法律事务论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律事务论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：

一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。

二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。

三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。

四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。

企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：

一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：

1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。

2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。

3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。

三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

企业法律事务工作的功能

企业法律事务工作的功能主要三项：

一、预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。

二、挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。

篇2

1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]

2认识错误对刑事责任的影响

2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况：

2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。

2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。

2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。

2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。

2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。

2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。

对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。

2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。

2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。

2.3.5打击错误打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。

2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：①危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。②行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。④犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。

2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。

关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。

摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。

关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系

参考文献：

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一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点

1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制，会计师事务所开展的法律服务业务，很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾，专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务；但具体到每一个问题的解决方法，又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。

专业性表现为：一是结合传统业务，对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践，通过深入了解企业的实际，为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为：一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析，提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况，进行综合整改。

2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得，必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验，这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性，法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。

技术性表现为：一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律，并能熟练运用。可操作性表现为：一是会计师事务所开展法律服务，其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后，能很自如地进行整改和执行。

3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务，具体表现在以下几方面：（1）会计师事务所接受委托，开展专门的法律咨询和服务业务。（2）客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时，常常向会计师事务所咨询。（3）会计师事务所为客户经办业务时，常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。（4）会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验，会计师事务所作为中立的社会组织，为国家的立法提出建议，在执法和司法中提供法律服务；政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计，如国务院稽查特派员及其他专项审计，或接受法律方面的咨询。

4、强制性和自愿性。强制性表现为：会计师事务所开展如审计、评估等业务时，必须严格遵守国家法律，并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为：一是会计师事务所是社会专业组织，出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因，自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性，会计师事务所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社会性。效益性表现为：一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时，要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时，额外进行的法律服务，要考虑时间性和效益性。社会性表现为：会计师事务所为树立良好形象，常参与社会的一些法律援助活动，这表现出一定的社会性。

二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位

从广义上看，会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看，会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位，应处理好法律服务业务与其他业务的关系，并要认清与其他方面的关系。

1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看，其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元，其中，咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展，德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括：管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务，必须发展全面的咨询服务业务，这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才，并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面，开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。

2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务，但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下，小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务；大所聚集了各种类型人才，既可以开展小所进行的业务，也能开展诸如经济案件证据鉴定，内部管理制度建设的法律咨询服务，上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务，接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然，这种划分只是相对的，有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。

3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析，我国注册会计师行业还处于发展阶段，其法律服务业务仅处于起步阶段，但我们应以高起点发展，并规划好各阶段的发展蓝图，实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析，我国会计师事务所发展水平参差不齐，大多数执业水平不高，每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后，定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。

4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到，正确处理好二者关系，能够相互促进，共同提高，并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面，会计师事务所开展其他业务时，应关注委托方经营行为是否合法，并为开展法律服务业务积累相关信息；另一方面，若对一个单位既提供法律服务，又开展其他业务，会计师事务所可以相互参照各种业务的信息，并相互映证。

5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看，会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务；二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务，但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务，这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征，或者就是独资或合资的律师事务所，其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。

当前二者法律服务的区别主要表现在：律师事务所开展的一些主要业务，会计师事务所还不予获准经办，如律师事务所能直接参与法律诉讼程序，经办刑事、行政、民事等各领域的业务；而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。

尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一，但笔者认为：二者的法律服务是相互联系的，从长远看，二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样，如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定；律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问；相互获取对方占有的客户资料；相互聘请对方工作人员参与自己的工作；签订协议，进行某些业务领域的长期合作；合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为，二者均是独立的社会中介机构，尽管二者所坚持的执业原则不尽相同，但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时，可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股，但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股，并按控股方业务性质进行注册，只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会（注册会计师协会和律师协会）管理，否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。

三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策

1、转换机制，改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后，这对事务所的生存与发展提出挑战，要求有更大的发展，要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看，法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机，勇于转换自身机制，抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中，注册会计师就是审计，我们应放眼世界与未来，转变传统观念，站在更高的高度去开拓业务。

