诚信原则法律论文例1

法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。

一、诚实信用原则司法适用的具体情形

本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：

（一）宣示性适用

“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪影公司诉上海雪影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。

（二）解释性适用

“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”5本案中，因为《著作权法》无法涵盖所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”6中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“人”一词作了扩大解释。在此类案例中，法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。

（三）补漏式适用

“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案7”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案8”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。

二、诚实信用原则司法适用的缺陷

学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”9非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：

（一）裁判缺乏论证说理

这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”10中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。这种状况的出现不但没有加强裁判理由的严密性，反倒容易引起当事人的争辩和误解。充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。

（二）裁判结果极不确定

“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”11中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

三、诚实信用原则司法适用的限制

（一）穷尽法律规则方可适用

当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：

1.法律规则本身模糊不清时

一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。

2.法律规则内容存在漏洞时

理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。所以在司法实践中，需要法官创造性运用法律思维来弥补法律漏洞。诚实信用原则赋予了裁判者以自由裁量的权力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方对法律进行解释和续造的权力。相比立法机关通过修法来弥补法律漏洞，更加灵活、有针对性。

3.法律规则显失公平时

诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。由此可见，倘若出现适用诚实信用原则的裁判结果与直接适用法律规则不一致，法官也不能轻率的超越法律规则而直接适用诚实信用原则。“法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显的导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。”12

（二）禁止向“一般条款逃逸”

法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”13。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。

法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。

（三）不得导致“法律的软化”

在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”14。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入――这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”15如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。

结 语

综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。

注释：

1.张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。

2.北大法意――精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）

3.《最高人民法院公报》2004年第5期。

4.《最高人民法院公报》2006年第5期。

5.《最高人民法院公报》1997年第1期。

6.《最高人民法院公报》2007年第11期。

7.《最高人民法院公报》1990年第3期。

8.《最高人民法院公报》2003年第2期。

9.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。

10.《最高人民法院公报》1998年第1期。

11.《最高人民法院公报》2005年第10期。

12.葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用―一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。

诚信原则法律论文例2

一、导言

诚实信用原则（以下简称诚信原则）一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚（80年代中后期才开始），但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。那么，我们到底研究出了什么？与域外理论研究相比，我们处于什么水平？有何经验教训？今后研究的方向是什么？本文就要试图追寻这些问题的答案。

二、我国学界对诚信原则的研究现状

（一）我国学界对诚信原则基本理论层次的研究

1.诚信原则的概念

研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其概念。

由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我们先来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官的空白委任状[1]；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者[2].

在对域外观点进行吸收借鉴的基础上，我国学界形成了关于诚信原则的六种概念：第一，“语义说”。认为诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。[3]第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。[4]第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。[5]第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[6]第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。[7]第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。[8]当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这一立法者意志。

以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识的不断深入。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于抽象，不易把握，“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研究成果。如果说前五种概念都局限在客观诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则这一地位不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提出。它试图使诚信原则名副其实地成为民法的基本原则，试图以“社会契约论”中的保护契约[9]为基础，将债权法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。

2.诚信原则的本质

关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；[10]其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个有变化内容的自然法，而属于法源之一……且该原则是“未形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。[11]

我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者观点的基础上提出诚信原则本质为法律化的市场经济活动的道德准则，并且实质上授予了法院自由裁量权。[12]我国还有学者认为诚信原则本质在于“弥补成文法的不足并可产生强式自由裁量权[13]”。我国学者郑强认为诚信原则本质有三个层面，即道德心理层面、法律规范层面、客观事实层面。[14]

在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素湮没于其中，且过于复杂，不易把握。

3.诚信原则的功能

我们先来看看诚信原则事实层面上的功能。在这一问题上，我国学界经历了从单一认识到全方面认识的过程。早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现学界对此问题已有了较全面的认识，只是表述上还有差异。如梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能。[15]徐国栋先生则认为诚信原则的功能包括指导当事人正确进行民事活动（行为规范功能-笔者注），完善立法机制，承认司法活动能动性（授予自由裁量权功能-笔者注）。[16]梁先生所言第一项功能相当于行为规范功能，第二项功能包括行为规范功能和授予自由裁量权功能，第三项功能相当于授予自由裁量权功能，但没提到诚信原则对立法的指导作用，即完善立法机制功能，所以我认为徐先生关于功能的总结层次较清晰，内容较完整。

诚信

原则还有价值层面上的功能，那就是有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性），最终完成法律安全、正义、灵活诸价值的协调。[17]这是隐含在事实层面功能背后的具有法哲学色彩的更深层次的功能。

4.诚信原则的起源及历史沿革

从历史角度观察诚信原则有意义吗？我国不少学者认为20世纪才出现现代意义上的民法基本原则，那么在此之前的历史就没有必要研究了，因此我国关于诚信原则历史沿革的研究并不多见。

然而，正如徐先生所言，“如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则而另一些时代却有，联系不同时代的经济、政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。[18]”从中我们可以看出以历史主义的方法探究诚信原则的意义之所在。其实，历史主义研究方法的意义不限于此。如徐先生通过对罗马法的研究发现主观诚信和客观诚信曾统一于罗马法中，后来由于某种原因、通过某些环节分裂了，由此提出了“两种诚信说”的新观点，使对诚信原则的研究进入了一个新阶段。可见历史主义研究方法还有助于恢复事物本来的面目，为我们今天的制度建构、理论研究提供启发。

研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。

在起源问题上，有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种：其一认为起源于一般恶意之欺诈，[19]其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼，[20]其三认为起源于诚信关系。[21]观点三较为全面，因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩，而“诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约……而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西……[22]”，所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境，认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”，而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。[23]即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法，生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应，使诚信的古老道德观念步入法律领域，进而成为各国法诚信原则的最初源头。

通过以上分析可以看出，我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面，从单一视角到多角度的逐步深入的过程。

关于诚信原则历史沿革的研究，以徐先生为代表，他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程，[24]并通过这一历史，发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性，提出了“两种诚信说”的理论，使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时，也有学者将目光转向我国古代史上，从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则，以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。[25]”

5.诚信原则的宗旨与特点

在这一问题上，学界争议不大，学者们从不同角度对该问题作出不同表述，但实质内容基本一致，我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面，一为补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用），二为不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用），三为衡平性（即授予法官自由裁量权）。[26]

6.诚信原则的地位

我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始，最初对它作用认识不够，仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则（如诚信原则概念中的“语义说”），随后将它上升为合同法的基本原则，最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展，学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。[27]

当然，现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位，作为意思自治原则的例外或补充[28]，但其理由不充分，已有学者对其立论依据进行了批驳[29]，这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。

（二）诚信与其它相关因素的关系

1.与公平 莫塞认为诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为，公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度，而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点，认为公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。[30]

2.与公序良俗（公共秩序、善良风俗） 有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则，而公序良俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。[31]也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域（如处理限制经济自由的行为、暴利行为等），成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容，而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。[32]

3.与我国民法中其它原则的关系 这主要指诚信原则与我国民法中另立的权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则的关系。从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则，但既然立法上已将它们分开，就须在实际的操作中给它们作如下分工：“权利不得滥用原则主要调整涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上调整当事人的行为，诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。[33]”

（三）诚信原则在司法实践中的运用

诚信原则意味着在司法实践中授予法官自由裁量权，这是诚信原则最突出的个性，也是诚信原则研究中最实际的问题，是一切研究的目的之所在，但由于理论、实践、传统上的因素，对这个问题我国学界研究并不深入。

1.自由裁量权与诚信原则的关系

法官的自由裁量权，是指在个案的审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力。[34]

