公司清算例1

公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。从上述界定上要注意以下几个要点：

首先、公司的清算是基于公司面临终止的情况。公司的终止原因有三种，一种是公司的解散。公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。公司的强制解散是指由于公司违反法律等强制性规范或者由于公司处于严重的经营困难状态或者基于主管机关的意志或者基于股东的申请解散之诉而被相关国家机关和上级部门强力解散的情形。具体而言，包括因违反法律而被上级主管机关责令关闭或者撤销、由于公司处于严重经营困难而被主管机关撤销的，由于主管机关的意志而被撤销的。这几种种情况多发生于国有独资公司中；还包括公司因违法而被工商行政管理机关吊销营业执照的；前几种情况目前我国法律和法规具有相关规定。还有一种情况能导致公司的解散，那就是基于有限责任公司股东的请求解散之诉讼。关于有限责任公司能否提起请求解散公司之诉讼，目前有很多争论，笔者对其持肯定态度。简而言之，公司法赋予股东在法定条件下可以解散公司，但是公司处于该种状态时却不一定产生自然解散的后果，公司有可能继续经营，而有些股东认为在此条件下应当解散公司，而遭到其他股东的反对不能成立这样就使公司法规定的相关公司可以解散的情形根本无法实施，并且使得公司股东之间的矛盾无法解决。基于此点考虑，笔者肯定此种诉讼的存在。但是，确立此种诉讼需要设计一套严密的程序制度，当然这不再本文的探讨之内，笔者只是认为股东提起诉讼可以导致公司解散。按照公司法的规定，公司因合并和分立需要解散的情形也属于公司强制解散的情况。公司的自愿解散是指公司股东的意志合议而达成的情况，股东合议解散基于公司章程、合同的规定或者基于股东会的决议。就前一种情况而言，如公司章程规定了公司营业期限，规定了公司的在一定情况解散的事由而解散，但是，此种情况的出现不能立即导致公司解散，一般仍需股东合议确定，如达不成合议，股东有权提起诉讼，此种情款即将自愿解散转变为公司的强制解散。有一种情况仍需探讨，即公司由于主管机关核定的营业期限届满，应否解散的问题。目前国家的相关法律的规定比较模糊，笔者认为除非国家法律和行政法规明确规定了该类企业的营业期限，否则，不能基于登记部门核准的期限而认定公司应当解散。对此情况，应但基于公司申请而予以延长。此外，笔者认为登记机关核定企业营业期限意义不大，应当像放开企业的经营范围一样取消该种制度。导致公司终止的第二种情况是公司的破产，公司基于宣告破产而终止在我国有公司法、破产法、相关司法解释予以规制，相对来说，现实操作具有一定依据性，故，本文不对此作重点论述。导致公司应当终止的第三种情形为公司处于僵死状态，如公司的歇业。此种状态下，公司的经营活动已经停止，公司制度管理混乱，大多数情况下，公司是人去楼空，只剩下一个空壳，更有甚者，公司不知所踪或公司已无经营场所。这种情况下，股东之间权益，公司对外负债、公司的职员权益均处于极大的不安状态，法律上公司虽然没有注销，但是，公司必将终止已为客观事实。但是，我们必须认识到一点，造成这种情况的，往往是恶意股东故意造成，金蝉脱壳，逃避债务。因此，法律应当在此种情况下，赋予相关股东和债权人有提起公司解散和对公司进行清算的权利，必要时借助公司人格否认制度，揭开公司的法人面纱，直接要求相关股东承担责任。上述阐明了公司终止的原因和情形，以此来理解公司清算的含义的大前提。

其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中明确公司清算的义务主体尤为重要。确定公司清算义务主体，明确义务使得该义务主体明晓义务，进而能够积极主动履行义务。相反，如该主体殆于履行义务或者故意不履行、甚至实施恶意的加害履行行为，将由其承担相关的责任。目前的现实生活中，存在比较典型的情况就是公司清算主体不明确，责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情款下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。

再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。

公司的出资不仅涉及公司存续时公司股东的权益分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是公司债务的根本保证。法律规定，公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实、资本维持原则。但是，现实中，股东虚假出资、出资不到位、出资后抽逃资金的行为比比皆是，这些行为的出现极大危害了债权人利益和公司及股东的利益。因此，在公司清算的时候一定要核验股东出资的真实性，要核验公司资本的真实性。如存在股东或者公司资本整体不实情况的，应当要求该股东予以补齐或者否认公司人格。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权、二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。

最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司要终止，亦即公司生命体的死亡，如同自然人一样，在其死亡之前，要对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务的得以消灭和转移，公司才能“寿终正寝”。

