司法体制论文例1

海事法院成立伊始，全国人大常委会及最高人民法院即对其体制问题作了概括性规定，其后又作了若干补充。总体而言，我国海事司法体制具有以下特征：

1、最高人民法院民四庭负责监督指导全国海事法院审判工作。

1987年3月31日最高人民法院设立交通运输审判庭，负责对全国海事审判工作的监督指导。其具体职责是：作为最高人民法院的业务审判庭，负责审理在全国范围内有重大影响的重大、疑难海商、海事第一审案件；审理各高级人民法院作为第一审的海商、海事上诉案件；审理经最高人民法院终审的海商、海事再审案件。同时，交通运输审判庭作为最高人民法院的职能庭室，代表最高人民法院行使监督指导权，即监督各高级人民法院、各海事法院海商、海事一、二审案件的审判工作；指定跨省、自治区、直辖市或跨海域的海商、海事方面的案件管辖；协调海事法院与地方各级法院及与其他部门之间的工作关系；对海商、海事审判工作进行调查研究，总结经验，指导审判实践。交通运输审判庭成立以来，创造性地完成了以上工作，而最杰出的成果则是实际主持起草了《海事诉讼特别程序法》，这是新中国第一部以最高人民法院名义起草并获通过的法律。随着新世纪大民事审判格局的确立，交通运输审判庭更名为民事审判第四庭，其职能作了相应调整，但对海事审判的监督指导功能不但没有改变，相反，该功能还相应地得以强化。

2、海事法院所在地的各高级人民法院是海商、海事案件的二审法院，并对各海事法院的审判工作进行监督指导。

我国海事司法体制的现行建制是“三级二审终审制”，海事法院的级别相当于中级法院，不设海事基层法院，其上诉审法院为其所在地的各高级人民法院。目前一般是在有关高级人民法院民四庭设一个组，负责海商、海事案件的二审工作，同时也负责本辖区内有重大影响的海商、海事案件一审工作（但实践中一审案件都由海事法院负责）。在监督指导方面，高级法院主要是根据法律法规及最高人民法院的司法解释，给予海事法院以审判监督和指导。监督和指导的形式既可能是书面的规范性文件，如广西区高级人民法院就北海海事法院收案范围而面向全区各法院所发的文件，也可能是口头形式进行直接的监督指导。

3、海事法院负责辖区内的海商、海事案件一审工作，并接受所在地高级人民法院和最高人民法院的监督指导。

随着北海海事法院在1999年8月19日的挂牌成立，我国沿海主要的省、自治区和直辖市都设立了海事法院。海事法院之多，为实现2010年成为亚太地区海事司法中心之一的目标奠定了物质上的基础。

本着机构设置和人员配置都力求精简的原则，海事法院内一般设有告申庭、海商庭、海事庭、执行庭、政治部、办公室、研究室和法警队等机构，人员配置大约为40人至60人。1984年成立的六家海事法院，由中央委托交通部组建，并由交通部所属的港航部门作为代管单位进行管理，形成了行政主管部门甚至于企业管理海事法院的体制（1990年后成立的四家海事法院不存在这种体制问题）。这一体制是特定历史时期的产物，起到过积极作用，但终究与世人仰慕的法治原则及科学审判规律相悖，1999年6月，已将这六家海事法院纳入海事司法体系，成建制地移交给所在省、直辖市党委和高级人民法院共同管理，彻底与交通部门及其所属企业脱钩。这一改良是及时的（抑或太迟了一点）和必要的，否则司法独立从体制上即失去了保证，其裁判即便公正也难服人心，法治国家的进程必受阻滞。

海事法院的收案范围由最高人民法院规定，现行的是2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，这是我国因应加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。具体收案范围是海事侵权纠纷案件10种、海商合同纠纷案件22种、其他海商、海事纠纷案件26种、海事执行案件5种。随着航运业的发展，海事法院的收案范围将会增加。海事法院审理案件，程序上适用《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》，实体上适用《海商法》、《合同法》、《民法通则》等。

二、海事司法体制的一般评价

在我国，海事审判已成为与刑事审判、行政审判并驾齐驱的一种审判体制，是民事审判中颇具特色的一种审判制度，是我国统一司法体制不可或缺的组成部分。在古代中国，以刑民不分为审判体制的特色之一，这是与商品经济极度不发达相联系的。随着经济的进步与发达，审判门类的细化并趋于专业化已成为一种发展方向。海事审判的出现并使其地位得以巩固，正是这一发展方向的结果之一。

司法体制论文例2

一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益，大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁：若不考虑它们的要求，就要发起人民复决。为什么有如此效果？“因为瑞士权力机关通常丝毫无意让自己的议案交与人民投票，从而让它冒被否决的风险，所以力求尽可能做到让那些压力集团满意。”“瑞士公民应用人民倡议和全民公决作为工具，在很多实际问题中有最后决定权。但在实践中，只有势力最大的集团，才能成功地运用必要手段贯彻表决攻势。”立法过程为利益团体所操纵，所谓的民主立法必然容易给人以徒有其名的印象。 民主立法是一种行为过程，人们的投票态度和心理也可反映瑞士的人民投票制度的某些弊端。在瑞士妇女、青年和社会最低层的公民中间，对于人民投票普遍存在着弃权主义现象。人民对于法案的冷漠导致低投票率的现象被称之为“弃权主义”。具体分析起来，产生这种现象的原因：一是部分选民对于政治没有兴趣，或者是对政治决定漠不关心；二是部分选民对于交付表决的法案不甚了了，对于法案难以形成自己明确的看法；三是某些选民用弃权来表示自己对“伯尔尼政府想干什么就干什么”的抗议；四是在部分选民心目中，人民投票没有什么效用，因为权力机关通常嘲弄选民表达的愿望而一意孤行。无论怎么解释，上述现象都可被视为瑞士人自己也不得不承认的“民主制度的合法性危机”！ 注释：[01] 【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译：《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版，第29－30页。[02] 1999年的会期安排是：春季会期，3月1～19日；特别会期，4月19～23日；夏季会期，5月31日～6月1日；秋季会期，9月20日～10月8日；冬季会期，12月6～22日。每天开会时间安排是：周一14∶30～19∶30，周二至周四8∶00～13∶00，最后一周的会议8∶00～9∶30。如有紧急事情需要审议，下午和晚上也可开会。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。[03] See: Nicholas Schmitt:Federalism:the Swiss Experience.N.Schmitt.HSRC Publishers 1996, p.41-43. 2.Swiss Democracy.Wolf Linder. the Macmillan Press LTD,1994. pp.38-43.[04] 又见《世界各国议会全书》提供的关于瑞士联邦议会立法程序的资料：一切由政府提出的法案，包括修改宪法、联邦法、联邦法规，议会都必须接受并批准。议员要想对立法施加影响，可以向联邦委员会提问或是要求解释。当然他们自己也可以直接向联邦委员会提交议案或草案。每院及每一议员都有立法创议权。议员、各委员会、党团（相同意识形态团体），可以向议会提出私议案，从而绕开“议会咨询”直接进入立法程序。假定两院中一院要对私议案进行审议，与之相关的委员会就得拟出一份草案及相应的解释报告。该草案一旦为一个议院所接受，就会立刻转到另一个议院审议。联邦议会或联邦委员会立法时，先组织一个由联邦委员会成立的专家委员会草拟一份提案，然后向各利益集团、政党、州征求意见。这一咨询非常重要，因为利益集团以及可能发生的全民公决将对法案的通过与否产生巨大影响。经过仔细审议，政府相关部门也向联邦委员会提交一份相应的报告。接下来还要征询其他各部门的意见。最后，修改草案被联邦委员会通过，送至议会等待最终批准。联邦议会主席决定先由哪个议院来审议草案。议会中的相关委员会审查草案并将之归档，这是表决前必不可少的一项工作。如果草案在两院都分别得到了多数议员的赞同，就将成为联邦法。如果草案在某一院未能得多数票，两院就要商议出一套折衷方案。接着两院再分别从头审议折衷方案，再进行表决。如果三次表决都无结果，两院就要派出人数相同的代表团进行最后讨论。如果还是不能通过，这项草案就只好被搁置。每一部联邦法都有可能采取全民公决。只要在90天里征集到5万个选民签名或8个州提出要求，就可以要求举行全民公决。一旦获得通过，草案就自动上升为法律。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。 [05] 在1999年10月24日大选中，国民院席位分配如下：社会民主党（法语区称社会党）获51席，人民党（法语区称中间民主联盟）获44席，自由民主党（法语区称激进民主党）获43席，基督教民主人民党（法语区称基督教民主党）获35席，绿党获9席，自由党获6席，劳工党获3席，福音派人民党获3席，联盟党获2席，独立者联盟获1席，民主党1席，其他党3席。联邦院于1999年11月28日选出全部议员，其中自由民主党18席，基督教民主人民党15席，人民党7席，社会民主党6席。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。2009年10月20日，四年一度的瑞士议会选举揭晓，极右的瑞士人民党获得55个席位，比上届选举增加了11个席位，跃居国民议院第一大党，而上届议会选举中的左翼社会民主党则获得54个席位，退居第二位。另外两个传统的右翼政党——自由民主党和基督教民主党共获得63个席位，比上届减少了15个席位。值得注意的是，瑞士人民党在法瑞地区长期以来没有什么建树，但在本届选举中却为该党赢得了国民议院新增加的11个席位中的7个席位。瑞士人民党获胜，甚至得到其他国家极右党派的支持，法国极右分子勒庞亲自“恭贺”。中国日报网站，2009年10月31日。[06] 参见【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版。[07] 【瑞】勒内·勒维著，王步涛、钱秀文译：《瑞士的社会结构》，中国大百科全书出版社1990年7月出版，第77页。[08] 1997年作者就民主和法治问题访问瑞士时，在联邦外交部座谈过程中四司司长发表的观点。[09] 【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译：《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版。 【瑞】勒内·勒维著，王步涛、钱秀文译：《瑞士的社会结构》，中国大百科全书出版社1990年7月出版，第76页。

司法体制论文例3

一、司法鉴定体制改革之动因

我国的司法鉴定体制经历了从一元走向多元的发展过程。在改革开放之前，鉴定只能在侦查中运用，仅公安机关有权设立鉴定机构，这种典型的一元化鉴定体制是与当时的政治经济状况相适应的。在改革开放之初，随着刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的相继颁布，除公安机关外，人民检察院和人民法院也相继设立了隶属于己的鉴定机构，担负诉讼活动中的鉴定任务。随着社会经济的不断发展，民事、经济案件日益增多，诉讼当事人对鉴定的需求日益增多；在刑事诉讼中，当事人有时对公安、司法机关的鉴定结论存有疑问，希望能够自行委托鉴定人进行鉴定；在仲裁、公证、行政执法等非诉讼活动中，有时也需要寻求鉴定机构的服务。于是，一种面向社会的、不隶属于公、检、法部门的鉴定机构应运而生。一元化的鉴定体制由此变成了多元化的鉴定体制。