一方面，诚信原则授予法官自由裁量权。这是由于诚信原则内涵、外延的不确定性、模糊性，使得法官在具体规范缺乏明确规定时，可依据原则为指导，发挥主观能动性，在很大的余地内做出自己认为的最公正的选择。另一方面，诚信原则又限制法官滥用自由裁量权。法官滥用自由裁量权将会破坏法治，而剥夺其自由裁量权又会造成法律与规定的不适应性，所以诚信原则作为体现法律目的、精神的原则同样也为法官指明了行使自由裁量权的方向，尽管这只是最基本的约束。

2.诚信原则的界限

在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度也关乎行使自由裁量权范围的厘定。我国学界总的态度是，如果具体规定、判例、类推适用等方法可以得出与运用诚信原则相一致的结论时，不适用诚信原则，因为运用具体规定、判例、类推适用等方法的价值判断过程清楚，适当性易于判断，且有助于维护法律或判例权威，防止解释者恣意及诚信原则的滥用。只有当具体规定或判例的适用将违背诚信原则或

无此类规定时，才可运用诚信原则进行创造性的司法活动。[35]

3.如何控制自由裁量权的滥用

导致法官在司法实践中滥用自由裁量权是诚信原则可能造成的最大弊端。所以在司法实践中如何防止法官以诚信原则为借口，滥用自由裁量权就成了很重要的问题。

学界关于该问题较有代表性的观点是从立法控制、程序控制、主体控制三方面下手，控制法官自由裁量权的滥用。立法控制包括实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，提高法律的细密性，将一般法律原则细化为“个别的法律命题”或“下位概念”；程序控制包括实现司法独立、保持程序中立、当以原则修正现行法规定时，应报经最高法院批准；主体控制包括加强对法官品质、学识的要求，对法官实行高薪制、终身制，要求法官在判决书中列明判决理由，接受社会的舆论监督等。[36]

三、我国学界与大陆法系国家对诚信原则理论研究上的比较[37]

（一）相通之处 ：1.双方的理论研究都促进了立法、司法的发展，比如我国在诚信原则理论研究上颇具成果的学者参与、主持了统一合同法草案的立法草拟工作，再比如德国关于诚信原则的理论指导了判例，并对立法空缺以判例形式进行了填补。2.双方都注重对诚信原则的论理性研究。

（二）相异之处：1.我国对诚信原则注重从规则角度进行探讨，而大陆法系国家，以现代西方法理学的综合方法进行研究，不仅规则问题受到关注，而且价值和事实问题也同样乃至更加引起重视。2.我国的理论研究处于原始积累阶段，理论上的每一步发展都与吸收、借鉴域外理论有关，所以没有很多精力将吸收来的知识进行本土化改造，即不注重将域外理论与本国情况相结合[38]；而大陆法系国家早已经过了理论的原始积累阶段，注重在吸收外界理论的基础上研究本国问题。3.我国对诚信原则的司法适用尚处于起步阶段，这也制约了理论研究的材料、灵感，而大陆法系国家对诚信原则的司法适用已经相当纯熟了，使得理论界可以对判例、司法实践进行广泛深入研究，取得丰硕成果。

四、我国学界与英美法系国家对诚信原则理论研究上的比较[39]

1.在诚信原则概念的认识上有所不同。中国受理性主义的影响，注重对诚信原则的概念从多层面进行探讨、总结，形成的概念有六种之多。而英国，学界拒绝给诚信原则下一般性概念，美国与英国相反，对该原则从更广泛的视角上进行了多种定义。

2.中国注重从规范角度研究诚信原则，而英美国家更注重从事实角度加以探讨。这与中国对诚信原则研究的起步晚，司法实践中运用少有关。而英美国家，尤其是美国，因为其丰富的司法判例资源及哲学上的经验主义、实用主义和法学上的社会学法学的影响，使其在研究中更注重对相关事实的讨论。

3.研究范围上判例被置于不同地位。判例在中国理论研究中的地位远远不如其在英美国家理论研究中的地位。一方面，中国在司法实践中以诚信原则裁决的案件很少，同时判例不被认为是正式的法律渊源；另一方面，我国的学术传统是理性主义，注重概念总结，忽略分析观察，对仅有的一些案例未作深入分析，这些都限制了我国理论研究的水平。

五、我国学界诚信原则研究现状之评析

对我国学界诚信原则理论研究成果作了介绍，并与域外的理论研究进行比较后，我们可以对我国学界关于诚信原则的研究现状有一个大概认识。研究现状是为了将来，我们应对现状进行成败得失的总结，以便为将来的研究提供经验教训，指明方向。

总的来说，我国学界诚信原则研究有以下特点：

1.从理论研究的成果来源上来看，我国学者对诚信原则的考察多从比较法方法出发（尽管这种比较法方法的运用不充分[40]），对国外及台湾地区的相关理论成果进行了批驳与吸收，形成了自己比较综合的观点。可以说，我国对诚信原则研究的每一个进步，几乎都离不开对域外成果的进一步吸收借鉴。所以总体上，我国诚信原则的研究是建立在域外研究的基础上。这一方面有助于我们向先进理论的靠拢，另一方面也反映了我国的理论研究尚处于原始积累阶段，对先进理论还有些消化不良，不能很好地对其进行本土化改造（即与我国现行制度、特有情况相结合）。不少学者的论文通篇尽是对域外理论与案例的介绍就是证明。

2.从理论研究的对象角度来看，我国对诚信原则研究注重从规则角度进行，研究大多集中于对象的基本理论层次，如概念、本质、特征、功能等，尚未进入司法领域和个案的讨论。尽管相对于早期的研究，我国现在的研究已有所具体化（如对合同附随义务的探讨），但总体上仍没有对司法实践和判例进行广泛深入的研究。

造成这种状况的原因是多方面的，比如我国法律体系中不承认判例的法律渊源地位，实践中运用诚信原则的案例很少，理性主义的学术传统等。但判例对于诚信原则的理论研究又是很重要的，因为它可以使形式上非常抽象的诚信原则得以具体化，便于人们了解和遵守，在判例（即司法实践）中研究诚信原则可以增强理论的实用性，为理论研究提供一个新的领域，在判例中研究诚信原则，实际上就是研究法官如何依据诚信原则进行创造性司法活动，如何行使自由裁量权的问题[41]，这是域外理论研究的重点和我国理论研究的薄弱环节。

3.从理论研究的领域来看，我国的诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信（主要是指物权法中的善意-笔者注）的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论：学者一方面强调诚信原则应该贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信（如《物权法草案建议稿》在取得时效的规定中取消了主观诚信的要件-笔者注）。

4.从理论研究的方法来看，我国学界长期以来在理论研究中对历史主义、法哲学、比较法的研究方法运用不够，这限制了理论研究向深度广度的发展。[42]

六、结语-回顾与展望

尽管我国学界诚信原则研究现状存在种种不尽如人意之处，但我们与80年代的研究状况相比还是进了一大步，研究水平有所提高，研究视野有所开阔，并取得了许多新的研究成果。体现在：1.对基本理论的研究更深入，从单一到多样，从片面到全面。2.研究相对具体化。近年研究已把注意力投向如何依据诚信原则行使权利和履行义务，对合同的订立、履行、变更、解除和合同关系终止后的当事人权利义务都从诚信原则的角度进行了相对具体的探索（尽管还未具体到与案例紧密结合的程度）。所以，这种理论研究现状已为我国学界进一步拓展对本问题的研究作了必要和有益的知识准备。

