司法制度例1

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

司法制度例2

因为这一定义与国外对法律解释概念的通行理解最为接近，更符合司法实践的本质特征。但在中国法制语境中第一种司法机关说，更符合中国的司法解释实际状况。这种描述性定义具有较准确的指称性，有利于确定行文目标，所以笔者在本文中采第一种概念。那么司法解释制度就是关于国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中就具体应用法律问题作出具有法律效力解释的机构、权限、程序等一系列的规则。

自建国以来，我国的法律解释制度先后经历了多次变革。现行司法解释制度运行现状主要是以下几方面：一是主体方面，依照全国人大“1981年决议”规定，我国司法解释主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但事实上，我国司法解释主体已呈现出了“多元化”现象，诸多非司法机关也成了司法解释的主体，其中既有行政机关，更有党群团体。二是名称多样，程式不一。司法解释常见的名称达十多种，如“意见”、“解释”、“解答”、“批复”等。三是内容方面，既有对某一法律所作的系统全面的解释，又有针对某一法律局部内容进行的解释；既有实体法方面的，又有程序法方面的，还有关于操作规范的；既有对法条的规范性解释，又有针对具体个案的解释。四是在作出解释的时间方面，既有最高人民法院根据自己审理的案件和通过调查研究所得来的情况依职权主动作出的司法解释，其作出的时间一般在审理案件前。还有最高人民法院针对下级法院在审理具体案件时的请示而被动作出的解释，其作出的时间一般在审理案件过程中。五是作出解释的数量越来越多，频率越来越快。

二、我国司法解释制度的几个观念误区

(一)对法律价值的观念误区

对法律价值的观念误区主要表现在．对法律自身独立价值缺乏充分认识，一贯侧重其附属性的工具价值。法律在中国和西方都是古已有之，但两者是在完全不同的历史传统和文化背景下产生与发展的。最明显的区别是：在西方，法律独立于政治(甚或是道德)的品性备受推崇，即认为法律具有其独立的价值；而在中国，法律一贯被视为政治与道德的实现工具．其不具有外在于政治或道德的价值。

中国自古以来，法律就未取得独立的地位和价值。它只是一种工具，依赖并服务于政治和道德。直到清末修律及民国时期的大规模法制建设，法律才作为一门学科获得了独立的地位，法律的自身价值问题才得到了重视。新中国成立后，根据马克思主义法律观，法是由国家制定，认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

马克思主义法学坚持了唯物主义立场，以阶级分析的方法剖析了法的本质，成为社会主义国家的政治法律观。整体上讲，这是一个比较科学的、更富革命性的学说。但是马克思主义法律观是建立在“社会分化论”基础上的，而中西传统主流学说则是建立在“社会整合论”基础上的。所以建国后，法律自身虽然也追求民主、平等等价值，但是由于其可随统治阶级意志而经常变动，无法形成比较稳定的独立的价值信仰，这样它的独立性和对政治的影响和控制就是非常有限，再加之它本身被视为和政治一样同属上层建筑的意识形态而成为政治斗争的工具，是高度政治化的法律。2O世纪六七十年代的法律虚无主义就是这种观念的极端反映。目前我们对法律自身独立价值的肯定不够，是导致司法独立难以实现的认识根源之一。表现在司法解释领域，则是法官独立自主地解释法律的权限非常小，司法解释权限被最高人民法院垄断。这是因为：其一，法律反映的不是社会普遍的价值和习惯，而是上升为国家意志的统治阶级的意志．所以，作为社会个体的法官有可能凭学识、经验和良知感悟到社会普遍的公平正义观念，但很难准确把握具体案件中统治阶级的意志。其二，把司法解释权集中于最高司法机关行使，可以最有效地将统治阶级的意志贯穿到法律中去，使法律整体上不至于游离于政治目标之外。另一个表现则是法律解释变动频繁，内容冲突时有发生。这是因为，政治具有高度灵活性和因时性。政策的稳定性很差，而法律没有自身独立价值作为支撑，成为政治的尾随者，那么它的变化也会相应地比较频繁，而且政策的不连贯表现在司法解释方面，就是内容相互冲突。

(二)对分析实证主义的认识误区

分析实证主义法律观有两个前提，一是事实与价值是两分的，在法律与道德的关系上，分析实证主义法律观与自然法学法律观的分歧焦点在于一个规则成为法律，是否必须符合某种道德标准。分析实证主义的观点是，在一般情况下，法律的存在和内容无需引证道德便可以确定。而自然法学者的回答则恰恰相反；另一个提前是价值是主观的，因人而异的，抽象的价值是无法认识的，或者根本是不存在的。新分析实证主义法学代表哈特给分析法学注入了一定的道德色彩，他认为实在法律应当符合和追求某种价值或道德标准。

中国也是成文法国家，但是与大陆法系成文法国家在法律文化、法律方法等多方面存在很大差异。我国法律文化传统的特征之一就是重实体、轻程序；重内容、轻形式；重经验归纳、轻演绎推理：重形象思维、轻抽象思维。法的价值起点和归宿均为伦理道德，带有浓厚的实用主义色彩，缺乏抽象思辩。但是长期以来，我国法律文化传统中的弱项并未得到高度重视和切实弥补，一些错误的观念倾向仍是我国法律现代化的羁绊，这与我国以前忽视或敌视分析实证主义法学理论不无关系。

其一，对分析实证主义法学的分析实证方法重视不够，没有对其最具特色、最为擅长的概念分析、规范分析、结构体系及逻辑推理等进行深入研究。所以我国目前的立法技术比较落后，制定法的质量不高，形成了原则化、粗线条、临时性的特点。相应地对司法解释造成的影响就是：第一，法律的缺位和规定粗疏，造成司法过程中无法可依或无法操作，于是大量的具有规范性的系统化的司法解释便应运而生，而这类司法解释只能由最高司法机关作出，才能形成全国范围内法律适用的统一和平衡，如果由法官个人通过司法解释来补充，则自由裁量权范围太大，必将导致法律适用的混乱，这就是立法落后对司法的影响，第二，对分析实证方法的忽视也影响了司法解释中法律方法论的研究和应用。法律思维是法律方法的核心内容，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能推导出解决法律问题的正确结论，真正做到“依法办事”。

其二，法律与道德的关系比较混乱，任意性强。法律与道德的关系是法理学的千年难题，严存生教授将西方学者关于法与道德关系的论述归纳为亚里士多德的原生与衍生说、霍布斯的相互包容说以及川I岛武宜的共同根源说等十种模式。足见该问题在法理学中的重要性和复杂性。

而目前在中国法律实践中，对法律相对独立于道德的认识不够，以及道德多元化和基本道德的缺失是影响司法解释稳定性和统一性的两大因素。首先，法律的独立性不强，即与追求的道德分野不清：这一点是有传统渊源的，“关注法的最终价值的实现正是中国传统法的典型特征。中国传统法的价值体现于对道德理想的追求中，换句话说，道德是法的精神和灵魂，法条也好、司法也罢，只有在不背离道德的情况下法律才能得到普遍的认同。相反，法律若违背了道德就会引起人们的非议，甚至是执法者们的抵触。”其次，道德多元化和基本道德的缺失使司法解释充满了任意性。所以，在当代中国各种道德以及各种社会规范的搏奕过程中，始终没有形成一种普遍的、与现代社会相适应的道德体系，当然也就不可能对法官的权力构成强有力的道德约束。这也可以说是我国现行司法解释制度规定由最高司法机关垄断司法解释权的原因之一，但是基本道德缺失的负面影响对最高法院法官同样存在，只不过是正确与错误在全国范围内显得统一一些罢了，司法解释对法治现代化的促进作用并没有真正发挥出来。

(三)对司法解释权力的观念误区

我国有着两千多年的封建社会历史，封建君主专制制度和高度集权思想在中国数千年来一直被视为正统，绝对权力观念——一种至高无上，不受任何监督制约的权力意识——在中国仍然根深蒂固地存在。这种观念使原本作为一种技术手段的司法解释蒙上了浓厚的权力配置色彩。

司法解释被视为独立于司法权的一种权力，并且被明确授予最高司法机关集中行使，在我国这样一个幅员辽阔，经济社会发展不平衡的国家，对于促进法律统一，维护法律权威的确发挥了一定作用，但是却付出了牺牲广大法官主观能动性的代价。所以所谓法官不钻研业务，机械司法，～有疑难就请示解答的现象就不难理解了。首先，法官认为这是对法律的遵守，因为法律并未授予法官司法解释权，如果在审判过程中对疑难问题自主进行法理上的论证解释，并据以裁判，不管裁判对错，均有越权违法之嫌；其次，人大的监督及错案追究制给法官造成的压力也使其不愿意积极主动地适用法律，解决疑难案件。而情愿请求上级法院作出解释并据以裁判，这样既省心，又不担责任，法官何乐而不为呢?