目前多元化的鉴定体制存在的主要问题有：公、检、法部门内部设立鉴定机构，形成部门鉴定即自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的局面，鉴定结论的客观性、公正性受到质疑；面向社会提供服务的鉴定机构鱼龙混杂，缺乏统一的市场准入标准与规则，当事人难以获得可靠的鉴定服务；多方鉴定、重复鉴定、虚假鉴定等现象的存在，不仅导致了诉讼资源的分散与浪费，也给人民法院的审判活动带来了诸多困扰。这种局面使得当事人在诉讼活动中的合法权益得不到应有的维护，同时也影响着司法公正的最终实现。这是我国司法鉴定体制亟待改革的外在动因。

除了外在的动因外，我国司法鉴定体制的改革还有内在的动因，这就是：鉴定结论在诉讼活动中的地位日益提高与现行司法鉴定体制相对滞后之间的矛盾。

在诉讼活动中，随着司法证实方式的变化，鉴定结论起着越来越重要的作用。以刑事司法为例，证实方式经历了从“神证为主”到“人证为主”以及从“人证为主”到“物证为主”的转变。自从证据裁判主义确立以来，人证一直被视为刑事证实的重要手段，但随着社会的发展，人证的地位呈下降趋势，与此同时，物证的地位却在逐步上升。人证地位的下降，其原因在于：第一，由于对刑讯逼供方式的废止以及对被追诉者口供自愿性的保障，使得刑事证实不能再以获得被追诉者的口供为主要手段，口供失去了“证据之王”的地位；第二，由于农业社会向工业社会继而向信息社会转型，人与人之间的联系变得越来越松散，犯罪行为变得愈来愈隐秘，使得在刑事司法中获得证人证言的难度相应增加。另外，科学技术的发展促进了物证作用的发挥，目前在一些科技发达的国家，物证已经成为一种占主要地位的证实手段。[1]在以“物证为主”的证实中，物证的证实价值往往需要通过科技手段予以揭示。此外，对人证真伪的判定有时也需要借助于心理科学、行为科学以及其他的科学方法。有学者称：“今日刑事审判不应再只重视自白，而应重视物证，尤其藉法科学进行采证而取得之物证，亦即科学证据。从而所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改为科学证据裁判主义。”[2]在民事和行政诉讼活动中，涉及科技知识的内容也在明显增多，如环境污染、医疗纠纷、食品质量、专利纠纷等案件的大量出现即为典型的例证。

高科技知识的应用，为法官审查判定证据提出了新的难题。当科学知识、科学方法、科学效力这些术语充斥于法庭审判时，司法证实已不再是简单的事实判定和单纯的法律适用问题。科学的不确定性和伪科学问题是法官在审查判定证据时经常要面临的问题。对“科学证据”进行认定、对“伪科学”进行鉴别，这已超出了传统法官技能的范围。[3]因此，他们不得不借助于专家的分析、判定。在这个意义上，专家被视为“科学的法官”，专家及其所提供的鉴定结论在司法活动中的重要性也就不言而喻了。

鉴定结论在诉讼活动中的地位和作用日益突出，但现行司法鉴定体制却难以适应现实的需要。这主要表现在：第一，诉讼中对司法鉴定的依靠性过强，但是，我国司法鉴定机构和鉴定人员的现状却使其难以依靠；第二，我国通过审判方式改革加强了当事人在诉讼活动中的参与，但是，司法鉴定体制却并未随之进行调整，抑制了当事人的诉讼需求；第三，司法鉴定中所出现的各种问题如虚假鉴定、多方鉴定、重复鉴定等，都直接或间接地交给法官，法官在处理这些问题时常处于尴尬的地位；第四，我国三大诉讼法对司法鉴定问题作了规定，但总体上过于简略，其中一些规定如司法鉴定的启动权为公安、司法机关所垄断、答应以鉴定部门的名义提供鉴定结论、答应以宣读鉴定结论的方式取代鉴定人出庭等，在实践中产生了较多的弊端。以上种种问题归结到一点就是：现行司法鉴定体制难以保障鉴定结论的客观性、公正性、科学性、可靠性，并进而影响司法裁判的可接受性。因此，需要通过改革司法鉴定体制，消除或缓解司法活动中所面临的现实矛盾，促进科技证实方法的良好运用，增强司法裁判的可接受性。

二、司法鉴定机构的设立与治理

由于诉讼涉及的专门性问题多种多样，因此，对司法鉴定的范围很难予以明确界定。司法实践中较常见的有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定等类型。[4]司法鉴定机构主要从事上述鉴定业务。

司法鉴定机构的设立与治理主要涉及两方面的问题：一是司法鉴定机构的归属问题，二是司法鉴定机构的资质控制问题。前者关系到司法鉴定的独立性与中立性，后者则关系到司法鉴定的科学性与可靠性。

我国现有的司法鉴定机构大体上可以分为两类：一类是隶属于公、检、法部门的鉴定机构，另一类是面向社会提供服务的鉴定机构。前者存在的主要问题是鉴定机构缺乏中立性，公、检、法机关在各自的诉讼阶段指派或聘请隶属于本部门的鉴定人进行鉴定，轻易导致在司法鉴定问题上的暗箱操作；后者存在的主要问题是鉴定机构缺乏有效的治理，轻易出现随意出具鉴定结论、事后又难以追究责任的状况。因此，对于前者，主要需要弱化其官方色彩；对于后者，则主要需要加强对其资质的控制。具体而言，可以采取以下做法：第一，司法鉴定机构的设立，需经省级以上司法行政部门批准。这不仅包括面向社会提供服务的司法鉴定机构，也包括隶属于公、检、法部门的司法鉴定机构。这样做，有利于对司法鉴定机构统一进行规范化治理，避免司法鉴定机构在资质方面出现问题。第二，将公、检、法部门现有的内部鉴定机构剥离出来，由国家司法行政部门统一治理。这样有助于保障司法鉴定机构的独立性和中立性。第三，设立司法鉴定机构，必须满足一定的条件。这些条件是开展司法鉴定业务必须具备的，如住所、设备、资金、专业人员等。主管部门在批准设立司法鉴定机构时，需对上述诸项条件进行严格把关，以防止不具备基本条件的鉴定机构从事鉴定业务。司法鉴定对鉴定设备、仪器具有较高要求，主管部门在批准设立司法鉴定机构时，须对此进行严格审查。第四，将司法鉴定机构的设立分为两种方式：申请设立与直接设立。前者针对面向社会提供服务的司法鉴定机构；后者则针对公、检、法部门内部设立的司法鉴定机构。关于后者，笔者的基本设想是：通过司法行政部门直接设立司法鉴定机构的方式，将公、检、法内部设立的鉴定机构独立出来，由司法行政部门重新进行整合，建立从中心到地方的统一的司法鉴定中心。该中心可在侦查机关内部设立派出机构，以便及时地对侦查活动中的某些专门性问题作出鉴定，但是，该派出机构在行政领导、编制、工资、福利待遇等方面都与侦查机关脱钩。另外，考虑到侦查活动具有及时性的特点，侦查机关可以设立技术侦查人员。这些人员不具有鉴定人身分，而是协助侦查的“专家辅助人”。由这些人员所提供的技术意见只能作为勘验、检查笔录，其效力有别于司法鉴定机构所作的鉴定结论。

通过上述改革，有助于树立司法鉴定机构中立的形象，有利于增强鉴定结论的公信力以及依据鉴定结论所作判决的权威性。同时，这也是对其他国家有益经验的借鉴。现有资料表明，美国、英国、澳大利亚等国，均不存在直接隶属于司法部门的鉴定机构。这些国家的犯罪侦查实验室、司法科学实验室等机构均是独立设置，具有中立性，它们以接受委托的方式为司法部门服务。[5]

对于已经设立的司法鉴定机构，还存在着后续性的治理问题。国家司法行政部门可以通过年检、公告的方式进行治理。年检可一年或两年进行一次，国家司法行政部门及司法鉴定人协会组织专家对司法鉴定机构的人员组成、学术成就、仪器设备数量与质量、内部治理制度、技术标准与技术含量等进行评估并向社会公布，以强化司法鉴定机构的自律意识，促使司法鉴定机构不断加强自身各项建设，从而从制度上保障司法鉴定的质量。

三、司法鉴定人的资质控制

由于司法鉴定是对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴定，这就要求鉴定人须具有相应的专业知识或技能。在英美法系国家，鉴定人被称为“专家证人”。鉴定人真正具备专家水准，是保障鉴定结论具有科学性和权威性的要害因素。

对于鉴定人资质的检验和控制，英美法系国家与大陆法系国家存在不同的做法。

英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人，法律并无专门的规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“把握从实践中获得的非凡或专有知识”的人，[6]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定：“假如科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、练习或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证”。鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力，要在法庭上接受审查，这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[7]一般情况下，控辩双方提出的任何一个专家证人，在陈述鉴定意见之前，都要由传唤方就该专家的非凡知识、经验或技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查，有时可以通过询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展开。控辩双方还可直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官，而不是控辩双方。

与英美法系国家不同，大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法，建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[8]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性，鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括其中，因此，法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度，但仍答应法官从未被登录进名册的专家中指定鉴定人。[9]

对于什么人可以担任鉴定人，我国法律没有作明确的规定。原则上，所有具有专门性知识和经验的人，只要受到公、检、法部门的指派或者聘请，都可以担任鉴定人。实践中，担任鉴定人的主要有以下几种：一是公、检、法部门内部设立的鉴定机构的人员；二是经国家司法行政机关授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员；三是其他专业机构（如医院、研究院所、大学等）的专业人员。在鉴定人资格问题上，我国既不同于英美法系国家，也不同于大陆法系国家。表面看来，我国鉴定人的资格要比英美法系国家严格一些，但实际上，公、检、法部门各自独立决定鉴定事项的制度，不可避免地会出现鉴定人难以具备较高的专业技术水平的情况；同时，由于鉴定人一般不出庭，其鉴定人资格得不到控辩双方和法庭的审查。与法、意等国相比，我国的鉴定人缺乏必要的资格考核和审查，鉴定人名册制度未能得到建立，指定鉴定或委托鉴定的随意性较大。从总体情况看，我国目前的鉴定人队伍呈现出良莠不分的状况，鉴定人队伍的专业化和职业化远未形成。

改革我国现行鉴定人资格制度有两条路径：一条是借鉴英美法系国家的做法，采取“自由鉴定人”制度，由法庭对鉴定人是否具有“专家证人”资格进行审查；另一条是借鉴大陆法系国家的做法，在鉴定人的准入方面下功夫，建立专门的鉴定人名册制度。

