生活中法律论文例1

二、启蒙人文精神：

法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。

三、培育理论理性与想象力：

法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。

四、追求理想生活之善：

生活中法律论文例2

【中图分类号】G【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2013）11C-

0076-02

一、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的意义

（一）贯彻党的十精神关于大力

推进生态文明建设的要求

党的十从新的历史起点出发，作出“大力推进生态文明建设”的战略决策，并将生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设相并列，形成建设中国特色社会主义五位一体的总布局。2013年，教育部社会科学司根据中央关于推动党的十精神进教材、进课堂、进学生头脑的工作部署，了关于《高校思想政治理论课贯彻党的十精神教学建议》的通知，该通知强调，高校思想政治理论课应结合每门课程的内容和特点，深入领会党的十精神，把十中的一些新的观点和内容融入到教学中来。

思想道德修养与法律基础课是普通本科院校开设的四门思想政治理论课的其中一门，主要是对大学生进行思想政治教育、道德教育和法律教育等。在此基础上，充实大学生生态文明教育的内容，加强对大学生进行生态文明教育，发挥高校在社会主义生态文明建设中的重要作用，是贯彻党的十八精神关于大力推进生态文明建设的要求。

（二）有利于提高大学生的综合素质。

当代大学生不仅要有广博的知识，健康的体魄，还要树立科学的世界观、人生观与价值观，提高道德素养。而生态文明是人类文明的新成果，它强调人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展，与物质文明、精神文明和政治文明具有同样重要的地位。可以说，生态文明是人类文明的主要形式之一，是一种崭新的人类社会文明观，是一种具有普世价值的人类公德，代表着人类文明发展的新方向。因此，具有较高的生态伦理道德素养，是当代大学生思想道德素质中不可或缺的内容，是当代大学生综合素质的重要组成部分。作为高校德育主阵地之一的思想道德修养与法律基础课必须加强对学生进行生态文明教育。

二、思想道德修养与法律基础课中潜在的生态文明教育资源

在思想道德修养与法律基础课中，主要内容包括理想信念教育、爱国主义教育、人生观世界观教育、社会公德教育、就业观婚恋观教育、法律教育等，生态文明教育虽然没有开设专门的章节，但在很多内容中都有所渗透。例如，在爱国主义教育章节中，教材提到，爱国主义首要的基本要求是热爱自己祖国的大好河山，我们要建设美丽的家园，实现山清水秀，就要坚持科学发展观，注意保护好生态环境。在第三章第三节人生环境的内容中，也谈到人与人，人与自然和谐发展的观点，论述了人和自然的依存关系，要求人们善待自然，保护我们的生存环境，这些都是生态文明教育的核心内容。特别是第五章“社会公共生活中的道德与法律”，指出了社会公德涵盖了“人与人、人与社会、人与自然的关系”，在人与自然的关系层面上，社会公德主要体现为热爱自然，保护环境等。在第五章的“公共生活中的法律规范”这一内容中，还以很大的篇幅介绍了《中华人民共和国环境保护法》，让学生认识到自觉保护环境，形成良好的环保意识，不仅是当今全世界的公共道德要求，也是国家法律的要求，这样可以使学生更科学理性地看待生态文明建设。可见，在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，潜在着不少生态文明教育的资源，在教学的过程中，应积极开发利用这些教育资源，对学生进行系统的生态文明教育。

三、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的举措

如上所述，在思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育是贯彻党的十精神关于大力推进生态文明建设的要求，也是高校思想政治理论课适应时代的必然要求，对于大学生的全面发展有着重要的作用。而且在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，也潜在着许多生态文明教育的资源。针对如何根据本课程的学科特点，开发和利用潜在的生态文明教育资源，提高思想道德修养与法律基础课中生态文明教育的实效性，笔者建议在思想道德修养与法律基础课教学过程中加强对学生进行生态道德教、生态法律法规教育，还要开展灵活多样的生态文明实践教学活动，以提高生态文明教育的效率。

（一）加强对学生进行生态道德教育

要加强对大学生进行生态文明教育，关键是要加强对学生进行生态道德教育。生态道德是一种全新的人类道德，它是人类在开发和利用自然的过程中所必须遵守的道德准则和行为规范，反映的是人与自然和谐共生的关系。生态道德观对大学生的生态文明观的形成起着至关重要的作用。在理论教学过程中，要帮助学生理顺道德、社会主义道德、生态道德这三者之间的关系，要教育学生学会用发展的观点看问题，树立整体主义的价值取向。反对个人主义价值倾向。这种生态价值观与生态伦理，其实是与社会主义的道德原则相一致的，是集体主义、国际主义原则的拓展。只有在理论上让学生对生态道德有一个充分的认识，才能树立生态道德观。

（二）加强对学生进行生态法律法规教育

生态文明教育不仅要对大学生进行生态道德教育，帮助大学生自觉遵守保护环境、尊重生命、善待自然、合理消费等生态道德规范，而且还要对学生进行生态法律教育。法律与道德从某种意义来说，都是一种行为规范，是调节人与人，人与社会，人与自然之间关系的行为准则。道德强调的是“应该与不应该”，而法律则是带有强制性的行为规范，规定着法律主体之间的权利义务关系，具有普遍的约束力。在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，有很多法律的知识，但涉及到环境法律法规的知识却比较少，只有在第五章第三节中讲到“公共领域中的法律规范”时，才比较详细地介绍了《中华人民共和国环境保护法》，在第七、八章的法律教育中，也很少有系统的环境法律法规教育内容。所以，在教学过程中，教师应根据本课程的特点，挖掘现有的环境法律法规资源，进行适当补充，对学生进行环境法律法规教育。我国自上个世纪八十年代以来，就开始重视对资源环境领域进行立法活动，并逐步形成了比较系统的环境法律法规体系。在教学过程中，可适当增加这些环境法律法规教育的内容，让学生对生态法律有一个系统的认识，这对培养大学生的生态法律素质，提高大学生的生态保护意识有着积极的作用。

（三）坚持理论与实践教学相结合，以多种形式开展生态文明教育

理论教学的主要目的是让学生获得生态文明的一些知识，包括生态道德观、生态法律法规等，通过理论教学，可以让学生构建一个比较系统的、科学的生态文明认知。生态文明教育和思想政治理论教育一样，都要经过知、情、意、行等几个环节，所以，除了理论课教学之外，还应加强对学生进行生态文明的实践教学。实践教学有助于大学生对生态文明建设有一个更全面的认识，有助于大学生生态文明行为的养成。在思想道德修养与法律基础课的总课时中，有四分之一的实践课时，在教学过程中，可以采取课内实践和课外实践等多种形式来开展生态文明教育活动。

1.课内实践教学活动。在课内实践活动中，可以设计一些贴近学生生活的环境问题，让学生进行讨论，如连续的严寒天气，有些同学开始疑惑“地球是变冷了还是变暖了”，就这个问题，可以让学生搜集资料，通过数据对比，展开讨论。还可以就发生在学生身边的事情展开讨论，比如近两年来，广西多地发生地陷灾害，这些地陷灾害到底是“天灾”还是“人祸”呢？通过设计这些贴近现实生活的环境问题，让学生展开讨论或辩论，引发学生对环境问题的新思考，让他们在日常生活中更加关注环境问题，培养环境保护的意识。

2.课外实践教学活动。在课外实践教学中应注意，活动前要拟好主题，精心准备，明确活动的目的，有针对性地开展课外生态文明实践教学活动；另外课外实践教学活动的形式可以灵活多样。还可以借助党团活动或第二课堂活动，开展一些生态文明主题活动，如每年的4月22日“地球日”，可以以“地球日”为主题，开展一系列的活动，还有“地球一小时”活动等，让学生参与到这些全球性的环保活动中，增强学生的环保意识。有条件的情况下，还可以带领学生进行暑期环保调研活动，让学生在实践中成长。

除了在思想道德修养与法律基础课的理论与实践教学中加强对学生进行生态文明教育，学校还应加强生态校园建设，营造良好的生态文明氛围，只有把课堂教学、课外实践和校园生态环境建设等结合起来，才能提高生态文明教育的实效性。

【参考文献】

[1]于海荣.对高校思想政治教育中开展生态文明教育的思考[J].职业与教育，2010（10）

[2]莫敏秋.高校德育应加强对大学生的生态文明教育[J].肇庆学院学报，2003（6）

[3]刘江毅.付文杰.生态文明教育是高校德育的重要内容[J].教育与职业，2005（11）

生活中法律论文例3

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2013）09（a）-0073-01

1 大学生法律素养与思政课实践教学

1.1 大学生法律素养

法律素养是指大学生通过法律知识的学习，将其内化为法律情感、法律意志和法律信仰并外化为运用法律的能力。当前，大学生法律素养培养和提升主要借助高校思政课《思想道德修养与法律基础》。医学院校除了要注重学生的医学素质之外，还要注重提高大学生的法律素质，特别是有针对性地加强相关的专业法律知识教育和实践，以培养跨世纪的合格医学人才。