二、 公司清算的意义-是公司法人制度完善的必然要求。

公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举，是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓—公司股东以其出资为限承担责任，公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现，但是笔者认为，真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力，事实也证明，现代公司无论如何完善治理结构，都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资，都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说，风险性与之生而俱来，有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此，如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题，其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险，而其要想降低风险机会，有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此，公司制度的设立便是双方博弈的结果，是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是，辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理，当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑，其在促进社会经济进步，创造财富的同时，也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此，公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度，损害交易相对人，进而获取不法利益的行为。在现实生活中，公司股东虚假出资，大玩“空手套白狼的把戏”，利用公司人格能捞一把则好，如捞不成，也可借助公司法人人格做挡箭牌，自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”，出资之后，抽逃资金，转移公司财产，然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处，笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说，凡此种种不善行为，均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端，人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡，公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是，笔者认为，凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下，其所利用的公司都不会长久存在，公司终止自然为经常现象，因此，设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线，并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作，在公司的清算过程中，可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。

现代公司制度在突飞猛进的发展，而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处，磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说，完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性，完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心，而当公司走向消亡的这一刻，我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义，因为，公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益，是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药，是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发，探讨公司清算制度的设立问题。

三、 中国公司清算制度的建立

（一）、关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

目前中国公司法律制定是以公司法为基本法，以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和，因此，关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。首先，公司发规定了公司应当进行清算的情形，如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形；规定了公司清算组的组成和清算组的职权（191条、192条）；公司清算的程序（194条-197条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程……该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中，规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务；规定了清算法人的通知和公告程序；规定了公司债权的确认，公司财产的分配顺序，清算费用的承担；规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效；规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章，但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下，该规范性文件具有重大意义，其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定，坦诚地说，这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于简陋，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。（1）、无论是公司法还是相关配套规定，均没有规定清算主体，在相关文件中，有关于清算组的成立和职权的规定，但是普遍缺乏清算主体的规定，这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述，清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体，就清算而言，清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重要的社会意义。（2）、缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。（3）、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中，通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为，公司经过清算后，即将终止，自然要对公司权利义务作一全面清理。因此，对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要，该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权，避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定，但不完善。比如，逾期除权制度的设立。（4）缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中，由于各个利益主体的利益冲突的原因，公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算，有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此，必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，体现公司法人制度的高效性，又能保护公司相关权益人的合法权益，体现清算的公正性。（5）、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言，上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务，十分复杂和琐碎，最容易产生纠纷，因此，必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报，而且涉及确认，这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题，公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人，公司的清算费用由谁承担，公司财产的分配顺序，公司员工如何安置，我国立法对这些问题缺乏规定，或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。（6）、在公司清算过程中，对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资，或者抽逃资金，清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销，相关权利义务由谁承担。

这些客观情况的存在，使得现实过程中如何处理这些问题，可以说是费尽脑筋，不知如何应付。因此，这要求未来立法既要解决这些已发问题，又要具有一定的预见性和前瞻性，尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

（二）、公司清算制度的相关设计。

公司的清算是一件系统工程，应尽力完美。但坦诚而言，公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大，或因公司管理混乱、或因人为因素印象，而使得公司清算是一项十分艰巨的工作，无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中，面对公司清算的无据可依的混乱状况，迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢？笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本‘的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益，因此，为了维护社会的稳定，平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处，就必须保证清算的公正性，清算公正为清算时应当遵守的第一原则，因此，清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务，尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂，可能需要很多人力、物力等要素，清算费用很高，时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现，都将妨害相关主体的清算积极性，不利于清算程序的开展。