我认为，今后研究应注重以下方面：

1.更全面地吸收、借鉴世界各国包括中国台湾地区的研究成果，并且将其与本国具体制度相结合。

2.加强从司法实践的实用层面研究诚信原则。

3.加强对主观诚信在物权法上的研究，进一步以“信”的社会契约论概念为基础统一主观诚信与客观诚信。

4.研究中加强对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。

总之，诚信原则的研究具有巨大的价值和很大的空间，我们既要看到我国学界对诚信原则的研究取得的成果，也要意识到研究中存在的不足，在总结过去的基础上，拓宽研究视野，改善研究方法，以便在更高的层面上取得更多的成果，更好地指导实践的进行。

注释：

[1] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年增订版，第77、78页。

[2] 转引自徐国栋：《诚信原则二题》，《法学研究》2002年第4期，第76页。

[3] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第21页。

[4] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。

[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国

政法大学出版社1995年版，第303页。

[6] 前引[1]，徐国栋书，第79页。

[7] 参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第11页。

[8] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2002年第6期。

[9] 保护契约，其内容为社会全体成员互相保证彼此保护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量，两种诚信都是对这一契约的信守。参见前引1，徐国栋书，第113页。

[10] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期，第23页。

[11] 前引[7]，郑强书，第12页。

[12] 前引[10]， 梁慧星文，第24页。

[13] 参见崔栓林：《对“质疑”的反思-与孟勤国教授商榷》，《法学》2000年第8期，第33页。

[14] 前引[7]，郑强书，第15页。

[15] 前引[10]，梁慧星文，第25页。

[16] 前引[1]，徐国栋书，第75页。

[17] 详见前引[1]，徐国栋书，第176到183页。我国学界对诚信原则价值层面上的功能探讨不够，这反映了我国学界诚信原则的研究与法哲学研究过于隔绝这一方法论上的缺陷。徐先生的书对这一缺陷是一个很好的弥补，本文限于篇幅，无法对徐先生的观点进行具体介绍。

[18] 前引[1]，徐国栋书，第4页。

[19] 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第319页。

[20] 参见徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，《法学研究》1989年第3期。

[21] 前引[1]，徐国栋书，第99页。

[22] 前引[1]，徐国栋书，第98页。

[23] 前引[7]，郑强书，第48页。

[24] 具体可参见前引[1]，徐国栋书，第80页到130页。

[25] 参见俞荣根：《诚信：一个历久常新的民法原则》，《现代法学》1993年第2期，第89页到92页。

[26] 前引[20]，徐国栋文，第55、56页。

[27] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第323页。

[28] 参见孟国勤：《质疑“帝王条款”》，《法学评论》2000年第2期，第137、138页。

[29] 前引[13]，崔栓林文。

[30] 前引[2]，徐国栋文，第77页。

[31] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》，1993年第6期。

[32] 前引[1]，徐国栋书，第45页。

[33] 前引[1]，徐国栋书，第129、130页。

[34] 屈茂辉、佘佐鹏：《论法官自由裁量权》，《南京大学法律评论》1998年秋季号，第51页。

[35] 前引[10]，梁慧星文，第27到29页。

[36] 以上内容参考了前引[1]，徐国栋书，第389页；前引10，梁慧星文，第27页；前引34，屈茂辉、佘佐鹏文，第56到59页；[日] 营野耕毅 傅静坤译《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，《外国法译评》1995年第2期，第44页。

[37] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第76页。

[38] 比如前引[10]，梁慧星先生文中，作者讲到诚信原则与判例时，没有注意到我国的判例不被认为是正式法律渊源，所以当法官没有具体规定可参照时，相对于判例，法官更可能在判决中援引民法基本原则，而不会像作者认为的那样，引判例而不引基本原则。

[39] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第91到93页。

诚信原则法律论文例3

    一、诚实信用原则在民法上的本来意义

    《合同法》第16条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此条规定,确立了诚实信用原则作为君临整个合同法的基本原则地位。诚实信用原则在我国法上成为普遍性原则,主要见于私法规定之中,如《民法通则》第4条、《担保法》第3条、《票据法》第10条、《个人独资企业法》第4条、《合伙企业法》第4条等。

    就诚实信用的定义,一般认为是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者的意志。①也即立法者为实现上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。诚信原则,论其性质,一含有“诚”的因素,诚已、诚人、诚物,不仅是当事人之间的信用利益,也包括第三人或公众的信用利益。二含有“信”的因素,即相对人于其所信,应不受欺,其正当期望不应失望。

    作为概括条款的诚信原则,其初适用于一般的恶意抗辩,其后渐次发达,适用范围由债之关系而不断拓展,各国在民法典中均有表述。我国台湾地区民法(第148条)则将诚信原则上升成为民法的基本原则。

    (一) 私法上诚实信用原则勃兴的缘由

    19世纪的法律学常把道德与法律孤立开来,所谓概念法学由此得以发达。概念法学的贡献,在于使法律学成为科学之一种。但概念法学无视法律社会的、伦理的价值,由此也抑制了法律学的进一步发展。此时,便需要诚实信用原则来作为调和法律与道德的媒剂。

    今日,私法学已由意思趋向于信赖,已由权利滥用自由思想趋向于权利滥用禁止思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。诚实信用原则在私法上便大有用武之地。

    (二) 诚实信用原则的制度机能

    诚信原则是公平正义的象征,不仅可广泛适用于权利的行使与义务的履行,而且对于法律的伦理性与当事人之间利益的均衡性,具有促进与调节的作用,诚信原则的适用就是正义观念的具体化。一般而言,诚信原则具有如下功能:

    一是为解释补充或评价法律行为的准则。大陆法系的诚信原则与英美法的衡平法颇为相近。

    二是为解释或补充法律的准则。法律条文通常为抽象的规定,适用于具体的案件时,通常需要运用“法律的解释”加以明确。解释法律有诸多的方法,但必须以诚信原则作为最高的准则。当法律规定有欠缺或不完备时,则需用“法律的补充”来加以填补法律漏洞,补充法律则更应以诚信原则为最高准则。

    三是为制定或修订法律的准则。法律是公平正义与诚实信用原则的表现,立法机关在制定或修订法律时应遵循诚实信用原则。在制定法律时,应将诚信原则的精神融入到具体的法条中,实现“诚信原则的具体化”。当法律变得不合时宜,适用的结果显然有违诚信原则时,则产生了修订法律的需要,修订的目标是使缺陷的法律得到修复而成为“良法”。如何制订“良法”,则仍应以诚信原则为指针。

    (三) 诚实信用原则的价值补充

    法律概念或条款,不仅有其规范目的,且应赋予其规范使命,使其带有价值。然而有些概念或条款,需要法官的参与努力,予以价值判断,才能具体化而得以操作使用。这类概念或条款称为不确定概念或概括条款(或称一般条款)。

    诚实信用原则为概括条款,其内容极为抽象,其具体化的过程离不开法官价值补充的努力。也正因此,诚信原则赋予了法官自由裁量权,使得法官有了一定程度上的造法功能,在机械法治主义下显出一些生机。

    (四) 诚实信用原则与权利滥用和公平等价有偿原则

    由于我国民法已另立权利不得滥用原则和公平等价有偿原则与诚信原则并立,由此发生三个原则的分工问题,从理论上讲,诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平等价有偿原则,但立法上已将他们分开,需对他们的界限进行划分。笔者认为:权利不能滥用原则主要调整涉及绝对权方面的权利义务关系;公平等价有偿原则和诚信原则主要调整相对权方面的权利义务关系,并且诚信原则主要是对当事人提出具备善意诚实的内心状态的要求,以此实现当事人外部利益关系的平衡,诚信原则的种种表现,莫不与当事人内心状态的要求有关,因此诚信原则可视为比其他两原则均上位的概念。