1.2 思政课实践教学的重要性及其现状

中共中央宣传部、教育部2005年颁布的《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》中指出：要加强实践教学，高等学校思想政治理论课所有课程都要加强实践环节。目前多数高职高专医学院校组织实践教学的方式基本停留在组织学生“三下乡”、外出参观考察、假期布置写社会调查报告等套路上。而假期的“三下乡”因受各方面的影响，参加的学生人数很少。带学生外出考察受安全因素、经费有限、场地有限等方面的制约，也影响实践教学的普遍推广。学生利用假期自行参加社会实践撰写社会调查报告，收效不佳。因此，有必要进一步拓展实践教学的途径，提升实践教学效果。

1.3 通过思政课实践教学提升大学生法律素养的重要性

目前，本科医学院校已普遍开设了卫生法学、医学伦理学等课程，而高职高专医学院校中的相关法律教育体系还比较薄弱，而且缺乏学的大纲，教学水平参差不齐和尚未开展涉及学生法律素养的实践教学等等。

实践教学是实现受教育者法律素养内化和外化的必要途径。加强实践教学，促进大学生法律素养的提升，使其将所学的法律知识和法律实践相结合，应该成为当前高校思政课实践改革的方向。通过大学生躬身实践，使他们了解和认同法律，可以将法律规范的基本要求内化为自身的认知、情感和信念；通过思政课实践还可以将大学生的法律认知、情感和信念外化为具体的行为，并最终形成良好的法律素养。当前一些高校的探索表明：实践教学能增强学生对具体法律的感知和体验，使学生在活动中深化法律知识、感知法律功能，培养法律情感，提高法律素质。我国的《执业医师法》对医师的业务素质、职业道德、法律知识等方面作了明确的规定，这就要求医学院校必须把法律素养教育摆在重要的位置，使法律素养教育成为医学教育的核心之一。

2 基于法律素养提升的“三位一体”思政课实践教学模式

为了提升医学生的法律素养，我校紧紧围绕“以问题为中心的课堂实践教学、以校园文化为中心的校园实践教学”和“以社会实践活动为中心的校外实践教学”的“三位一体”的实践教学模式，切实提高了思想政治理论课的针对性和实效性，为大学生法律素养的提升提供了坚实的基础和平台。

2.1 合教育资源，建立法制教育实践基地

为保证实践教学顺利开展，我校本着就近、管用的原则，积极整合教育资源，建立了法制教育基地，使学生们不出校园就可以进行思想政治理论课实践教学。法制教育基地主要通过大量的图片、音像资料，借助模拟法庭等形式给学生一个仿真法律环境，加速学生从法律理论到法律实践的转化，为提高法律素养奠定坚实的物质基础。

2.2 以问题为中心，切实提高针对性

课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”，需要学生的配合，学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料，同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心，关注社会热点、难点，加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”，既注重所选案例的法律性，也注重案例对学生做人做事的影响，拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中，要通过经典法律案例导入，引导学生展开激烈讨论，通过对热点社会问题的法律分析，逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识，增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题，让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为，同时结合《老年人跌倒干预技术指南》，进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中，学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育，引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断，同时可通过辩论、讨论、查资料等方式，使学生通过切身体会与实践，将法律知识自觉地转化为自身的法律意识，树立遵法、守法的良好的法制观念。例如，在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置，即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候，由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张，谁举证”。

2.3 加强校园文化建设，提高校园实践的实效

作为高校学生第二课堂的校园文化活动，是高校思政课校园实践的主要载体，也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸，是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门，积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中，通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染，形成知法、懂法和守法的好习惯。

2.4 以社会实践活动为中心，增强校外实践教学的实效性

校外社会实践教学主要是在思想政治理论课教师的统一组织和指导下进行与课程教学内容相关的参观考察、暑期社会调查、组织“三下乡”活动等。我校的校外社会实践教学主要依托学校建立的稳定的实践教学基地如区法院、市廉政教育基地等。在校外实践活动中进行法律素养培养和提高，主要是通过法律实践，改变课堂教学中枯燥法律理论讲授的传统模式，将法律知识的学习和法律实践结合起来，注重培养学生分析问题、思考问题的能力，促进学生法律思维能力的形成。通过这种法律实践的感知和体验，使学生感知法律功能、树立法律信仰，提高法律素养。

生活中法律论文例4

【正文】

一、引言

（一）一个需要继续回应的案例：泸州遗赠案

2001年引起国人高度关注的“二奶告原配案”——即“泸州遗赠案”[1]——已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。法院认为，遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示，且形式合法，但在赠予财产的内容上存在实质的违法之处。原告与遗赠人长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则，并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。

学界的有关争论渐已平息。在争论中，支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围，有违“不告不理”原则，并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。[2]

本文再次关注该案是想进一步追问：法官为什么做出这种判决？（又可表达为：为什么法官“实际上”做出了如此判决？）而这不同于问：法官“应当”做出何种判决？因为前者是旨在进一步追问：法官所选择的理论支撑是什么？以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律，还是社会的道德习俗和民众的生活习惯抑或社会各力量之间的博弈？

（二）本文的思路及安排

为什么法官会做出如此判决？通过对“泸州遗赠案”提出这个疑问，试图从埃利希的观点出发，对这个疑问做出理论上回应。埃利希在《法律社会学基本原理》一书扉页中既已提出：法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开，以解开本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后，进入对主题——埃利希的法形成理论——的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“泸州遗赠案”的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后，将之与中国的法治实践做出初步比较。以此，达到本文的最终目的——探寻埃利希法形成论对中国法治建设的可能性贡献。

二、埃利希的理论回应——“活法”理论

（一）对“泸州遗赠案”判决的再思考

从当时对“泸州遗赠案”的讨论来看，舆论和部分学者之间形成了相互对立的意见。其中一个争议点即是如何理解法官在本案判决中引用的《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。亦即民法理论上的“公序良俗原则”。

本文试图从该案适用《民法通则》第7条规定（即“公序良俗原则”）的理由进行再思考。该案法官在判决书中分析认为，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。并据此认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。

暂且抛开法理之争，在争论中不可否认论者都暗含着一种结论导向的思维方式，主观希望“实现可预期的预言”[3]，并进而从理论上寻求论证其合理性。舆论为了代表“民意”，鼓吹判决的合理性；学者为了追求判决的逻辑精致，质疑其思维混乱；法官为了协调民意与法律的冲突，选择了一条饱受争议的判决依据。值得注意的也是本文试图论证的是，法官的选择是一种埃利希法形成理论中的再构过程。

（二）埃利希的 “活法”理论简介

尤根·埃利希[4]，公认为法社会学派的奠基者，也是自由法学的首创人物。其“活法”理论是在其名着《法律社会学基本原理》中提出并阐述的，在该书前言中即开宗明义地提出：不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。[5]这句话概括了埃利希法律社会学的基本思想，也是对“活法”理论的基本表达。

“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规范。它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。并且埃利希认为，活法不是法院裁决案件时会认为此部分局有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。[6]

埃利希在分析法律概念时反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他主张这一概念包括四个要素：第一，它是由国家创立的；第二，它是由法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据；第四，法律是一种秩序化。其中前三个要素必须排除在法律的概念之外，只有第四个是要保留的并应成为他的学说的出发点。[7]同时，埃利希从国家与社会的角度阐述了社会联合体的内部秩序，认为每个联合体都相当独立地创造自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。[8]进而，社会不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。[9]人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。[10]最后，埃利希说，联合体的内部秩序由法律规范决定。法律规范不同于法律命题，法律命题是指制定法卷册或者法律书籍中，法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的（或许规模很小的）联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。[11]因此，在任何地方，重心都在于联合体为其自身所创造的秩序中，国家和社会中的生活依赖于联合体的秩序，而不是依赖于源自国家和社会的秩序。[12]

埃利希认为，法律存在三种形态：一是社会一般成员日常生活的规范，埃利希称之为“活法”；二是由审判机关对各个诉讼案件做出的判决中体现出来的个别的规范，埃利希称之为“审判规范”；三是由正规的立法机关制定的法律或是由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽象的法定规范，埃利希称之为“法律命题”。在这三种法律规范中，“活法”不仅是法律的最初形态，迄今为止也是法律的基本形态，后两者只是它的派生形态。而“活法”又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“习惯”、“支配”、“占有”和“意思表示”。[13]所以，这些又是“活法”的主要表现形态。

（三）埃利希“活法”理论面临的挑战

自启蒙运动以来，西方法律理论研究的发展在宏观上经历了从“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”的两次转变。[14]19世纪末20世纪初，对法律的实际运行和实际效果研究的法律社会学理论逐渐兴起，并越来越繁荣。这主要是由于当时的实证主义法律理论使法律形式具体化，把法律学说看成是系统的知识实体。这样付出的代价是产生了法律与社会的分离这一概念。[15]因而，就不可避免地遭到法学界以及其他领域的挑战。埃利希是最为重要的批评者之一。