三、完善我国司法解释制度的路径

(一)完善司法解释制度的方向与目标

前面对我国现行司法解释制度的现状和背后的观念误区进行了分析，目的是探寻完善司法解释制度的方向目标和切人点。首先其方向应该是以现代法治精神为导向，卖现中国法治现代化与国际法律现代化的融合与同步发展，目标是建立成文法背景下的以判例制度为主的法官解释制度。切入点主要有两个，其一，司法解释主体由多元转为一元，即由最高人民法院和最高人民检察院转为审案法官或合议庭。其二，逐步取消目前司法解释形成机制和程序，并建立新的判例制度。

法官解释法律或者说法官造法，其正当性不管在欧洲大陆法系和英美法系，还是在中国传统法律文化中都能找到充分的证据。例如在德国，起初不允许法官解释创造法律规则，不是出于不信任司法权而是认为法官解释没必要。他们认为法律秩序已体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则的完整体系。认为法官只是消极的法律“操作员”，通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。随着“概念法学”神话的破灭，德国法官也积极通过司法解释创制新法律规则，以实现法律与现实的协调发展。

判例在我国传统法律文化中也有重要的地位，虽然古代的判例与今Et之判例制度在价值取向、程序形式和效力等方面大不相同，但其弥补成文法之不足，缓解法律与社会现实之间张力的功能却是一致的。在中国法制史上，判例及其作用从未停止过，其对于弥补立法之不足，准确理解和适用法律，推动法律的发展进化都具有不可替代的作用。

(二)制度法学理论视野下的判例制度建构

制度法学是现代分析法学的一个新分支，是从分析法学基础上产生的一种新的综合法学，它在分析实证主义法学基本立场不变前提下，从自然法学和社会法学中吸收了对自己有用的东西，从而创立的一种新的分析法学。制度法学派认为法是一种制度事实，而这个制度事实是将规则、公正原则、道德价值、司法活动等有机地融于一体的。他们认为“法律的制度”这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则，结果规则和终止规则调整的法律概念。而同时，“我们并不否认法律是依据和体现价值和价值标准的；不否认法律只能用作为其背景的公正原则加以解释。不否认法律总在某种程度上属于一种目的论活动，因而也不否认必须根据法律的目的论方面来看待法律。所有这些我们都是全心全意予以肯定的。”可以看出，制度法学对法律不论在横向上，还是纵向上都持一种开放的态度，但并不是漫无边际的，而是以用实证分析方法能够加以认识和研究为边界，使规则、价值、社会制度等要素在法律的体系中都有了相应的位置。而司法解释活动是主观与客观，价值、科学与事实互动的过程，所以以制度法学的理论及方法审视我国司法解释制度或许是有益的。

司法解释属于司法活动，依魏因贝格尔的观点，也属实证法系统，下面笔者尝试用制度法学的法律观及方法论，从规则、社会制度、价值、目的论等方面来大致分析建构以判例制度为主的新的司法解释制度的思路。

第一，从规则角度。应加强对分析实证主义法学的方法论学习及研究成果的吸收，不断提高立法技术和司法水平：一是要提高成文法的制定水平，做到概念明确、结构严谨、体系完整、逻辑严密、繁简得当，这样就给法官解释法律提供了一个最可靠的法律文本；二是要对法律原则和法律规范规定全面、完整。如裁判依据条款，一般指引条款等等，增强法律的弹性，给法官解释法律提供相对的自由裁量权；三是要加强法官的法律方法与法律思维的训练，增强其解释和适用法律的操作能力；四是对有关现行司法解释制度的规定等进行清理，制定符合法官解释体制的相关规则；五是制定关于判例的制作、认定、、废止、效力和适用等相关规则。

第二，从社会制度角度。一是完善司法体制改革，加强和保障司法权的独立性，不但法院要独立于行政、检察等外部机关、团体或个人，而且法官也要实现对法院的独立，这是其公正解释和适用法律的必备前提和保证。二是更广范围内的社会制度改革，这需要政治经济体制改革的深化，通过对国家权力和社会结构的优化配置，为司法权创造更独立的环境。这也是判例制度稳步发展，而不致失控成为扰乱法治的最根本的制度保证，

司法制度例3

一、司法制度的转型是依法治国的要求

十五大确定了依法治国的方略,是中国法治史发展的一个里程碑,是我国法律制度开始向现代性转型的标志。我国是一个封建专制统治数千年、市场经济文化缺失的国家,缺乏尊重个人权利的理论积淀;专制文化的影响很深。应当说,从20世纪之初,我国开始走上由专制向民主、由人治向法治转变的道路,但是从清朝末年制宪修律到政权的制宪,始终没有实现根本转变。直到1949年新中国成立,才真正开始实行这个转变。中华人民共和国彻底废除了封建制度,人民成为社会主人,我国建国之初就提出了要实行法治、走依法治国的道路,民主与法制建设也取得了一系列成就。但从50年代中后期开始的20年,犯了“极左路线”错误,民主与法制遭到破坏。特别是由于实行计划经济政策,强调国家权利的极端作用,导致公民个体权利缺乏重视,所以也就不可能真正实现转型。十一届三中全会以后,重新确立了发展社会主义民主、健全社会主义法制的基本方针,迎来了民主与法制建设的大发展时期,但是在相当长的时间内,虽然重视加强法制,却一直没有把依法治国、建设法治国家,确定为基本的方略。提“法制”而不提“法治”;提“以法治国”而不提“依法治国”,是一种不彻底性的表现。当然,这与客观原因有关,例如经济上尚未提出强烈建设法治国家的要求。

经济改革是政治法律改革的根本动因。我国经济体制改革,从1982年召开十二大提出“计划经济为主、市场调节为辅”,经过十年探索,到1992年邓小平同志视察南方和同年十四大召开,正式提出建立“社会主义市场经济体制”,才进入到由计划经济向市场经济转变的实质性改革阶段。我们看到在此后的六七年的时间,中国大地上的经济面貌发生了巨变,同时也日益强烈地凸显出上层建筑需要同步革新的要求。一句话,市场经济的发展,对实行法治提出了客观而迫切的要求。1996年3月八届人大四次会议通过的《“九五”规划和2010年发展纲要》作为国家的正式文件,第一次提出“依法治国,建设社会主义法制国家”,但仍然没有使用“法治”一词。当然,提出“依法治国”实际上就是实行法治的意思。1997年3月召开的中共十五大正式提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”,1999年3月九届人大二次会议修改宪法把这句话作为基本国策写进了宪法之中。虽然十五大和宪法都正式确认了依法治国的方略,但是人们如何理解法治以及法治如何落实在制度和体制的改革上,则必定还有一个艰苦的、漫长的过程。当前,在群众别是领导干部中如何理解依法治国,仍然是一个尚待解决的问题。

依法治国也就是实行法治。对于法治,人们往往在两种意义上理解:一种是从“依靠”或者“用”法律手段进行治理,即从工具的意义上来理解;另一种是把“人治”与“法治”作为专制与民主两种对立的政治体制来理解。显然,历史上任何类型的国家都要“用”法律手段进行治理,即都有第一种意义上的“法治”。我们提出依法治国,当然也包括“依靠”或者“用”法进行治理,但这样理解法治是不够的。对十五大确定的、写入宪法中的“依法治国”,必须从现代民主政治体制的意义上来理解。法治是现代民主政治体制的基本特征,也是基本原则。在民主政治体制下,当然也要“依靠”或“用”法律来治国,但最重要的是强调要“依据”或“依照”法律来治国。这就是说,法律是全国一切自然人和法人最高的行为依据和准则,法律具有至高无上的地位,法律至上是现代法治的根本原则。如果有法但不至上而出现权大于法,那就不是法治。我们只有从实行现代民主政治的高度,才能正确认识我国司法制度存在的问题和改革方向。现代民主政治最根本的问题是国家权力与公民权利的关系问题,即官民关系问题。社会主义国家的官民关系是仆人和主人的关系,宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。毫无疑问,50多年来我国已经建立了人民当家做主的国家制度,但在现实中又确实存在各式各样的权力腐败(司法腐败最重要)的现象,仆人变成了“主人”,有些人不是在为人民服务,而是在压迫人民。权力腐败的制度根源在于官本位制度。十一届三中全会以后邓小平同志明确指出:“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”(《邓小平文选》第2卷,293页)他说:“从党和国家的领导制度、干部制度方面来说,主要的弊端就是现象,家长制现象,领导干部职务终身制现象和形形的特权现象。”(《邓小平文选》第2卷,287页)邓小平同志指出的,实际上就是官本位现象。