    二、诚实信用原则在税法上能否适用

    诚实信用原则由私法领域发展形成,可否适用于公法领域?如何适用?早期学说多持保留态度,认为私法上的诚信原则仅在交易中适用,公法关系中缺乏交易性质;且公法关系中国家享有种种的优越性,与对等的私法关系不同;公法关系中欠缺内部的亲密性,也与私法关系有异。

    (一) 否定说

    该说认为私法多为任意性规定,公法多为强行性规定,私法上意思自由原则,为公法上不许。公法具有严格性,法规所规定的必须遵守,诚实信用原则的主要作用在于补充法规的不足,如果适用于公法上势将破坏法规的严格性。

    (二) 肯定说

    肯定说认为,诚实信用原则可以适用于公法领域,但又有不同见解:

    1、由私法类推适用的理论。

    类推适用,即关于某种事项,现行法上尚缺乏规定,法院在处理此种事项时,得援引其性质相似之法规,以资解决。法的类推,可区分为法的内部类推与法的外部类推。内部类推,即于特定法之中,例如行政法、民法本身内部规定间相互类推适用的情形;外部类推,即如将私法领域中的规定类推于公法领域的情形。诚实信用原则能否适用于税法,属于外部类推,一般并不承认法的外部类推,因此民法与税法等公法部门之间并不允许互相类推适用。

    但有基于类推承认诚实信用原则适用于行政法的判例,例如1926年6月 14日德国行政法院判决中指出:“国家作为立法者以及法的监督者,若课予国民特别义务,于国民私法关系,相互遵守诚实信用的原则亦是妥当的。”即宣示了诚实信用原则不仅于国民之间,对于与国民相对立的国家(国家机关)也是妥当的。

    2、一般的法律思想理论

    基于一般的法律思想认为诚实信用原则于公法领域上是妥当的。往往与类推相混,须加以区分。类推,指其相关的法律原则不存在的情形,由其他所拿来的原则,将其适用而成立;而一般法律思想理论,与类推的情形不同,其相关原则并非不存在,由于该原则自始地存在,并非由其他原则借用而来,而是创新的公法领域中发现其中已经存在的原则使用而已。

    一直以来,大陆法系主张公法与私法的基本性质是相异的,排除类推适用的方式,采用一般法律思想理论,承认公法上有诚实信用原则的适用。即在私法与公法特别是行政法之间,以具有密切关系的一般性质的法律思想为前提,认为凡于私法规定的一般原则,虽并未规定于公法,不能当然说不存在于公法中。因此于私法规定之一般的法原则,也适用于公法,其并非基于私法规定的类推,而是既成潜在于公法的相同原则,只是私法对于上述原则较早发现。德国首次运用一般法律思想理论,主张德国民法第618条含有社会的保护思想,适用于公务员法;并且主张依民法第618条规定的法律上的规则,存在着一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依类推的方法,而是由创新的公法中取出,来补充行政上的缺陷,诚实信用原则也依此方法产生于公法中。

    3、由法的本质来观察。

    “法乃是由国民法意识所成立的价值判断”,法意识乃是肯认正当的行为以及不肯认不正当的行为,由该法意识所判断的事实构成将来行来的标准的规范。此所谓诚实信用原则,乃基于国民法的意识所成立根本法的要求,而于法之所有体系中均妥当,即无论公法或私法均妥当的——其本不认为公法与私法之区别——但由于所结合具体法要求不同,而产生诚实信用原则的限制。前述类推适用于与一般的法律思想理论,均以公法、私法的区别为前提而立论,法本质说否认该区别而立论,并认为诚实信用原则乃法共同的原则方属妥当,此乃二者间重大的差异。

    上述三种观点,笔者赞同一般法律思想理论。诚信原则外延不十分确定,但确是具备强制性效力的一般条款,对诚信原则的研究,只有深入到其产生变化的经济、政治意识形态条件中去,才能达到深刻,诚信原则作为大陆法系中独特的一条法律机制,在大陆法系范围内具有普遍性和一般性。其确立是对大陆法系追求法律绝对确定的补救。诚信原则以“善意及衡平”为内容。对于私法,可给予以道德的要素,使法律渐次近于伦理的观念。何况“善意及衡平”不仅为私法规范之目的,亦为公法规范之目的。在法律基础发生动摇之时,成为法律所视为最后的堡垒。诚信原则虽以社会伦理观念为基础,但其并非“道德”,而是将道德法律技术化,因为道德的本质为“自律”,而诚信原则具有“他律”的性质,基于法律与道德的相互关系,而成为法律的最高指导原则,对其他法律原则,具有上位原则的意义。其虽为客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则不限于民事活动,在公法领域、在税法领域同样适用。实际上,私法中发展成立的诚实信用原则,在税法领域已获致承认,各种学说、判例来看并无争论,争论的只是承认的法理。税收法律关系的建立,并非源自契约,而是依据法律规定,于有课税权的国家与国民之间成立。他们相互之间,在税收法律关系成立以前,已经建立了相互信赖关系。因此,不论税务机关或纳税义务人,出现相互破坏对方的正当信赖关系并给予对方经济性不利的背信行为时,应认为有扰乱税法秩序之嫌。

    三、诚实信用原则对税务机关的适用

诚信原则法律论文例4

诚实信用，在不同的语境下有不同的表达。以拉丁文表达为BonaFide，以法文表达为BonneFoe，直译均为善意。在德文中表达为TreuundGlauben，意为忠诚和相信。在日语中表达为“信义诚实”。〔月以英文表达为GoodFaith，其意为“真诚，善意；即无私和无愧于心的意图。”因为地域、环境、文化等的差异，在各个国家地区在语义上诚实信用有着各自不同的理解和意义，但是从法律意义上而言其实涵义都大是相似的。“诚实”就是真实，内心和所表述的要真实可靠；“信用”就是要遵守允诺的意思。诚实信用原则在合同法中具有重要的地位。其具体的内涵要注意在以下几个方面理解：第一，诚实信用原则是一种价值；这种价值是我们所认可和应该遵守的，是价值观念的共鸣。第二，诚实信用原则是一种行为事实形态。它表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为维护善意真诚、守信不欺、公平合理的价值评判而实施的一切行为。第三，诚实信用原则是要求公民应该所遵守的，同时它又是一项指导原则，在司法实践中可以给予司法机关指导并且填补法律上的空白与漏洞。注意以上三个方面就可以更加具体地理解诚实信用原则。诚实信用原则作为合同法中的一项基本原则，它是道德和法律的结合。在道德上诚实信用是合同中的最基本要求，是人与人合作的基本桥梁；在法律上，对于合同法中诚实信用原则的法定化，是对于合同的权益的保障，也是合同顺利的基础。