但是，同样埃利希提出的“活法”理论也面临着不同的挑战。在埃利希之后的一些学者怀疑“活的法律”在与国家法律的直接抗争中取胜的可能性。兰维?布鲁尔声称，在由强有力的国家法律统治的西方社会中，习惯法规则相对来说是脆弱的，缺乏“官方”法律的强度和稳固性。[16]同时，埃利希的观点对许多重要问题避而不谈——例如把国家当作社团看就掩盖了许多问题——而且还显示出论点上的严重混乱。从他的论述中我们找不出任何有关“活法”与国家法律之间关系的连贯的理论。[17]另外，就“活法”概念来说，它被任意用来表示各种各样的规范体系。更深一层，活的法（或许所有的法）只是一种可观察的行为，这种行为的理由不如这种事实——即行为可以不同于裁判规范中设想的行为——重要。[18]

在与纯粹法学派力将凯尔森的争论中更是激烈。因为埃利希强调法律比强制性的秩序与法院审判规则来的广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，亦即“行为规范”，而法院裁决法律争端的规则是“审判规范”，只有当法律等同于“审判规范”的时候，法律才是一种强制的秩序。所以，埃利希认为，司法裁决只有在很有限的范围之内才会影响到个人的行动。于是凯尔森追问，如果说法律就是个人的“行为规范”，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗？并进而追问：何谓法律？到底法律规范跟其他社会规范的区别何在？到底法律秩序跟其他社会秩序的区别何在？埃利希强调法律规范最重要的定义，应该是“（社会）对个人行动的一种安排”，亦即，排除了强制性的要素。针对这些，凯尔森批判说，这只是一种对“社会”的定义，而不是一种对“法律”的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利和义务，但是都没有法律的性质。所以，这样宽泛的法律概念，会使得法律规范与社会规范无法区别。这样的批判在客观上使埃利希的法社会学理论在欧洲影响力逐渐下降，以至于凯尔森晚年回忆时自责地认为欧洲法社会学的传统失调责任多在于他。[19]

（四）本案判决与“活法”理论

再回到本文首先提到的“泸州遗赠案”中来，根据以上对埃利希“活法”理论的分析，可以看出本案判决的内在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。

埃利希十分巧合地在《法律社会学基本原理》一书中写道：“我们必须知道，在一个国家内，存在何种婚姻和家庭？缔结的是何种契约以及通常其内容是什么？起草的是何种遗嘱？这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判？他们实际上又是如何裁判的？在什么样的范围内，这些裁判和其他裁决实际上是有效的？”[20]这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家内，对于该案中遗赠人黄某的行为，按照法院和其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定？而他们实际上又是如何裁判的？

一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用《继承法》。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性；并且《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，这样就确认了黄某遗嘱的内容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制（撤销、宣布无效或部分无效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄某起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并极力主张的结果。

但是另一方面，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但是，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。所以将财产赠与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。两审法院聪明的法官也都据此判决的。所以有学者认为“通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。”[21]

进一步衡量这两方面的利益，“按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了‘包二奶’的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，也应当认定其合法有效。

所以，根据埃利希的法形成理论来分析，法官这个时候要考虑他所做出的判决要符合社会的价值观以及获得良好的社会效果，那么现行《继承法》的相关规定就是一个必须面对的难题。因此，法官通过细心观察生活，认真根据自己的办案经验和客观

数据分析[23]，认为如果要做出获得良好社会效果的判决，必须认真寻找生活中的“活法”。而这也正是埃利希在“活法”理论里提倡的方法，埃利希说，我们要如何搜集那些并未体现在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一名法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方法获得的结果将是最佳的。[24]

当需要裁决的案件没有对应的法律命题存在时，法官只能查明诉讼中涉及的习惯、支配关系、法律关系以及遗嘱处分的存在，并在此基础上独立发现法律规范。因此，法官利用《民法通则》第7条“公序良俗”原则为跳板去寻找“活法”。[25]该原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。[26]法官在审判时如此推论的目的，或许正如埃利希所认为的“每一位法官和每一位行政官员都知道，相比较而言，他不会单单依据法律的条文做出判决。在法学家的语言中，在更多的情况下，法官都是基于事实问题做出判决，而不是基于法律问题。事实就是人类联合体的内部秩序。”[27]

如果我们只从法学家立场出发，认为这样的判决是不符合法律规定的，并可能认为“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。”[28]那么，我们就会忽视这个过程中社会的力量。在本案中，对于原告的利益，“法院和其他国家裁决机构拒绝保护它们，不是因为法律没有为它们做出规定，而是因为它们被社会排斥。”[29]该案法官事后亦专门撰文回答：“判决一下，有人‘激动’了。有人说法院乱适用法律，有人撰文批驳判决，有人忙着上电视，有人要免费为‘第三者’伸冤，有人钱多了要给‘第三者’捐款。他们忙啊，都在为‘第三者’出谋划策。就是无人花三秒钟时间想想，法院为什么这样判。”[30]

（五）判决中“活法”与成文法的关系

对活法与成文法的关系，埃利希多有论述并充分体现在其关于法形成理论中。因此，本文的这个部分并不旨在继续阐述埃利希的表述和论证的现实可操作性。而旨在初步探讨在法官审判时如何处理二者的关系。[31]

在法官面对一个案件按照成文法规定应当做出甲判决时，这个判决却无法得到有效执行，甚至无法得到民众的接受。因此，法官是否应当根据“民意”——当然，这并不是只是某部分人表达出来的狭义民意，而是经过法官的观察、调查和总结而得出来的——而做出符合公共利益的乙判决呢？

在这里之所以将符合“公共利益”作为民意的表达方式，除了前面法官对《民法通则》第七条的阐述外。还有一个形象的表达：在“泸州遗赠案”中，民意的渗透之甚，是因为该案的判决将会产生深刻影响。如果法院根据制定法而做出支持第三者的判决，那么在社会中不可避免地将会更多地明目张胆地对合法夫妻关系的挑衅。这个观点该案法官赵兴军[32]亦有表达。所以，民意也并非如一些学者所言是一部分保守力量、传统力量的影响，而是确确实实会影响到合理性秩序（联合体的内部秩序），因而也就是破坏了“活法”。因此，在这里可以发现，成文法是在“活法”的基础上经过提升而形成的，属于埃利希法形成理论中的“审判规范”，而作为审判规范的成文法具有僵化和滞后的特性。而且，中国自改革开放以来在国家、社会的各个层面开始追求新一轮现代化的过程，在立法方面从国外进行法律移植，大范围立法。而且，由于国家的制度重建和立法在一定程度上缺少社会以及公共领域的参与，导致民意对法律的影响十分微小。从这个方面来说，国家制定法层面上的“审判规范”，与存在于民众日常行为中的“活法”并不联系紧密。

所以，在根据制定法做出的甲判决无法得到社会有效支持时，法官就可以通过观察和调查来发现活法，并通过诸如《民法通则》第七条规定来运用活法裁决案件。因此，活法是社会联合体的内部秩序是人们在生活中遵守的那部分，成文法的制定是从活法中来，在发生纠纷时才运用。但在成文法无法符合社会的“公共利益”时，就需要法官的发现来运用活法，一方面，可以获得真正的社会效果；另一方面，可以通过法官的“再构”来进一步促进成文法的发展。

三、埃利希法形成模式的合理性问题

通过“泸州遗赠案”的桥梁对埃利希“活法”理论予以阐述，沿着思路进而进入对埃利希“法形成模式”的思考。这一思考从本文引用的“泸州遗赠案”来看，即为本文第二部分一开始提到的：法官的判决是一种埃利希式法形成论的“再构过程”，通过对各项利益权衡，追求纠纷解决的合理性问题。法官判决运用的方式可以概括为埃利希式法形成模式。因此，在此需要探讨的是埃利希式法形成模式本身及其在当前中国是否具有合理性？[33]

埃利希以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法——也就是“法学家法”——这两个概念为基础讨论了法的形成。认为法律命题、审判规范和法学家法都不是法律的基本形式，而“活法”构成了人类社会法律秩序的基础[34]。但是，“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。”[35]所以，埃利希的法形成模式是多层的，埃利希认为，社会中存在很多的活法，但是一旦发生纠纷时，仅有活法就不够了，这时就需要审判机关的参与，审判机关通过审判程序将“活的法律”的某些内容升为具有拘束力的强制性规范，这种规范就是“审判规范”，它与“活的法律”已经不是一个层次，而是法的第二个层次，其社会基础不是各个社会团体，而是解决社会成员间争执而必须的、超越各个社会团体的整个社会（国家）。另外，在审判规范之上，还存在着更为抽象的规范形态，这就是“法律命题”，它“作为普遍的妥当的规范，是有制定法和法律书以权威的方式言明的法规定。”它属于法的最高层次，与审判规范相同，法命题也是以社会为基础，以国家的强制力为后盾的。[36]（如下图表）

图表：法形成模式图

埃利希认为，在种种社会关系中存在着“活法”以及与此相关的民众的法的确信，那么通过司法纠纷的解决，这种“活法”以及民众的法的确信被定型化、条文化后，“法学家法”就逐步成立。从“泸州遗赠案”中亦可看出，法官根据社会群体的内部秩序，给予违背夫妻义务的、损社会公德的“包二奶”现象以否定态度。那么，通过法官对这一纠纷的解决，使社会联合体内部的这种秩序被定型化甚至条文化。因此，在“个人的遗嘱自由”和“合法婚姻家庭的保护”[37]的利益衡量中，也有效地保护了合法婚姻家庭的利益，达到了相应的社会效果。在当事人之间形成了良好的“事实的规范力”的作用。