笔者认为，从我国目前的情况看，采取后一种方式较为可行。主要理由在于：第一，相对前一种方式，后一种方式较为简便。诉讼中需要进行鉴定的问题虽然多种多样，但比较常见的是法医学鉴定、物证技术学鉴定、法精神病学鉴定等类型。假如在这些领域对鉴定人的资格进行庭前控制，就能在一定程度上减少重复鉴定、多头鉴定等的发生，减轻人民法院的工作负担。第二，我国尽管进行了审判方式的改革，但目前的诉讼模式仍然带有浓厚的职权主义色彩，英美法系国家对抗式的审判方式难以完全移植到我国，亦即英美法系国家的“自由鉴定人”制度移植到我国存在较大的困难。在“自由鉴定人”制度下，对鉴定人资格的控制，依靠于控辩双方的审查和法官的判定。而我国刑事诉讼中律师参与辩护的案件不足50%，[10]辩方对鉴定人资格的审查能力明显不足，法官整体素质不高的问题在短期内也难以彻底改变。因此，通过法庭审查控制鉴定人资质的目的难以实现。第三，英美法系国家与大陆法系国家在鉴定人资质控制上所采取的方式与其诉讼模式大体对应，但这并不意味着我国如采取控辩式庭审方式就必须采用英美法系国家的“自由鉴定人”制度。意大利1988年在原有的职权主义的基础上移植对抗式的审判方式，但仍通过建立鉴定人名册制度来保障鉴定的质量。属于英美法系国家的澳大利亚也对司法鉴定人实施资格许可治理，每两年对鉴定人进行一次考核，对考核合格的鉴定人方予注册并颁发证书。[11]以上情况表明，我国可以借鉴大陆法系国家司法鉴定制度的某些做法，建立起自己的司法鉴定人职业资格与执业证书制度，通过庭前控制的方式来保障鉴定人的适格性。

四、司法鉴定的启动权

英美法系国家与大陆法系国家的司法鉴定启动模式因采用的诉讼模式不同而有所不同。

英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定，一般由当事人双方自行决定，即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[12]同时，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。[13]这样做是为了弥补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法，轻易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也轻易仅仅服务于当事人双方的需要。

大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，被视为司法权的一部分，因此，司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行新的鉴定。[14]控辩双方假如认为案件需要由专家进行鉴定的，可以向法官提出请求，司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。

在采取混合式诉讼模式的意大利，当需要借助专门的技术、科学或技艺能力进行调查或者获取材料或评论时，法官可以任命合格的鉴定人进行鉴定并决定鉴定人的人数以及与鉴定有关的其他事项。[15]在法官未作出鉴定决定的情况下，各方当事人均可任命自己的技术顾问；在法官决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。[16]在日本，从其刑事诉讼法第165条、第179条、第223条、第224条规定的内容可以看出，法院可以命令有学识经验的人进行鉴定，检察官、检察事务官或者司法警察职员为实施犯罪侦查而有必要时，可以要求被疑人以外的人到场嘱托他进行鉴定……但因鉴定要对被疑人进行留置或者进入他人住宅、检查身体、解剖尸体、发掘坟墓或者毁坏物品时，须经法院许可；被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出……鉴定的处分。[17]可见，在意大利和日本，鉴定的决定权主要由法院行使。对于控辩双方在鉴定方面的权利，意大利采取了答应其聘请技术顾问的做法，日本则赋予控诉方有限制的鉴定启动权，至于辩护方则仅有鉴定申请权。

英美法系国家与大陆法系国家采用不同的鉴定启动模式，既与其所采用的诉讼模式有关，也与其对鉴定人的定位有关。在英美法系国家，鉴定人被视为一方证人，而在大陆法系国家则强调鉴定人的中立地位。例如，“德国的诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求鉴定人必须中立于双方当事者。”[18]在英美法系国家的刑事诉讼中，强调控辩双方拥有平等地获得专家帮助的权利，但在实际运作中，多方面的因素制约着辩方权利的行使：其一是不少被告人处于贫困状况，缺乏聘请己方专家的财力；其二是辩护方往往难以取得用来鉴定的相关材料；其三是从专家的来源看，控诉方很轻易从国家实验室等机构聘请专家，而辩护方则只能求助于社会鉴定机构，因而职业鉴定人市场的发达与否影响着辩护方委托鉴定权的行使。总之，由于控辩双方资源严重不平等，辩护方在获得专家帮助方面的能力明显弱于控诉方。因此，在美国，法律对法庭指定专家证人的权力也作了规定。相比较而言，大陆法系国家强调辩护方申请重新鉴定的权利，一旦鉴定人的中立地位及鉴定结论的可靠性受到质疑，辩护方可要求法庭重新鉴定。“被告人提出重新鉴定，只要有可能，警察、检察官、法官应当答应。”[19]也有个别大陆法系国家，如荷兰，赋予了被告人独立获得专家帮助的权利，假如辩护方要求检察官传唤专家的申请被拒绝，辩护方可自己聘请专家。[20]

我国在20世纪70年代末参照苏联及大陆法系国家的模式采取司法官委托鉴定制度，其具体表现是：在民事诉讼和行政诉讼中，鉴定人由人民法院委托或指定；在刑事诉讼中，鉴定人由公安、司法机关指派或聘请，当事人可以申请补充鉴定或重新鉴定，但是否批准，决定权在公安、司法机关。与这种鉴定制度相配套，公、检、法部门各自建立了隶属于己的鉴定机构，以体现便利原则。这种鉴定制度具有强烈的职权主义色彩，非凡是在刑事诉讼中，公、检、法三机关平等地拥有对鉴定的决定权，与大陆法系国家鉴定决定权主要由法院行使的做法也有区别。在20世纪末和21世纪初，为了适应时代的变迁，我国进行了审判方式的改革，适当吸收了英美法系当事人主义的某些因素，庭审中对抗性的增强使当事人产生了自行聘请有利于己方的鉴定人的要求。此外，司法不公、司法腐败现象的存在使得当事人对公安、司法机关所作鉴定结论的信任度下降，进一步刺激了当事人在公安、司法机关之外寻找鉴定人的需求。但依照我国三大诉讼法的规定，当事人并没有自行委托鉴定人的权利，当事人即使对“官方”认可的鉴定人及其鉴定结论存有较大异议，也只能被动地接受对自己的利益有重大影响的鉴定结论。这种状况难以适应新的审判方式的要求。

改革我国现行的鉴定启动制度，首先需要明确鉴定人的地位。大陆法系国家与英美法系国家关于鉴定启动制度的规定表明，鉴定人的地位具有双重性。一方面，其作为对涉及科学的事项提供意见的人，以其所拥有的科学、技术或其他方面的专业知识帮助事实的判定者理解证据或者断定事实，被视为法院的辅助者和“科学的法官”，应当具有中立性；另一方面，由于科学本身的不确定性以及运用科学对鉴定事项进行分析、鉴别、判定过程的复杂性，不同的专家对相同的问题存在意见分歧的情况并不罕见，这使得专家实际上有控方专家与辩方专家之分，这种情形类似于普通证人的划分。因此，鉴定人又被称之为“专家证人”。《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》均规定，刑事被告人享有“对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”的权利。这里所规定的刑事被告人的质证权明确指出了包括对专家证人的质证。

我国三大诉讼法均赋予了法官启动鉴定程序的权力，这样做与鉴定人的中立性相符合，也是世界各国的通行做法。问题的要害是：我国是否应当赋予控辩双方委托鉴定人的权利？这里涉及鉴定启动模式的选择问题。改革我国现行鉴定启动制度，大致有三种方案可供选择：第一种是借鉴法国、德国的做法，将司法鉴定事项的决定权一律赋予人民法院行使，而不再由公、检、法三机关各自独立享有，控辩双方仅有鉴定申请权；第二种是借鉴美国的做法，赋予控辩双方平等地委托鉴定人进行鉴定的权利，同时，人民法院拥有根据当事人的申请或者依职权指定鉴定人的权力；第三种是借鉴意大利的做法，鉴定的决定权由人民法院行使，控辩双方可以聘请自己的技术顾问。

笔者认为，从我国目前的情况看，采取第二种方案较为适宜。主要理由在于：(1)该方案是一种较为简便易行的方案。第一种和第三种方案均涉及对我国现行刑事诉讼体制的整体性改造。因为将鉴定事项的决定权统一交由人民法院行使，需要相应地在人民法院内部设立类似于法国、德国“预审法官”的“审查法官”，公安机关和检察机关在诉讼过程中一旦发现需要鉴定的事项，应当向“审查法官”提出申请，以启动鉴定程序。从我国现行鉴定制度看，公安机关、检察机关有权指派或聘请鉴定人，人民法院也可决定进行鉴定。按照第二种方案，惟一需要增加的是当事人自行委托鉴定人的权利。(2)采取第二种方案，与我国审判方式改革的精神相吻合。我国的审判方式从大陆法系国家的审问式逐渐向英美法系国家的对抗式转换，与此相适应，控辩双方在诉讼过程中的平等性、主动性应当得到增强。我国刑事诉讼法已经赋予了控诉方委托鉴定人的权利，目前亟待加强的是辩护方在此方面的权利。民事诉讼中当事人举证责任的强化，要求赋予其相应的举证手段，在交通事故、环境污染、产品质量损害、医疗事故、人身伤害赔偿等案件中，当事人提出具体的诉讼请求往往需要以相关的鉴定结论为依据，因此，有必要改变法官独揽鉴定启动权的做法，赋予当事人自行委托鉴定人的权利。(3)采取第二种方案，有利于加强对法官权力的制约。采取第二种方案，意味着在鉴定的启动方面，实行一种以控辩双方为主导、法官为补充的鉴定制度。在我国法官素质偏低且司法不公现象较为严重的情况下，这样做有利于对法官权力的行使形成一定的制约。

五、司法鉴定人协会的职能

由于司法鉴定活动具有专业性、科学性的特点，单靠国家司法行政机关实施治理存在明显的不足，如在司法鉴定人职业资格的认定、司法鉴定机构资质的评估、司法鉴定行业标准的制定、司法鉴定结论科学性的审查等方面，一般还需相关行业专家的参与，才能得出比较正确的评估意见。在对司法鉴定人及司法鉴定机构进行治理方面，应当发挥行业协会的作用，以弥补司法行政治理之不足。与律师协会相比，司法鉴定人协会在行业治理方面所起的作用将更加突出。

目前，我国的司法鉴定活动基本上处于一种缺乏监督的无序状态。当不同的鉴定机构就同一鉴定项目作出不同的鉴定结论时，缺乏一个独立、公正的评审机构以科学的原理和方法，综合考虑不同鉴定机构的设备状况和鉴定人的实际业务水平，对鉴定结论的可靠性进行评估，导致人民法院面对几份不同的鉴定结论难以取舍。对于因疏忽大意或主观故意而作出错误鉴定结论的鉴定人，也没有监督机构对其进行处罚，责任无从落实。司法鉴定人协会的建立，可以从行业治理的角度来解决这些问题。