官本位制度就是相对于“民治”的“官治”制度,即官居于主体的、治民的地位,而百姓则是被治者,居于被动地位。也就是官权大于民权,而且民权对官权相对缺乏制约机制的政治体制。官本位是古代中国和东方各国专制制度的共同特征。中国封建时代,在自然经济条件下形成了个体权利对群体(家庭、家族、国家)的从属和依附关系,在此基础上产生的就是君权至上的官本位的制度和观念。新中国成立,在计划经济体制厦特别强调国家权力、集体权利,因而仍然没有解决官本位问题,不解决官本位问题也就不可能实现法治。官本位或官治是同现代民主政治或现代法治相对立的,所以宪法修改所确认的“依法治国”的原则,也就意味着官本位体制的转变提上了议事日程。我国目前严重的权力腐败现象,实质上都是滥用国家权力、凌驾与公民权利之上的表现,都是根源于传统的官权大于民权的官本位体制。因而实行法治的重点就在于限制国家机关滥用权力,同时建立公民权利对国家机关权力的制约机制。

从以官权为本向以民权为本的民主政治转型是我国实行依法治国的要求,归根到底则是市场经济发展的客观要求。当前的行政权力腐败和司法权力腐败,正是与计划经济适应的传统的观念和制度向与市场经济相适应的观念和制度转型时期的必然现象。我国与西方国家发展市场经济和实行法治的道路不同,但限制和防止滥用国家权力、以公民权利为本的原则是相同的。西方是社会演变型的,我国则是政府推进型的。

我国发展市场经济和实行法治,政府起着主导作用。特别是转型时期,政府始终掌握着很大的权力。我们当然必须重视和发挥政府的作用,但同时限制政府的权力也是必须的,为此就要进行行政制度和司法制度的改革。由于我们还没有建立起有效的制约机制,所以就必然产生权钱交易、滥用权力的腐败现象,如“三乱”现象屡禁不止,“无案不说情”等。对国家机关权力的制约最根本的,就是公民权利对国家机关权力的制约。众所周知,迄今我们已经建立了很多的对国家机关权力进行限制和监督的制度。但有效性仍然是不够的,这就是指缺乏在具体的行政事件和司法案件的程序中,当事人权利对国家权力的制约机制。

总之,我们只有站在十五大确定的实行“依法治国”的方略即建设现代民主政治的高度,才能深刻认识我国司法制度存在的主要问题,才能更好地探索我国司法制度改革的目标和途径。所谓实行依法治国的方略,说到底就是适应社会主义市场经济的需要,实现政治法律制度(包括司法制度)的现代化、民主化。

二、司法制度的转型归根结蒂是市场经济的客观要求

司法制度属于上层建筑的法律制度范畴,是由与一定的生产力发展阶段相适应的社会“物质生活关系”所决定的。这是马克思在《政治经济学批判》序言中阐明的唯物史观的基本原理,也是我们正确认识我国政治法律问题的基本理论依据。但是长期以来我国的经济学对生产关系,往往只限于从生产过程中的所有制和分配领域的直接人与人之间的关系来解释,而不重视对经济体制即资源配置方式的研究。1992年邓小平同志南方讲话和十四大提出社会主义市场经济理论,明确了我国要发展和解放生产力,在社会主义初级阶段必须实行市场经济体制。经济学界思想解放了,肯定了经济体制和市场经济也是社会主义经济学的重要范畴;明确了基本经济制度和经济体制都是决定一定社会的政治法律现象的“物质生活关系”。资本主义、社会主义属于基本经济制度的范畴,市场经济、计划经济属于经济体制即自然、人力和其他资源配置方式的范畴。

市场和计划这两种资源配置方式既可适用于资本主义,也可适用于社会主义。因此,社会主义和资本主义在一定程度上具有共同的规律和要求。现在我们在理论上不能停留在只承认公有制的基本经济制度决定政治法律制度的理解,而应当下大力气研究市场经济体制共同的规律性、特征及其对政治法律制度的现代化、民主化的客观要求,应着重研究我国的政治法律制度(包括司法制度)如何适应社会主义市场经济的问题。

市场经济本身的性质与特征以及它的政治法律要求是什么呢?它与计划经济有什么不同呢?市场经济也就是高度发达的商品经济,其本身的性质、特征可以概括为权利、自由、平等。市场经济的要求首先是消灭了人身依附关系的公民的个体权利。权利的内容包括财产的所有权、使用权、处分权,还有人身权利、政治权利、文化权利和其他社会权利等等。没有这些权利就没有公民个体的市场主体的地位。自由就是商品所有者作为市场主体能够自主经营、自由竞争、自主发展,与之相适应的有契约自由、结社自由、信息自由、择业自由、迁徙自由(人才、劳动力自由流动)等等。平等实质上就是按照价值规律进行等价交换,包括市场主体地位平等、机会平等、竞争平等等等。很明显,市场经济的上述要求或特征与计划经济是根本不同的。计划经济是政府通过行政命令、首长审批的形式管理的经济,所以也叫权力经济、人治经济。计划经济下特别强调集体权利而很少讲公民的个体权利。当然也没有上述那样的自由和平等。市场经济的以上特点决定了它具有很大的积极性,能够激发活力、刺激竞争、自发地调节资源配置,推动生产力的发展。但是它也有消极的一面。由于受价值规律的支配,必然具有经济上的盲目性、自发性,产生不正当竞争和垄断,产生社会公害和两极分化等等。在思想、道德领域还会带来损人利己、拜金主义。这就需要国家权力的适当干预。市场经济决不排斥国家干预。这种干预除保障经济运行的外部条件外,也可能是政府以行政命令的形式直接介入经济活动,如某些商品由国家专营或限价;对经济纠纷进行司法裁判。但国家干预的主要手段是给社会提供普遍遵循的、具有最高权威的法律规范作为政府和一切公民、法人行为的依据和准则。正是从这个意义上说,市场经济是法治经济。

市场经济的政治法律要求,集中起来就是实行法治即依法治国,也就是实行现代的、以公民权利为本的政治法律制度。我国现行司法制度存在的问题,主要的不是个别环节上的缺陷,而是总体上从法院的组织体系到程序结构,还没有实现从传统的、以法院权力为中心的官本位的司法制度,向与市场经济相适应的、以当事人权利为本的现代司法制度的转型。我国现行的司法制度其特点,就是在法院权力与当事人权利的关系上,以法院权力为中心,没有当事人权利与法院权力之间的制约机制。现代民主政治的核心问题就是保障公民的权利,即以公民权利为本和限制国家权力即防止国家机关滥用权力侵犯公民权利。为此,在司法程序制度上必须建立国家权力(法院)与当事人权利的有效制约机制。