对于这一过程，埃利希在法律命题的形成模式中予以分类解释。埃利希认为，每一个包含规范的法律命题，对于一个给定的事态，都会规定一个命令或禁止，以作为该情势的法律后果。[38]并将法律命题分为三种类型：首先，存在着与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题，这些法律命题的规范符合直接来自法律事实的规范；其次，一种未成立的、无效的或者可惩罚的社会关系完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系；第三，该法律命题为法律事实规定了法律后果，完全独立于由习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范。因此，法律命题所规定的规范要么能够确保源自法律事实之规范的绝对实施，要么阻止它们或者使它们无效；最后，法律命题可以给这些规范附上与后者没有任何关系的法律后果。[39]如果从“泸州遗赠案”来分析埃利希的这段话，我们就可以发现，社会对本案的态度与法律的具体规定正是埃利希所说的：社会在法律事实、现存的习惯、支配关系、占有关系……遗嘱处分中自身创造的法律秩序，与通过法律命题创造的、并仅仅通过法院和国家其他裁决机构的活动来实施法律秩序，面对面地出现了。[40]埃利希认为法律社会学所关注的并不是对法律规定的解释，而是社会对他们的态度。那么在本案中，黄某对原告的遗赠是建立在违背公序良俗的前提之上，有了这个前提，就“完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系”，而应当是一种“无效的或者可惩罚的社会关系”。所以，对于“个人的遗嘱自由”和原告的利益，并不是法律没有做出相应保护性规定，而是它们被社会所排斥，这才是法院拒绝保护他们的原因。[41]

当然，法律命题的接受并不是由权力说了算，而是由“合理性”来决定。[42]埃利希的法形成模式中，通过对活法的提炼而提高到审判规范，即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。对于活法的获得，是来源于对社会的直接细心观察，并且这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到反对的事项进行观察。[43]因此，在这样获取的活法的基础上而产生的审判规范以及法律命题才具有合理性。但在形成过程中还必须排除“国家强盗模式”[44]，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，即不具备合理性。当然，尽管埃利希批判国家法中心主义，但并不是否定国家法本身。因此，这种合理性（或正统性）的本质中包含着活法以及民众的法的确信。更进一步，纠纷解决过程中产生的法律，在起到公正支配作用的时候，可以说是具有了“合理性”（亦即“正统性”）。今井弘道教授认为，埃利希批判国家法中心主义的要点在于，不能完全无视活法和社会的基础，而拘泥于国家法。[45]具体而言，根据埃利希的观点，首先需要存在活法以及相关的民众的确信；进而通过司法纠纷的解决，成立被定型化、条文化的裁判规范；依照这种定型化，习惯变为与之有所区别的习惯法和民间法，也就是法；并且国家法在这个构造中确立，才不会转变为强盗模式。因此，在这个构造中，法律形成时才是具有合理性的法律形成。

四、埃利希的法形成理论与当代中国法治实践表达

理论终将回归实践，对埃利希的法形成理论的阐述最终仍要与中国的法治实践结合在一起讨论。中国法治实践在目前可以具体表达为官方主持的司法改革。透过“泸州遗赠案”这一立体空间，可以发现埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。对于这一相容性的具体体现我选择了新任中国最高人民法院院长王胜俊[46]的相关观点。

2008年4月10日，王胜俊在结束广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察，对“判不判死刑”的问题谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[47]王胜俊这里认为“要以社会和人民群众的感觉为依据”，当然与他的政法思维不无关系，而且需要注意的是该观点是在结束有关社会治安治理会议后表述的。这表明官方公开支持将民意融入法庭审理过程中。如果从埃利希的法形成理论角度理解王的“三个依据”，可以认为，法庭在审判案件时首先应当以法律的规定为依据，同时但并非其次，要结合依据治安总体状况和社会以及人民群众的感觉。后者来源于生活中人们自觉遵守的“活法”，而前者正是国家制定法。二者之间关系的表达正是前文探讨的成文法与活法的关系。

此处想进一步探讨的是：现阶段如何正确认识民意与活法的关系？民意的表达有很多的方式。制度建构上，例如我国现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人大代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督等等。中国法院内部的一系列制度亦都体现了民意的趋向性，例如人民陪审员制度以及评比“人民满意的法官”等；其他方面尤其是舆论也起着不可忽视的作用。[48]在认识民意与活法关系问题时，有必要跳出法学家思维，而要从“法律效果和社会效果的统一”角度思考。而这也正是王对第三个依据的解答：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[49]针对这个依据在理论界掀开讨论，有学者质疑“群众感觉太难衡量不稳定”，并称王的言论背离了法律人思维。[50]但这正体现了学者的法学家思维之僵化。让民意参与审判过程，并不是简单的一个直接拿进来的过程，而是要求法官睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答。反对者一方面相信法官的审判能力，要求独立审判；另一方面又怀疑法官对民意的分析能力，要求从制度上排除民意。所以，若要判决能获得良好的法律效果和社会效果，并得到民众的认可，除了像“泸州遗赠案”中法官一般认真寻找活法外，没有更好的途径。

那接下来的关键是“活法意义上的民意”如何才能被合理发现呢？因为司法实践中仍受实现个案正义的传统影响[51]，司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。使得民意对司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。[52]这里就会出现滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”[53]，也即法官处理案件时会预先设想自己的判断对于各方的情绪、心理的影响，因此必要时他会据此做出策略上的调整。

民意的作用在目前体制中如此之大。留给我们思考的就不是要不要民意的问题，而是如何对待以及吸收具体民意的问题。从这一角度思考又回到了本文欲通过“泸州遗赠案”来展现法官应当如何发现活法的问题。因此，这些分析可以看出埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。

五、结语——埃利希法形成理论对中国法治建设的可能性贡献

前文对埃利希法形成模式进行了初步整理和思考，这一部分欲通过进一步分析其内在价值所在，得出一些对中国法治建设的可能性贡献。当然，法治建设是一个庞大的工程。但本文所言对法治建设的可能性贡献并不是一个虚无的概念，法治需要多方面的构建，包括经济上、文化上、制度上、心理上等等。但本文旨在对埃利希的法形成理论的价值分析，期望从理论上得出些许方向性的可能性贡献。

我国自改革开放以来，在追求现代化的过程中，立法机关进行的大范围的立法，国家权力深深介入法律形成之中，突出地表现为国家法中心主义。在这一过程之中必然就忽视了民间习惯的力量[54]，使埃利希所言的“活法”无法得到表达，也无法进入法形成之中。因此，在埃利希法形成模式的三个过程中（如文中图示），第一个环节就显得非常薄弱。当然，“活法”也并不是都是先进的、理性的。因此必须在纠纷的解决中通过法官的衡量将之上升为裁判规范方可进入国家法层面。所以，有学者认为，在国家法和民间法（活法）之间，没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。[55]因此，埃利希的法形成模式的价值首先在于，认为在社会生活中实际上被遵守的规则是真正的活法，它一般起着防止争端的作用，而在发生争端时，则有解决争端而不诉诸国家法律制度的作用。同时表明了如何将生活中的“活法”提升到解决纠纷的裁判规范。

如果仅仅从国家法层面来理解法律，则会进入埃利希所批评的法学家思维。那么，就尽可能地去观察社会，查阅法律文件，发现联合体的内部秩序。在这个过程中，法官针对不同的纠纷，通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，是最佳的方法。因为，还是最基本的那个观点：“活法”构成了人类社会法律秩序的基础。这种“活法”经过民众的心理确认就会得到社会的遵守，对国家法形成影响。在如今法治建设时期，更应当去关注生活中的活法，将之提升为裁判规范和法律命题。这个过程又主要是法官在纠纷解决中通过“再构”来形成。苏力认为，“再构”是中国法治形成中是必不可少的，从现代法治的立场来看这是现代法治渗入民间法的基本形式同时也是最有效的形式，并且其中蕴涵了创造制度的可能性。

以农村法治状况为例，在目前农村接受和应用法律能力的限制以及传统伦理文化的作用，使得以习惯、道德传统表达的乡土正义观念将长期作为乡村农民法思维的基础。[56]所以，在部分纠纷中法官就面临着国家法律和乡土正义的双面夹击。按照埃利希的理论，这个时候法律如何具有合理性就显得必要。法官通过细心观察，而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法才是解决的关键。因此，在纠纷的解决过程中，法官通过将国家法律与乡土正义相结合来实现二者“再构”，以使人们形成内心确认，进一步在司法纠纷的解决中，上升定型化、条文化的裁判规范。