司法鉴定人协会可以根据国家司法鉴定执业分类设立专业委员会。在司法鉴定的行业治理中，专业委员会的作用至关重要。如在司法鉴定人职业资格考试与考核、司法鉴定人执业证书颁发等方面，需要专业委员会从行业角度进行把关；在司法鉴定机构设备检测、资质审查方面，离不开专业委员会的参与；当不同鉴定机构对同一鉴定项目作出不同的鉴定结论，人民法院结合案中其他证据也难以对其进行审查判定时，可借助专业委员会进行评断；专业委员会可以制定各专业领域的具体鉴定标准、鉴定程序，以使司法鉴定制度更加完善；处理鉴定人违纪、违法问题，有时需要由专业委员会对鉴定人是否故意或过失作出虚假鉴定结论进行鉴别。总之，由于司法鉴定行业分支领域众多，且各分支领域专业性较强，所以，需要在司法鉴定人协会之下设立专业委员会来处理司法鉴定治理中专业性较强的问题。

司法鉴定人协会的职责，包括司法鉴定人协会作为一个行业协会的例行职责，如总结和交流司法鉴定工作经验、组织司法鉴定人业务培训、组织司法鉴定人开展对外交流等，此外，还包括司法鉴定行业治理、行业监督方面的职责，如制定司法鉴定监督专业标准和行业规范、对司法鉴定机构和司法鉴定人进行评估和考核，进行司法鉴定人职业道德和执业纪律的教育、检查和监督，调解司法鉴定人执业活动中发生的纠纷、保障司法鉴定人依法执业、维护司法鉴定人的合法权益等。通过司法鉴定人协会的工作，加强司法鉴定人自我教育、自我约束和自我治理，可以大大减轻国家司法行政部门的工作负担，同时也可减轻人民法院的工作负担。

在司法鉴定机构和鉴定人的治理方面，可以借鉴我国律师治理的经验，大体上采取国家司法行政机关宏观治理与行业协会自律治理相结合的模式。在司法鉴定体制改革的初期，有必要适当加强行政治理，然后，逐步增加行业协会自律治理的比重。随着条件逐渐成熟，最终实现以行业协会自律治理为主的目标。

六、司法鉴定机构和鉴定人的法律责任

对司法鉴定机构和鉴定人的违法行为进行处罚，有利于纯洁司法鉴定人队伍，提高司法鉴定人素质，增强司法鉴定机构和鉴定人的自律性，维护司法鉴定人的形象，提高司法鉴定人的声誉，从而保证司法鉴定机构和鉴定人依法认真履行职责，确保司法鉴定的公正性。

根据违法程度的不同，司法鉴定机构和鉴定人的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三种。

1.行政责任：(1)司法鉴定人有违法执业行为的，可以给予警告、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书等行政处罚。司法鉴定人名册之外的特聘鉴定人由于不在国家司法行政机关的治理范围之内，即使在履行职责过程中有违法行为，也不承担行政责任，而应由人民法院给予相应的司法处分。(2)司法鉴定机构有违法执业行为的，可以给予责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销执业证书等行政处罚。司法鉴定人承担行政责任的情形包括：同时在两个以上司法鉴定机构中执业；接受委托后，无正当理由拒绝鉴定；泄露当事人的商业秘密或者个人隐私；私自接受委托、私自收取费用；应当回避而未回避；因过失导致鉴定错误，造成严重后果；丢失、损毁鉴定材料，导致鉴定无法进行；无正当理由超过期限未作出鉴定结论；无正当理由拒绝出庭；泄露国家秘密；故意作虚假鉴定；等等。由于行政处罚事关司法鉴定机构和司法鉴定人的执业权利，因此，应当为被处罚人提供相应的救济途径。被处罚人对行政处罚决定不服，可以向上一级司法行政部门申请复议，对复议决定不服，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以不经复议直接向人民法院提起行政诉讼。

2.民事责任：鉴定人接受委托，提供司法鉴定服务，委托人给付报酬，鉴定人与委托人之间则形成相应的民事权利义务关系。假如司法鉴定人因违法执业或者因过错给委托人造成损失，理应承担民事赔偿责任。由于司法鉴定人承办业务是由司法鉴定机构统一接受委托并与委托人签订书面委托合同，因此，发生损害赔偿时，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘鉴定人因故意或重大过失行为给委托人造成了损失的，也应承担民事赔偿责任。特聘鉴定人直接接受委托并发生损害赔偿时，由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险，因此，在承担责任方面，宜采取比较严格的过错责任制度，即鉴定人仅在因故意或重大过失行为给委托人造成损失时才承担赔偿责任。鉴定人在工作中有一般性过失，即使给委托人造成了损失，也不承担赔偿责任。

司法体制论文例4

[07]曾广载：《西方国家宪法和政府》，湖北教育出版社1989年3月版，第240－241页。 [08]王晓民主编：《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年4月出版，第80页。 [09]引自孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第89－90页。 与非著：《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第40页。 American Constitutional Law . Second Edition by Laurence H. Tribe.1988 by the Foundation Press, INC. [12]吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》，群众出版社1992年12月版，第281－282页。 [13]李道揆著：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年9月版，第57－59页。 [14]美国总统有多种角色，相应地拥有诸多正式权力，包括作为行政首脑，总统有权执行政策，监督政府行政部门的工作，任免政府官员，编制行政预算；作为立法者，总统有权提出法案（向国会提交国情咨文并将其认为必要而妥善的措施提请国会审议），否决已由国会两院通过的法案，在"非常情况下"召集国会举行特别会议；作为政党领袖，总统有权控制全国的党组织，控制联邦政府的任命权，借助自己的声望影响各州和各地区的党派；作为首席外交官，总统有权缔结条约，签订政府协定，行使外交承认权；作为武装部队总司令，总统有权指挥美国武装部队，任命军官职务，发动战争，采取多种军事行动；作为处理危机的决策者和国家元首，总统有权监督国家事务，作为国家元首代表整个国家。对于美国总统的权力边界，罗斯福总统曾经说过："除了宪法或法律禁止的行为之外，总统根据国家的需要可以采取必要行动，这不仅仅是他的权力，而且也是他的义务。"转引自【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第266页。 [15]参见梅玫编译《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第43页。另外，在《美国国会》一书中有这样一个典型案例：1992年6月3日，众议员皮斯特提出一项议案（HR5318），要求有条件给予中国最惠国待遇。由于布什总统一直主张无条件给予中国最惠国待遇，而许多议员认为中国的人权状况没有改善，对布什的政策日益不满。于是，该法案在国会形成势头，最后众议院以339票支持、62票反对获得通过，参议院则以"一致同意"方式通过含有修正案的该法案，众议院又以呼声表决方式通过参议院文本。9月28日布什否决了该法案并退回国会。9月30日，众议院以345票支持、74票反对再次通过该法案。10月1日，参议院以59票支持、40票反对通过。但由于参议院未达到法定三分之二多数的要求，布什的否决得以维持。参见与非著《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第85页。 [16]转引自陆润康著《美国联邦宪法论》，书海出版社2009年9月出版，第115页。 [17]梅玫编译：《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第21－22页。 [18]孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第63页。 [19]【美】麦迪逊著，尹宣译：《辩论：美国制宪会议记录》上，辽宁教育出版社2009年1月出版，第57页及该页页下注"【62】"。 [20]【美】施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第30页。 [21]美国在50个州政府下，还有16506个县政府，13522个市政府，3034个镇政府，1 9431个学校特别区政府，35356个特别区政府（共计87849个地方政府）。参见【美】文森特·奥斯特罗姆等著，井敏等译《美国地方政府》，北京大学出版社2009年4月出版，第2页。 [22]总体而言，美国历史上向联邦政府集权变化的表现主要有：1、为了混淆"授权"这一概念以便使联邦政府能够做宪法没有明文禁止的任何事情，对宪法第一条第八项中"必需而适当的"条文进行了笼统的解释；2、联邦政府在南北战争中获胜，表明各州不可能凭借武力成功地抵制联邦的力量；3、根据宪法第十四条修正案在全国建立了民权保障制度，这就使联邦政府拥有了界定和实施民权的权力；4、按照州际贸易条款的有关规定，联邦权力随着全国性工业经济的出现而增长；5、联邦对州和地方政府的拨款作为这两级政府岁入的主要来源和联邦干预州和地方事务的主要手段而增长。参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第394页。 [23]【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第401页。 [24]参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第397－402页。

司法体制论文例5

现行司法体制严重影响司法公正和独立，但对于不同类型的案件、在不同的审判领域，由于相关变量的制约，这种影响不尽相同。为更深进、具体地熟悉不同司法领域对体制的实际要求和相关制约因素，需要对不同审判领域对司法体制的要求进行类型化的讨论。这种类型化分析的具体结论，或许有助于我们在一般了解司法体制的基础上熟悉其表现形式的复杂性，摆脱在改革思路及方案设计上泛泛而谈的误区，从而为全面推进司法体制改革提供一个适当而可能的突破口。以下就行政审判对司法公正与独立的特殊要求出发，分析建构行政法院型的行政审判体制对于司法体制改革的意义以及关于行政法院的一些具体构想。

一、行政审判对司法体制的一般要求

（一）司法独立是行政诉讼有效运行的基本条件

行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳进和平的司法程序理性解决，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复了正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其正当性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺。出于公正解决行政纠纷这一基本目的考虑，司法独立是行政诉讼作为一种诉讼制度的基本要求。

行政诉讼的基础是立法权和司法权尤其是后者对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。由于只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的正当性。在独裁集权统治下，不仅在观念上任何符合国家利益这一目的性的活动也必然符正当律，而且在实践中，独裁统治者作为行政首脑在偏离法律时，以立法主体的身份随时可以为此而更改法律，使得不可能作为行政行为的行为倒作为立法行为而具有效力。司法机关的审查更是无从谈起。就运行机制而言，司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。

从实证角度分析，各国行政诉讼的形成与发展，因所处历史背景及社会政治基础不同呈现不同的形态，早期深受“行政制度”的影响，晚近则为法治主义及人权保障左右。在这一制度变迁过程中，司法权对行政权的制约或监视始终是其运行的基础，司法权与行政权在国家政治、社会生活中地位的消长对比直接制约着行政诉讼制度的运行模式及价值取向。（注：法国行政诉讼制度的发展史可资说明。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第553-556页。）

（二）司法体制类型的选择受到行政争议特殊性的影响

独立而有权威的司法机关是行政诉讼制度功能据以实现的基础条件。假定这一宏观条件已经得到满足，在行政争议所涉具体题目的情境中，司法权和行政权的关系表现为另外一种景象：如同行政不能干预司法一样，司法也不能干预行政的自主性，行政审判对行政行为的审查与监视必须适度，这个“度”构成行政诉讼中司法权与行政权的另一重关系。不同国家在特定历史条件下对该关系的不同熟悉和实践，形成了行政审判体制的不同类型。

