资源的浪费和效率的降低，抑制我国企业家才能的发挥和企业的正常发展，因而我国政府是通过制定一些行业准入方面的限制政策进行适度干预的24。以市场机制为主，行政手段为辅，法律为保障，预防外资对某个行业的垄断。要控制相关重点和核心产业的外资利用，调整和引导外资投资产业的方向和经营范围，在资本市场开放的情况下，规制外资并购，实现经济安全目标。要通过不断完善相关法律，特别是反不正当竞争法和反垄断法，实现既遵守国际规则，又维护国家产业安全的目标。同时，要注意市场失灵的存在，必要时借助于行政辅助手段，避免行业垄断，保证国家产业安全25。

结语

无论是发达国家，还是发展中国家都十分关注产业安全问题。产业是否安全的确关系到国家经济的稳定，国民的福祉。但是，我们也应注意，在利用外资的过程中，特别是利用兼并这种外资形式时，不能对这种利用外资方式的作用持完全消极的态度，不能一概地禁止外资的并购，不能一谈到外资并购就认为会危及到产业安全。如果我们把所有的外资并购都提高到可能威胁国家安全的角度，那么就是作茧自缚，使自己在吸引外资的活动中处于不利地位。

暂且以杨德新教授的话作为结语，产业安全的保护一定要保证其独立性，尤其是法律的执行性，否则过度的保护还会重蹈三鹿奶粉事件的发生。不是所有的民族产业都一律要受到保护，要根据国情，对于适合竞争的产业大力放开，对于关系国家命脉的应该加以控制，关键是要界定产业安全的度26。

【注释】：

作者介绍：张利改河北法学杂志社。

1畅言.2008年前11个月报告：《中国跨国并购交易活跃，能源行业并购增长迅猛》，《资本市场》2009年第1期，第102页。

2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条：本规定所称的外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”），或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

3黄新祥：《外资并购中民族品牌保护问题的思考——从可口可乐并购汇源果汁所想到的》，《商场现代化》2009年第4期，第132页。

4李炳炎：《外资并购加速，威胁产业安全》，《科学决策月刊》2007年第6期，第36页。

5聂名华：《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》，《社会科学辑刊》2004年第4期。

6范伟丽：《外资并购的反垄断法规制探讨》，《河北法学》2009年第5期，第166页。

7他们是中国交通银行、深圳发展银行、中国平安保险股份有限公司、浙江第一银行,并购总金额达213.14亿美元。

8李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。

9李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。

10刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。

11王蔚：《傅文龙.产业安全与贸易救济全国学术研讨会综述》，《山东财政学院学报》2008年第6期，第83页。

12刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。

13国家经济安全，是指一国最为根本的经济利益不受伤害，主要体现在以下这些方面：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康、增长稳定、发展持续；在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力；不至于因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击和遭受过多的损失；能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机。国家经济安全涉及的领域很多，当前尤其要注意维护能源安全和金融安全，因为它们都事关一国的经济命脉，在经济安全中具有至关重要的地位。具体参见：《聚焦四中全会：如何认识维护国家经济安全？》，

经济安全实质上是国家利益、国防能力、政策目标等即使在内外环境均不利的条件下都能得到保障的这样一种经济和政权机构状态。评估标准有：经济发展水平和国际竞争力；资源潜力及其发展能力；资源、劳动利用效率；经济发展空间完整性；社会稳定和防止、化解社会冲突能力等。具体指标为生活水平和生活质量、通货膨胀率、失业率、经济增长率、预算赤字、国债、参与世界经济的程度、黄金和外汇储备的状况等。国家经济安全具有：国家性、根本性和战略性等特点。万君康等学者将经济安全分为金融安全、信息安全和产业安全三部分，认为金融安全是国家经济安全的核心，经济信息安全是国家经济安全的基础环节，而产业安全是国家经济安全的基本内容。具体参见：《国家产业安全理论研究综述》，由此笔者认为，经济安全是宏观层面的概念，而产业安全是具体层面的概念。可以说，只有具体维护好我国各产业安全才能保护经济安全。