再回到文章开头的“泸州遗赠案”中，法官曾表示他通过对当地的婚姻以及其他相关状况的调查和分析，发现有近60％的离婚案件都是因为“第三者”破坏他人婚姻关系造成的。并结合自己的办案经验认为：这问题就有点严重了。[57]另外，从大的角度看，本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》与《继承法》之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”《婚姻法》，检验其原则和效力的机会，也成为对《婚姻法》持各种不同意见的人观察法院态度的一个机会。[58]所以，这个案件更能解释本文所阐释的埃利希法形成模式问题。在这个案件的解决中，法官一方面通过细心观察“活法”，另一方面巧妙地实现国家法与“活法”的理想式“再构”。毋庸置疑，通过该判决在社会上也必将形成有关这个方面的良好预期效应，一定程度上有效保护了婚姻家庭秩序。因为本案由于社会媒体的关注以及上面所说的大环境，并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。

当然，活法的科学意义并非仅限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。从这些角度或许可以更好地看出：活法构成了人类社会法律秩序的基础。

【注释】

[1] “泸州遗赠案”的事件过程：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。参见赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，(3). 值得注意的是，该文作者均为四川省泸州市中级人民法院法官。

[2] 相关报道和争论见诸：“第三者”继承遗产案一石激浪[N].南方周末，2001.11.15.第三者是否有权接受遗赠[N].北京青年报，2001.11.20；2001年热点民事案件点评[N].检察日报，2002.1.4；二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里？[N].中国青年报，2002.1.18；“二奶”与情人的遗产[J].法律与生活，2002.(2).《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。另外，中央电视台也分别在《今日说法》和《社会经纬》等栏目予以报道，并邀请学者讨论和评析。最近的公开讨论可参见《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析》、《法律适用中的概念使用与法律论证》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2007年第1期。

[3] “实现可预期的预言”理论是由美国社会学家默顿首先提出并论证的。是指在可具操作的事项上，目的会受可预期的预言影响。比如，该案中舆论有代表民意的预期，那么其行为就会潜在地受到这种预期的影响。因此，在行动上其鼓吹判决的合理就不免与此有关。

[4] 尤根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862―1922)，出生于奥地利帝国布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨的一个犹太人家庭，父亲是律师。1886年在维也纳大学获法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼做律师工作。1896年为同大学员外教授。1897年回到家乡担任切尔诺维茨大学罗马法教授(直至1922年去世)。1906年担任该大学校长。 第一次世界大战之后，迁往瑞士伯尔尼。从那时起，他作为一个法律社会学家和自由法学的倡导者，声誉逐渐超越了欧洲大陆而闻名世界，特别是在美国产生了深远影响。埃利希被公认为法社会学派的奠基者，也是所谓自由法学的首创人物。他的主要着作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《权利能力》(1909年)《法律社会学基本原理》(1913年)、《法学逻辑》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”论着称于世。

[5] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:3.

[6] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[7] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:272.

[8] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:59.

[9] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:67.

[10] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:77.

[11] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:79.

[12] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:249.

[13] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章运用较大篇幅对这四种法律事实进行了详细地论述。最后得出结论：这些事实通过它们的存在决定着组成人类社会的人类联合体的行为规则。

[14] 王佩芬.“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”[J].理论观察，2002，(6):39.

[15] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:30.

[16] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:34.

[17] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:35.

[18] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:41.

[19] 林端.法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较[J].现代法学，2007，(4).在该文中林端将埃利希与凯尔森也做了一个比较。并根据最新资料得出如此表述。

[20] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1101.

[21] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[22] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[23] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22. 在该文中，法官们正如他们自己所言“运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析”，并结合自己的办案经验，做出自己的判断。

[24] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1089.

[25] 在这里，沈宗灵教授认为社会上的确存在这样的现象，即相当多的人的行为不完全符合国家制定的法律。而这些行为又是违法行为，比如在农村中尚存在的包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，按照埃利希学说的逻辑推论，这些行为就体现了活法，因为这体现了社会上某一部分人的实际行为，他们遵守的是“活法”而不是国家法。但事实上这里的问题根本不是什么存在两种法律的问题，而只是一个国家制定的法律的实行或实效的问题，即一些婚姻法的有关规定在社会上一部分人中未真正实行，还未被他们普遍遵守，对这一部分人来说，法律还未取得实效。沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:278。但在本文引用的“泸州遗赠案”中并不存在这样的问题。遗赠人的遗嘱在现实中能否被执行则是一个“活法”问题，而不是法律的实行或实效问题。

[26] 赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，3.

[27] 埃利希同时认为，关于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题来决定。然而，社会现象不是通过法学上对它们进行推演而获得解释，而是通过对构成社会现象之基础的思维模式的事实进行推理而获得解释。具体参见[奥] 尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:73.

[28] 该观点为杨立新的观点。转引自范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[29] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:427.

[30] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22.

[31] 对于这一问题，本文的第三部分将会从中国的法治实践和最高院院长的观点进行另一个角度思考。

[32] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报， 2002，4.22.

[33] 本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大学关于“埃利希式的法形成模式之正统性”的演讲。演讲底稿可参见：linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。

[34] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1097.

[35] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[36] 何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学，1996，(3).

[37] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[38] 埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。[奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425.

[39] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。

[40] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:429.

[41] 这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。

[42] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:385.

[43] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1079.

[44] 对于强盗处境，例如：强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。

[45] 今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性[Z].linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.

[46] 王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。

[47]财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.

[48] 在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。

[49] 财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml. 2008年4月11日.

[50] 参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周评论”的讲演稿。

[51] 例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。

[52] 孙笑侠，熊静波. 判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.

[53] [日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.

[54] 苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J].法学评论，2001，(3):26.

[55] 刘作翔.法理学视野中的司法问题[M].上海:上海人民出版社，2003:88.

生活中法律论文例5

要提升职称那就要，律师行业也是升职加薪的一种重要手段。当律师辛辛苦苦将论文写好后，该怎么投呢?法律适合在哪些期刊上呢?研究生论文网小编给大家介绍一下。   适合法律的期刊一《中国律师》   《中国律师》杂志宗旨是对律师进行政治思想教育，从理论上指导律师，提高律师的政治思想觉悟。其内容主要是宣传党的方针政策，传播与律师相关的一些经验以及信息，并研究中国的律师行业和国外的律师制度。   要在这个期刊上进行法律，相对比较严格，其属于部级的期刊，拥有统一的刊号，是由中华全国律师协会主办的一本杂志。其杂志的栏目包括，理论、人物、要闻、了望、视点等。   适合法律的期刊二《法律与生活》   《法律与生活》杂志是中央级的法制类的新闻刊物，其于1984年创刊，一直从法律的角度去审视社会，观察生活。以法制的理念，去传递社会正能量，担当社会道义。是一部深度的法制类新闻杂志。   该期刊是司法部门主管，法律出版社进行主办，是一个半月刊。其主要的栏目包括了，法界人物、读者记者、法眼围城、事件关注、当事日记、大案纪实、要案回访等等。   适合法律的期刊三《法学》   《法学》杂志是省级期刊，是由华东政法大学主办的，由上海市教育委员会主管的期刊，每月出刊一次。《法学》杂志的栏目包括新法解读、案例评析、司法实践与改革专题研究、各科专论、青年法苑等。

生活中法律论文例6

法学是行动的科学，法律教育是传授法律知识、培养法律实践能力的过程。法律实务工作是诸多实践能力的综合，具体包括逻辑思维能力、语言表达能力、沟通能力、诉讼能力及写作能力等。逻辑思维能力是指能识别法律问题的性质，灵活运用相关法理进行法律分析和推理，以解决法律问题的能力。语言表达能力是指通过语言或者文字准确完整地向他人或社会传递观点与诉求以及表达法律意见的能力。沟通能力是指选择恰当的沟通手段与当事人商讨诉讼策略，为当事人提供咨询和建议，说服他人采纳自己的主张与理由的能力。诉讼能力是指谙熟诉讼程序的各项规则，善于运用诉讼策略与技巧，化解诉讼困境的能力。写作能力是指根据诉讼需要撰写相应的法律文书，并能正确运用法理与法律进行说理阐释的能力。这些能力既在实践活动中得以体现，又需通过实践活动进行培养。模拟法庭是模仿法庭审理，由学生参与行动的全过程。这是一个从案例选择到形成判决等一系列的实践活动过程，包括案例文献搜索甄选、文书写作、庭审活动、调解活动、总结归档活动等。模拟法庭教学通过系统的实践活动，如分析案件事实、提炼争议焦点，制定诉讼策略、制作法律文书、运用辩论技巧等，帮助学生建构法律思维范式，演练法庭辩论技巧，培养学生的综合实践能力。在模拟法庭中，角色扮演是一项重要的实践活动。学生们扮演着法官、原告、被告、第三人、证人、书记员等角色，学生在各自的角色中实践着相应的“角色”活动，体验到自己角色对能力的需求及完成“角色”任务工作的不足，又能从其它角色完成情况汲取经验及教训，以完善自己的实务能力。模拟法庭由于其仿真了法庭审理的各个环节，体现真实案件审理的每项活动，是培养学生综合法律实务能力的一种不可替代的方法。申言之，模拟法庭这一教学形式自诞生起就是一种帮助学生熟悉法律实务、培养法律实践能力的行之有效的教学方式。