行政审判的特殊性主要表现为：行政争议所蕴含的题目有时具有专业性与技术性，且往往涉及行政裁量权的行使，其性质并非纯粹的法律争议；而行政审判就其运行机制而言是司法权对行政权的制约，这种制约不可避免地在一定程度上要影响行政的效率，并可能影响行政权运行的自主性。实践中，这两方面往往交织在一起。假如法院不具备对行政争议专业性题目的审查能力，审查不仅是不必要的，而且会阻碍行政的效率与自主运行；即使法院具备对行政争议的审查能力，也往往需要留意所审查题目的性质与审查的强度，否则同样会对行政的运行有不利影响。不过后一题目在前一题目解决后更多地表现为司法的自我克制，通过一系列具体制度加以保证，如事实题目与法律题目的区分、正当性审查与公道性审查等等。

西方国家的行政审判体制主要有行政法院型与普通法院型，分别以法、德和英、美为代表。（注：日本的行政审判体制较为例外。在美国的强制性改造下，日本废除了战前的行政法院，同时设立了较多的行政委员会作为行政裁判机构，司法制度采取英美法系的单制度；但同时又针对行政诉讼程序制定行政事件诉讼法，其行政审判可以说是揉和德制的行政法理与诉讼思想，而凭借英美的普通法院系统来进行的。这是一种“新瓶装旧酒”式的改制。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。）在法国，设立行政法院的特殊历史原因时过境迁，但行政法院却基于其崇高的历史声誉和行政审判的专业性继续存在；行政审判的专业性与对分权学说的理解，也是德国行政法院设立的最初缘由，其目的均在兼顾增进行政效率与解决行政正当性题目。英美两国夸大司法权不应割裂，不设立专门的行政法院审理行政争议，其司法审查依循着一条完全不同于法国、德国行政诉讼的道路发展，并形成了另外一种模式：在行政裁判机构基础上的普通法院型行政审判体制，行政裁判机构主要负责解决行政争议中的技术性题目，普通法院主要负责正当性审查。

从功能比较的角度看，法德行政法院体制与英美普通法院体制并不代表他们有多大的实质区别，在行政裁判基础上的普通法院体制可能是行政法院的功能性替换物或对应物；二者的区别可能仅仅在于，各国根据本国现实的政制、法律、社会需要以及法律文化传统，以不同的手段和方式弥合了现存制度与客观需要之间的差距与裂缝，即出于对解决行政争议客观要求的考虑，在本国既有制度的基础上建立适合国情的科学协调的行政争端解决体系。

从司法体制的角度分析，行政审判体制固然是一国司法体制的组成部分，但从行政争议的解决看，则又是行政救济或监视体系中最为重要的部分，正是后者所具有的特别意义使得不同国家的司法体制在原初状况的基础上发生了或大或小的变化。无论法德的行政法院体制还是英美在行政裁判基础上的普通法院体制，都是行政审判的特殊性在各国既定历史条件下对司法体制发生影响的结果。二、我国建立行政法院、改革行政审判体制的必要性分析

（一）建立行政法院是解决现行行政审判体制专业性不足的要求

我国目前是在普通法院内部设行政审判庭专门审理行政案件的体制。从整体看，与英美国家体制仿佛，与日本最为类似，但没有专门的行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序，行政复议更多体现的是一种行政性的层级监视，行政争议在形式上得不到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析，似乎是鉴戒法德的行政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议，但由于没有特别规定行政法官的知识构成，且在现行法官治理体制下不同专业审判庭法官之间的活动非常轻易，专业性并不凸显，在制度上似乎也无意加以保障，不尽适应行政审判的专业性需要。

假定以上行政法院体制和在行政裁判基础上的普通法院体制穷尽了解决行政争议的基本模式，改进我国行政审判体制的功能可有以下选择：或者在坚持由普通法院行政审判庭审理行政案件的基础上，设立类似于英美的行政裁判机构或专门性法院作为初审机构解决行政争议中的专业性题目、裁量权的运用及行政政策的同一，对其裁决不服可向普通法院行政庭上诉；或者在普通法院之外设立行政法院系统，并对其法官的知识构成提出特别要求，从而能够胜任行政争议专门性题目的解决。

选择前一方案，首先需要对行政复议体制进行根本性的变革，更多地设立类似商标评审委员会、专利复审委员会的行政裁判机构，并进一步完善其职员组成与裁判程序；同时，在行政程序法的目标模式选择上，应当更多地注重权利保护，加强审判式听证程序在一般行政程序中的应用，减轻法院审查行政行为的难度与压力。这一方案除需要设置行政裁判机构、增加大量裁判职员而增加巨大本钱外，可能导致的更严重的弊端是在行政权本来就相当强大的我国，行政部分的权力更加膨胀。从长远看并结合历史经验分析，行政权过分强大并不是法治国家的福音，更不利于法治国家的建设。

假如行政审判由另行设置的行政法院负责，在技术上可以突出行政审判的特殊性，对行政法官提出明确的专业标准，更有效地实现对行政法官的选任和治理，以适应解决行政争议的专业性需要，这是设立行政法院的最大优点。

在法国，行政法院比较重视行政审判的专业性需要，对法官提出行政经验和法律知识的双重要求并通过一系列人事、组织方面的制度安排得以实现。最高行政法院高级成员主要来自高级文官，极少数来自外界。在判决做出方面，一个案件在经过几次调查研究后结正当律专家和行政专家的意见才做出判决，其质量往往有保证，且符合实际行政的需要。

在德国，在行政法院的初创阶段，一些具有高级行政职务资格的公务员能够被任命为行政法官，尽管现在具有行政治理经验、从事过行政工作不再是被任命为行政法官的条件条件，但人们也一致以为，行政治理经验对于行政法官来说具有重大意义。在各级法院中很多在行政机关或部分中有长期工作经历的人被任命为法官。另外年轻的行政法官在其3年试用期内均有在行政机关实习几个月的机会。有些地方甚至规定，不经过一段这样的实习期，不可能被任命为终身法官。可见，行政争议的专业性对法官的知识构成有重大影响。

在比较法的意义上，法国和德国行政法院法官的来源与英美普通法院法官的来源极为相似，且发挥了类似的制度功能。英美国家普通法院法官来源于执业在一定年限以上的律师，这保证了法官对法律的熟稔和对实务中的题目较深刻的理解，而且也使得法官与律师作为职业共同体对法律有共同的理解与体验。法国和德国行政法院法官具有行政经验，了解行政活动中的实际题目，有助于其判决符合实际行政需要。二者共同体现了对不同题目专业性的公道考虑和满足。法德对行政审判的这种熟悉和制度安排在英美国家以不同的形式表现出来，行政裁判机构的行政法官承担审查技术性题目，普通法院法官负责审查法律题目。

针对我国行政审判专业性的缺失，通过特别的行政法院体制实现对行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养，有利于造就高素质的行政审判职员，促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家同一司法考试具有从事司法职业的一般资格外，还应有一定的专门行政知识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。

这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而公道的，题目是现行体制无法达成这样的目的。

（二）设立行政法院更是克服行政诉讼遭遇的体制障碍的需要

独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件，然而，我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。

政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力，司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有的独立性和尊荣地位，反而被融进行政体系之中，导致其依附性，更遑论权威性。

在行政诉讼实践中，行政机关作为行政争议确当事人，因亲身利益所在较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力，而由于行政部分在地方党政权力机构中的强势地位，司法体制的地方化实际上主要表现为地方政府部分对法院人事、财政的控制以及由此而来的对法院独立审判的实际干涉。（注：基于党管干部的原则，在法院组成职员由人大选举或任命前，需由本级党委讨论同意，上述职员的免职亦由本级党委或组织部分向人大提出。而由于政府领导职员通常在同级党委中占多数，地方政府实际上严重影响着司法职员的任免。在地方各级法院的财政倚赖同级政府供给时，地方政府控制了地方法院的生活，也就在很大程度上控制了其意志。）司法机关无论在物质供给还是在人事安排等方面都没有足够的自，无法排拒来自行政的干预，宪法、法院组织法、行政诉讼法关于法院依法独立审判的规定因无具体制度的保障难以落实。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，受制于法院自身对之的重视程度。一些法院为获得人事安排、财政拨款等方面的某些利益，往往在行政审判方面加以让步。法院在行政诉讼中受理难、审理难、判决后执行难，充分体现了司法权面对行政权横加干预的无奈。就公民等原告方而言，行政诉讼极高的撤诉率则反映出他们对法院权威的不信任和被告行政机关对原告对之正当反对的不容忍。

弱小的司法权在没作必要预备的情况下，应建想法治国家之需被推向前台，勉为其难地担负起监视强大的行政权依法而“治”的使命，可谓“任重道远”。而在现行体制下，司法的独立性遭到严重伤害，难以承担这一使命。除非通过体制改革加强并维护司法权的独立性，行政诉讼将无出路。

作者以为，鉴戒大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件，至少有以下优点：

行政法院独立设置，监视政府行政行为的正当性，这种地位与性质使其依法独立审判的要求与实际上屡遭干涉的矛盾在实践中不可避免地凸显出来。独立性要求的彰显，一方面会使立法机关加强对行政法院履行职务的保障，从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预；另一方面也会引起社会对行政审判的重视，社会***对行政审判的监视与评价，有利于防止司法***，客观上也遏制着行政机关干预审判的冲动，有利于行政法院借助与公众的气力与行政机关的干涉抗衡；最后，行政法院作为独立主体会增强审判职员的自身凝聚力，从而在整体上加强排拒行政干预维护独立审判的意识。

当然，为确保行政法院能够独立行使审判权，还必须从法院的设置、产生、经费来源等方面保障其在制度上能够排除行政机关的干涉，以及对行政法官予以职务、薪金等方面的保障，同时建立科学公道的司法责任追究制度，保证法官既能安心从事审判工作，又不致违法乱纪，损害行政法院的声誉。如此，可以逐渐建立起司法权有效监视行政权依法而治的机制，并终极培养行政法院的权威。

三、设立行政法院对于推进司法体制改革的意义

（一）设置行政法院是推进司法体制改革的必要选择

行政法院的设置不仅是行政审判体制改革的具体内容，还关系到司法体制整

*体改革的内容、步骤与方向的选择。就此而言，设置行政法院是否必要，是尤其需要特别回答的题目。

我国司法改革应当是全面的改革，但由于诸多制约因素，欲使改革确有成效，必须在改革的步骤、方向和具体领域等方面确定适当而可能的突破口。就改革的具体进路而言，主要是两种形态：

其一是将某一或某些措施在全国范围内全面推行，通过具体制度的不断变革一点一滴地实现改革目标。这一渐进式的变革收功于无形，自然极有成效，题目是面对司法领域的严重题目不免有远水不解近渴之虞，再则不区分不同司法领域的实际要求与具体矛盾，改革措施若过于一般化则有隔靴搔痒之嫌。

其二是通过分析不同司法领域的实际要求与现实矛盾，类型化地讨论各自的题目与对策，而后确定合适的领域，纵深突进，以局部变革推进整体改革。这一思路在目前是较为科学和可行的。