14郝红梅：《外资并购中的产业安全问题》。

15刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年第1期，第246页。

16冯丹妮、李凌：《跨国开购对发展中国家的影响》，《知识经济》2008年第7期，第35页。

17一国利用外资和吸引跨国公司的进入具有一定的阶段性,而利用的方式又因不同的阶段而不同,其对东道国的产业安全的影响也不同。一个发展中的东道国引资的初级阶段,主要表现为东道国企业和跨国公司的合资和合作,在这一阶段,因为处于发展中的东道国的市场还不太完善,市场的外部交易成本较高,跨国公司对东道国的相关政策、消费习惯、文化等还不熟悉,此时,采用并购方式的成本是最高的,而合作合资方式成本最低,新建投资居于两者之间。因此,初级阶段跨国公司更多地选择合资合作方式进入。对东道国来说,由于在发展初期,绝大多数产业处于成长状态,竞争力不强,外资利用也更多地选择合资与合作,并对外资进行相应的资金比例限制。在这一阶段,相应的产业风险较小,一般不存在产业安全问题。第二阶段就是独资阶段。与跨国公司的合作和合资,促进了东道国经济的发展,市场发育也已逐步成熟,跨国公司也了解了东道国的经济、法律和文化环境,政策性风险降低,跨国公司的独资就成为最优选择。所以,很多资本、技术密集型企业更多愿意选择独资形式,使得投资者拥有全部的管理权限。这一方式使东道国相关产业的风险增加,产业安全问题逐渐体现。第三阶段就是并购阶段。随着独资方式的进一步发展,跨国公司在获取规模经济和范围经济的需求驱动下,并购将成为跨国公司的重要选择,在这一时期企业并购要比新建具有优势,并购比较容易获得所有权优势,可以提高效率和企业的反应速度,能更快地进入市场,获得速度上的优势。因此,在成本、战略等目标的驱动下,企业并购成为最佳选择,而这一方式在一国经济转型和逐步开放过程中将会使东道国的相关产业产生安全问题,容易使东道国难以控制相应的产业发展。参见：王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第92页。

18王苏生、王丽、黄建宏、李金子：《跨国公司并购对我国的影响及产业安全观》，《特区经济》2008年第3期，第246页。

19ProposedRulesPertainingtoMergers,Acquisitions,andTakeoversbyForeignPersons,31C.F,R.FederalRegisFederalRegister,Vol.73NO.79,April23,2008p.21869.转引自王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论<中华人民共和国反垄断法>第31条的实施》，经济法网，

20慕亚平：《探析我国外资并购中的反垄断规制——兼评《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的反垄》，国际经济法网，

21王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第95页。

22《揭秘可口可乐收购汇源失败的原因》,全球塑胶网2009年4月15日网讯。

23王培志、黄琪：《构建产业安全预警体系，保障我国产业安全》，《观察思考》2008年11月29日。

外资并购论文例9

根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：

1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：

1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）

汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：

1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）

并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：

1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇

10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”

举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3．投资总额的限制

内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：

1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准

一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：

4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准

1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准

1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管

国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

外资并购论文例10

2002年我国以527亿美元，居全世界吸引外资直接投资总额之最，我国正成为全球吸引外商直接投资的热点地区。在1999～2000年合并热之后，虽然全球的兼并与收购数量大幅减少，2003年比2002年减少了40％以上，但是入世后国民经济的快速发展使得中国却以不断增长的并购交易数量和交易金额居于亚洲领先地位。根据汤姆森金融公司对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购占16%，约为38.4亿美元。但相比于世界跨国直接投资的80%以并购方式实现，我国目前以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右，因此我国外资并购具有很大的发展空间。

近年来，中国政府放松了限制，出台了一系列有利于外资参与国有企业改组改造的法律法规，公布了《外商投资产业指导目录》（修订）和《中西部地区外商投资优势产业目录》、《上市公司收购管理办法》等法律法规。修订后的政策将原来禁止进入的电讯、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类投资项目，减少限制类项目达2/3，在原来禁止、限制进入的行业，外资通过并购方式也可以快速进入。国务院有关部门相继出台的《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购国内企业暂行规定》，对外国投资者参与国有企业并购重组作出了具体的规定，放宽了外资并购主体和外国投资者并购中国境内企业的出资比例等。这些改变，大大加快了外资并购国企的步伐。随着社会主义市场经济体制的不断完善，中国将加快外资并购国企进程，大力发展资本市场和其他要素市场，积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资，推动了国有经济布局和结构的调整。

2外资并购国企的动机

外资并购国有企业，是作为一种产权市场中的商业行为与企业发展战略，综合起来大致有以下动机：

2.1利用国企优势，布点全球战略

我国国有企业具有自己的特点，它们在技术、人才、管理、设备、品牌等方面有优势,作为中国产业的龙头企业，深受外资并购者的青睐。跨国公司同国有企业早期组建合资企业，其目的之一是利用我国劳动力成本低、原材料价格便宜等优势，降低生产成本，占领中国市场。外资如今并购国有企业，是为了更有效地整合和利用这些资源，降低经验成本曲线，和其全球战略相一致。特别是在第二产业的制造业，外商通过多年的合资，已经同不少国有企业建立起产品联盟，获取了不菲的市场收益。现在并购国有企业，为的是在产权交易中获得更大收益，并通过产权交易达到产业上的全球协同，使其成为全球战略的一部分。