二、模拟法庭方法之于法律文书写作教学的必要性

“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”法学价值在于为实践服务，其发展有赖于实践的推动。法学教育是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才为内容的教育活动[4]。美国法律教育中实践教学贯穿始终，特别重视文书写作技巧的训练。德国将法学教育视为职业教育，尤其强调教学中的实践能力的培养。2002年德国颁布《法律教育改革法》，将司法、行政、法律咨询方面的法律实战经验纳入基础课程的大纲。日本的法律教育经历了一个从侧重理论传授到引入法律实务技巧为核心的过程。为提升文书写作课程的地位，分别开设状、判决书、意见书等单类文书写作课程[5]。高职法律事务专业主要为基层司法机构和中小企业、法律服务机构培养具备法律知识及实践技能、具备良好的职业素质的法律辅助人才，其课程体系包括理论课与实践课两部分。除了法理学、法律史学等属于纯理论的课程外，其它课程理论与实践属性兼而有之。理论课教学主要是向学生传授基本法律知识及理论，使学生了解和熟悉法律体系和法律规定的基本框架，而法律实务技能和职业道德培养则须通过实践课教学来完成。从法事事务专业定位看，人才培养更侧重于学生的操作能力。法律文书写作课程是高职院校法律事务专业的一门必修课，它涉及相关的实体法、程序法、写作学等学科知识，更强调法律知识的综合运用及学生的逻辑推理能力、分析判断能力、文书写作能力以及语言表达能力等综合能力的培养。因此，《法律文书写作》是一门典型的实践性导向课程，课程的设置为学生在专业知识的学习与司法实践之间架设起了一座桥梁。无论是从事企业法务工作抑或是基层法律辅助工作，法律文书制作都是必须具备的一项核心能力。模拟法庭教学法对法律文书写作的必要性体现在以下几个方面。

（一）针对性需要

传统法律文书教学大致分为两个步骤，即讲和练。老师讲授基本写作知识与写作要求后，课后给定案例让学生仿写。由于学生没有针对处理现实案件的紧张感与压迫感，往往只注重格式的正确性，照葫芦画瓢，而对案件实体中理由部分只是轻描淡写，大大减弱了法律文书的实务功能。

（二）综合性需要

如前所说，法律文书写作涉及诸多能力要求，需要一种教学方法将这些能力统括起来进行训练。模拟法庭的综合实践功能满足了法律文书写作要求，它将分析判断、运用、写作等能力培养有机地结合起来，是法律文书写作教学可以选择的一种比较理想的教学方式。

（三）有效性需要

法律文书写作虽然应用性较强，但内容较为枯燥，学生缺乏兴趣，学习比较被动，教学效果不能令人满意。模拟法庭由于存在角色分工，如在原被告之间、公诉人与被告之间存在对抗性、辩论性，再加之学生好胜心理，学生在准备这些文书时会主动思考，倾注更多的注意力，因此会大大提高学生的学习效果。

（四）实务性需要

法律文书大系包括若干子系统，若从诉讼性质角度分，可分为民事诉讼类法律文书、行政诉讼类法律文书及刑事诉讼类法律文书。任何一种诉讼都会涉及到众多的文书写作活动，模拟法庭可以按照实务的需要对学生诉讼文书写作进行系统的训练，学生走出校门很快就会进入角色，承担起法律事务性的初步工作。

三、法律文书写作中的模拟法庭教学环节设计

模拟法庭，是指在教师的引导下，由学生进行角色扮演（诉讼中原告、被告、律师、法官、检察官等）。由于模拟法庭的任务目标的差异，其社会效果和实践模式也不同。按照任务目标的不同，模拟法庭可分为表演型、体验型以及教学型等三类。表演型模拟法庭通常由学校相关组织（通常是团委或学生会）在特定的时刻（如宪法日、消费者权益保护日等）所开展的活动，其任务在于进行法制宣传、庆祝法制性的节日，宣讲法律法规，提高学生的法律意识等。这种模拟法庭有给定的剧本及台词，学生只需按照剧本中的角色进行表演即可。体验型模拟法庭，其任务在于熟悉程序法的具体规则。这类模拟法庭，由于其是在单一的程序法中进行，侧重点是了解和熟悉程序知识。前述两类模拟法庭讲究的是形式仪式及体验，参与者并没有真正的“动脑动手”，对培养学生的实践能力作用非常有限，一般在低年级中课程实训环节采用。教学型模拟法庭，是指将模拟法庭作为一种教学方法，依托课程而实现其特定教学目标的教学模式,是将知识传授为主转变为以实践能力培养为主的互动式教学,目的在于全面提升法律专业学生的实践技能。由于其任务目标在于提高学生的法律实践能力，因此尤其适合那些要求学生“动脑动手”实践性导向的课程。法律文书写作属于典型的“动脑动手”的实践性课程，因此，教学型模拟法庭对法律文书写作课程教学不失为一种较佳的实践教学模式。但要真正发挥出教学型模拟法庭的教学效果，必须要注重教学环节的精心设计。根据本人的教学经验，法律文书写作中的模拟法庭教学环节应由下列环节组成。

（一）课程开设

法律文书写作不是体现“写”的形式与技巧，更是众多部门法的知识与理论的综合运用。对高职院校法律事务专业学生而言，由于学是相对较少且理论课程容量较大，一、二年级基本上开设的是理论课程，因此，法律文书写作课程宜在高年级（学校一般是在三年级的第一学期）开设，开设时间通常在制定教学大纲时就须确定。由于模拟法庭中涉及众多法律文书，故模拟法庭教学一般宜在主要文书的写作理论讲授及初步训练后集中进行。根据三大诉讼对文书写作的类型与要求不同，模拟法庭教学一般进行三到四次。

（二）规则制定

模拟法庭作为培养学生实践能力的一个教学方式，在教学环节中需要制定科学的考评规则。一般而言，要从学生参与的态度、文书的准备、文书语言的表达、法律文书制作质量、庭审后的对文书点评及文书修改与完善、提交等几个方面进行考评，形成考评分值。考评规则是教师给学生打分的依据，也是对学生的约束，有助于克服模拟法庭“少数人做，大多数的看”的弊端，让所有的学生都能积极地参与其中。

（三）案例甄选

为避免文书写作的形式化及模拟法庭的表演性，案例素材通常是老师自己或律师亲自处理的真实案例。在选择案例时，不宜选择事实过于简单、证据过分充足的案例，而应选择那些争议相对较大的案例。如此可强化法庭的对抗性，为学生提供充分的思辨的空间，激发起处于对立面的各方当事人的辩论欲望。对于程序中的法律文书，如状、答辩状、公诉书等法律文书，要求学生亲自制作。这可以避免“模仿性写作”的“无的放矢”的不足，增强文书写作的针对性及感受性，进而提高文书写作的有效性。当然也不宜选择曾经是热点且已定案的案例，因为这些案件已随着法院的判决而失却的悬念，先入为主固化了学生的思维，激发不了学生的思辨欲望，加之网络中有相应的文书可复制，会大大减弱文书写作效果。

（四）角色分配

由于各个诉讼参与人在诉讼中的权利义务不同及职责不同，不同角色的学生撰写的文书类型也不同，有的相对简单，有的较复杂。为使更多的学生获得尽可能多的写作锻炼机会，通常做法是将学生分成不同组，如法官组、原告组、被告组、证人组等。通过在不同性质案件的模拟法庭角色变换，让不同组的学生有机会写作不同类型的文书，从而提高学生文书整体的写作能力。

（五）文书制作

制作法律文书是理论转化为法律实践过程中的重要一环。在模拟法庭中，不同的阶段对应着相应的文书要求。诉讼前需要准备的文书包括通知书、传票、状、答辩状、词，诉讼后文书包括判决书、调解书、送达公告及相关的执行文书等。这些法律文书是诉讼的载体，是当事人行使权利和履行义务的工具，是诉讼参与人处理法律实务的产物，是法律运行的结果。在文书制作过程中，学生不断学会和掌握处理法律实务的技术和操作本领，培养和提高了运用法律的实践能力。在诉讼文书准备过程中，针对不同的诉讼类型，任课教师应严格要求诉讼文书的规范形式，对诉讼文书的内容、语言表述、逻辑性、结构性安排都要进行细致的指导。

（六）法庭模拟

在庭审进行过程中，不同角色的学生会宣读其之前准备的文书，表达其主张，阐明其理由。对方当事人会对其主张及理由从事实、法律、逻辑性等方面进行抗辩。因此，庭审过程是对文书准备质量的一次检验，也是文书进一步完善的过程。庭审后，应要求学生针对庭审中暴露出来的文书中的漏洞及不足问题进行反思、修改。