行政诉讼是我国目前唯一以权制权的诉讼形态，对司法权的独立性与权威性的要求相对最高。基于此，现行行政审判所处的窘境是司法体制的缺陷最集中、最深刻的显现，是影响司法独立的最主要矛盾所在，从而是司法体制改革最需要突破的领域。

所以，以行政审判体制为改革方向是可行的，建立行政法院型的行政审判体制是必要的。（注：需要指出，英法美等国选择不同的行政审判体制主要是为公道解决行政争议，因历史传统的原因，在这些国家司法独立不成其题目，通过建立行政法院促进行政审判机关的独立性，实在是出于其想象力。）

（二）设置行政法院对于司法改革的其他意义

行政法院独立设置，无疑会大大加强其依法独立审判的能力。在行政审判中司法权地位的提升除有利于实现行政审判自身目的外，这种权力博弈还将会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比，进步法院在国家中的实际地位，为司法权整体真正实现独立审判提供范例、奠定基础。

对于司法来说，其最深厚的根基在于民众的拥护，其权威来自于公众的信赖。英美普通法院被坚信为公民权利的庇护人，这是其确立普通法院型行政审判体制的重要原因；法国最高行政法院经过长期的发展，成为保护公民权利的坚强堡垒，这是行政法院得以继续存在的社会基础。在目前人民法院的声誉因司法***和不公屡屡蒙尘之际，行政法院以其卓而不群的姿态与行政机关抗衡，忠实保障公民等的正当权益，监视行政权依法而治，有助于确立法院是人民权利庇护人的形象，树立司法权威。

行政法院是审判体制类型化的表现，这说明不同的题目解决方案不尽相同。在司法体制改革过程中，我们应当对不同审判领域的题目进行类型化的研究，以避免陷进泛泛而谈的误区。如此，可确保改革目标早日实现。行政法院在具体设置中所碰到的题目及对之的解决，也会为以后法院整体的设置改革方案提供有益经验。

四、我国建立行政法院的可行性及具体设想

（一）建立行政法院的可能性分析

宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定，尽管可以通过解释“专门法院”为行政法院的设置提供合宪性基础，但行政诉讼法第3条第2款：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”究竟是对设置行政法院的直接约束。这可以借修转业政诉讼法的契机消除原来限制设置行政法院的法律约束，并在行政诉讼法中确立行政法院的性质、地位、职权、组织等事项。

10余年的行政审判实践造就了大批行政审判实务职员，行政法学20年来的发展也培养出相当数目的理论研究职员，行政法院所需的专业审判职员在来源方面不存在多大困难。考虑到在现行体制下法院内部普遍设立行政审判庭，而行政法院将根据实际需要设置，从而会减少很大一部分行政审判机构和职员，设置行政法院所实际支出的本钱相对数值不会很大。

行政诉讼案件只占我国法院审判案件的极小部分。有统计资料表明，行政诉讼法施行以来，全国均匀每个法院受理的行政案件不到20件（2001年为均匀33件），有的法院全年没有一件行政案件。率先设立独立的行政法院制度，对现行司法体制的冲击不会过于强烈，因此这一尝试在短期内可以实现。

我国自清末以来主要向德日学习，在法律机构设置和法学理论上基本上属于大陆法系；新中国在建国后学习前苏联，但前苏联本身就受到大陆法系的深刻影响。确立大陆法系的行政法院体制在法律制度方面有容纳的可能，在文化方面有接纳的基础，不致发生因制度移植而导致错位与断裂。

（二）行政法院的设置设想

在现行宪法下设置的行政法院应属于专门法院，这决定不可能有与最高人民法院平行的最高行政法院，最高行政法院最多只能是最高人民法院的内设性法院。不过二者的具体关系可以灵活处理，如最高行政法院可以在实际上是行政案件的最高审级，最高人民法院对其判决予以尊重不予过问。

行政法院系统可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二审终审制。最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院，其他行政法院在组织上独立，与其所在行政区域的普通法院系统无关。高级行政法院和行政法院通过划分司法区设置。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。

最高行政法院和高等行政法院可均由全国人大常委会产生。行政法院和行政法庭通过全国人大常委会授权最高行政法院和／或***任命组成职员。全国人大常委会、最高行政法院和／或***任命的法官必须出自于国家法官遴选委员会确定的名单。各级行政法院的经费都来源于中心财政，由最高行政法院汇总各级行政法院的初步预算方案通过最高人民法院向全国人大提出，具体内容如预算的确定、经费的治理、拨付等可暂由行政诉讼法加以规定。

考虑到司法区的划分非常复杂，需要综合论证，这一方案暂时不具有可行性。目前可行的是在目前省级行政区域内打破司法辖区与行政区划的重叠设置专门法院性质的行政法院。

具体方案是：在最高人民法院设置具有相对独立性的高等行政法院，作为行政案件的最高审级；在各省、自治区、直辖市设置一个上诉行政法院和若干行政法院，行政法院的设置首先要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状，其次考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件、行政案件数目等实际需要。为方便当事人诉讼，高等行政法院、上诉行政法院和行政法院可以根据地域、人口分布等情况设立若干巡回法庭。巡回法庭由所属行政法院法官组成，主要组成职员实行定期轮换。巡回法庭作出的判决、裁定是所属行政法院作出的判决、裁定。

各级行政法院由院长一人和法官若干人组成。高等行政法院院长和法官由最高人民法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命；上诉行政法院、行政法院的院长、法官由高等行政法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命。拟任命的法官人选需出自国家法官遴选委员会确定的名单。为符合行政审判的专业性需要，在行政法院组建之初，高等行政法院和上诉行政法院的部分法官可以考虑从具有高级职称的行政法学研究职员、局级以上公务员中考录选任。

存在两个法院系统的情况下，行政案件由行政法院管辖，其他案件由普通法院管辖，所出现的题目首先是不同法院系统的审判权限冲突；其次是行政法院和普通法院在

*审理案件时因审判权限不同而产生的审判条件题目；最后还有不同系统法院判决的冲突及某一系统法院的判决在另一系统法院的效力题目。这些题目在我国现行司法体制下也不同程度地存在，因只有一套法院系统这些题目显得不是那么突出。这些题目需要另作研究，在此提出以引起学界的关注。

注释:

［德］拉德布鲁赫.法学导论.米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.131-132.

翁岳生.行政法.芦翰图书出版公司，2000.1120.

王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社，1988.556-557.

［德］拉德布鲁赫.法学导论.米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.134.

王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社，1988.608、641.

司法体制论文例6

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。超级秘书网

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

司法体制论文例7

【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

司法体制论文例8

从国家权力的配置这一角度来说，司法独立是司法机关监督立法和行政机关的宪法依据；从司法权的价值实现来看，司法独立可以避免司法机关和法官受到外部因素的干扰而背离公正原则。所以，为保障司法独立而设置的制度是司法公正不可或缺的，尽管各个国家对国家权力的配置有所不同，但在实现司法公正这一价值目标上则是相同的。

我国十分重视司法公正，早在民主主义革命时期就初步确立了司法独立原则，如1946年《陕甘宁边区宪法原则》规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”，现行宪法对我国的司法权和司法独立原则进行了全面的规定，但我国是社会主义国家，司法机关的设置和原则同西方国家相比有不同的特点，不能用西方的司法独立来解释中国宪法规定的司法独立原则。

根据宪法的规定，我国的司法权包括审判权和检察权两个部分，分别由人民法院和人民检察院来行使，各级法院和检察院由同级国家权力机关产生，向它负责、受它监督。所以我国的司法机关是指人民法院和人民检察院，公安机关和司法行政机关虽然与人民法院和检察院有密切的工作联系，但它们属于行政机关的范围，它们的工作性质、组织机构和原则都与司法机关有明显的区别，因此它们行使的职权属于行政权的一部分。

为了保障司法机关能够客观公正地处理案件，我国宪法规定的司法独立原则是：

1独立不是司法权独立于行政权和立法权之外，也不是司法权与行政权和立法权相互制衡，因为我国国家机关的组织与活动原则不是三权分立原则而是国家机关之间实行分工与合作，权力机关在国家政治生活中居于核心的地位，其它国家机关都由它产生、向它负责、受它监督。司法机关和行政机关的宪法地位均低于国家权力机关，各级司法机关必须遵守权力机关制定的法律，接受权力机关的监督。

2.司法独立主要是指司法机关职能独立，宪法第一百二十六条和第一百三十一条分别规定人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的原则，可见，宪法规定的司法独立是指宪法和法律赋予司法机关的权力，其它国家机关不能行使，司法机关行使宪法和法律规定的权力不受其它机关的意志的支配，只服从法律。

3.我国的司法权不是中央的排它性权力，而是在统一服从国家法律的前提下，设置地方司法机关，根据宪法和有关组织法的规定，地方司法机关由地方国家权力机关产生，向它负责、受它监督，最高人民法院与地方各级人民法院、上级人民法院与下级人民法院的关系是监督与被监督的关系，最高人民检察院与地方各级人民检察院、上级人民检察院与下级人民检察院的关系虽然是领导与被领导的关系，但是地方各级人民检察院在服从最高人民检察院的同时还要接受同级国家权力机关的领导。所以地方司法机关的经费主要来源于地方财政，司法机关的人事也主要由地方管理。

二、我国司法体制改革的必要性和应当遵循的原则

1.司法体制改革的必要性

第一，司法体制改革是社会主义市场经济的客观需要。宪法对司法权和司法独立原则的规定符合我国的国家性质和政治体制，但是，从宏观的角度来认识，这种体制主要适合计划经济条件下的利益观念和权力配置原则，这些观念和原则不仅不能适应社会主义市场经济发展的需要，而且造成对法律的作用和功能在认识上尚存在某些局限，对法律的社会性和法律原则的科学性重视不够，使得司法制度的改革远远落后于实际的需要。因此，随着社会主义市场经济体制的发展以及社会主义法治原则的确立，现行司法体制与市场经济的矛盾越来越突出。首先，在市场经济条件下，对司法公正提出了更高的要求。由于政府管理经济的手段和方式发生了变化，政府对国民经济的管理主要依靠法律手段，因此，司法机关的作用显著提高，改革司法制度是适应社会主义市场经济的客观需要；市场经济的发展使市场主体和公民的经济活动范围扩大，他们对经济利益以及财产权的法律保护十分关注，政府行为和市场秩序的法律对经济体制的建立和运行起关键性的作用，这些都是需要通过对司法行为来体现，如何改革司法制度使之最大限度地发挥公正司法的职能成为迫切需要解决的现实问题。