外资并购国有企业后，可迅速进行全球业务上的战略整合。如香港华润集团公司通过收购多家啤酒厂国有股,使其在短短几年内迅速成为中国的三大啤酒集团之一，其业务分布南北东西都有，在中国这个世界上最大、并且还在迅速发展的啤酒市场上建立了较合理的布局，其中并购国企发挥了关键作用。也有一些外资并购国有企业通过拓展相关业务，进一步加速公司内的业务融合。如加拿大格林科尔公司（世界第三大制冷剂企业）用5.6亿元和4.2亿元的价格分两次收购了科龙电器34.06%的股权，就是为了实现制冷剂与电冰箱的业务融合，以电冰箱副业推动制冷剂主业发展，并取得了良好的成绩。

2.2为在竞争中后来居上

中国经济增长持续强劲，投资环境看好，吸引跨国公司纷纷来华投资。那些捷足先登的企业取得了直接投资的先发优势。于是，较晚进入中国市场的跨国公司，特别愿意采用收购国有企业的方式，缩小同竞争对手之间的差距，以便后来居上。典型的例子是1998年柯达公司收购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光器材公司，将先进入中国市场的日本富士公司甩在了自己的身后。这从另一方面可以看到，中国国有企业经过改革开放已积累了一定的资源优势，如一定能力的生产基地和营销网络，收购国有企业就可以取得更大的后发收益。

2.3资源外取动机

改革开放20多年来，许多国有企业在中国市场中形成了许多较外国公司而言具有相对优势的资源，如营销网络、具有一定能力的生产基地等。这些资源，往往是外资所不具备的，虽然某些国企从表象上看不具备这些优势，但它们通过注资和对技术、劳动力、管理、设备、营销渠道等各种资源和无形资产进行整合，使国有企业改善经营管理，盈利能力大幅提高。一些外资收购国有企业，目的就是为了获取这些具有相对优势的资源。例如，柯达公司收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家公司，目的之就是为了获取三家企业的生产能力，虽然这三家企业在并购之前都是亏损企业，但这并没有影响柯达公司的决定；阿尔卡特公司通过收购国有股达到控股目的,原因之一是为了获取和利用上海贝尔的营销网络，这个营销网络对阿尔卡特公司开展其在中国的业务是十分重要的。

2.4充分利用中国的改革开放政策，开拓中国市场

中国众多的人口、广博的地域所形成的潜力无限的市场，对国外公司无疑是有巨大诱惑力的。例如，中国是世界上第一大啤酒市场、第一大手机市场、第四大汽车市场并且很快将成为第二大市场，从上面这些简单的数据就可以看到它们对相关的跨国公司意味着什么。德国大众汽车公司作为世界六大汽车公司之一，目前在中国的利润占其全部公司利润的80%以上，中国不仅仅是一个巨大的市场，而且是一个有利可图的市场。同时，中国经济的持续快速增长、政治和社会的和谐与稳定进一步增大了对外国公司的吸引力。

随着市场经济的发展，我国政府相继出台了《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《利用外资改组国有企业暂行规定》等一系列法规规定。这些政策已经突破了以前外资只能采取间接方式并购投资国有企业的限制,确立了外资并购国有企业的合法地位。这是外资难得的市场机遇,谁抓住了这一机遇,谁将在中国市场立足更稳。中国利用外资先后经历了合资、后合资和并购国企的三个阶段。目前的并购国企,具有广阔的前景，它是在中国资本市场不断完善和国有企业改革深入发展中出现的新机遇。聪明的外资能领悟到中国外资政策的转变精神,懂得并购国有企业的无限商机，为进一步开拓中国市场服务。

2.5其他国际惯例下的跨国并购动机

跨国公司并购国企同时也存在着在别的国家并购存在的相同动机。例如，通过并购，可以使跨国公司绕过关税壁垒和贸易摩擦,有效地实现内部化管理，降低交易费用；可以降低跨国公司进入新行业的障碍，减少原有企业的抵制，避免引发价格战；可以降低发展的风险和成本；可以使跨国公司将自己在东道国的潜在竞争对手转化为合作伙伴，加强竞争优势，形成自己的价值链；可以使跨国公司实现合理避税，如采用换股并购方式可以免税，或者通过先转换为可转换债券，再转换为股票实现免税。另外，如果跨国公司并购国有亏损企业，还可以根据国际惯例，利用亏损递延条款享受东道国的免税政策。