我认为,现代司法制度有四个特点,就是独立、中立、公正和权威。有的学者提出我国司法领域存在的主要问题是裁判不公正和执行难,即没有权威。这两点确实是存在的。但不公正、执行难的原因又何在呢?我认为,在于不独立和不中立。所以要解决公正和权威,首先必须解决独立和中立的问题。现代的司法独立是指由三名法官组成的合议庭或独任法官构成的审判机关独立行使审判权,不受法院以外的任何组织和个人干涉,也不受法院院长、庭长的干涉,只服从宪法和法律。我国现在的司法显然是不独立的,法院在人事、财政、福利等方面都依赖地方政府。地方党委和政府、各机关及其领导人、各种权力与权势都可以干预个案的审判。由于审判不能排除外界干涉,打官司难免变成“打关系”,不能做到司法公正。中立是现代司法的本质特征。现代司法就是法院以国家的名义,通过对公诉人与被告人之间的“争端”或者民事诉讼双方当事人之间的争执,进行居中裁判实施法律的活动。可见“中立”是就法院与双方当事人之间的关系而言的。中立的前提是在诉讼中,法院必须切实尊重当事人的权利,实行法院权力与当事人权利相分离。如果法院不尊重当事人的权利,甚至剥夺了当事人的权利,法院说了算,或者站在某一个当事人一方,那就不可能保持中立,当然也就不可能作出公正的裁判。司法中立就刑事诉讼而言,为了保障作为公民的犯罪嫌疑人的权利,现代刑事诉讼在程序上设置了以公诉人与犯罪嫌疑人控辩双方地位平等的诉讼结构,法院只是居中裁判。就民事诉讼而言,实行当事人主义原则。当事人主义与职权主义并不是法庭审判方式或诉讼模式的区别,而是指以当事人权利为本与以国家权力为本的两种本质不同的民事诉讼原则的区别。就民事诉讼而言,主要是指由谁决定诉讼的实体内容并负责证明所争事实的证明责任问题。当事人有对民事实体权利的处分和选择的权利,即由当事人双方决定审判对象(争点)并加以证明。除家庭婚姻和社会公益案件外,法院不能亲自调查收集证据(当然,法院应当指导协助当事人举证,在立法上作出具体的规定保证当事人举证权利的实现)。如果法院亲自调查证据就等于站在一方去调查另一方,就是侵犯了当事人的权利,也就不能保持中立。当事人有权决定承诺对方请求或双方调解而终止诉讼,或决定否认对方的请求和理由事实而继续进行诉讼。这些都是当事人的权利。法院权力受当事人这些权利的制约。法院只是根据当事人在公开的法庭上所举证和辩论的事实,站在中立的立场上作出裁决。这就是现代民事诉讼的当事人主义原则。西方两大法系国家虽然在庭审方式上有很大差异,但是实行以当事人权利为本的原则却是相同的,因为都是反映市场经济的要求。我国的司法制度,不论是刑事诉讼还是民事诉讼,尽管近年来有所改进,但基本上仍然是以国家权力为本的诉讼制度,尚未实现由传统向现代的转型。许多人认为现在我国不能实行尊重当事人处分权的当事人主义,因为当事人要实现自己证明的权利困难重重。的确,现行立法规定的诉讼制度,特别是证据制度并没有保障当事人举证的手段和机制。但这正是我国司法改革所必须解决的问题。我们可以看一看美国和法国的情况:1938年制定的美国联邦民事诉讼规则共八十六条,中译文约10万字,其中仅当事人举证手段和程序及当事人违反规则的制裁措施就占1/3,约三四万字。法国1975年修改的新民事诉讼法典,关于当事人提出证明及法院审查证据的规则就有二百条。我国民诉法证据规定只有十二条,而且主要是证据分类。

下面再就我国现行的民事诉讼结构加以分析。

上边谈到现代民事诉讼的普遍原则是当事人主义。西方市场经济国家的民事诉讼结构都是以当事人权利为本设置的。我国以往的情况是,诉讼一开始就是法院有受理的决定权,当事人的权不起决定作用。

法院受理后,审判对象由法院决定,而不是由当事人双方决定。然后是法院有权调查收集证据。再后是法院有权认定证据。最后是法院还有权超越诉讼请求范围进行判决。总之,法院从始至终掌握大权,没有当事人权利对法院权力的制约机制。这形成了官权大的法院权力本位的司法制度。在这种情况下,当事人许多方面完全是被动的,托人情走后门、贿赂执法人员,从而变被动为主动,法庭内的事变成了法庭外的勾结与交易,结果带来司法腐败。

概括地说,我们必须足够地认识到,我国实行市场经济体制所带来的对整个社会生活(包括经济、思想文化、政治法律制度)的冲击是巨大的。它不仅带来生产力的迅速发展、经济结构的变化,而且带来了思想观念的改变。它要求我们重新认识传统政治的形式和法律的执行程序。市场经济这个“物质生活关系”对政治法律制度的要求,与计划经济的要求有很大的不同。十五大和修改宪法,肯定了“依法治国,建设社会主义法治国家”,反映了社会生活的客观要求。毫无疑问,实行“法治”的含义决不是强调当官的要用法律手段来管治老百姓,决不是用官本位的老眼光来执行“依法治国”的新国策。邓小平同志在80年代谈到对中国教育发展的殷切期望时说,教育要“面向世界,面向未来,面向现代化”,同样可以说,社会主义市场经济和社会主义民主政治的发展,要求司法制度的改革要“面向世界,面向未来,面向现代化”。

三、司法制度的转型与理论观念的转变

要实现我国司法制度的转型,必须有一个理论和思想观念上的转变。我国实行市场经济以来,在哲学、经济学、政治学、法学等广泛的社科领域引起了对许多基本理论、基本范畴的反思和重大突破。十一届三中全会以后,随着政治路线从以阶级斗争为纲扭转到以经济建设为中心,曾经进行了一次广泛的理论上的拨乱反正,纠正了大量“左”的观点和对马克思主义的片面理解。1992年邓小平南方谈话和十四大决定我国实行社会主义市场经济体制,可以说思想理论界又一次思想大解放。法学界也正是从此时起日益强烈地发出了实行法治的呼声并日益关注我国法制现代化的问题。十五大和修改宪法终于确定了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略。但是,宪法上的“法治”变为现实生活中的“法治”必将是一个漫长、艰难的过程。从一定意义上讲,理论观念上的转变是一个关键的问题。因为要进行一项制度的改革,首先必须明晰理论上的是非。下面提出几个理论观念上值得思考的问题:

1·关于政治体制改革的目标、方向和核心的认识问题

司法制度是政治制度的组成部分,因此要研究司法制度的改革,首先必须解决对政治体制改革的思想认识问题。邓小平同志曾多次讲到政治体制改革的必要性和紧迫性。他明确指出,必须改革原来政治体制存在的权力过分集中的、党政不分、党委一把手说了算的家长制和干部领导职务终身制等种种弊端。

邓小平同志关于政治体制改革的理论具体地写进了十三大报告之中。即使经过19的之后,邓小平同志仍然特别强调十三大报告一个字不能改。后来编辑出版《邓小平文选》第三卷,关于政治体制改革的论述也都编入了三卷之中。如“改革的内容,首先是党政要分开,解决党如何善于领导的问题。

这是关键,要放在第一位”(《邓小平文选》第三卷,177页)。从以上可见,改革开放的总设计师邓小平同志,对政治体制改革是有充分的思想准备和紧迫感的。党的第三代领导人高举邓小平理论的伟大旗帜,提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的政治方略,无疑进一步明确了政治体制改革的目标、方向和核心问题,这为我们推动社会主义民主和法制建设确立了制度的保证。当然对于我们这样一个具有特殊国情的大国,政治体制改革一定要处理好发展与稳定的关系。

2·关于对司法、司法机关、司法权力等范畴的研究和认识上深化的问题

司法机关(指法院)是以国家的名义,依据法律进行居中裁判活动的机关,它有权对行政机关是否依法行政、公民和法人是否违反法律的个案作出最高的、最后的裁判,其作用是向全社会宣示公平和正义。其独立性、中立性、公正性和权威性是保障其行为与法的精神相一致的前提。因此,司法机关必须独立于行政机关,在当事人双方或控辩双方之间必须保持中立。司法的独立和中立才能带来司法的公正和权威。传统的司法行政化,实际上是把司法与行政执法同样看待,认为都只是党委领导下的政府的一种工作而已。因而只要是党委信任,什么人都可以做司法工作。司法独立应是指组成合议庭或独任的法官独立行使审判权,我国通常认为公安局、检察院、法院、司法局和监狱都是司法机关。我们虽然也规定公检法互相制约,但往往更强调公检法和政府互相配合、互相协调、形成合力,有时甚至联合执法,这难以保证司法的真正独立性。

3·关于市场经济与计划经济具有性质不同的法律要求的认识问题

有些学者坚持传统的理论观点,只承认公有制、按劳分配的社会主义基本经济制度,不承认作为初级阶段的社会主义因为适当形式的市场经济体制对法律等上层建筑提出的决定性要求,因而不承认市场经济与计划经济在政治法律要求上加以区分的必要性,当然也就从根本上对法律制度存在转型的问题视而不见。这纯粹是一种观念上的误区,可以说活生生的社会实践已经对这种僵化的观念进行了现实的批判和否定。