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一、历史文物是承德市旅游业发展的重要资源

历史文物是人类智慧文明的遗产，是人类历史文化的重要载体，是非常宝贵的历史文化资源和现代旅游资源。承德市是文物古迹比较集中的城市，国家级的重点文物保护单位就多达20余处，省级重点文物保护单位达到60多处，比如：仅世界知名的承德辟暑山庄内，就有380多处清代皇帝题词牌匾的大小建筑。此外，还有被誉为“小布达拉宫”的折叠普陀宗乘之庙，外八庙喇嘛教寺庙群，明代金山岭长城等等，具有非常丰富的文物资源和历史文化积淀。因此，承德市先后被国务院授予了首批“历史文化名城”、“中国十大风景名胜区”之一、“中国旅游胜地四十佳”之一、中国优秀旅游城市、全国历史文化名城等。大量宝贵的历史文物古迹，能够有效满足游客游览参观、探索求知的需要，为承德市旅游业发展提供了重要的资源。

二、文物保护与旅游业发展的辩证关系探析

（一）文物保护是促进承德旅游业持续发展的重要保障

文物是历史、文化的沉淀，是存世的“化石”，文物资源是旅游发展的重要资源和载体。文物保护能够使得文物处于良好的状态，提高旅游资源的质量，提升旅游景点的吸引力和游客参观游览的积极性，从而为旅游业持续发展提供重要保障。承德市将历史文物资源作为旅游开发和利用一般与三种方式：

1、直接将一些国家级或省级文物保护单位开发为旅游景区（点），从而吸引游客来参观游览，例如避暑山庄和外八庙。

2、将体型较小或可移动的文物集中起来成立展览馆或博物馆，进行专门、专业的陈列和展览，既能够满足旅客的观赏需求，又能够对文物进行科学分类的修缮保护。

3、将前两种方式相结合，在以文物资源为依托设置旅游景区的同时，将部分小体型文物进行集中展览。相比第一种方式而言，第二、三种方式更有利于文物保护，更有利于促进文物的健康发展。

（二）旅游业的发展为承德市文物保护奠定了良好的物质基础

文物保护是一项需要持续投入较大人力、物力、财力和相关技术手段的重要工作，没有良好的经济能力和物质基础，文物保护工作就会受到很大的影响。在旅游业发展过程中，一方面为了增加旅游景点的性价比和吸引力，旅游管理部门必然要投入一定的经费和人力对文物古迹进行修缮和保护，从而文物保护起到很好的促进作用。另一方面，旅游业的发展能够创造很好的经济效益，增加文物保护单位（旅游景点）的收入和国家的财政税收，从而能够为文物保护工作提供更加充足的资金，进而可以聘请更专业的人员和引进更现代的文物保护技术，促进文物保护工作水平的不断提升。

（三）文物保护与旅游业发展之间也会存在矛盾与冲突

文物作为一种文化遗迹，经历了时间的淘洗和沉淀，具有明显的独特性和唯一性，是不可随意取代和不可再生的文化资源。在发展旅游的过程中，如果不注重对文物的有效保护，则可能造成文物的破坏，甚至对文物的价值产生毁灭性的的影响。例如：随着旅游业的发展和游客人数的大量增长，文物保护区内的商业摊点、游客通道、厕所、生活垃圾等增加，会产生大量的污染物，会对避暑山庄、普乐寺、外八庙等景点内的古建筑、古牌匾、古时刻等造成损害；一些游客的不文明旅游行为，如乱涂乱画、随地吐痰等，也会对文物古迹造成很不好的破坏和影响。此外，一些文物古迹的旅游景点管理部门，片面追求旅游收入的增长，在扩大景区规模、增加景区旅游人数方面不充分考虑文物古迹的物力、化学特性和环境承载能力，加之缺乏将旅游收入用于投入文物保护的相关机制，使得文物保护经费主要依赖于财政拨款，割裂了文物保护与旅游业发展的相互关系，既不利于文物保护工作的正常开展，又不利于旅游业的持续健康发展。