所谓的“现代”合同法主要是从两层含义而言的：其一是从时间段上定位，即20世纪以来的合同法；其二是从特征上划分，即不同于古典契约模式的合同法。在人类发展的历程中，伦理学是一门有着悠久而深远的学科。它是关于道德问题的学说，是道德思想、道德观点的系统化、理论化。诚实信用原则是道德向法律的演进，故此其与伦理学有着密不可分的关系。真正现代意义上的市民社会中的市民，应该是“经济人”与“道德人”双重个性的结合体和统一体。“道德人”应该有这样一种美德，即放弃私有观念，能够为集体或社会利益而牺牲一切。“经济人”是指在人类资源紧缺的条件下，以市场法则作为社会运行的一切法则，将一切予以商品化。合同是交易的载体，合同在完成交易的达成取得经济效益和法律保护的同时，还要注重对于交易伦理的建设。诚实信用原则在合同法中不仅仅是法律上对于合同的保障也是对于交易道德伦理的有力屏障。对于经济的发展，只有经济与素质的共同发展才可以使得经济更好地长远发展，才能实现市场利益的最大化。故此我们可以看出，在现代合同法中诚实信用原则具有一定的伦理价值。任何一项原则和法律的产生于存留其生后都离不开法哲学，在任何一个现代合同法的理论背后都有着法哲学的支持和光辉。新自然法学也被称为“复兴自然法学”，它是以主张自然法为特征的一门法学，新自然法哲学的思想核心集中于法律与道德的关系上。归纳其主要论点，包括以下内容：（1）法与道德是不可分的，离开法律的道德性来研究和分析法律是不可能的；（2）法律必须以某种道德原则作为基础；（3）正义是社会制度的主要美德，正如真理对整个思想体系一样，不合乎正义的法律制度，无论其效力如何，都应加以修改或废止。法律应作为谋求实施正义原则而规定的最好的方针，它具有道德方面的功能。从以上要点来看，诚实信用原则是道德的延伸所以它必然与道德是不可分割的，是以道德为基础的。诚实信用原则是正义的具有社会美德的原则。所以，诚实信用原则是有着法哲学为支撑的基本原则。综上所述，我们可以看到从伦理学和法哲学上都可以论证诚实信用原则在合同法中的价值基础。

诚实信用原则之所以能够成为“帝王条款”，就必须要求其功能性，在合同法中，诚实信用原则是一项基本原则，所以它对于合同法的功能性也就有着重要的价值。我们一般根据梁慧星先生的理论将诚实信用原则的功能归纳为三项： 第一，指导当事人行使权利履行义务的功能。就是说在当事人履行义务时，要符合社会和对方的利益，自己的行为是符合标准的。第二，解释、评价和补充法律行为的功能。即诚实信用原则适用之结果， 可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务， 亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权， 更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据或成立一般恶意之抗辩。第三，解释和补充法律的功能。法律的条文简明扼要，随着时代的进步社会的发展，法律本身就存在滞后性，而依据一个具体的原则指导，就使得法律在不违背立法精神的状况下具有了能动性和灵活性。此外， 在法律有欠缺或不完备而为漏洞补充时， 亦须以诚实信用原则为最高准则予以补充。以上三点实际上非常好地概括了诚实信用原则在合同法中的功能。我们看出了诚实信用原则在合同法中的重要作用以及其价值性和法律性。

参考文献：

[1]潘斌.论合同法中的诚实信用原则[J].中山大学学报，1996

诚信原则法律论文例5

政府诚信

基本原则

诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究,诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界,却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。

一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘

诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本,“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代,子贡向孔子请教治理国家的方法,孔子回答说:“足食,足兵,民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《论语》中“信”字出现了38次,频次虽低于仁(109次)、礼(74次),却高于描述德的多数词汇,如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令,而是让政府先取得民信。可见,我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。

近代中国,由于政治运动频繁,文化传承中断,再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素,导致政府诚信成为一个焦点问题。

上个世纪初,著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时,诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出,信任是经济交换的剂,并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出,诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是,福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时,将中国作为低信任文化的典型代表。④

美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。⑤同样可以说,一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。正是基于这种共识,在全国人大九届五次会议上,代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调,要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚,而当务之急是塑造政府诚信。⑥

与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则,又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下,将此意义的诚信原则引入行政法,用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的,即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则,是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?

持否定观点的学者认为,行政法作为公法,与私法不同。私法多为任意规定,公法多为强行规定,私法上意思自治原则,为公法所不能容忍。由于公法具有严格性,法律规定必须严格遵守,诚信原则主要作用在于补充成文法之不足,如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联,试将其论点整理如下:⑨

(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。

就肯定观点的学者来看,又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩

1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则,是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”

2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提,认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来,而是自始至终地存在于行政法中,只是私法较早发现了该原则而已。

3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认,不正当的事于公法和私法均不被承认,其根本要求乃诚信原则。因此,该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。

笔者认为,在上述两种截然不同的观点中,否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础,因此,越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则,因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时,我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此,在持肯定态度的诸学说中,“私法类推说”有欠妥当,而从实用主义角度观察,“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同,其区分仅具有学理意义。可以说,“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上,我们说诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从外部导入。

二、诚信原则在行政法上的地位

在肯定了诚信原则的存在之后,紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位,它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶? 在我国行政法权威教材中,根本没有诚信原则的论述,更遑论将其作为基本原则,相反,几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。 但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位,具体来说:

第一,随着社会变迁,传统意义上的三权分立根基开始动摇,行政权大肆扩张,侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。 政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中,必须遵循诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时,他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。

第二,现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同,行政作为给付之主体,开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质,已成为国家责无旁贷之职责。” 给付行政观念之产生,使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用,即是明显例证。而且,现代所谓的公法关系,与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同,根据其性质,可将公法关系区分为权力关系和管理关系。 在比重越来越大的管理关系中,除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定,否则受私法原理支配。例如,作为公法私法化典型的行政合同,当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中,如行政行为的撤销、撤回,一旦可能牺牲各种法益,仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。

第三,自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法,有学者洞察到这一变化,适时提出了“综合控权论”, 认为在控权方式上,规则性控制已经衰落,原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权,以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面,又发挥道德调节与法律调节的双重功能,实现对自由裁量权的有效控制。

第四,以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则,能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识,即“客观”取行为规则,“主观”取内心确信的含义。 民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离,尤其是对主观诚信没有予以充分重视。 行政法也存在类似的缺陷,即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如,行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实,而后者却不问主体主观心理状态。目前,行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则,这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系,因此,可在社会契约论的基础上,将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化,源源不断地具体化为法律规则,从而促进行政法的发展。

总之,诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程,贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要,而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反,目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化,将其视为具体原则足矣。

三、诚信原则在行政法中的展开

虽然与在私法中一样,诚信原则在行政法上也居于基本原则地位,但毕竟公私法之间存在质的区别。同时,诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念,如果运用不当,不但达不到塑造政府诚信的目的,反而可能成为行政主体主观擅断之工具,而如果为避免流弊弃之不用,又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此,对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。

(一)行政主体之间的诚信

诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,更重要的是要求以下三个方面:第一,相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权,而职权又包含权限和权能两项内容,所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。 行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二,避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风,严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现,如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定,就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三,一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为,除法律另有规定者外,行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

(二)行政立法中的诚信

诚信是人类社会存续所必要的道德,行政立法只有体现诚信原则,才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一,义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时,必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的,否则就是违反了诚信原则。第二,权力扩张要正当。扩张是行政权的本性,必须予以适当的限制。不能借行政立法之名,从部门本位出发,非理性地扩张行政权。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后,在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用,曾有过激烈争论,尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视,传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。 在承认必要时可溯及规定的同时,我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则,设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民,而不能随便反悔,这也是国家法律秩序连续性的表现。 由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,为防止行政机关规避法律,以行政立法之名行具体行政之实,坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时,行政主体也必须谨慎、节制与中庸。 第四,行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制,而是根据一般人所认可的基本需要,由道德原则演化而来的法律原则。一方面,诚信原则的内容不断具体化为实定法,行政立法应当实现法律的进化;另一方面,诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德。此外,诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。

(三)自由裁量领域的诚信

在行政法领域,行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制,已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用,因此,功效甚微。在缺乏实定法的规范下,若求对行政自由裁量权的司法控制,惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权,从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述,诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉,自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此,诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度,可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。

作为诚信原则具体化的合理性原则,在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国,这一原则又称韦德内斯伯里原则,已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国,作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围,它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国,合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言,美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在,平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充,而且为立法所确认。

借鉴西方法制发达国家经验,我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:

1.在主观上,行政主体行使自由裁量权必须出于善意,而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,都与主观诚信的要求相违背。