4·关于法律是否承认和平等地维护多元利益主体的问题

市场经济是利益主体多元化的经济,又是共同遵守相同游戏规则的一种经济。没有利益主体的多元化,就不会有市场经济的参与者;没有共同遵守的游戏规则,就不会有真正统一的市场。加入世界关贸总协定,必须承认利益主体的多元化,并宣誓遵守相同的市场贸易规则。可以从多种角度来理解多元利益主体的问题。例如,公民与国家行政机关,就是一对对等的利益主体,公民利益与国家利益既对立又统一,或者说既统一又存在着对立,此时,法律就不存在先维护谁的利益后维护谁的利益的问题,而是在游戏规则的前提下平等地维护各种利益主体的利益。用以往的“公”与“私”的概念来讲,“公”与“私”在微观和局部是对立的,在宏观和全局是融合或统一的,在法的角度来说是平等共存的,因而法要平等地对待“公”和“私”。

5·关于学习外国经验与保持中国特色的关系问题

我们要建立与市场经济相适应的司法制度就不能不学习和借鉴外国已有的成功经验,同时,不能照搬别人的做法,而要从中国的国情出发,积极探索适合中国现实发展的新型司法制度。“中国特色”是走一条建立新型司法制度的道路,而不是实现与其它都全然不同的司法制度的目标。“中国特色”不是要追求“与众不同”,而是因为实际情况的特殊性,决定了为了目标的尽快实现而在战略和战术上进行灵活选择。切记“中国特色”不是“外国没有”而“中国特有”。如果我们把新型的司法制度建立成了“中国特有”的司法制度,那么,这所谓“新型的”司法制度可能就是不伦不类的自我欺骗之物了。

司法制度例4

一、公司司法解散概述

（一）公司司法解散概念

我国的公司解散有三种：自愿解散、行政解散和司法解散。自愿解散是指公司根据自身的意愿来解散公司的行为。行政解散是指公司因其违法行为损害了社会公共利益或公共秩序而被行政主管机关强制解散。司法解散是指法院依据利害相关人的申请，依照相关的法律和事实做出裁决，强制解散公司的行为。1933年美国最早制定了司法解散制度，英国、德国、日本等随后制定了该制度。我国1993年《公司法》规定了公司的自愿解散和行政解散，但并未规定司法解散制度。2005年重新修订《公司法》，正式采行了公司司法解散制度。新《公司法》第183条建立了公司司法解散制度，由于规定过于抽象，2008年最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》以下简称《司法解释（二）》。

（二）公司司法解散影响

公司司法解散制度有效解决公司僵局和公司压迫等问题。首先，该制度是对公司中小股东的利益的保护。通常公司董事会由公司大股东操控，有时存在恶意的打压中小股东的情况，公司司法解散此时起到维护中小股东权益的作用。其次，公司司法解散制度是价值平衡与协调的产物。公司司法解散制度并非简单的将解散公司的请求权赋予股东,而是需要以谨慎的态度来权衡相关的经济价值和社会价值。最后，公司司法解散有利于推进我国市场经济的法制化进程[1]。强制解散公司有利有弊，我们看到公司司法解散制度的积极影响时也不能忽视它消极的一面。首先，公司司法解散会使增社会失业人口增加，这不利于社会稳定。其次，公司司法解散不利于保障债权人权益。公司解散时进行清算，债权人只有在公司缴纳了职工工资、社保费用、法定补偿金和所欠税款后才能进行受偿。最后，公司司法解散制度浪费社会资源，公司在设立、运行过程中建立的商业资本、信誉等会在解散后消失。

二、我国公司司法解散制度的法律问题

（一）解散标准模糊

虽然我国《公司法》第183条对司法解散的标准做出规定，《司法解释（二）》第一条进一步解释说明了司法解散的适用情形，但解散标准还是过于模糊。183条规定里的“公司经营管理严重困难”、“股东利益受损”、“其他途径不能解决”，不同法院间的理解不同，在司法实践中的执法尺度也不同。《司法解释（二）》第一条某种程度上增强了实践可操作性，但学界此仍有不同认识。一种观点认为《司法解释（二）》第一条是有关受理条件的规定，只有同时满足规定条件才受理，但事实上法官并未将《司法解释（二）》第一条第一款理解为受理条件；也有学者认为《司法解释（二）》第一条是“公司经营管理发生严重困难”的细化标准。在一些案件中，法官确实承认这一细化标准并将此作为判断是否应予解散公司的实体标准[2]。

（二）替代措施有限

由于公司司法解散制度救济成本过高，因此很多国家在立法中都倾向于采取一些替代性的救济措施。在我国，主要有回购股权和法院责成召开股东大会两种替代性手段，但第二种方式几乎都以失败告终。也就说我国在公司司法解散制度上的替代性措施有限。

（三）公司司法解散的恶意诉讼

司法解散诉权是中小股东享有的一项重要权利，但也应当防止股东滥用此请求权。在实践过程中存在个别股东滥用解散请求权，甚至恶意诉讼的情况。有学者提出，有少数股东有时并不排除在维护自己利益之外，出于不正当的目的追求不合理的利益而提讼，例如以较高的谈判价格向控股股东出售股权，因此，法官在审理案件时，应当谨慎辨别少数股东的目的是否具有正当性。

三、我国公司司法解散制度的完善

（一）细化公司司法解散的标准

首先，要做到细化公司司法解散的标准，就要明确解散事由。英国以成文法和普通法的判例制度对公司司法解散的事由进行了“列举加概括”式的规定，德国法采取概括式立法模式，日本、美国运用了列举式的立法模式，我国台湾地区采用概括式规定。我国可以向由。其次，扩大“公司经营严重困难”的具体形态。有学者提出《司法解释（二）》第一条第一款既不是对公司司法解散案件受理条件的普遍性规定，也不是对公司法183条的进一步细化，因对很多法院在实际操作中对许多提出解散的公司的诉求予以拖延或不予受理。该规定就是基于这一情况而强调，在公司已经出现了法律规定的任一的情况下，法院应当受理而不能裁定不予受理或驳回。这是对受理案件殊案件的专门强调，并不意味着不满足此规定的案件就不予受理，更不代表应当根据此规定判决是否解散。

（二）确立公司解散的替代性救济机制

综上所述，我国应借鉴他国、地区的立法经验，建立相关替代措施。如股份强制回购，我国《公司法》在第75条规定了异议股东回购请求权，当公司陷入僵局并进入到公司司法解散程序时，法院可以强制公司或其他股东以市价购买发生争议的股份。但一般情况下，难以协商确定股份回购价格，可由法院在采取委托中介机构以评估的方式确定股份收购价格。再如规定法院判决强制公司分立制度。我国《公司法》规定公司分立可以不经过清算程序，公司分立后争议各方可以分开经营,但一般公司分立必须由原公司做出分立决定或决议并签订分立协议,而此时的公司难以形成有效分立决定或决议。此时法院可以以判决代替公司做出分立决定,同时通知债权人和公告,履行债权人保护程序[3]。

（三）建立防止股东滥用诉权的措施

我国没有防止股东滥用诉权相关制度以防止司法解散诉讼现象的恶性膨胀现象。建立诉讼费用担保制度和败诉股东的赔偿责任制度可以有效防止股东滥用诉权，但由于小股东财力有限，该制度可能会阻碍股东诉权的行使。因此要能建立有条件的诉讼费用担保制度，即只有被告能证明原告是恶意诉讼才可以要求原告提供诉讼费用担保。

四、总结

公司司法解散制度有利有弊，虽然经过学术界和司法部门的无数次讨论和修改，它仍是一个不太成熟的体制，制约着公司司法制度在司法实践中的运用。我国可以向英美等国家借鉴立法经验，结合中国国情逐步完善我国的司法解散制度。

参考文献

[1]覃远春“.公司僵局及我国公司司法解散制度之研究”，载《昆明理工大学学报》，2008年第9版.