公司清算例2

一、 公司清算的内涵界定和理解。

公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。从上述界定上要注意以下几个要点：

首先、公司的清算是基于公司面临终止的情况。公司的终止原因有三种，一种是公司的解散。公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。公司的强制解散是指由于公司违反法律等强制性规范或者由于公司处于严重的经营困难状态或者基于主管机关的意志或者基于股东的申请解散之诉而被相关国家机关和上级部门强力解散的情形。具体而言，包括因违反法律而被上级主管机关责令关闭或者撤销、由于公司处于严重经营困难而被主管机关撤销的，由于主管机关的意志而被撤销的。这几种种情况多发生于国有独资公司中；还包括公司因违法而被工商行政管理机关吊销营业执照的；前几种情况目前我国法律和法规具有相关规定。还有一种情况能导致公司的解散，那就是基于有限责任公司股东的请求解散之诉讼。关于有限责任公司能否提起请求解散公司之诉讼，目前有很多争论，笔者对其持肯定态度。简而言之，公司法赋予股东在法定条件下可以解散公司，但是公司处于该种状态时却不一定产生自然解散的后果，公司有可能继续经营，而有些股东认为在此条件下应当解散公司，而遭到其他股东的反对不能成立这样就使公司法规定的相关公司可以解散的情形根本无法实施，并且使得公司股东之间的矛盾无法解决。基于此点考虑，笔者肯定此种诉讼的存在。但是，确立此种诉讼需要设计一套严密的程序制度，当然这不再本文的探讨之内，笔者只是认为股东提起诉讼可以导致公司解散。按照公司法的规定，公司因合并和分立需要解散的情形也属于公司强制解散的情况。公司的自愿解散是指公司股东的意志合议而达成的情况，股东合议解散基于公司章程、合同的规定或者基于股东会的决议。就前一种情况而言，如公司章程规定了公司营业期限，规定了公司的在一定情况解散的事由而解散，但是，此种情况的出现不能立即导致公司解散，一般仍需股东合议确定，如达不成合议，股东有权提起诉讼，此种情款即将自愿解散转变为公司的强制解散。有一种情况仍需探讨，即公司由于主管机关核定的营业期限届满，应否解散的问题。目前国家的相关法律的规定比较模糊，笔者认为除非国家法律和行政法规明确规定了该类企业的营业期限，否则，不能基于登记部门核准的期限而认定公司应当解散。对此情况，应但基于公司申请而予以延长。此外，笔者认为登记机关核定企业营业期限意义不大，应当像放开企业的经营范围一样取消该种制度。导致公司终止的第二种情况是公司的破产，公司基于宣告破产而终止在我国有公司法、破产法、相关司法解释予以规制，相对来说，现实操作具有一定依据性，故，本文不对此作重点论述。导致公司应当终止的第三种情形为公司处于僵死状态，如公司的歇业。此种状态下，公司的经营活动已经停止，公司制度管理混乱，大多数情况下，公司是人去楼空，只剩下一个空壳，更有甚者，公司不知所踪或公司已无经营场所。这种情况下，股东之间权益，公司对外负债、公司的职员权益均处于极大的不安状态，法律上公司虽然没有注销，但是，公司必将终止已为客观事实。但是，我们必须认识到一点，造成这种情况的，往往是恶意股东故意造成，金蝉脱壳，逃避债务。因此，法律应当在此种情况下，赋予相关股东和债权人有提起公司解散和对公司进行清算的权利，必要时借助公司人格否认制度，揭开公司的法人面纱，直接要求相关股东承担责任。上述阐明了公司终止的原因和情形，以此来理解公司清算的含义的大前提。

其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中明确公司清算的义务主体尤为重要。确定公司清算义务主体，明确义务使得该义务主体明晓义务，进而能够积极主动履行义务。相反，如该主体殆于履行义务或者故意不履行、甚至实施恶意的加害履行行为，将由其承担相关的责任。目前的现实生活中，存在比较典型的情况就是公司清算主体不明确，责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情款下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。

再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。

公司的出资不仅涉及公司存续时公司股东的权益分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是公司债务的根本保证。法律规定，公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实、资本维持原则。但是，现实中，股东虚假出资、出资不到位、出资后抽逃资金的行为比比皆是，这些行为的出现极大危害了债权人利益和公司及股东的利益。因此，在公司清算的时候一定要核验股东出资的真实性，要核验公司资本的真实性。如存在股东或者公司资本整体不实情况的，应当要求该股东予以补齐或者否认公司人格。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权、二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。

最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司要终止，亦即公司生命体的死亡，如同自然人一样，在其死亡之前，要对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务的得以消灭和转移，公司才能“寿终正寝”。

二、 公司清算的意义——是公司法人制度完善的必然要求。

公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举，是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓—公司股东以其出资为限承担责任，公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现，但是笔者认为，真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力，事实也证明，现代公司无论如何完善治理结构，都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资，都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说，风险性与之生而俱来，有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此，如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题，其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险，而其要想降低风险机会，有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此，公司制度的设立便是双方博弈的结果，是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是，辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理，当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑，其在促进社会经济进步，创造财富的同时，也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此，公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度，损害交易相对人，进而获取不法利益的行为。在现实生活中，公司股东虚假出资，大玩“空手套白狼的把戏”，利用公司人格能捞一把则好，如捞不成，也可借助公司法人人格做挡箭牌，自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”，出资之后，抽逃资金，转移公司财产，然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处，笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说，凡此种种不善行为，均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端，人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡，公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是，笔者认为，凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下，其所利用的公司都不会长久存在，公司终止自然为经常现象，因此，设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线，并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作，在公司的清算过程中，可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。

现代公司制度在突飞猛进的发展，而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处，磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说，完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性，完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心，而当公司走向消亡的这一刻，我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义，因为，公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益，是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药，是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发，探讨公司清算制度的设立问题。