2.在客观上,行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”,首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”, 即行政行为的结果不能显失公正。其次,自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后,必须符合最少损害要素并具有平衡性,即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。

(四)行政合同中的诚信

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成,系以私法为成长园地。申言之,诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提,诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法,若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。

我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但特权不是一种必须行使的权力,当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,特权可引而不发。因此,行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立,须双方当事人意思表示一致,从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解,行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时,应受诚信原则的限制,以防营私舞弊;在缔约上,虽不须有明确的法律依据,但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中,行政主体应遵循诚信原则,履行附随义务,如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后,方可行使。

(五)行政指导中的诚信

行政指导是指行政主体就其管理事项,采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,自觉为一定行为或不为一定行为,从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式,我国政府在实务中广为使用,如指导性计划,往往能起到产业导向的作用,其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说,社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实,常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此,以诚信原则拘束行政指导的运用,实有必要。

当然,诚信原则的展开并不限于以上五个方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行为的撤销、撤回制度中,诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此,我们企盼行政主体潜心培育诚信观念,在具体行为中贯彻诚信原则,以塑造诚信政府形象。

注释

:①参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第76页。

②在行政法学界,仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则,没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》,《行政法学研究》2001年第3期。

③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》,《读书》1997年第11期。

④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第61页以下。

⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。

⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》,《中国青年报》2002年4月28日。

⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,《法制与社会发展》1999年第1期。

⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》,台湾《法令月刊》第41卷第10期,第167页。

⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2),台湾三民书局1998年版,第191页。

⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期。

11[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。

12在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别,可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第7页以下。

13参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第27页以下。

14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第193页。

15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,载城仲模:《行政法专集》(1),台湾1990年版,第126页。

16参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第167页。

17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第38页以下。

18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》,《中国社会科学》2001年第6期。 19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,《法学研究》2002年第4期。

诚信原则法律论文例6

政府诚信

基本原则

诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究，诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界，却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。

一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘

诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本，“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代，子贡向孔子请教治理国家的方法，孔子回答说:“足食，足兵，民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”，“自古皆有死，民不信，不立”。《论语》中“信”字出现了38次，频次虽低于仁(109次)、礼(74次)，却高于描述德的多数词汇，如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令，而是让政府先取得民信。可见，我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。

近代中国，由于政治运动频繁，文化传承中断，再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素，导致政府诚信成为一个焦点问题。

上个世纪初，著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时，诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出，信任是经济交换的润滑剂，并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出，诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题，它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是，福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时，将中国作为低信任文化的典型代表。④

美国法学家伯尔曼曾说过，法律只有被信仰，才能被有效执行。⑤同样可以说，一个诚信的政府，可以有效地降低执法成本，从而便利地推进法治。正是基于这种共识，在全国人大九届五次会议上，代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调，要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚，而当务之急是塑造政府诚信。⑥

与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则，又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下，将此意义的诚信原则引入行政法，用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的，即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则，是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?

持否定观点的学者认为，行政法作为公法，与私法不同。私法多为任意规定，公法多为强行规定，私法上意思自治原则，为公法所不能容忍。由于公法具有严格性，法律规定必须严格遵守，诚信原则主要作用在于补充成文法之不足，如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联，试将其论点整理如下:⑨

(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。

就肯定观点的学者来看，又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩

1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”

2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提，认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来，而是自始至终地存在于行政法中，只是私法较早发现了该原则而已。

3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认，不正当的事于公法和私法均不被承认，其根本要求乃诚信原则。因此，该原则构成法规范，并全面直接适用于所有法规范之中。

笔者认为，在上述两种截然不同的观点中，否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础，因此，越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则，因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时，我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此，在持肯定态度的诸学说中，“私法类推说”有欠妥当，而从实用主义角度观察，“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同，其区分仅具有学理意义。可以说，“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上，我们说诚信原则只能从行政法中发掘，而不能从外部导入。

二、诚信原则在行政法上的地位

在肯定了诚信原则的存在之后，紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位，它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶? 在我国行政法权威教材中，根本没有诚信原则的论述，更遑论将其作为基本原则，相反，几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。 但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察，行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位，具体来说:

第一，随着社会变迁，传统意义上的三权分立根基开始动摇，行政权大肆扩张，侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。 政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中，必须遵循诚信原则，否则，法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德，就不为社会所接受，也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时，他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权，在法无明文规定时，依据公平的要求进行裁判，对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。

第二，现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同，行政作为给付之主体，开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质，已成为国家责无旁贷之职责。” 给付行政观念之产生，使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用，即是明显例证。而且，现代所谓的公法关系，与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同，根据其性质，可将公法关系区分为权力关系和管理关系。 在比重越来越大的管理关系中，除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定，否则受私法原理支配。例如，作为公法私法化典型的行政合同，当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中，如行政行为的撤销、撤回，一旦可能牺牲各种法益，仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。

第三，自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法，有学者洞察到这一变化，适时提出了“综合控权论”， 认为在控权方式上，规则性控制已经衰落，原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权，以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面，又发挥道德调节与法律调节的双重功能，实现对自由裁量权的有效控制。

第四，以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则，能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识，即“客观”取行为规则，“主观”取内心确信的含义。 民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离，尤其是对主观诚信没有予以充分重视。 行政法也存在类似的缺陷，即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如，行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实，而后者却不问主体主观心理状态。目前，行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则，这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系，因此，可在社会契约论的基础上，将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化，源源不断地具体化为法律规则，从而促进行政法的发展。

总之，诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程，贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要，而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反，目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化，将其视为具体原则足矣。

三、诚信原则在行政法中的展开

虽然与在私法中一样，诚信原则在行政法上也居于基本原则地位，但毕竟公私法之间存在质的区别。同时，诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念，如果运用不当，不但达不到塑造政府诚信的目的，反而可能成为行政主体主观擅断之工具，而如果为避免流弊弃之不用，又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此，对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。

(一)行政主体之间的诚信

诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺，更重要的是要求以下三个方面:第一，相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权，而职权又包含权限和权能两项内容，所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。 行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二，避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风，严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现，如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定，就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三，一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律另有规定者外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

(二)行政立法中的诚信

诚信是人类社会存续所必要的道德，行政立法只有体现诚信原则，才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一，义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时，必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的，否则就是违反了诚信原则。第二，权力扩张要正当。扩张是行政权的本性，必须予以适当的限制。不能借行政立法之名，从部门本位出发，非理性地扩张行政权。第三，行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后，在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用，曾有过激烈争论，尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视，传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为，行政立法只要涉及的公益愈大，就愈可溯及。 在承认必要时可溯及规定的同时，我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则，设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民，而不能随便反悔，这也是国家法律秩序连续性的表现。 由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外，为防止行政机关规避法律，以行政立法之名行具体行政之实，坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时，行政主体也必须谨慎、节制与中庸。 第四，行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制，而是根据一般人所认可的基本需要，由道德原则演化而来的法律原则。一方面，诚信原则的内容不断具体化为实定法，行政立法应当实现法律的进化;另一方面，诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”，脱离现有社会的基本道德。此外，诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。

(三)自由裁量领域的诚信

在行政法领域，行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制，已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用，因此，功效甚微。在缺乏实定法的规范下，若求对行政自由裁量权的司法控制，惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权，从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述，诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉，自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此，诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度，可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。

作为诚信原则具体化的合理性原则，在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国，这一原则又称韦德内斯伯里原则，已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国，作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围，它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国，合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言，美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在，平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充，而且为立法所确认。

借鉴西方法制发达国家经验，我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:

1.在主观上，行政主体行使自由裁量权必须出于善意，而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素，都与主观诚信的要求相违背。