生活中法律论文例7

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2016)02－83－06

在刑法解释活动中，各种解释方法之间似乎存在着某种冲突，选择不同的解释方法可能得出不同的解释结论。解释的方法也需要进行解释，如何建构起刑法解释的方法论，指导刑法解释活动得出合理解释结论，就成为刑法理论研究和司法实践中的讨论的焦点。学界的通说认为刑法的解释方法是有位阶的，所谓刑法解释方法的位阶性，是指在进行刑法解释的过程中，不同的解释方法在适用上有先后，对解释结论有不同的影响力。刑法解释方法大致上包括了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释和合宪性解释等。不同的学者根据自己的理解，从这些方法中加以选择，构成自己的刑法解释方法分类。一般认为，文义解释、目的解释和体系解释是刑法解释方法体系中的核心方法，其他解释方法都可以被这三种解释方法所涵盖，如合宪性解释、历史解释可以被看作是目的解释和体系解释的延伸或是补充。①可见，刑法解释方法位阶性讨论的关键点在于如何看待文义解释、目的解释和体系解释三者之间的主次和实际效用。本文关于刑法解释方法位阶的探讨，主要围绕着刑法解释方法的位阶是否存在，具体关系如何界定，如何协调解释方法之间的冲突等问题展开。

一、刑法解释方法的位阶是一个法律方法论问题

(一)刑法解释需要法律方法论的引导

法律方法是实践法律的方法，是专属于法律人的发现、提炼、分析、归纳、解决各种社会性问题和矛盾的方法。②法律人有自己的知识体系和方法去解释法律问题。司法实践活动很复杂，要得到合理的解释结论本身不是仅仅依靠几个解释方法就可以准确得出的，但是这不能否认刑法解释方法位阶性本身存在的价值。讨论刑法解释方法位阶的目的是希望在理论上能够构建一个具有一般使用价值的解释逻辑体系，即得到一个解决刑法解释问题的法律方法。法律方法对法律的运用设置了一定的规则，避免不必要的法律理解上的混乱，得出较为一致的解释结论，这有利于维护刑法的权威性。刑法解释方法的位阶性，是在杂乱的方法选择中，提供一个可行的方法论，或者说是在进行刑法解释的过程中为解释者提供一个思考的基本路径。虽然这并不是一个解决所有刑法解释问题的精确模板，但刑法解释活动的有效进行，需要有一个基本的规则框架的约束，需要有一条基本的方法主线的指导，这样才能提高司法者的法律方法论意识，使刑法解释活动有确切的引导。有学者以文义解释和目的解释并不是在所有的情况下都能得出合理的结论，以此来质疑文义解释、目的解释的优位性。①每一种刑法解释方法都会有其局限性，这是不容质疑的。司法实践中，如何才能得到合理的解释结论，不仅与案件事实、法律的一般规定有关，还会受司法人员个人的价值选择或者说是先前经验的影响，这些就为刑法解释方法的适用带来了很多不确定性。对于刑法解释的结论追求其合理性，仅靠刑法解释方法的单薄之力是难以达到的，刑法的适用就是一个对刑法进行解释的过程，对刑法解释方法的选择，无论是在选择之前还是在解释的过程中甚至是确认检验结论的合理性时，都受众多因素的影响。讨论刑法解释方法的位阶，是在讨论一般的法律思维方式，在面对复杂的解释问题时解释者可以有一个比较清晰的解释思路。法律方法论是将司法实践中共性的内容进行规律性的总结之后上升到理论的层面上。刑法解释方法的位阶作为一种描述性的研究，并不是够为案件的处理提供一个唯一有效的模板，但是不能因此就否定其本身具有的实践价值即刑法解释活动是思维实践活动，思维活动是实践活动进行的先导，有了清晰的思路才能真正解决好实践问题。法律解释者想要对法律规范含义进行合理的阐释离不开先期的思维培训，刑法解释方法的位阶所关注的是法律方法之间对刑法解释活动逻辑上的理解，这无疑符合了法学学习中逻辑思维上的要求。正如美国学者卡多佐所说的“法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”②刑法解释也需要有一定的方法论的引导，这就是刑法解释的“生长的原则”。

(二)刑法解释方法存在位阶性

适用法律的过程就是一个解释法律的过程，法律解释的过程是解释者在规范和事实之间逻辑思维的体现。“之所以要研究不同法律解释方法之间的位序关系，乃是因为法律解释方法具有多样性，而采用不同的解释方法又很可能得出不同的结论，适用者必须在这些方法间进行选择，否则无法确立法律如何适用。”③不同的解释方法体现着不同的价值选择:文义解释注重法律的规范价值，体系解释以法律体系的协调性作为出发点，目的解释强调法律条文背后的实质正义等等。不同的解释方法有其基本的适用规则和原则等理论内容，它们之间存在某种竞争的关系，对刑法解释结论发挥着不同的作用。法律解释方法之间存在差异性，这是讨论刑法解释方法位阶的一个基本前提。要实现对刑法客观合理的解释，选择何种解释方法、如何进行选择是至关重要的，这就需要明确刑法解释的方法之间的适用和效力顺序。以此获得不断接近客观性要求的解释结论，维护法律解释结论的一致性和权威性，这是讨论刑法解释方法位阶的现实需求。

(三)刑法解释方法的两层结构

“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”④文字是承载刑法精神和目的的工具，也是刑法解释的唯一对象，这就决定了文义解释是刑法解释活动的开始。根据罪行法定原则的基本要求，一切解释都不能超出文字的可能范围，必须在国民的预测可能性范围内保护国民的行动自由，文字的可能含义范围约束着刑法解释。作为揭示文字基本含义的文义解释，在整个刑法解释方法体系中具有特殊的地位，是刑法解释活动的基础，为其他解释方法的适用提供了一个最基本的前提。由于不同的解释方法都不可避免地存在一定的缺陷，为得出合理的解释结论，在文义解释结论的基础上必须同时运用其他刑法解释方法，无论是体系解释还是目的解释，在刑法解释中都具有其特定的作用。这也就是刑法解释方法的两层结构，即文义解释具有绝对的优位性，处于刑法解释方法的基础性的位置，而其他刑法解释方法是在文义解释的基础上进一步发挥作用，整个刑法解释过程，各种不同的方法相互交叉，共同作用得出合理的解释结论。

二、文义解释是刑法解释的起点和终点

(一)文义解释与罪刑法定原则

文义解释是指根据法律(包括精神、规范、原则等，其中主要是法律文本所载明的意义)来确定法律规定中有争议语词及事实的法律意义的解释方法。①法律都是正义的文字，法律解释是结合实际生活赋予法律文字具体的规范意义。发现和处理法律问题都以法律为基础，在现在法治理念中，所谓的法律基本上指的是文本化或是法典化的法律即通过系统的文字完成向形式合理性的转化，体现出法律的客观性和确定性。这在刑法中尤其重要，罪刑法定原则作为刑法中最重要的一个基本原则，明确性是其基本要求之一，不仅要求在立法上要做到条文简洁、清晰更要求刑法解释的明确性。罪刑法定原则的形式侧面强调以刑法文本作为入罪的依据，不能通过解释技术突破刚性的文本底线，坚持形式理性重于实质理性，这才能体现罪刑法定原则的人权保障机能。罪刑法定原则注重文字的形式，追求文字含义的规范性，②文字是刑法条文的基本组成，从刑法条文的文字含义开始解释刑法，这所达到的确定性最强，最有利于维护刑法的稳定性和权威性，也最利于被告人进行自我权利的辩护。“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念。”③罪刑法定原则作为刑法最核心的理念，刑法解释当然必须受到其制约和引导，才能获得能够被公众所接受的较为合理的解释结论。文义解释作为揭示法条规范含义的基本方法，将罪刑法定原则这个刑法理念贯穿于解释活动的始终，无论是从解释的顺序还是解释的效力上都当然具有一定的优位性。刑法解释必须基于法律文本，这是从规范来源的合法性上保证了刑法解释结论的正当性。④法律人思维天生就具有一定的保守性，尤其是在刑法中，作为国家法律的最后屏障，必须严格遵循罪行法定原则，在一定程度上就决定了刑法解释的严格性，避免刑法过度介入人们的日常行为。基于对法律形式主义的尊重，以刑法条文为基础对事实进行刑法上的评价，就必须以法条的文字作为刑法解释的起点，即文义解释是刑法解释活动开始的第一步。

(二)文义解释与法律信仰

法律文本的含义是与生活现实同步发展的，这种开放性也是法律文本生命性的一个体现，文字不变而含义在变，即体现了法律文本的稳定性与发展性的统一。不能因为个别疑难案件的解释难题就否认解释方法本身存在的价值。在面对一般的刑法解释问题时，法律人具有的规范意识必然会选择从文义解释开始。这也是法治原则的基本要求，根据法律进行思考。⑤注重法律的规范功能，法律人的一切活动是建立在现有的法律基础之上的，所有的刑法解释活动都是围绕着刑法条文进行的，不能以其他合理性或是正当性的实质上的合法去冲击法条的基本含义，这是解释者对刑法条文进行解释该有的基本准则。文义解释以刑法条文为解释的起点和终点，其根本的价值取向就是严格忠于刑法条文，一名合格的法律人必须具有坚定的法律信仰，规范意识是体现法律信仰的最直观的表现。对于法律具有崇高的敬意，具有坚定的守法和护法的精神，以尊重、信任和服从法律文本为其进行一切法律活动最基本的要求，文义解释的严格法治的价值与法律人对法律信仰的内在要求是一致的。