司法制度例5

美国的检察官虽然可以指导甚至直接领导警方的犯罪侦查活动，但是他们并不享有一般的法律监督职能。在法庭上，检察官无权监督审判活动，只能作为与辩护律师平等的一方律师。不过，他们在司法程序中仍有很大的权力。决定起诉权就是美国检察官最重要的权力之一，因为它在一定程度上决定着整个司法系统的运转状况。

在美国的刑事起诉决策过程中，个人负责制是一项基本原则。无论承办案件的“助检”是老将还是新兵，他都有权就案件的起诉做出独立的决定。当然，如果“检察官”要过问，那是谁也挡不住的事情。

美国刑事起诉制度的特点之一是“选择性起诉”，即并非所有犯罪都必须被起诉到法院接受审判，检察官可以根据案件的具体情况和有关的社会政策，有选择地起诉一部分犯罪，而对另一部分犯罪持宽容的态度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人应该截留在司法程序之外，完全属于检察官的自由裁量权，而且这种权力具有几乎不受审查和监督的独断性。

谈到对起诉权的监督，我们首先介绍一下美国的起诉程序。美国各州的起诉程序并不相同，概括而言，主要有四种模式：（1）大陪审团审查模式。这是一种传统的起诉程序。在采用这种程序的州中，检察官和警察在查获案犯之后便将案件提交大陪审团。大陪审团在审查之后决定是否起诉。（2）预审听证模式。按照这种程序的要求，检察官和警察在查获案犯之后便将案件直接提交法院。法院中专司此职的官员举行预审听证会，审查案件证据，决定是否起诉。（3）预审听证和大陪审团审查相结合的模式。按照这种模式，检察官要先把案件送交法院进行预审听证，然后再交给大陪审团进行审查。这种模式一般仅用于重罪案件的起诉之中。（4）预审听证和大陪审团审查二择其一的模式。这种模式也用于那些同时采用大陪审团制度和预审听证制度的州中，但检察官在提起公诉时可以选择采用大陪审团审查程序或预审听证程序。

大陪审团审查和预审听证的主要功能都是为了制约检察官的起诉决定权，以便减少起诉决定中的独断性和不公正性。然而，这两种程序实际上对检察官权力的制约效力都很小。首先，大陪审团审查程序和预审听证程序都是由检察官启动的。如果检察官决定不起诉，那么案件根本不会进入后面的司法程序，大陪审团和预审法官也就无法发挥其制约的作用。其次，检察官不仅决定起诉的对象，而且决定起诉的罪名。对于检察官决定不予追究的罪名下的行为，大陪审团和预审法官也就无能为力了。最后，检察官不仅决定送交审查的人和事，而且决定送交审查的证据。因此，在实践中，大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见。

由此可见，美国检察官权力的独断性主要表现在不起诉的决定上。无论如何，其起诉决定还是有人审查或者说可以审查的，而其不起诉决定则是无人审查的，因为法律没有要求检察官向任何人说明其不起诉的理由。诚然，选民的投票最终会对检察官的行为起一定监督和约束作用，但是在许多情况下，检察官的不起诉决定并不会引起社会的关注。

司法制度例6

在早期的刑事审判中，北美殖民地法院普遍采用控告式诉讼制度，即由原告提起诉讼，被告进行辩护，法官审查双方的证据并做出判决。起诉者可以是受害人或其亲友，也可以是警务官和司法行政官等地方官员，但这些官员也是以私人名义把被告人送上法庭的。这种制度与当时英国的“私诉”制度大同小异。

但是没过多久，殖民地的刑事起诉制度就开始背离英国的“私人起诉主义”，逐渐转向公诉制度。在这一演变过程中，起诉权首先从被害人扩大到一般民众，即与案件无关的公民也可以行使起诉权，一些殖民区还开始在重大犯罪案件的起诉前召集当地居民代表对案件进行审查；后来又出现了专门负责刑事起诉的大陪审团和检察官。

1635年，马萨诸塞建立了北美殖民地上第一个大陪审团，其目的是为了防止居民或官员滥用起诉权力。1641年，弗吉尼亚也建立了大陪审团。大陪审团的基本职能是对犯罪指控进行调查并决定是否将案件提交审判。1643年，弗吉尼亚殖民地任命了美国历史上第一位检察长。作为英国国王在该殖民地的代表，检察长的主要职责是在法院审判中提供法律咨询并维护国王的利益。随后，其他殖民地也相继设立了检察长，其中有些检察长已具有明确的刑事起诉职能。例如，马里兰在1666年设立检察长，其职责就是向大陪审团提交刑事起诉书并以总督顾问的身份出席刑事案件的审判。

虽然英国也有检察长，但是殖民地检察制度的发展很快就超越了英国的模式，因为那里有更为丰富多样的法律文化传统的影响。例如，17世纪中期纽约地区（当时叫“新荷兰”）的居民结构非常复杂，包括荷兰人、法国人、英国人、德国人、丹麦人等。由于荷兰人最先在那里定居而且已经统治了数十年，所以该地区的法律制度以荷兰传统为基础。1653年，该地区建立了一个以荷兰法院为模式的殖民地法院，由1名首席法官、3名法官和1名司法官组成。该司法官的主要职责就是在刑事案件的审判中提起公诉，因此他实际上是北美地区最早的地方检察官之一。1664年，英国获得了对纽约殖民地的管辖权之后，其行政长官理查德。尼科尔斯开始修改当地的法律制度。然而，他并没有全盘否定荷兰的法律制度，而是逐步修改，使英国的普通法与荷兰的法律传统融合在一起。虽然原来设在法院中的司法官被取消了，但是其公诉职能却由英国传统的司法行政官继承下来。

在北美殖民地的县一级政府中设立检察官，标志着地方检察制度的形成。在这一方面，康涅狄格殖民地是先驱者。1662年，康涅狄格率先设立县检察官，负责刑事案件的起诉。1704年，康涅狄格又成为北美第一个明确建立公诉制度的殖民地。其法律规定，无论受害人及其亲属是否提出指控，各县的检察官都有权代表地方政府和人民对所有刑事案件提出起诉。

这种“康涅狄格模式”很快就被其他殖民地效仿。

由于殖民地的检察长是英国政府的代表，而县检察官是地方任命的官员，所以二者之间不可避免地经常产生职权上的冲突。例如，宾夕法尼亚的费城县于1686年任命了当地的检察官，负责刑事案件的起诉。不久后，宾夕法尼亚总督任命的检察长又给该殖民地的每个县任命了—名检察长，也负责各县的刑事起诉工作。县检察官和检察长经常在行使公诉权的问题上发生冲突。然而，地方分权和地方自治代表了北美殖民地的发展趋势，因此在地方与“中央”的公诉权力之争中，地方逐渐占据上风。一方面，各县检察官相继巩固了自己的地位；另一方面，一些检察长也以不同方式脱离殖民地检察长的控制，转化为地方官员。

美利坚合众国成立之初，联邦总统需要一位法律顾问来帮助他处理各种法律事务。1789年，国会第一次会议通过了一项法案，授权总统任命一名联邦检察长。其职权包括：在联邦最高法院审理的刑事案件中提起公诉；参与联邦政府可能为一方当事人的民事诉讼；应联邦总统或各部首长的要求提供有关法律问题的咨询意见等。

司法制度例7

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

司法制度例8

19世纪以前，美国的法官一般都不是律师协会的成员，甚至从来没有接受过正规的法律培训。那时主持法院审判活动的人多为不懂法律的“外行法官”。今天，美国法官的情况已大为改变。除少数审理轻微犯罪案件的基层法院外，其他法院的法官都必须具备律师资格。实际上，美国法官一般都有多年的律师实践经验。从这个意义上讲，美国的法官属于“律师法官”。

由于美国的法学院属于“本科后”教育，学生毕业后还要从事一定年限的律师实务，包括检察官和公共辩护律师等政府工作，最后才能坐到法官席上，所以美国法官的年龄一般都在40岁以上。偏爱成年法官是美国的传统，也体现了美国人的司法理念。做一名合格的法官，不仅需要系统的法律知识，而且需要丰富的诉讼经验和处理复杂问题的能力。另外，丰富的人生经验和阅历也是公正恰当地行使司法权力的重要保障，成熟的人才能做出“成熟”的判决，初出茅庐的年轻人往往难当此重任。

美国法官属于“政治色彩较浓”的人物。从他们的个人生涯来看，他们或者有经过竞选担任行政长官或立法机关成员的资历，或者有担任政党领袖或组织者等积极参与和组织竞选活动的经历。特别是那些上诉法院和最高法院的法官，他们“从政”的时间往往要长于其从事法律工作的时间。诚然，他们一旦当上了法官，就不能再参与政党的政治活动了，这是司法独立原则的基本要求。但是，他们在被任命或当选之前的政治态度，显然还会影响其主持司法工作的理念。于是，在法院的社会功能等基本问题上，有些法官可能是“自由派”的，强调法院在维护社会正义和保护人权问题上的积极作用；另一些法官可能是“保守派”的，坚持法院不应过多地介入或干涉立法机关和行政机关的活动。