三、 中国公司清算制度的建立

（一）、关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

目前中国公司法律制定是以公司法为基本法，以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和，因此，关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。首先，公司发规定了公司应当进行清算的情形，如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形；规定了公司清算组的组成和清算组的职权（191条、192条）；公司清算的程序（194条——197条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。。该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中，规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务；规定了清算法人的通知和公告程序；规定了公司债权的确认，公司财产的分配顺序，清算费用的承担；规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效；规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章，但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下，该规范性文件具有重大意义，其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定，坦诚地说，这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于简陋，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。（1）、无论是公司法还是相关配套规定，均没有规定清算主体，在相关文件中，有关于清算组的成立和职权的规定，但是普遍缺乏清算主体的规定，这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述，清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体，就清算而言，清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重要的社会意义。（2）、缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。（3）、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中，通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为，公司经过清算后，即将终止，自然要对公司权利义务作一全面清理。因此，对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要，该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权，避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定，但不完善。比如，逾期除权制度的设立。（4）缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中，由于各个利益主体的利益冲突的原因，公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算，有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此，必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，体现公司法人制度的高效性，又能保护公司相关权益人的合法权益，体现清算的公正性。（5）、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言，上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务，十分复杂和琐碎，最容易产生纠纷，因此，必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报，而且涉及确认，这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题，公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人，公司的清算费用由谁承担，公司财产的分配顺序，公司员工如何安置，我国立法对这些问题缺乏规定，或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。（6）、在公司清算过程中，对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资，或者抽逃资金，清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销，相关权利义务由谁承担。

这些客观情况的存在，使得现实过程中如何处理这些问题，可以说是费尽脑筋，不知如何应付。因此，这要求未来立法既要解决这些已发问题，又要具有一定的预见性和前瞻性，尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

（二）、公司清算制度的相关设计。

公司的清算是一件系统工程，应尽力完美。但坦诚而言，公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大，或因公司管理混乱、或因人为因素印象，而使得公司清算是一项十分艰巨的工作，无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中，面对公司清算的无据可依的混乱状况，迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢？笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益，因此，为了维护社会的稳定，平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处，就必须保证清算的公正性，清算公正为清算时应当遵守的第一原则，因此，清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务，尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂，可能需要很多人力、物力等要素，清算费用很高，时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现，都将妨害相关主体的清算积极性，不利于清算程序的开展。

公司清算例3

中图分类号：D922.291.91 文献标识码： A 文章编号：1003－3890（2008）07－0043-05

公司作为最活跃的市场主体，自有它“生老病死”的生命轨迹。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规对公司的产生、运营及消亡的整个过程进行了相应的规制，但是，由于在公司立法中存在着重“产生”轻“消亡”的意识，使得我国公司立法在程序设置、制度建设乃至相应配套制度建设中实际上存在着“虎头蛇尾”的现象。这造成了实践中诸多经营不善的企业故意不经过年检而借助工商行政管理部门吊销营业执照的途径，不经过清算而自行消亡，从而导致众多债权人讨债无门。在新《公司法》修改过程中，曾有专家学者提出健全公司清算制度，但遗憾的是，新《公司法》条文中关于清算的规定依然显得单薄、乏力，尤其没有引入清算主体的概念，对清算主体不履行清算义务的法律后果也没有涉及，使得清算条款实质上被空置。本文从吊销营业执照的法律效力、清算主体、清算责任、清算程序等方面对完善我国公司清算制度进行初步探讨，以期抛砖引玉。

一、公司被吊销营业执照的法律效力分析

营业执照是企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。我国《企业法人登记管理条例实施细则》第37条规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”由此可以看出，在我国现行法律制度的背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了取得法人资格和经营资格的双重证明力。这种将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的“统一主义”的企业登记制度将公法和私法领域的问题混为一谈，导致了实践操作和理论上的困惑。争议的焦点主要表现在公司被吊销营业执照后法人主体资格是否存在。由于《公司法》等法律法规对吊销营业执照的法律效力没有明确规定，对相应的清算程序也语焉不详，所以，在实践中各相关部门纷纷依据自己的理解出台解释或答复，造成法制的不统一。

（一）法人资格和经营资格消灭说

有的观点认为，依据我国营业执照是“企业取得法人资格和合法经营权的凭证”的规定，吊销营业执照使公司的法人资格和经营资格同时消灭。

根据国家工商行政管理局工商企字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中规定：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”依此分析，工商登记机关吊销企业法人营业执照后，企业法人资格消亡，企业不仅不能进行生产经营活动，并且不能以原告身份进行和应诉等诉讼活动。国家工商行政管理局的这一答复坚持了公司法人资格和经营资格一并消灭的观点，但是却忽视了公司消灭的过程性，没有给公司留出处理善后事务的时间，不仅与公司法律主体资格必须经过清算才能消灭的法人终止理论通说相冲突，也与我国相关法律在法人终止问题上采取的登记要件主义相违背，最终导致企业“财产尚存、公司不在、诉讼受阻”的尴尬局面，这不仅不利于实践中对债权人利益的保护，更从根本上造成了市场经济秩序的紊乱。