三、实现文物保护与承德旅游发展平衡共进的对策思考

文物资源是承德城市发展的重要“名片”和“窗口”，是承德市持续长远发展的历史见证和力量源泉，是推动承德旅游发展的文化宝藏。因此，加强文物保护对承德市的发展具有非常重要的意义和价值。在经济社会发展新常态下，要努力坚持文物保护与发展旅游的“两手抓”、两手硬重和“两促进”，实现文物保护与旅游发展的平衡、和谐发展。

（一）要将文物保护计划纳入全市和各区县的旅游发展规划之中，实现文物古迹和旅游景点的长期规划与统一管理。在积极谋划承德市旅游业发展过程中，一方面组织专家学者加强对各区域的文物普查、调查、认定和登记工作，建立所需保护的文物资料库，切实摸清文物的“家底”；另一方面，要按照系统性、科学性、前瞻性的原则，统筹做好文物保护规划和旅游发展规划的编制工作，明确擘画出文物保护、旅游发展的“双轨道”。

（二）要继续贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物保护工作方针，加大对文物保护工作的人、财、物和技术投入，积极采取科学有效的措施，做好承德市的文物保护工作，保护和继承好老祖宗留下的自然和历史文化遗产，为子孙后代留下更多的文物古迹和社会资源。

（三）要充分发挥政府文物保护部门的职能职责，加强文物保护宣传和执法力度。作为政策制定者的政府及文物保护部门、旅游发展部门，既是文物的保护者、旅游的开发者，又是文物保护和旅游开发行为的监督者。在推进旅游发展与文物保护的过程中，一方面积极争取国家专项保护资金，不断拓展文物保护融资和集资渠道，为区域内的文物保护工作提供更多的财力保障；另一方面，不断建立完善文物古迹动态监测制度、文物定期修缮保养制度、文物单位保护制度等相关制度机制，确保文物保护工作的制度化、规范化开展。此外，还要在旅游景区加强文物保护宣传，增强游客的文明旅游观念和文物保护意识，并加强经常性的文物保护巡逻和执法检查，对故意破坏和损害文物古迹的行为采取“零容忍”态度，坚决予以制止、处罚和打击。

（四）要注重实现文物保护与旅游业发展的良性互动和融合发展。文物是文化产业的重要载体，是开展文化旅游的重要媒介，具有重要的旅游开发价值和广阔的旅游市场前景。在旅游发展和文物保护过程中，要坚持“文物保护第一、旅游发展第二”的原则，在做好文物保护的前提和基础上，积极防止在发展旅游业过程中单一或过度追求经济利益而忽视或忽略对文物的保护和管理，导致对文物的损害和对文物保护工作的冲击。

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二是法律服务人员鱼龙混杂。目前从事法律服务的人员主要有律师、法律服务人员、公证人员、公、检、法的离退休人员、还有司法机关、行政机关的现职工作人员。除此之外，在法律服务市场中还存在着一部分“黑律师”、“土律师”，也就是形式上不合法且根本没有法律服务的资格，却冒充律师从事法律服务活动的人。律师与非律师不管在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距，非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准与统一的监督机构，他们的非法执业严重地扰乱了法律服务市场的秩序，损害了律师的形象，直接阻碍了法律的正确实施。

三是服务市场不健全，服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域，而对纠纷的预防方面参与不够，整体来看，法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务，这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。

二、规范法律服务市场的对策

一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善，我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务，但随着庭审方式的改革，非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要，尤其是刑事诉讼法的修改，只有受过专门法律教育，具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务，这样才能更好地保护当事人的合法权益，维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权，取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据，可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依，也就整顿了诉讼领域的服务秩序。

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[2] 孙秀良，杨守文，张慧卿，等.科技查新中的馆际帮扶模式[J].图书馆学刊，2011（11）：29-32.