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一、法国军事司法制度的历史沿革

 

现在已经达成的一个基本共识就是军队只有遵纪守法，才能将其用于战争，才能在战争中增加获胜的概率，否则即使打了胜仗，也会处于被动地位，不被世界认可，还有可能面临联合国的相关制裁。从古至今的战争实践也无一例外的表明，一支军队打胜仗的大前提就是要有铁的纪律，不仅应当包括作战规范，还应当完善处罚措施，以保证军事活动中各个环节的有序合法，这就是法国的军事司法法制在千百年来不断发展、进步的重要原因。

 

法国相比起英美等国家，突出特点就是重视成文法的制定并且一直延续到现代，法国在其资产阶级革命的初期，就陆续颁布了几项军事法规，为最终取得资产阶级革命胜利奠定了良好的基础。1793年是法国军事法制建设极其重要的一年，这一年颁布了许多军事法规，类似《创设革命法庭的法令》、《创立公安委员会的法令》这样早期的军事司法法规就是在这个时候出台的。

 

法国现行的《军事司法典》是1965年由当时的法国议会颁布的，根据此法典，海陆空军都建立了不分境内外而统一适用的军事司法制度。与普通的刑事司法制度相比，该军事司法制度表现出了一定的特殊性，主要表现为：军事当局负责起诉军事犯罪案件的嫌疑人;军事法庭不论平时或战时，常设于军队内部，由军事法官对军事法院的案子进行审判;军事法院依据《军事司法典》对诉讼程序的规定开展审判工作。可以看到，法国当时对军事审判制度的构建已经小有成就，其军民分别对待的思想在现在也依然是很多国家构建各自军事审判制度的原则之一。但是在当时的法国，民主法治的呼声非常强烈，民众看到这样的《军事司法典》，认为它与民主法治的主流背道而驰，是对他们建立起来的民主环境的侵蚀，妨碍了整个法国作为一个整体的民主法治状态，所以《军事司法典》实施不久，社会上各行各业就对这部法典议论纷纷，要求取消这个严重违背刑事司法权统一原则的法典。因为按照刑事司法权统一行使的要求，在诉讼程序中，应当平等对待全体公民而不论他的职业是什么，即使是军人也有权获得与普通百姓相同的地位;如果被告人经过法庭依法审判，应当被追究刑事责任时，也要由相同性质的司法机关依据相同的规则来决定，民主政府不应当允许军事司法机关处理军人犯罪的案件。

 

迫于各方面压力，1982年7月22日，法国议会又通过并颁布了一项法案，作为法国《刑事诉讼法典》和《军事司法典》的修正案，这项法案对1965年建立起来的军事司法制度进行了很大的改革，主要内容有：平时取消国土领域内军队常设军事法庭的设置，平民法院对军人犯罪案件行使管辖权;战时恢复设立国土三军法庭，专门行使军事司法管辖权;平时于国土领域外驻军设立武装力量法庭，并对其组织和诉讼程序进行了较大幅度的调整③。至此为止，法国军事司法制度的现代化进程取得了实质性成果，这部法典是法国现行军事司法制度的基础，在此之后的二十年里，法国议会虽然屡次修正了1982年《军事司法典》，但是并未对1982年改革所确定的整体框架和基本原则进行改动。

 

二、法国现行军事司法制度的特点

 

(一)军民同制

 

军民同制是指军事犯罪和军人犯罪由普通法院中具备相关素质的平民法官根据《刑事诉讼法》予以审判。法国的军民同制是指在和平时期，法国本土内的有关军事和军人的犯罪全部交由平民法院管辖，由具有相关的专业素质的法官审理。但是管辖军事犯罪的平民法院并不同于普通的法院，它下设在法国的各上诉法院。每个上诉法院都有两个由平民法官组成的专门法庭来管辖军事犯罪和军人犯罪，一个法院负责审前程序，另一个负责审理。法官在整个案件的侦查、审理过程中应当遵循《刑事诉讼法典》的一般规定，特殊情况下可以按照法律的规定适用《军事司法典》。可以看到，法国本身的军民同制也并不是完全意义上的同制，军事司法组织的平民化是以有限的专门化为前提，在平时依然设立专门法庭，由具有专门知识的法官来审判，这在本质上依然是对军民的一种区分。因此笔者认为法国的军民同制是“相对军民同制”。

 

对于绝对的军民同制，笔者认为是对司法公正价值的一种破坏，主要表现为以下两方面：第一、有的犯罪涉及到军事秘密，即使在不公开审判的情况下，能否在庭审过程中提到军事秘密?从法官角度来看，为了公平、公正的审判，所有人在法庭上都必须诚实，不得隐瞒，可是从军方角度来看，涉密情节涉及国家安全，为了维护国家利益，有些情况必须隐瞒，而军事活动本身就具有高度的秘密性，涉密案件在军队一定不是只占很小一部分，所以在绝对的军民同制下，很多案件根本无法展开调查;第二、军民同制意味着在平时，军队是不需要军事司法机关存在的，因为所有案件都直接由普通司法机关全权处理，那么问题就是，在战时，因为情况特殊，军队是必须要建立自己的军事司法机关的，可是谁来起诉，谁来审判，谁来辩护。如果说军队有自己专门的司法人员，在战时可以迅速组建一支应急队伍，那么这支队伍的职业能力如何保障，如果只靠平时的理论学习与培训，没有审理过真实的案件，法官的职业能力还要在战时的军事司法活动中慢慢锻炼，这是不可取的，甚至是荒唐的。如果军队没有专门的司法人员，弊端更明显，在战时抽选若干军官来完成司法任务根本没办法保证审判的公正性和合法性，在这一层次上来讲，绝对的军民同制也是不科学的，世界各国的实践对此也是持不认同态度的。

 

(二)平战分制

 

法国在军事审判方面是实行平战分制的国家，制定了战时不同于平时的司法审判体制。第一，战时赋予了国防部长和军事当局更为广泛的军事审判权力。国防部长及其委任的当局有权决定对被告军人提起公诉，检察官主要就公诉事项提供咨询。战时域外驻军的军事法庭具体在哪些指挥部设立及其司法管辖范围，由国防部长根据战时具体需要加以规定。对于战时军事犯罪案件的起诉，国防部长拥有最终决定权。此外，赋予军事当局独立的侦查权。第二，程序更为简化，无论轻罪重罪一律到最高法院上诉。第三，平时更多地体现军事法公正价值，在战时更多体现安全价值。第四，刑罚的设置也表现出战时刑罚从重和执行灵活的特点。这种平战分制的审判体制，及时解决了战地军事刑事诉讼问题，适应了战时需要，充分体现了审判制度的优越性。可以看到虽然平时法国军内并不设军事司法机关，但是也注重平战之间的区别，并形成了平战分制的审判体制，战时在军事审判机关的组织和管辖、军事刑事诉讼程序、刑罚的设置和执行方式、军事法体现的价值等各方面都体现出了与平时体制的不同，并表现出比较大的差异性，正是这样的差异规定才很好的解决了战地军事刑事诉讼的各种问题，才适应了战时的需要。这是因为战时所要优先维护的是军事秩序，在保障军事秩序的前提下才会最大程度的保障公正价值，这与平时更侧重保障军人权利的要求是不同的，所以平时的各项法律、规定是不可能满足战时的特殊需要的，尤其是难以适应现代高科技战争的特殊需要。

 

(三)国内外法庭设置不同

 

法国域外驻军由于其所处环境的特殊性，法国专门为这部分军人创设了适用于其的不同的司法审判制度：国土领域外各驻军单位常没军事法庭，管辖本部队所有人员所犯的任何罪行，在平时，庭长和法官都要从法国本土的平民法官中选任，公诉职能也要由平民检察官来承担;在战时，海外驻军各作战单位一般在指挥部设立军事法庭，军事法官全部由军官来担任。

 