（二）经营资格消灭说

为了解决法人资格和经营资格消灭说在实践中存在的难题，理论界普遍倾向于将吊销营业执照的效力限制在“取消企业的营业资格”的范围内，不应以此取消企业的法人资格，此时，“其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。”

根据最高人民法院法经［2000］23号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回问题的复函》的规定：“吊销企业营业执照是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括）股东或企业组织清算组进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。”最高人民法院法经［2000］24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》又进一步明确：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。”依据上述司法解释，企业法人被吊销营业执照至清算结束办理注销登记前，法人资格依然存在，仍然具有相应的民事权利能力和民事行为能力，只不过其能力被限制在清算的范围内。

笔者认为，企业被吊销营业执照，应视为启动清算程序的法定事由，而不应认为是法人主体资格消灭的依据。在我国，法人资格的取得采用登记制，只有经登记主管机关依法登记领取法人营业执照的企业才具有法人主体资格，同时取得民事权利能力和民事行为能力，也只有办理完注销登记后，企业的法人主体资格方才消灭。

吊销营业执照作为对违法企业进行的一种行政处罚行为，只应剥夺其进行经营活动的资格，将其民事行为能力限制在清算的范围内，进行与清算有关的公司事务（包括应诉等），此时的企业性属清算法人，不同于本来意义上的企业法人。对此，中国政法大学赵旭东教授也曾指出：“就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不应禁止其进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必须以公司清算完结并办理注销登记为条件。”

（三）新《公司法》的颁布，对吊销营业执照的法律效力作出了明确规定

新《公司法》第184条规定：“公司因本法181条第（1）、（2）、（4）、（5）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。”第189条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销登记，公告公司终止”。根据上述规定，办理注销登记是公司法人资格消灭的唯一途径。公司被吊销营业执照后，相关清算主体应当进行清算，清算结束并办理注销登记后企业法人资格消灭。也就是说，在企业营业执照被吊销后至清算结束并办理完注销登记之前，企业法人资格仍然存在。

另外，依文义分析，新《公司法》第184条对公司无论是自动解散还是强制解散，均规定“公司”本身是组织清算组进行清算的主体。由此可知，新《公司法》第184条事实上已确认，被吊销营业执照的公司，在清算结束并办理注销登记前，公司法人资格仍处于存续状态。而第187条更明确地指出：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”

新《公司法》的上述规定，对长期以来理论及实务界关于吊销营业执照的法律效力的争论起到了定分止争的作用，是新《公司法》对维护社会经济秩序的又一大贡献。

综上所述，企业法人被吊销营业执照，只是启动了清算程序，法人资格仍然存在。公司被吊销营业执照后，必须经过清算程序、了结债权债务、处置完剩余财产、办理注销登记后，法人资格方最终消灭。但是新《公司法》对清算程序、清算人、清算主体及其法律责任的规定仍存在疏漏，使得公司清算仍缺乏可操作性及相应的制度保障。

二、清算人与清算主体的关系及清算人制度的缺陷与完善

清算人和清算主体是两个完全不同的民事主体，在清算程序中厘清清算人和清算主体及其法律责任的界限显得尤为迫切和必要。

（一）清算人与清算主体的关系

清算人是指经过法定或约定（章程）程序产生的具体负责公司债权债务清算的组织，是清算中公司行为能力的实施机构，具体执行公司的清算事务。《公司法》上称清算组，《合伙企业法》中称清算人，《外商投资企业法》中称为清算委员会，习惯上一般称为清算组。清算主体是指基于其与解散公司的特殊关系而在公司解散时，负有依法组织清算机构对公司债权债务进行清理，并在不履行组织清算义务时应当承担相应法律责任的当事人。依据公司法的规定，清算主体仅包括公司本身。

清算人和清算主体都是参与公司的清算过程并在其中享有权利承担义务的主体，但二者存在明显的差异，不能将其混为一谈：

1. 组成人员不同：依《公司法》的规定，自愿清算的清算人由有限公司的股东、股份公司的董事会或股东大会确定的人员组成，强制清算的清算人由人民法院指定的人员组成。笔者以为，清算组中应当有债权人参与（下文详述），清算主体经过法定或约定程序选任或指定可以担任清算人。而清算主体只能由公司的投资者或开办单位等具有股东性质的单位构成。