[3] 朱安青.高校科技查新工作发展现状及策略研究[D].江苏大学，江苏大学硕士学位论文，2009.

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一、现物要约中的基本法律问题

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。

（一）现物要约的内涵

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

（二）现物要约与试用买卖的区别

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

（三）现物要约产生的问题

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

二、现物要约中消费者保护的方法

为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。

德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。消费者-[飞诺网]在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。

三、结论

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。

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行政指导（administrativeguidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用，产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中，各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施，并收到特殊的效果。同时，行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是，“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义，也成为各国行政法学的重大课题。本文对此拟加以探讨，略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干问题

从各国行政指导实务来看，行政指导一方面具有许多特点和特殊功用，但同时也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实生活来看，行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范，亟需加以有效的法律约束，以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感，我国行政指导的现实问题，除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题，需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如：

(一)行为界限模糊

由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

（二）行为不够透明

尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求，行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为，增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。

（三）动机不尽纯正

一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

（四）关系尚未理顺

在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

（五）保障变成强制

在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的，需要认真研究和妥善解决。

（六）责任不甚明确

由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

（七）救济缺乏力度

因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于，尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（规定得比较零散且不尽规范），也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据，而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语，但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。

二、行政指导救济制度的完善

所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。

（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。

（二）建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。

（三）完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。

（四）完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。

（五）完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济，或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。

在行政指导制度和行政补偿制度都不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献：

[1]例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》．

[2]应松年主编．行政行为法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释

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探古求知是广大旅游者的共同心理。人们希望对自己的民族、国家乃至全人类的历史有所了解，对自己民族、祖国乃至全人类博大精深的文化有所体会。达到这一目的的途径不外乎两条：一是学习书本知识，二是观览文物古迹。作为人类文化载体，反映人类发展历程的文物古迹给人以直观、形象、生动的感受，留给人的印象深刻。观览文物古迹，使人们在游中学，边游边学，学得轻松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人类各发展阶段的绝世之作，能满足人们的好奇心。由于文物能满足人们探古、探奇、求知的需求，因而成为旅游资源不可缺少的一部分。

我国是世界四大文明古国之一，有着5000年的文明史，文物古迹比比皆是，如被称为“世界第奇迹”的秦兵马俑；世界上古今体量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宫――北京故宫：有“东方艺术明珠”之称的敦煌莫高窟等等。这种文物丰富、文化古老的特点，决定了我国重点开发以历史文化为主体的旅游资源，旅游产品始终以观光型文化旅游为主。地方特色、民族特色是旅游业的灵魂：中国旅游业的特色在很大程度上体现于东方特色的文物古迹：国际游客到中国来旅游，主要还是出于对中国东方文化体系的一种神秘感。

因此，较之其他国家来说，文物对于我国旅游事业更具有重要的意义。例如，西安市位于我国中部地区。但它却能吸引络绎不绝的国际国内旅游者，成为我国十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有几张王牌：是我国古代社会定都时间最长、定都王朝最多的城市，号称十朝古都：是我国文物荟萃之地，拥有世界上第奇迹秦兵马俑、秦始皇陵，我国保存最完整、规模最大的古城墙、历代帝陵等等。可以说，文物古迹是西安市旅游业的生命。北京市无论在接待国际游客，还是接待国内游客方面，都高居全国榜首，这除与它作为我国的政治、经济、文化中心有关外，另一个主要的原因就是它拥有一批在国内外知名度很高的文物古迹，如北京故宫、八达岭长城、明十三陵等等。文物古迹在旅游中所起的这种特殊作用，在全国各地都有非常明显的表现。基于如此的现实，从实际出发，我们应充分利用文物优势，以文物古迹为主题，开发系列产品，着重发展文物古迹旅游，以推动我国旅游事业的发展。

二、发展旅游可促进文物保护

1、为吸引游客，注意文物保护。由于探古求知是人们共同的心理需要，而文物古迹可满足这一需求，文物古迹遂成为一项重要的旅游资源，充分利用它，可推动旅游事业的发展。旅游界人士认识到文物古迹在旅游中的这一重要作用后，为了吸引旅游者，必然会注意保护文物，以便使其尽量完好地展现在旅游者面前，从而获取最大限度的经济效益。