2.在客观上，行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”，首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”， 即行政行为的结果不能显失公正。其次，自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后，必须符合最少损害要素并具有平衡性，即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。

(四)行政合同中的诚信

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成，系以私法为成长园地。申言之，诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提，诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法，若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。

我们不否认，行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权，但特权不是一种必须行使的权力，当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时，特权可引而不发。因此，行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立，须双方当事人意思表示一致，从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解，行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时，应受诚信原则的限制，以防营私舞弊;在缔约上，虽不须有明确的法律依据，但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中，行政主体应遵循诚信原则，履行附随义务，如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时，更应遵循诚信原则，以必要性为前提，并在给予对方当事人合理补偿后，方可行使。

(五)行政指导中的诚信

行政指导是指行政主体就其管理事项，采用建议、劝告、说服与非强制性手段，取得相对人同意和协助，自觉为一定行为或不为一定行为，从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式，我国政府在实务中广为使用，如指导性计划，往往能起到产业导向的作用，其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说，社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实，常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此，以诚信原则拘束行政指导的运用，实有必要。

当然，诚信原则的展开并不限于以上五个方面，而在行政法的方方面面均有涉及，如在行政行为的撤销、撤回制度中，诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此，我们企盼行政主体潜心培育诚信观念，在具体行为中贯彻诚信原则，以塑造诚信政府形象。

注释

:①参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第76页。

②在行政法学界，仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则，没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期。

③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》，《读书》1997年第11期。

④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第61页以下。

⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第53页。

⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》，《中国青年报》2002年4月28日。

⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》，《法制与社会发展》1999年第1期。

⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》，台湾《法令月刊》第41卷第10期，第167页。

⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》，载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2)，台湾三民书局1998年版，第191页。

⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。

11[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第59页。

12在英语国家的法律及法学中，尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之，意在强调某些原则的极为根本性，有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别，可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页以下。

13参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第27页以下。

14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第193页。

15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》，载城仲模:《行政法专集》(1)，台湾1990年版，第126页。

16参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第167页。

17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第38页以下。

18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2001年第6期。 19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第4期。

诚信原则法律论文例7

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其中特别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

诚信原则法律论文例8

相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言，我国学者对诚实信用原则的研究还处于起步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究，我国学者对诚信原则的认识也不断深化，也形成了一批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看，笔者认为我国学者对诚信原则的研究主要分为以下四个学派：

1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的论文（《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的论述来看，可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信之分类[4]，不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析，并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可以统一于一般诚信中”的结论[5]，在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6]

2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于：其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》，等等。

3、扩张主义学派。有部分学者认为，诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[7]王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法之领域，至少应适用于公私法之交界领域。

4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言，此学派之研究就显得相当单薄了。据笔者所知，虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究，有比较方有甄别，方有相互的融汇提升；另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言，我国对此之研究就显得略微落后，因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见，比较主义学派理应独立一派，且必然发展为一派。

将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力？！” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文 中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群-公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈？” [9]公允说来，偏听则暗，兼听则明，孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据，但却给我们提出了一些警示，如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大，应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限制。

综观我国对诚信原则研究之现状，可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较为全面，但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄，而且缺乏结合案例对诚信原则的研究。因此，加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。

二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析

（一）诚信原则的起源及其发展历程

在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书。靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面-诚信要求和衡平权，都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对，对严正契约发生的纠纷按严正诉讼处理，对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼（笔者注：即严正诉讼）中审查的问题是：被告在法律上是否负有责任；而在诚信诉讼中则增加三个词，审判员的任务是根据诚信的要求（ex fide bona）来审查被告是否负有责任。这意味着，在诚信诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来，但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平权的统一。[13]

应该说，我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现，徐先生始终在不断从诚信原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵，另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说，历史并非简单的陈述，而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵，从而为其未来之发展指明方向。因此可以说，徐国栋先生之研究成果堪称国内之典范楷模。

（二）诚信原则的内涵及本质

关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16]即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。[17]亦有人认为还有“衡平说”[18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。

笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。

（三）诚信原则的本质特征

徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。” [22]正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。

诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。[23]

（四）诚信原则的地位

诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。

首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1.诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2.诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3.诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5.诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为—Eine Rechtsausübung，die gegen Treu und Glauben vers？？t，ist unzul？ssig.）[25]于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。

其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。[27]台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。[28]由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。

再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30]

同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31]

（五）诚信原则的功能

梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：①指导当事人行使权利，履行义务的功能。②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[33]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交易费用的经济功能。[34]在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：①作为司法填补立法空缺的合法基础；②私法诉讼中合法辩护的基础；③为在私人合同中重新分配风险提供制定法基础。[35]

综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：①衡平功能，即均衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有billiges Recht这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典（BGB）157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36]J其实际上就是允许法官通过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法典157条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” （笔者注：原文为—Vertr？ge sind so auszulegen，wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体制。[37]因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而翔实的第一手资料。

诚信原则法律论文例9

国际法基本原则的形成和发展经历了一个漫长的过程，它和其他国际法的所有原则、规则与制度一样，国际法基本原则的形成与发展不是一蹴而就的，而是在整个国际法发展过程中逐步形成与完善的。马克思主义哲学认为事物是不断发展的，作为国际法基本原则也是在不断发展的。

 

一、诚信对国际法基本原则的发展

 

“诚信”作为社会治理的一个法律概念、术语、原则或规则，通常与“善意交替使用。一般认为，虽然诚信概念可以追溯到人类社会的最初时期，其最直接的起源是罗马法。所谓“诚信”，就是法律主体或法律行为者以忠实于自己的目标的方式遵守承诺并为实现其达成的目标真诚和有效地开展工作。如今，诚信原则在世界上所有法律体系中都发挥着重要作用，无论是欧洲大陆法系或者英美普通法系，还是社会主义法系，都以诚信作为基本的法律理念和原则。诚信原则适用的普遍性在于，它不仅是各国国内法和区域法的基础，而且构成国际公法、国际私法和国际经济法的核心。诚信原则适用的广泛性在于，它不仅适用于以民商法为代表的私法领域，而且同样也适用于宪法、行政法等公法领域。虽然诚信原则在欧美学者的国际法著作、教材或论文中已有比较广泛的论述和传播，但是在中国的国际法学界则缺少系统的阐释。

 

在今天和未来国家间相互依存、彼此合作不断加强和全球化不断扩展与深化的国际大环境下，主权国家推行诚信建设的战略和举措必须与国际法上的诚信原则相适应。只有这样主权国家的诚信建设才能与不断提升做一个负责任的大国之战略相匹配。这是因为，在当今错综复杂的国际社会中，主权国家相互的诚信至关重要。诚信是维持正常国际秩序和构建和谐世界的根本所在，是国际稳定的可靠保障。联合国国际法院前院长贝贾维法官曾指出，诚信能使一国预料其伙伴的行为举止，国家遵守诚信就是考虑到其他国家的合法期待。

 

(一)诚信是一项一般法律原则

 

诚信作为一项一般法律原则，它起源于国内法，其适用由来已久且适用领域广泛。各国实践表明，诚信原则的适用范围已经突破了商法、民法等私法领域，如今在公法领域也有较普遍的适用。诚信原则是世界上各大主要法系共有的一般法律原则。诚信原则之所以构成一般法律原则，既适用于国内法，又适用于国际法，其根本原因在于，诚信亦如正义、公平一样体现的是法的本质、精髓和基本价值。诚信原则作为国际法上的一般法律原则，其主要功能是解释习惯国际法规则和条约条款，并在国际法规则缺失的情况下起到填补空白的作用。正如国内民法学家王利明所指出的，“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义”。这一精辟的论断同样适用于国际法。