2. 法律性质不同：依法成立的清算人在性质上属于清算阶段企业法人的法人机关，代表企业法人进行清算活动，从大陆和英美法系国家立法规定来看，清算人与公司解散前的董事地位类似。公司清算主体则是具有股东性质的单位。

3. 产生条件不同：清算人是在公司发生清算事由时，由有权机关（包括普通解散中的公司本身、有限公司股东、股份公司的董事会或股东以及强制解散中的法院）选任或指定。而清算主体自公司成立之日起就客观存在，不需要其他机关的选任或指定。

4. 职责不同：清算人的职责主要是对公司的资产、债权债务等进行清理。而清算主体的职责主要是在公司发生清算事由时，及时组织清算组对公司进行清算。

5. 法律责任不同：我国法律法规对清算人组成人员的法律责任作了较为全面的规定，不仅新《公司法》及其配套文件规定了相关清算人的民事责任和行政责任，我国刑法也规定了“妨害清算罪”，对清算人的刑事责任进行了明确规定，主要为个人责任。而包括新《公司法》在内的现行法律法规却缺乏对清算主体法律责任的规定。理论上讲，清算主体除了要承担组织清算的责任外，还应分情况对清算公司的债务承担相应的法律责任。

（二）清算人制度的缺陷及其完善

新《公司法》第184条规定：“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”依据上述规定，公司解散时的清算人分别由股东（有限责任公司）、董事或股东大会确定的人员（股份有限公司）以及人民法院指定的人员组成。该条规定了公司解散后清算人的构成及产生程序，但从事务操作的角度看，仍存在诸多缺陷。主要表现在：

1. 产生程序方面：《公司法》第184条规定有限责任公司的清算组由股东组成，但对于由谁产生、如何产生等程序问题并未提及。在有限责任公司股东人数不多的情况下，全体股东作为清算人直接参与清算事务，有利于维护其自身利益。但有限责任公司的股东最多可达50人，在法不责众的心理作用下，众多股东尤其是中小股东很难自发地组织起来进行清算工作。并且众多股东都参与公司清算事务，也不利于提高清算效率、降低清算成本。从便于操作的角度着眼，应当设置公司清算召集人，规定公司最大股东应承担召集股东大会选任清算组进行清算的义务，具体产生程序可由公司章程具体规定。

2. 人员构成方面：公司清算行为不仅关系股东的利益，更关涉到债权人的合法权益。但由于公司股东和债权人之间地位和性质的差别，使其在公司的生产经营、资产状况、债权债务的构成等方面信息不对称，债权人实际上处于弱势地位，这不可避免会造成债权人的恐慌，不利于树立公众的交易信心和维护正常的交易秩序。这种制度设计，也不能排除公众对公司不良股东在清算过程中转移、隐匿公司财产，将公司推向破产程序的合理怀疑，因而对债权人显失公平。另一方面，由于解散的公司多数已经经营不善，严重亏损，很可能会进入破产程序，此时，由债务人提前介入清算，为顺利进入破产程序提供了操作上的便利。

因此，正在制定的《公司法》司法解释中应当明确规定，清算公司应当向全体债权人发出清算通知，通知债权人组成债权人大会，推举一定比例的债权人代表参加清算组，代表全体债权人的利益，对债权人大会负责并报告清算情况。

三、清算主体的确定及其法律责任

就清算而言，从保护债权人利益、维护稳定的社会经济秩序的视角看，清算主体的确定较之确定清算组更为重要和关键，实践中出现的大量不经清算而注销公司，严重侵害债权人合法权益的现象，寻根溯源，就在于公司立法中缺乏对清算主体及其法律责任的规制，才使得清算主体有恃无恐，肆意侵吞公司财产，粗暴践踏原本脆弱的社会诚信体系。虽然在《公司法》修订过程中，理论界和实务界对公司的清算主体及其法律责任进行了广泛的讨论，但新《公司法》最终仍未对公司清算主体及其法律责任作出相应的规定，乃是新法的一大缺憾。

（一）“公司”作为清算主体及其清算责任辨析

前面述及，依据《公司法》的规定，在公司出现解散事由时，应当由“公司”组织清算组进行清算，因此，“公司”应该定性为清算主体。但就理论而言，“公司”的意思表示机关包括：股东（代表）大会、法定代表人、董事会、监事会以及经理层。究竟应该由哪个机构代表公司组织清算活动，新《公司法》并没有具体的规定。在法律责任方面，虽然《公司法》未明确规定，但从法律规则的逻辑结构上可以推知，“公司”在未履行或不能履行组织清算义务时，理应承担相应的法律责任。然而，由于公司享有独立的法人财产权，以其全部财产对外承担民事责任，若进一步对怠于履行组织清算义务的“公司”进行处罚，只能使公司的责任财产进一步减少，最终受损害的将是债权人。同时，由于公司解散后，除股东大会以外的公司其他管理部门大多也随之解散，已无法代表公司进行正常的意思表示，由其承担组织公司清算的义务也就无从谈起。因此，对公司进行处罚也无实际意义。基于上述分析，《公司法》的规定尚有须进一步明确之处。