第二，司法体制改革是社会主义法治原则的要求。

宪法确认社会主义法治原则，强调依法治国，法治原则成为包括司法机关在内的一切国家机关的组织与活动原则，根据法治原则，为保障司法机关职能独立，必须要对司法体制进行改革，促使其由计划经济时期的司法体制真正转变为市场经济体制下的司法体制。但经济体制的转变要求与之相适应的司法体制，通过发挥司法职能来体现司法正义、维护市场秩序，由于我国司法体制与市场经济体制之间存在某种不适应性，因此在实践中出现了较为严重的司法腐败、地方保护主义现象，不仅不利于司法机关的权威，而且不利于依法治国、建设社会主义法治国家这一战略目标的实现。

2.我国司法体制改革必须遵循的原则

为了保障司法公正，必须要根除司法腐败和地方保护主义，并最终促进司法体制的改革。而司法体制的改革涉及到社会主义法律制度的各个方面，并且与政治体制改革具有同步性，因此，对我国的司法体制改革必须要遵循以下三项原则：

第一，司法体制改革必须要符合宪法规定的法治原则。法治原则不仅要求依法治国，而且更重要的是要求法律的权威性，即在实际生活中体现法律权威大于个人权威，司法机关对法律的适用是法律权威的直接体现，因此，司法体制的改革要充分考虑到我国社会主义法治建设的战略方针，既要提高司法机关的宪法地位，使之与法治原则相符合，有利于发挥其独立司法的职能，又要从体制上进一步加强对司法机关的制约。

第二，司法体制改革必须要符合社会主义市场经济发展的需要。经济发展要求效益优先，而经济发展是社会发展的一部分，司法体制改革的目的之一就在于在效益与公平之间取得某种协调，我国现阶段的司法体制是在计划经济条件下形成的，不能完全适应市场经济条件对司法公正的需要，因此通过改革司法体制促进司法公正，监督国家行政机关依法行政，维护公民和法人的合法权益是司法体制改革适应社会主义市场经济需要的基本内容。

第三，司法体制改革必须要借鉴外国司法制度中的有益经验。司法公正是近代民主与法治国家建构司法体制的基本目标，为了实现这一目标，外国在司法机关的设置、司法机关的组成、以及维护司法机关职能独立等方面积累了许多有益的经验，这些经验是法律文化的重要组成部分，并没有意识形态方面的属性，完全可以为其它国家吸收和借鉴。我国是社会主义国家，但由于历史和文化传统的影响，我国的司法体制及其运作有许多不利于司法公正、不符合法治原则的地方，因此有必要在坚持人民代表大会制度这一根本政治制度的前提下，结合我国的国情适当吸收外国法治建设的先进经验是司法体制改革的重要途径。

一、对我国司法体制改革的几点建议

1.司法机关领导体制的改革

根据宪法的规定，人民检察院实行双重领导体制，即受上级人民检察院和同级国家权力机关的领导；人民法院实行同级国家权力机关领导，上级人民法院对下级人民法院实行监督。实践证明，在市场经济条件下，这种领导体制使得司法机关独立行使职权遇到较大的困难，因此，根据法治原则对法律适用和法制统一的要求，在设立全国最高检察机关和最高审判机关的基础上，根据案件管辖的范围来设立下级司法机关，各级司法机关的组成由最高国家权力机关决定。

司法机关统一执行国家制定的法律，不按行政区域来设置，而是根据司法机关管辖案件的需要来设置，如，在最高法院之下可设立若干上诉法院，然后根据需要设立地方法院和专门法院。司法机关领导体制的改革与我国宪法规定的政治体制和国家机关的组织与活动原则并不产生根本的冲突，原因是：第一，宪法规定最高国家权力机关有权监督和指导地方各级权力机关，最高国家权力机关有权撤销地方国家权力机关制定的与宪法和法律相冲突的地方性法规，有权改变和撤销地方国家权力机关的不适当的决议，地方国家权力机关制定的法规、的决议必须要符合宪法、法律以及最高国家权力机关的决议。第二，我国是单一制的国家结构形式，地方政府的权力在宪法上规定为地方性的重大事项，而地方性的重大事项显然并不包括司法权，在单一制国家，地方政府的权力来自中央授予，并不是一种固有权，中央可以根据政治、经济形势发展的需要对地方政府的权力范围进行适当的调整。在地方司法机关的性质上，宪法根据我国单一制国家结构形式的特征，规定民族区域自治地方的自治机关只包括权力机关和行政机关，而不包括司法机关，这一规定本身即说明保护法制统一是宪法的基本精神。第三，宪法虽然没有规定三权分立与制衡，但规定国家机关之间应当相互分工与合作，宪法规定国家各级行政机关应当依法行政，根据宪法的规定，我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法实行审查，根据法律的规定，人民检察院对公安机关和司法行政机关及其工作人员的活动是否合法进行监督。司法机关对行政机关的行为进行审查和监督是根据宪法授予的对案件的管辖权而取得的，因此，司法机关是统一适用国家法律的机关，它的工作性质决定了它必须统一服从宪法和法律，而不能受制于地方政府。

2.司法机关经费体制的改革

根据现行的财政体制，地方各级司法机关是地方政府的一部分，因此司法机关的办案经费和司法机关工作人员的工资由各级地方财政负担。这种经费体制一方面造成司法机关内部经费多少不统一，不同地区的司法机关工作人员的工资标准高低不一，而且是司法机关腐败和地方保护主义的主要根源。解决这一问题的途径在于各级司法机关的经费由国库统一开支，地方不再负担司法机关的经费。

现行司法机关的经费体制往往导致司法机关办案经费不足、司法官员标准工资偏低的现象。由于地区与地区间在经济发展上不平衡，富余地区的财政收入高于贫困地区，因此司法机关的经费相对较为充足，贫困地区的财政收入较低，司法机关的经费便难有保障，而司法机关所要解决的案件并不因为经济落后而减少。即使是在财政富裕地区，地方政府领导对司法机关重视的主观程度也影响经费的来源，总的来说，经费的投入大多不能满足司法机关办案的需要。由于经费不足，司法机关便不得不自己筹措经费来购置设备和发放工作人员的福利，有些司法机关便利用管辖案件的权力收取不符合法律规定的费用，尤其是部分司法工作人员利用自己分管案件的权力从当事人处获得好处，从而影响司法机关的公正司法。

现行司法机关的经费体制往往导致司法机关“严重地方化”，不符合司法机关的宪法地位。由于地方司法机关的经费只能靠地方财政开支，因此司法机关产生为地方经济服务的思想是可以理解的。然而经费控制足以左右司法机关的意志，往往使司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁而自觉地维护地方的利益。但却是以牺牲国家法律的权威性和统一性为代价，这种现象如不加以改变则可能造成损害市场经济秩序，损害司法机关的宪法地位。

3.建立符合国情的法官制

司法体制论文例9

英美法系和大陆法系国家上述模式的差异，是由他们各自不同的历史传统所决定的。在英美法系国家他们更注重当事人作用的发挥，但复杂的法律及其繁琐的运作却使许多普通的当事人力不从心，因而其律师业的发达则成为必然。同时，判例传统和充分的司法独立以及法官的权力，又决定了他们并不需要注重司法官员形式上的统一考试和集中培养。在大陆法系国家，他们大多数有较多的集权政治史，其近代法治的形成又大多通过自上而下的司法改革而非自下而上的革命。所以，其社会文化虽然在本质上属于私有制与市场化基础上的市民社会个人文化，但却带有一股浓厚的国家主义色彩。由于上述历史因素和成文法传统，使得他们法律职业者，尤其是司法官员常常被认为是一种专业性的事务官，一种立法者所设计制造的机器的操作员。因而，他们更强调统一考试和集中训练培养，以保证其严格依法活动。从历史实践看，无论是英美法系的纵向一体化培养模式还是大陆法系的横向一体化培养模式，他们基本上还是比较成功的，都构建了自己的法律职业共同体，实现了法治化。因此，我国在司法改革中应借鉴发达国家的经验和教训，并结合我国的国情，构件我国的法律职业共同体。三、我国法律职业共同体的现状透视及构想2001年6月，全国人大常委会通过了《法官法》、《检察官法》修正案，规定今后法官、检察官必须通过统一的司法考试获取从业资格。也就是说，单独的律考制度被取消代之而起是律师、法官、检察官统一司法考试。P56这一制度确立对我国法律职业共同体构建可以说是最关键的一步。建立法律职业共同体，保证法律从业人员具有共同的职业语言、职业思维、知识、技能和伦理，保证法律职业共同体的统一性和同质性，是现在所有法治国家的共同要求和共同特征。我国改革开放以来，尤其是党的十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家方略之后，与法律在国家社会生活中的作用越来越重要的发展趋势不相适应的是我国法律队伍的专业化程度过低，整体素质不高，严重影响司法公正与效率目标的实现，严重阻碍了我国的民主法制建设的进程。在西方法治国家他们对司法人员无一例为都有一套严格的遴选和培养制度，其法律职业资格都实行一元制。①这就使得他们必然具有共同的法律背景和渊源，具有共同的法律思维方法和共同的评价体系。其结果是“他们不仅相互间结合为精神上一个高度统一的职业共同体，而且在社会上构成一个专门的法律家阶层，他们使法律秩序的载体，使法律价值的卫士，是法治社会中一种最不足惧却甚为强劲的力量。”P34 于2009年3月底举行的全国第一次司法考试，可以被看作是一个明显的信号，即我们学者中所提倡的“法律职业共同体”开始在实务界初见端倪。同时，它也是我们司法界一直以来进行的司法改革的一项重大举措。他所带来的影响，并不仅仅是一场考试，有人通过，有人没有通过那么简单。尽管从形式上看，它和以往的律师资格考试、法官任职资格考试、检察官资格考试并没有大的不同。然而，考试结束后经司法部和法、检两家商同所确定的比例，显然大大提高了迈入司法界的门槛。其中最为直接的就是，在本次考试中通过的只有7％比率的优胜者，他们面临着新的职业选择，意味着他们可能有机会通过相应的程序选拔后，从事自己希望从事的法律职业。而对于目前司法改革的主体—法院和检察院以及司法行政部门，本次统一司法考试可以起到强化合作意识，修正各自的改革方向，最终建立法律职业共同体的引导作用。因而，国家司法考试制度的出台正是我们依法治国理性的选择，也意味我们对法律职业共同体理性的承认。P35但现在构建我们法律职业的共同体仍存在以下几个方面的制约因素：第一、体制上的障碍，这一点是我国目前存在的首要制约因素。在现行体制下，法院是属于地方党委领导的范畴，它在人事、财政两方面都必须接受党委的领导，有些涉案重大事项还必须向地方党委汇报。法官之间也是如此，他们同属于党管干部序列，也就有相应的行政级别已享受相应的行政待遇，其兼有党员身份更应服从党的领导。一般普通法官在现行体制下我们甚至无法想象其有多少领导。事实上也正如贺卫方教授所讲:“司法决策是一个高度个人化的过程，每个法官对事实认定，对法律的理解与信仰应是独立的，法官除了法律之外别无其他上司”。然而，承认这种行政等级服从关系正与此相悖，法官不是对法律负责而是对领导负责。因而，在现行的体制下，法官应具有的所谓法律共同体的特征几乎荡然无存，其也就不可能具有独立超然的地位。P58