与组建一个新的合资企业相比，并购国有企业，是跨国公司更为便捷的资本转移方式和快速盈利途径。中国有10万亿国有资产存量和1000多家上市公司，为外商提供了巨大的选择空间。中国入世后，外资普遍倾向于采用并购国企的方式取代传统的合资或独资，在于它能够缩短建设周期，加快投资周转速度，以实现更快更好地盈利。一般情况下，收购企业比新建企业形成一定的投资规模所需要的时间可缩短2～3年。

3外资并购国企的效应分析

经营机制的僵化和管理水平一直是制约国有企业发展的根本问题。在企业形成了巨大的内部利益而无法从内部突破时，只有借助于外部的力量来打破阻碍改革的利益链条。跨国公司正是这样的一个外部力量，其雄厚的资本和高水平的公司治理模式，是国企改革走到今天最需要的东西。但外资并购国企，尤如一把双刃剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响，具有不同的效应：

3.1正面效应

3.1.1有利于深化国有企业产权制度改革，建立现代企业制度

现代企业制度是适应市场经济发展的企业制度，为了建立现代企业制度，我们需要在产权、公司治理结构等方面做相应的调整。为了形成有效的公司治理结构，解决国有企业出资者行为不到位问题，一些竞争性领域的大型国有企业产权结构实现多元化，已经是一个明确的改革方向。据统计，我国目前拥有国有企业近40万家，对其进行资产重组至少需要资金3万亿元。面对如此庞大的国有资产，要使其产权结构多元化，国内非国有投资者能力明显不足，而跨国资本则是重要的现实来源。目前，跨国公司正在全球范围内进行新一轮战略性资源重组，这为我国引进优质的外国资本提供了千载难逢的机遇。因此，利用好外资是有利于我们国企的改革。

3.1.2有利于国企竞争力的提高

跨国公司不但拥有雄厚的资本实力，而且拥有强大的研发能力、先进的技术、庞大的营销网络、先进的经营理念和管理方法。因此，吸引跨国公司来华投资，不仅可以引进大量的资金，更重要的是可以引进技术、营销、管理等知识资本，促进我国企业战略重组和技术升级，提升企业的竞争力。而要想迅速提高国企的技术研发能力、经营理念和管理水平，往往需要较多的时间和较大的资金，而跨国公司的进入，可以部分解决这些问题。

3.1.3能够使国有企业资产存量变现获得大量的资金，有利于国企改革

这些资金一方面可用于企业发展，另一方面可用于弥补社会保障资金的不足，为解决国有企业改革过程中富余人员的安置问题扫除了障碍，为深化国有企业改革创造条件。国有企业由于历史原因，存在着大量的富余人员，解决好他们的安置问题，是国企改革的重要问题，而最大的问题是资金的问题，即人员安排的资金，外资的并购可以为我们提供安置富余人员的资金。

3.2负面影响

3.2.1产业安全和经济安全受影响

目前，国内一些行业的龙头企业被外商控股后，使外商占有相当的市场份额，特别是在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，有不少已被外商占有约1／3的市场份额。如果我们完全不加以控制，就有可能损害我国的相关产业和国家的经济安全，在这方面拉美国家为我们提供了宝贵的教训，特别是在关系一些国计民生的战略产业上，一定要保持本国企业的控制权。

3.2.2冲击我国现有企业

外商并购国有企业与国内企业的兼并不能同日而语，跨国公司具有雄厚的资金，一流的管理和技术水平，全球化的运作经验，国内企业往往很难抗衡，如果不对其加以控制，就有可能造成大量的国内企业受到严重冲击，损害我国的国有经济，不利于我国一些新兴产业的兴起，对此，我们要保持清醒的认识，不能因为一些外资所带来的暂时利益而放弃了长远的利益。

从上面我们可以看到，外资并购国企是有自己的战略目标和动机，它所带来的影响也是各有利弊，对此我们要有充分的认识，保持清醒的判断，只有这样才能在对外开放的过程中，兴利除弊，不断成长壮大。

摘要伴随着当前中国入世后各项开放政策的陆续实施，外资并购国企成为关注的焦点。外资并购国企，有它自己的动机和目标，尤如一把双刃剑，对我国经济产生积极影响的同时也有其不利的一面。因此，对外资并购国企要有充分而又正确的认识。

关键词外资并购国企动机效应分析

科技创业

当前，经济全球化和新经济浪潮汹涌澎湃，国际跨国并购活动规模越来越大。与此同时，我国经济结构正在进行战略性调整，国有经济改革进入关键阶段，加入WTO更使我国直面国际竞争，外资并购国企也一浪高过一浪。本文就当前外商直接投资中的并购国有企业问题，探讨了外商控股并购国有企业的动机及正负效应。

参考文献

1董雪梅．我国企业兼并的发展现状及对策分析［J］．经济问题，2002