（二）有限责任公司股东，股份有限公司董事会和股东作为清算责任主体的法理分析

由于我国新旧《公司法》均未对公司清算责任主体作出规定，从而造成在公司解散时尤其是因公司故意不参加年检被吊销营业执照而解散时，公司原经营机构也随之解散，无法有效履行组织清算的义务。此时，应当进一步追加公司的开办者（股东）为清算责任人，在公司不能正常履行组织清算义务时，债权人可以申请法院确定公司的开办者（股东）承担组织清算责任，人民法院也可以直接判令其履行组织清算义务。

（三）清算主体的的清算责任

对解散的公司进行清算，了结公司既有的债权债务，分配公司剩余财产，既是公司股东的义务，也是依据其股东身份所享有的权利。实践中，在清算主体不履行组织清算义务，债权人到法院，往往只是判决公司或股东限期组织清算。但是由于法律法规缺乏对清算主体不履行组织清算义务的法律责任的规定，使得法院的判决对债权人来说成了一纸空文，助长了实践中大量不经清算而任由公司自消自灭的现象发生，这不仅严重侵害了债权人的利益，更严重的是造成了社会的诚信危机，使市场交易主体人人自危，严重扰乱了正常的社会经济秩序，也与我国建立和谐社会的目标背道而驰。

笔者以为，公司股东不履行组织清算义务的，应分情况承担相应的法律责任。

1. 由于股东不履行清算义务导致公司财产流失，损害债权人利益的，应对债权人承担侵权损害赔偿责任。依据《民法通则》第106条规定：“当事人不履行法定或约定义务，给对方造成损失的，应当承担法律责任。”

股东不履行清算义务，造成公司财产流失贬值，使债权人利益受到损害的，符合侵权损害赔偿责任的构成要件为：

第一，主观过错：根据过错推定原则，清算主体负有清算义务却不履行，应认定为故意。

第二，损害行为：我国《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等法律法规均规定了公司股东有义务对公司债权债务进行清理，公司股东的不作为显然违反了法律确定的清算义务。

第三，损害结果：清算主体不履行清算义务给债权人造成损失。包括两层含义，一是清算义务不履行导致公司法人财产毁损、灭失；二是因公司法人财产毁损、灭失，给债权人造成损失。清算主体不履行清算义务致使公司财产流失、贬值，就会造成债权人无法实现债权，致使债权人期待利益的丧失。

第四，损害行为与损害结果之间有因果关系：清算主体不履行组织清算组进行清算的义务，致使公司法人财产流失、损坏，造成债权人可分配财产减少，债权人的损失与清算主体的过错具有直接因果关系。但对于债权人而言，要证明此事实无疑是非常困难的。笔者认为应适用举证责任倒置原则，即：除非清算主体提出相反证据，否则债权人只需证明清算主体没有履行清算义务，即可要求清算主体对公司的债务承担清偿责任。

至于赔偿的范围，应当以该行为所造成的实际损失为限，且各股东之间应当承担连带责任。

2. 出资者未缴足出资、抽逃出资的。应判令未缴足或抽逃出资的股东在认缴出资额的范围内承担补足责任。为了确保债权人的合法权益，对于股东未缴足出资的，还应判令其他股东在出资不足的范围内承担连带责任。

3. 对于公司解散后，私分公司财产的，应当适用揭开公司面纱原则，直索股东的无限责任。依据新《公司法》第20条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利。不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

参考文献：

［1］李国光.当前民商事审判工作应当注意的主要问题［R］.北京：中华人民共和国最高人民法院公报，2001，（6）.