在当今世界各国迅猛发展以及全球化进程不断加快的背景下，不难想象今后的世界联合军事行动和反恐、维和行动会越来越多，这样就不可避免的会出现域外军事犯罪和军人犯罪，对此，确实应当根据相关基础法律，组建一支合法的、业务能力较强的域外司法队伍来主持诉讼过程，避免海外军事案件由域内军事法庭审判带来的诉讼效率低下，诉讼成本过高，域外案件不能及时审理，矛盾不能及时解决等问题。

 

(四)司法独立性较强

 

改革后的军事司法制度在对待平时国内的有关军事、军人犯罪的问题时，要求由独立于军队的平民法官来负责具体的案件，在诉讼过程中适用《刑事诉讼法典》的规定，只有特殊情况才适用《军事司法典》的部分规定。这样在一定程度上可以避免来自军队上级对下级的干扰，法官审案具有相对的独立性，可以做到在审判时公平、正义的对待案件，保证了军事司法的公正性。

 

军事司法独立是实现军事司法公正和军人权利保障的基础和前提。军事司法以其维护军事秩序和安全的特殊价值功能而与普通司法制度存在显著的差异。但作为国家司法制度的一种样式，军事司法也应当具有普通司法制度的特质，即把实现法律的公平与正义作为存在的法理依据。军事司法独立不仅具有保障军事司法公正的价值，而且对于保护军人的诉讼权利也具有重要的意义。

 

(五)注重对军人权利的保护

 

法国军事司法对军人的保护在平时与战时两个层次上分别不同体现，平时通过相对的军民同制来保证军人在法律适用上平民完全相同，战时虽然也体现出追求军事效率的一面，但同其他国家相比，表现出强烈的兼顾安全和公正的特点，实现了从战时“维护最低限度”到“保证最大程度”实现军事司法公正的跨越。

 

军人是保家卫国的最后一道防线，军人必须要做到爱国、爱人民才有可能充分发挥最后堡垒的作用，所以有时候会过分强调军人的守法义务和对军人的要求，在一定程度上忽略了对军人的保护。但“军人是穿着军装的公民”，其作为公民的基本权利和在刑事诉讼中的诉讼权利也应当受到广泛的关注和重视。事实上，军事司法所要维护的两大价值是辩证而又统一的，军事司法的维护军事秩序的价值与维护军人权利的价值互为基础、相互依存、相互促进，最终共同服务于巩固和提高部队的战斗力。一方面，一定的军事秩序是军人权利得以产生、存在、实现和发展的基础。从单一的军事领域来说，确认、维护和发展军人基本权利并不是它的直接目的，其直接目的是维护和优化军事秩序，巩固和提高部队战斗力，但这一目的的实现又直接取决于“人”的因素。另一方面，高度集中统一的军事秩序是军人基本权利得以存在和实现的根本保障。只有在高度集中统一的军事秩序中，才会有军人权利状况的根本改善，丧失军事秩序的军人权利会是无源之水，无本之木。在实践中，促进维护军事秩序和保障军人权利共同进步也是世界上许多国家的通行做法。

 

结语

 

司法制度例10

法院是隶属于国家权力机关，不受任何机关和部门的干预，在共产党的领导下，独立于政府之外，代表国家行使审判权。但在现行体制下，基层法院的人工工资、办公、办案、车辆、医疗等全部经费都是地方财政。诉讼费也被地方财政列入财政计划中，不仅不能按时拨款，而且将部分仍至一半的经费被同级政府挪做他用。法院审判工作的根系依赖于地方财政供给，独立司法的权利受到了地方政府的辖制。

二、基层法院的机构体制

宪法体制下的司法机关，必须是独立于政府体系之外的国家机构，与政府平等的为实现国家政权的管理履行审判权。为此，法院需要独立的法律根据来保证其独立、公正的履行国家义务，以维护国家政权的稳定。但由于历史原因，现行体制下的社会意识形态对司法在国家权力体系中的法律地位缺乏足够的认识，导致我国目前司法中立尚未全面展现出来，也使我国现行宪法体制下的一府两院制度因人事、财产的隶属而不能中立司法体制。

一些地方党政机关将人民法院作为政府的一个下属单位或职能部门对待，要求法院参加政府的各种管理性工作，为法院分配不属于司法职能的工作，甚至给法院下达创收任务，或将法院的诉讼费用纳为地方财政预算资金随意调配，致使法院办案经费、基础设施建设经费、装备经费等无法保障。这些观念和做法虽然都是不能正确认识法院地位的结果，但主要是宪法体制不能在地方上落实和执行所致。宪法赋予法院的法律地位尚不能得到保障，法院审判工作就更不能在现行司法体制下为法制社会中的经济建设和社会秩序提供有效服务。

三、基层法院的队伍素质

一名基层法院的审判员虽然由本级的国家权力机关任命，但其职级仅相当于政府科员，而与审判员同台受任的均为政府部门的正科级职官员。有学者指出，“在我国法官队伍建设中，同质化还很不充分，法官个体间的素质参差不齐，表现为两极分化的态势：一方面，中级以上的法院因其待遇优厚、行政级别高和生活条件好而吸引了许多优秀的法律人才，另一方面是基层法官因待遇低薄、行政级别低，生活环境艰苦（基层派出法庭往往在边远地带），而无法吸引和挽留优秀法律人才，但后者却承担了大部分案件的一审工作。”

在基层法院，大多数法官都能够完成一般案件的审理，但对较为复杂、疑难案件以及随着经济发展而出现的新类型案件的审理，许多法官便显得力不从心。

四、基层法院改革的模式构想

1．提升基层法院在社会上的地位，提高基层法官的薪金待遇。

为了保证基层法院能够独立行使审判权而不受干涉，必须提高基层法院的级别，至少应高出县区级（而不是同级）政府首脑的级别，等到适当的时候，彻底与行政级别脱离，代之以法官等级制。

1．建立人民法院经费保障制度

为从经费保障制度上削弱地方和部门保护主义的干扰，杜绝办案“三同”等影响法院形象的顽症，建议对人民法院经费实行中央财政和省级财政三级保护制度，即地方各级法院的人员工资，由省级财政统一负责，由高级人民法院统一管理；全国法院办案经费由中央财政统一负责，由最高法院统一管理。

2．设立跨行政区域的专门法院

海事法院体制改革的经验表明，人事、经费上管一级和行使跨行政区域管辖权是铲除地方保护主义、确保司法公正与效率的有效措施。因此，我们借鉴海事法院、银行管理体制改革的经验，探索设立跨行政区域的法院或专门法院。理想的制度设计是打破现行的法院按行政区划设置的状况，重新设置地方三级法院，现行基层法院派出法庭的设置就是一个好的举措。

3．基层法官的薪金待遇的提高

提升基层法院地位，提高基层法官待遇，对于基层法院专业性队伍的建设具有特别重要的意义。在当前的国情下，应当主要依照法官等级确定薪金，可高出国家公务员薪金的2-3倍，并逐步过渡到纯粹依照法官等级来确定薪金。有人直接声称，“人的问题和钱的问题是司法改革的根本问题”，也有人断言，“司法改革能不能成功关键在于钱、人”。如果在经费和人事问题上仍然依赖同级政府和党委，一切改革都会在这个问题上夭折。

4．科学规范基层法院的审判管理制度

审判管理是以法律规定为基础的一项管理制度，其不同于行政管理。行政管理是一种等级化的集中管理，只适用于行政性事务，不适用于以案件裁判权为核心的审判事务。因此，如果将审判权与行政权相混淆，就会使裁判权变成领导权，就是违背审判规律的。但是，我们已经沿袭了多年的具有浓厚行政色彩的汇报案件习惯、领导审批案件习惯，恰恰是违背司法的独立审判原则的。这一点，在基层法院尤为突出。因而，基层法院改革的重点一定不能避开这方面内容。基层法院应当科学地制定审判流程管理制度，让法官严格地在审判管理制度框架下从事审判工作。要把法官从各种非审判性工作或事务中解脱出来，集中精力办案，提高办案效率和办案质量。

现代司法理念的形成，是需要条件的。在一个法治国家里，如果不能解决起码的宪法机制；不能明晰法院的隶属，特别是地方法院与地方政府之间复杂的交错关系；不能使人事系统独立于政府体制之外，国家法院的性质将一直不清不楚。那时，我们以什么标准去衡量现代司法理念的形成。所以，笔者认为，在提出用现代司法理念指导和引领我们共和国广大法官，用公正与效率主题保卫共和国政权时，我们至少不会为自己的名分汗颜。

【参考文献】：