 

(二)诚信是一项习惯国际法规则

 

诚信作为一项习惯国际法规则由来已久。被公认为国际法鼻祖的格老秀斯在其名著《战争与和平法》中就明确断定，“诚信应得到遵守不仅仅是其他原因，还有为了和平的希望不至于泡汤。”联合国的一系列文件对诚信的反复重申同样应被视为已确认诚信为习惯国际法规则。诚然，并非所有的国际法律文件均明确规定了诚信原则，甚至更多的公约并未对诚信作出明确规定。但是，这并不影响国际法律界认可这些公约的解释和义务的履行应遵行诚信这一习惯国际法规则。

 

二、诚信构成国际法基本原则的内涵

 

诚信构成国际法基本原则，作为国际法各领域早已确立的基本原则之一，甚至是最重要的基本原则，已经成为国际法学界的普遍共识。如果没有此项基本原则，整个国际法可能就将面临着崩溃的危险。

 

首先，诚信之以所构成国际法的基本原则，归根结底是国际关系的特点所决定的。国际社会基本上是一个横向关系的社会，尽管在特定的区域社会形成了一定程度的纵向权力结构或超国家因素的治理结构(如欧盟)。但在这个平行的社会结构中，国家作为主要的行为主体，彼此之间是一种平等的关系，相互无管辖权。一个国家的独立和管辖权要获得他国或整个国际社会的承认和尊重，除了自身具备国家的四个客观要素(即确定的领土、定居的居民、政权组织和主权)之外，其政权必须在国内取信于民，即政权具有合法性和体现民意。在国际上，也要取信于其他国家或国际社会，做到国际诚信。国际诚信不仅需要国家靠自身的合法性和良好的国际形象或声誉取信于其他国家，同时也需要其他国家真诚地表示承认该国家实体存在的合法性并愿意与之建立外交关系和其他正常的关系。

 

其次，诚信是国际交往与合作的基础。在当代外交活动中，“建立信任机制”、“增进信任”和“建立互信”已经成为世界各国共同的呼声。在当代国际社会，不论各国政治、经济、文化上的有何差异，真诚地开展合作不仅是各国的国际法义务，而且在各国治理和全球治理中必不可少，势在必行。

 

最后，诚信符合国际法基本原则的构成要件。国际法学者对于国际法基本原则概念的表述和理解并非完全一致，尽管大都认可国际法体系中有基本原则和具体规则之分。例如，著名的英国国际法学家布朗使用的则是“国际法一般原则”概念，“是指习惯法规则、第38条第1款第3项(意指《国际法院规约》)中的一般法律原则或者是在现行国际法和国内法的类推基础上通过司法推理得出的逻辑判断。”

 

诚信原则法律论文例10

诚实信用原则，无论是在大陆法系还是在英美法系，都是受到特别重视的民商法基本原则。依据学者考证，诚实信用原则最初发端于罗马法的恶意诉讼。随着社会的发展，近代以来，在《德国民法典》和《法国民法典》中，诚实信用原则被规定为合同履行的准则。自《瑞士民法典》把诚实信用原则规定为民法的基本原则之后，大陆法系国家大多通过立法及司法实践将其确定为民法的基本原则。虽然有着不同的法律发源，英美法系也对民商事法律中的诚实信用原则置之特别重要的地位。可见，诚实信用原则已经成为当前世界范围内，普遍认同和适用的民商事基本原则。

一、诚实信用原则在民商事法律中的地位

诚实信用原则在我国的《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”以及《合同法》中第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”民商事法律规范中对诚实信用原则都有着明确的表达，尤其是在合同法中将诚实信用原则确立为基本原则，对于发展我国社会主义市场经济，具有十分重要的意义。民商行为规范主要来自于市场主体之间的交易行为规则，无强制约束力的市场交易规则，久而久之，在经过被国家权力予以认可之后，一般民商事交易规则成为具有法律效力的行为规则。这对民商事的规范化发展以及市场交易秩序的建立具有重要意义。

诚实信用原则就是这样一个典型的市场交易基本准则，民商事法律规范中，将其普遍认为是“帝王条款”即该条是指导民商事法律适用以及主体行为的最高行为准则。这对引导市场主体的交易行为以及法官的自由裁量权尤其重要。

二、民商事法律对诚实信用原则的要求

诚实信用原则作为民商事法律中的“帝王条款”其有着深刻的历史以及社会背景的。尤其是在《合同法》中，对规范双方的市场行为有着更高的要求。

（一）诚实信用原则与先合同义务

按照传统合同法理论，在合同成立以前，双方当事人之间不存在任何权利义务关系，彼此并不承担任何责任。因此产生了基于恶意磋商或者不诚实协商而导致一方权益受到侵害的情形。如何对受侵害的一方权益进行保护，这成为摆在合同法面前的问题。“我国在合同法中明确将诚实信用原则引人合同订立阶段，扩大了诚实信用原则在合同法中的适用范围，并且在第42条第2款中以开放性条款的形式使缔约过失责任成为我国合同法的一项一般法律原则，就此而言，立法是具有先进性的。”

（二）诚实信用原则与合同中义务

《合同法》明确规定在当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这主要规定了在合同订立后的交易过程中的诚实信用的要求，之所以法律作这般规定，是因为合同中义务成为约束双方行为的主要内容。规制合同中的双方当事人，对维护交易秩序，保护当事人的合法权益具有重要意义，也最具有效率。“诚实信用原则能兼用法律及道德手段限制权利人以迁回的方式规避法律来扩张自己的权利；同时使一些违反取缔性规定、伦理道德及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。”

三、诚实信用原则在民商事法律中的适用

（一）诚实信用原则对成文法律规范的补充

制定法在具有确定性和可预期性的同时，其弊端就是滞后性。因而其无法对所有的社会问题进行迅速的反馈和规制。在此时，优于法律的稳定性要求，不能将法律的修改进行的过于频繁。此时，则需要从法律解释以及法律原则的使用角度，对成文法律的不足进行补充性的使用。“按照诚实信用原则来解释当事人所创设并对各方均为有利的法律关系，或者接触对当事人不利的某种已有情势变迁或失去交易基础的法律关系，当契约所包含的内容不足以根据但书进行解释时，法院可以援用诚实信用原则进行创造性的解释，推导出契约所需要的新义务。”

（二）培养诚实信用观念，以及完善诚实信用监督约束机制体系

诚实信用原则不仅是法律的一项基本原则，其本身是发源于社会一般观念。“诚实信用原则本身是市场经济活动中形成的一种道德规则，后上升为法律原则，而且其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且最终扩及于一切民事权利的行使和一切民事义务的履行，成为民法之基本原则。”

如何在民商事法律中充分的发挥“帝王条款”的功效，成为民商事法律学者所追求的重要问题。此时则需要从社会一般大众观念入手，构建诚实信用的社会舆论与交易环境，同时还需要完善信用监督与约束机制，这对于违反诚实信用原则的行为的法律谴责。

四、结语

法律的遵守最终还是需要主体内心的自觉认同，最终作为法律原则的诚实信用和作为道德的诚实信用共同维护市场经济的秩序。诚实信用原则具有规范功能和社会功能。诚实信用原则是民法的一个基本原则，它本身是来源于人类基本的道德追求，反映了人类社会生产和协作的基本要求。而国家权力将其的法律化的一种状态，也是由商品经济和市场经济的本质要求决定的。与此同时，良好的诚实信用道德能为诚实信用原则的功能充分发挥提供内在条件。因而可以说诚实信用功能的发挥离不开其道德基础。

参考文献：

[1]张蕊.浅析我国合同法中的诚实信用原则[J].安阳大学学报,2004(3).