(三)文义解释与客观主义解释

刑法被立法者制定出来以后就脱离立法者而客观存在了，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。①承认法律的相对确定，就是承认法律解释就是发现法条客观含义的过程。文字是立法者表达立法精神和目的的唯一工具，刑法成文化之后就独立于人而客观存在，刑法解释是刑法条文生命的体现，解释者通过刑法解释方法赋予了法律文本的生命力，而这一过程必须是以文本的客观含义为范围。客观主义解释用法律的文义为法律解释划定了范围，要求解释者充分尊重并认真研究法律文本、立法者意图以及法律规范本身的意义，努力去发现隐含在其中的客观性的内容。②客观主义解释要求不能超出文义的范围来解释法律文字的含义，这赋予了文义解释绝对的优位性，要求解释者通过文义解释去认识法律。虽然法律解释是主客观相结合的过程，绝对的客观主义解释有可能违背正义，但追求法律解释的客观性表达了对法律规范的尊重和实现法治的愿望。坚持客观主义的解释立场，运用文义解释对刑法进行形式解释，以解释时国民的预测可能性范围作为解释的底线，在当时的社会共识上得到相对客观的解释结论，以实现刑法保障社会和保护人权两大机能。

(四)文义解释为刑法解释划定了边界

刑法解释是一个在规范和事实之间不断往返的过程，换一句话说解释结论都是从法律文本来到社会生活事实中去，最后还是又回归于法律文本中。法条用语是解释的界限，刑法解释首先是从条文的语言结构、语法内容等文义上的要素开始的，至于目的解释、体系解释及其他解释方法或是影响解释的其他因素如价值判断、罪刑法定原则、犯罪构成等，都是在进行文义解释之后所确定的条文的基本含义范围内起作用。文义解释作为法律解释方法之首，最主要的功能就是为法律文本和法律解释结论框定规范意义的范围。文义解释所确定的刑法条文语言的意义是刑法解释的边界，用某种方式得到的解释结论必须与制定法的“字面含义达成一致，也必须能够用某种方式变现在制定法中”。③

(五)文义解释与其他解释方法之间的关系

在刑法解释方法的两层结构中，文义解释作为解释的起点和终点，具有绝对的优位性，但是该如何解决文义解释与其他解释方法之间可能发生的冲突或是在文义解释之后其他解释方法得出相异的解释结论的情况呢?文义解释得出结论之后，其他解释方法之间没有严格排序问题，无论是体系解释还是目的解释只是在初步得出的结论的基础上更加准确。由于刑法属于体系性比较强的部门法，孤立理解会带来偏差，刑法的协调性要求同一个法律概念或是相关的法律术语之间的基本含义应该是相同的，要注重刑法条文语义的相对性和统一性即在整个刑法体系中，相同的用语必须遵循语义的统一性，同一个用语在不同的条文中可以在该用语的语义范围内选择不同的核心含义。在对刑法条文进行文义解释的过程中，关注的不仅仅是具体的哪个条文，也需要从逻辑上来考察法条文本在整个刑法体系中的含义，也就可以认为文义解释当然包括了体系解释的内容。而目的解释属于体系解释的一部分，因为体系解释要求同时考虑概念体系和目的体系。刑法的目的体系，就维护统一的法律秩序和保护法益免受侵害，这应该贯彻于刑法解释始终，所以有学者认为目的解释不该是具体的解释方法而应该是解释者该有的解释态度。文义解释的的价值取向是维护法律的稳定性、明确性和可预测性以及整个法治活动的统一，体系解释和目的解释都可以被文义解释所涵盖，在刑法条文的基础之上，同时从逻辑上和价值上明确刑法条文的规范含义。文义解释的结论需要其他方法的印证和反证，这并不能否认文义解释在刑法解释方法中具有优位性。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。①对某个法律条文进行解释时，往往是多种解释方法并用才能得出最终的解释结论，对同一条文的解释，在不同的场合上运用不同解释方法得出的结论可能是一致的也可能是冲突的，这就需要解释者对冲突的解释结论进行更深层次的分析，得出就客观、合理的解释结论。

三、其他解释方法在文义解释的基础上共同作用

(一)刑法解释有不同的阶段

法律方法是对法律文本进行创造性的解读，而不是对法律文本的被动适用，法律人需要有服从法律的基本理念，但是在法律所设立的基本框架下如何解读法律文本对生活事实所赋予的规范意义就需要法律人特殊的智慧。当对刑法文本中的某个条文进行解释时，如果运用文义解释已经可以得出合理的结论，即得到了一个符合社会一般的公平正义观念的结论，解释的任务也就完成了一部分，但文义解释只是解释活动的开始步骤。在刑法解释活动中，为了得到合理合法的解释结论，往往还需经过其他的步骤，即通过其他解释方法，结合文义解释得出的初步的解释结论，进一步对刑法条文在具体的事实中的规范含义进行发掘和验证。德国学者德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段:一是前解释阶段，确定解释的文本;二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义;三是后解释阶段，根据当下的需要，文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。②刑法解释的过程首先是要确定需要解释的刑法条文，明确了解释的对象，通过文义解释从文字上对条文进行初步的认识。其次是通过寻找刑法理论上和司法实践中已有的与需要解释的刑法内容有关联的其他内容，通过刑法的各种解释方法明确被解释对象的规范含义，在文义解释之后运用目的解释、体系解释等其他刑法解释方法从法条本身以外的其他方面理解法条的意义，在德沃金所说的解释阶段中，文义解释以外的其他解释方法为理解法条文本提供了理由和论据。法律解释是连接法律规范与生活事实的桥梁。最后根据所面临的实际问题对解释的结论进行一定的调整，后解释阶段是将刑法规范与事实之间无缝相接，用事实进一步确定解释结论的精确性。

(二)刑法解释需要不同的解释方法共同作用

由于法律文本的整体性、法律语言的多义性、法律语言的歧义现象、文义解释的机械性、文义解释的结论与个案脱离等等，这些文义解释的局限性使其在刑法解释活动中陷入了重重困境。③当文义解释显得无能为力或是难以得出符合社会公平正义的解释结论时，其他解释方法就具有了辅助意义。利用体系解释考察某一个具体内容在整个刑法系统中的意义甚至是整个法律体系中的含义，刑法解释要符合刑法规范的协调性，这也体现出刑法基本价值判断的一致性。刑法条文并不是孤立存在的个体，不同的条文同时存在一个刑法体系中，如果一个词语在刑法中多次出现，在理解这个词语时，有必要考察其在刑法中不同的含义。例如对罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”不能简单地做出相同解释，其中一个重要的原因就是侵犯财产罪在罪名设置上，分类比较详细具体，对于侵犯财产安全的不同行为会有相对应的罪名，而侵犯人身权利的罪名设置相比之下就显得比较粗略，所以相同的行为手段在侵犯财产罪和侵犯人身权利罪中的含义有了差别，这是由于不同条文所保护的法益不同及条文在刑法中的具体的位置所决定的。此外，体系性思维也是刑法解释中需要的，比如合宪性解释要求刑法解释必须是与宪法精神相一致的，这考虑到了刑法与宪法之间的关系。目的解释，可以说在每一次的刑法解释中都会有所体现。因为任何刑法条文都是在一定的立法目的的指导下生成的。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。①正如刑法条文的含义具有一定的开放性，虽然刑法的整体目的可以被认为是稳定的，一般可以被认为是对法益的保护，但是具体条文所保护的具体法益的内容却是可能发生变化的。例如，我国刑法上危害公共安全罪对于“公共安全”的解释从最开始的不特定限定多数人到不特定或者多数人的可选择，公共的内涵不断扩大，仅仅将特定的少数人排除在公共范围之外。刑法规定危害公共安全罪的目的，是为了将个人法益抽象成社会法益作为保护的对象，公共安全是危害公共安全罪所保护的法益，是不特定或者多数人的人身和财产不受非法侵害与威胁得以存续的一种状态，是一种良好的社会秩序的体现。所以公共安全的范围应该是所有能够体现或是代表公共范围内的良好秩序的利益，当个人的生命、健康、重大公私财产、生活的安定达到了一定的程度，即满足了公共安全所要求的不特定或是多数人的利益，个人利益就转变为公共利益进入了公共安全的保护范围内。当符合刑法目的的解释结论没有超出刑法用语可能具有的含义，也不与刑法的其他条文冲突与矛盾时，就应当采纳这种解释结论，而不是要求采用所有的解释方法都能得出该解释结论时，才采纳该结论。②无论是对刑法系统性、刑法的规范目的、刑法具体内容的历史演变等等进行考察，还是选择扩大解释、当然解释、平义解释还是缩小解释，这其实就是在运用其他刑法解释方法在文义解释的基础之上为进一步得出合理的解释结论进行更深入全面的论证。刑法解释也可以被看成是一个推理的过程，解释者为了避免结论的错误或是心理上的不安，会通过其他方法对自己的初步结论进行印证，这也是法律人在处理法律问题时所体现出来的逻辑上的严密性。

生活中法律论文例8

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

生活中法律论文例9

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解释的重要性与必要性

法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:

(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;

(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;

(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。

总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。

2 法律解释的思维方法

关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:

(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。

(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。

(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。

(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。

生活中法律论文例10

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

（作者单位：浙江理工大学法律系）

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。