司法体制论文例10

国际民事司法协助制度即指一国法院或其他主管机关，在民事案件中依据另一国法院或其他主管机关请求，代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为，或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，承认与执行外国法院的民事判决或仲裁裁决。而跨国知识产权民事司法协助制度从属于国际民事司法协助制度的范畴，即指一国法院或其他主管机关，在知识产权民事案件中，依据另一国法院或相关机关请求，代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为，或根据另一国法院或相关机关或当事人的请求依条约或关系国法律，承认与执行外国知识产权民事判决或仲裁裁决民事判决或仲裁裁决。

大多数国家均加入了较多的国际知识产权统一公约，公约文本均有严格限制公共秩序保留的条款，且知识产权诸权利的产生都有明确的前置条件，故违反公共秩序的知识或信息无法进入民事司法协助程序。那么，跨国知识产权民事司法协助制度因受公共秩序保留的较少规制，而很可能成为国际民事司法协助有所突破的优先领域。

（二）跨国知识产权民事司法协助制度的演进趋势跨国知识产权民事司法协助制度一直都在趋同化发展着。就协助制度的法律形式而言，跨国知识产权民事司法协助制度将会逐步从小范围的知识产权民事司法协助具体事项的解决条例向较为全面的知识产权民事司法协助的双边协议演进，并最终落实到区域或全球的知识产权民事司法协助公约，凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的条约整合化的趋同态势。就协助制度的法律范围而言，自21世纪初始，以欧盟为代表的区域组织就在区域内创立规则,以直接立法对民事司法协助中的域外送达、调查取证、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等作出规定，并在区域内的成员国间发生当然效力。

这些或改进或细化或创新的规则大多超越了对加入既有双边条约和多边公约的限定条款（如保留条款等），凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的适用延展化的趋同态势。

此外，跨国知识产权民事司法协助制度的规范化态势也比较明显。一方面，由于知识产权对世界经济发展发挥的潜在价值，知识产权的保护也突破了传统地域理论限制。一系列国际知识产权条约和公约的订立，使得保护知识产权的规范体制从一国扩及区域甚至多边。另一方面，掀起于19世纪70年代的国际私法统一化运动一直持续发展。该运动旨在以签订国际条约或公约的方式，确立起适用于区域甚至多边的统一国际私法规范。国际民事司法协助制度作为国际私法体系的重要组成部分，也迎合了统一规制的调整动向。

二、构建中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的必要性及可行性

（一）必要性

1.中国-东盟自贸区的经济一体化进程需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度。作为迄今最大的发展中国家自由贸易区，中国-东盟自贸区发展尤为迅速。中国和东盟成员国间的往来也会触及货物贸易以外的更深层面，包括跨国知识产权及其相关贸易。而实践中，良好的跨国民事司法协助制度一直是巩固区域经济联系、带动区域经济一体化的有力保障。因此，加强中国与东盟成员国在中国-东盟自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作，是以法律协调促经济合作的区域发展的必然要求。

2.解决中国与东盟成员国间知识产权民事法律纠纷需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度迄今，中国-东盟自贸区尚未签订区域内的民事司法协助多边公约，且大多数东盟成员国的民事司法协助制度方兴未艾。而他们既有的司法协助制度在域外送达文书、调查取证、承认与执行判决及仲裁等方面的操作和程序冗余。故加强中国与东盟成员国在自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作就具有解决纠纷、简化程序的现实意义。

（二）可行性

1.中国和东盟成员国间的某些共识是彼此知识产权民事司法协助制度的构建基础

尽管中国和东盟成员国知识产权和民事司法协助具体规定上有别，但有着基于地缘性的相近文化传统和基于体制性的相似历史遭遇。加上彼此间有关知识产权贸易中资源要素的互补现状，处理彼此间知识产权民事纠纷时，一般不会诉诸针锋相对的民事诉讼，故民事司法协助往往成为较理想的替代选择。中国与东盟成员国已构筑起法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛等，且中国与东盟成员国签署了刑事司法协助的综合性协议、专题性协议及共同打击跨国跨境刑事犯罪活动的法律文件等，这些既有尝试也为中国-东盟自贸区域内彼此知识产权民事司法协助提供了构建基础。

2.中国和东盟成员国间的相关协定是彼此知识产权民事司法协助制度的构建载体

中国-东盟自贸区法律文件中也存在包含知识产权民事司法协助构成要素的一些协定。1995年《东盟关于知识产权合作框架协定》明确了东盟国家加强知识产权保护的主张，拟定了知识产权保护的目标，划分了知识产权保护的合作范畴。2002年《中国与东盟全面经济合作框架协议》要求各缔约方依照世界贸易组织及世界知识产权组织现行规则和相关规定，共同协商、便利和促进与贸易有关知识产权的保护与合作机制。2004年《中国-东盟自由贸易区争端解决机制协议》设置了较为详尽的磋商、调解调停、仲裁程序、补偿、中止减让的办法。2009年《中国-东盟知识产权领域合作谅解备忘录》和《（中国）东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》具体涉及知识产权审查、质量控制、自动化与数据库建设等方面。此外，中国与泰国、新加坡、越南、老挝等东盟国家签订了民事司法协助的双边协定。这些法律文件为解决彼此知识产权民事案件提供参考，成为构建彼此间知识产权民事司法协助制度的现实载体。

三、中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

（一）当前跨国知识产权民事司法协助制度的主要模式

1.海牙国际私法会议模式

海牙国际私法会议在构筑统一的国际民事司法协助制度上作出了较大努力。尽管没有明确提及缔约国间知识产权民事司法协助制度，但以其在国际民事司法协助制度构建的实践观之，很大可能上，海牙国际私法会议仍会以缔结统一多边公约的模式来协调缔约国间的知识产权民事司法协助。

2.欧盟模式

一方面，欧洲联盟成立前的欧洲经济共同体时期，区域内各成员国主要是通过缔结条约（《建立欧洲经济共同体条约》的第220条规定）来规范和协调区域内的民事司法协助制度。1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》作出改动。原属于第三支柱调整的民事方面的司法合作事项，改为第一支柱的欧洲共同体管辖事项。欧盟理事会随后颁布《关于在成员国之间送达民事或商事司法及司法外文书的第1348/2000号条例》和《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》。至此，欧盟民事司法协助制度确立了区域内直接立法的运行模式。

另一方面，欧盟内部也出现了跨成员国的知识产权民事法律冲突实践。欧盟四个宪法性条约是各成员国间调整知识产权民事法律冲突的文件基础。《建立欧洲经济共同体条约》第100条和第220条是欧洲经济共同体各成员国间调整知识产权民事法律冲突的主要依据，其中第36条专门规定知识产权的具体冲突规范。《共同体专利公约》《共同体商标规则》《共同体植物品种权规则》《共同体外观设计规则》等更是对成员国发挥着直接效力。且后来的《尼斯条约》又扩充了知识产权民事法律冲突规范的适用范围，增加了程序透明度。故欧盟也很可能会以在欧盟权力机关推行直接立法的模式来规范成员国间的知识产权民事司法协助。

3.美国模式

自20世纪中后期，出现了一种新颖的立法模式---示范法.美国可以说是该模式的较佳贯彻者。美国各州享有较大私法立法自主权，往往会出现同一或者相近领域的法律制度在不同州间的区别。美国大多借由示范法来协调各州分歧，推动联邦法律统一化。该模式在民事司法协助制度和知识产权冲突规范领域也均有所适用。

在民事司法协助制度方面，在联邦宪法的法律基础上，美国各州以示范法指导州立法来规范和协调州之间的民事司法协助。在知识产权冲突规范方面，2007年美国法律协会制定《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及裁决原则》（《ALI原则》）来解决跨国知识产权民事冲突中适用法律的问题。即管辖法院依当事人请求或依职权发起动议，来判断纠纷是否属于《原则》所含事项。实践中，将《原则》作为律师和法官对具体知识产权冲突中分析法律语言，厘清法律逻辑的辅助参考，即一种示范法的性质。特别是《原则》还对属于知识产权民事司法协助内容的外国法院裁决的承认和执行问题作出指引。其中，第403条还对不予承认或者执行裁决的情形加以详尽列举。

尽管美国模式协调的是在一国境内不同区域的协助制度和冲突规范，但仍给跨国知识产权民事司法协助制度适用示范法模式提供了有力的实证支持。

（二）中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

1.基于海牙国际私法会议模式视角

从发展重心比较，海牙国际私法会议致力于统一整个民事司法协助制度在内的私法体系，中国-东盟自贸区则倾向推进经贸合作一体化。从职能机构比较，海牙国际私法会议有负责公约起草和签订的专门机构，中国-东盟自贸区还没有效力相当的职能和立法机构。从法律体制比较，海牙国际私法会议成员国大多存在较为健全的民事司法协助制度，凭借会议能够规整彼此民事司法协助制度，一些东盟成员国还没有民事司法协助制度，且已有制度可操作性不强，很难迅速达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约。现阶段中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备海牙发展模式的条件，但可以将达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约作为制度构建的长期发展目标，在制度安排上有的放矢。

2.基于欧盟模式视角

从区域一体化发展比较，欧盟拥有高度紧密的组织形态和效力显著的硬法机制，具备等级较高的一体化水平。欧洲理事会履行最高权力机构职能，负责法律、法规和政策的制定及共同外交和政府间合作与协调等一系列事务；欧盟委员会履行执行机构职能，负责实施欧盟一系列决定、法规及相关条约。中国-东盟自贸区长期秉承功能性合作的软法特色，区域内首脑会议、部长会议、高官会议等还没有规范化的运行与管理机制，法律文件一般不直接对成员国内个人发生效力。中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助从一开始就与欧盟的发展模式的客观条件南辕北辙，故难以效仿。

3.基于美国模式视角

从制度的政治基础比较，美国是联邦制政体，各州的立法权行使是建立在主权国家的前提下。示范法较容易在各州得到认可和推行。中国-东盟自贸区内均为独立主权国家，在本位利益的驱使下，很难通过制定跨国知识产权民事司法协助制度示范法来促成协调，决定了中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备美国的运作基础。但是，在中国和东盟国家现有政体前提下，参照亚非法律协调委员会的范例，是有可能构筑一个类似法律协商委员会来专门负责相关法制的协调，增补、整合、创设、规范彼此知识产权民事司法协助制度的协议，并持续引领着向区域公约的方向发展。

四、结语

总之，中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的构建模式不能直接套用既有实践，只能在考虑知识产权民事司法协助特殊性和中国-东盟自贸区各方现实性之下，进行符合有序运作、发挥实效、与时俱进的制度探索。

参考文献：

[1]肖永平。国际私法原理[M].法律出版社，2007:389.

[2]邵培樟。海峡两岸知识产权民事司法协助的界定与立法现状[J].前沿，2013（20）：68-69.