2、为了文物这项旅游资源的永久利用，旅游部门必然会重视文物保护。文物是不可再生性旅游资源，一旦受损，很难恢复原样。文物被破坏后，必然降低文物所在旅游点的吸引力，影响其经济效益。为了使文物能永久保存下来，长期为旅游所用，旅游部门必然会重视管辖范围内的文物保护。

3、发展旅游可以部分解决文物保护经费不足的问题，我国文物古迹众多，而国家财力有限，每年用于文物保护的费用相对众多的文物来说，简直是杯水车薪。许多文物因无经费来进行维修与保护而遭毁灭。发展旅游可在一定程度上解决文物保护经费不足的问题。文物古迹既然可为旅游区带来经济效益，那么，该旅游区就应该从经济收益中提出相当部分，用于区内的文物保护，无论对国家还是对集体来说，这都是一件有益的事，这个办法应当是切实可行的。这样。大批文物就可得到抢救和保护。

4、增强人们的文物意识，利于文物保护。旅游的发展，使大量的文物古迹直接面对旅游者，使人们获得丰富的知识，受到了深刻的教育，既弘扬了中国的传统文化，又提高了人们的文化素质。文物的这些社会效益可使人们懂得文物的重要价值，认识到文物对社会的重要意义，增强文物意识，使全社会都重视文物保护工作。

三、旅游对文物保护的副作用不可忽视

由于这样或那样的原因，旅游事业的发展也给文物保护工作带来了一些副作用。

1、对旅游区进行开发，从某种角度来说，本身就是一种破坏行为。开发旅游区，就要在旅游区内进行基础设施建设，如道路、宾馆、饭店等。甚至还开办工厂，这一切，都破坏了文物原有保存环境。特别是在文物古迹周围办工厂，在文物保护单位建设控制地带内修建体量高大的建筑等等，直接威胁着文物的保护。

2、短视行为导致文物被破坏的恶果。某些旅游部门目光短浅，只顾眼前利益，为了在短期内获取较高的经济效益。对文物古迹进行掠夺性的开发利用，超负荷地接待旅游者，结果加快了文物古迹的老化、破坏乃至毁灭，造成无法挽回的损失。

3、任意改造文物，造成文物被破坏的悲剧。某些旅游部门为了提高文物古迹对旅游者的吸引力，使其长期为旅游服务，在发展旅游的同时，确实对文物采取了一系列维修与保护措施。但由于有关人员文物专业知识差，不懂得文物的维修与保护应尽量使其维持原样、符合其历史时代特点，而是对文物古迹进行随心所欲的“改造”，将其弄成一个大怪物，名为保护，实为破坏。

4、旅游业对环境的污染，使文物遭到破坏。车、船等交通工具排出大量的废气，严重污染了旅游区的空气。旅游基础设施中排出的废水、废渣以及船舶泄出的油污等严重污染了旅游区的水源。这些被严重污染的水和空气对文物古迹有着强烈的腐蚀作用，

5、游客对文物的损坏。众多的游客在游览过程中，呼出的二氧化碳气体中含有大量的水份，使文物古迹受到侵蚀，特别是在洞窟、古墓、地下室等古迹中表现得非常明显；旅游者的踩踏、攀登、抚摸等行为可严重损坏文物。例如世界七大奇观之一的埃及金字塔，由于长时期大量游人的攀登，已经受到严重损害。北京八达岭长城的城砖连遭高密度游人的脚踏手推，出现了严重的凹陷松动。凡游客所到之处，都存在着在文物古迹上乱刻乱涂的现象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盗取文物古迹的部件。此等野蛮行径。严重地危害着文物古迹的保护。

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《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

一、我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。

二、非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。

（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。

（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。

三、保留是否应撤回

笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：

（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。