公司清算例4

    (一)国家干预理论

    从经济角度而言,市场经济经历了两个发展阶段,即自由市场经济和现代市场经济。国家干预理论的典型代表是凯恩斯学派,强调政府在经济运行中的作用,主张国家对经济的全面干预。

    从法律角度而言,在不同的市场经济发展阶段,有关公司立法也各有特色。在自由市场经济时代,在法律的设置上多表现为授权性和任意性规范,体现市场主体经济活动自由的理念,国家干预的色彩少有体现。但是,十九世纪末以来,随着经济社会经济的发展以及公司制度的发展与完善,公司日渐成为经济领域乃至政治领域的而新生力量。公司制度对国家乃至世界产生着深远的影响,公司的发展已不再只是股东个人的事情,它还关系到就业形势、商品供给、技术创新等多个方面。国家对经济活动的态度逐渐改变,由放任变为监管,由此,国家干预理论应运而生。

    (二)社会责任理论

    传统公司法奉行股东利益至上理论,加之自由资本主义经济自由放任经济学思潮的作用,公司盲目追求经济股东利益,从而引发了一系列社会问题。所谓公司的社会责任就是公司不能以最大限度地为股东们赚钱作为唯一目的,而应增进利益之外的其他所有社会利益。必须设立一套公正的、有效的清算程序,以保证债权债务的实现,剩余财产的分配以及利益均衡,实现公司社会责任。

    二、公司清算制度的价值分析

    (一)公平正义

    正义是衡量法的好坏善恶的重要标准之一。公平正义当然也是公司清算制度追求的价值目标之一。公司清算制度实际上是通过正义的程序来了结公司现存的法律关系,来保证清算结果的公正,从而使即将企业因终止而对社会产生的负面影响减小到最低程度。

    运营良好的公司一般是不愿自行解散的,进入清算阶段的公司往往存在资不抵债等问题,在这种情形下,公司清算要求按比例清偿债务,同时考虑有担保债权的优先性,能够有效压制债权人间争先恐后行使债权的混乱局面,债权人即使未得到完全清偿,由于体会到在清偿过程中是被公正对待的,也会认为这样的分配结果对其来说是公正的,从而避免了因分配不公而产生的各种纠纷。公司清算除了要公平分配财产外,还要对各相关权利义务关系作以了结。公司是众多关系的集合体,包括债权债务关系、劳资关系、行政管理关系等。当公司依法进入清算阶段后,上述各种关系必须加以了结。公司清算制度此时就肩负起权利和义务,利益和负担在社会各主体之间的分配,只有当这种结果为当事人和社会所接受时,发了意义上的公平才被认为实现。另外,在公司清算制度中,公权力得以介入,从而有效的监督公司行为,避免公司在清算过程中进行转移财产、个别清偿、提前分配公司剩余财产等有损于债权人全体、中小股东和其他权利主体现象的发生。

    (二)利益平衡

    在现代公司理论中,维护股东利益是公司法至上的理念,公司清算制度确立了这样的原则:只要债务公司以其全部资产偿还了所有债权人的债权后,即被认为公司所负的债务已被全部清偿,不论债权人的债权是否全额实现。具体而言,在有限责任公司中,股东仅在其出资范围内承担责任,并不涉及自己名下的财产。而相对于股东而言,债权人明显处于信息上的劣势地位。债权人在自己的债权存在不能实现的危险时往往并不知情,因而易错过维护自身利益的机会,故公司清算制度始终应当体现着保障债权人利益的理念,在某种意义上说,公司清算制度完善与否,主要取决于对债权人保护制度的完善程度。另外,公司清算制度对其他利害关系人利益也要保护,如职工工资有优先权。履行公司在国家税收方面的责任,给公司清算中提出异议的厉害关系人提供司法救济等等。

    (三)交易安全

    安全是法律的首要价值功能,因此人类自创设法律之日起,就是在寻求安全通过清算使公司的债权债务关系得以了结,这是从终极意义上来维护交易安全。

公司清算例5

    金融机构的破产应该受一国《破产法》的规制,特别是在破产的程序性规定上,可以准用破产的民商事程序。但是金融机构的破产与一般企业的破产在实体性规定上具有较多的不同点。各国在破产法之外均有特别的规定,主要包括破产案件的受理标准、依职权宣告破产等。这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权限分工问题。例如,美国《1978年破产改造法》授权美国证交会(SEC)参与证券公司的破产。我国《商业银行法》71条和《保险法》86条分别作出相关规定:商业银行破产和保险公司破产的破产应该经过金融监管机构同意。商业银行和保险公司被宣告破产后,人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。

    在证券公司破产问题上,我国《证券法》却独没有作出任何规定,应该说是一个立法上的重大不足。使我国法院在证券公司的破产案件上缺乏特别性的法律规定,更无法准确处理与中国证券监督管理委员会的权利衔接。中国证券监督管理委员会在证券公司破产程序中的权力模糊和缺位有可能会增大证券公司破产对证券市场的冲击,特别是会损害投资者的利益,动摇投资者对资本市场的信心。因为,法院在处理证券公司破产问题上,其专业能力和对资本市场的独特性明显不如专业性的证券监管机构。对证券公司客户的权利保护是证券公司破产法的应当亟待完善的内容。

    2、托管经营的逐步退出方式

    证券公司的托管经营是中国处理问题券商的广泛采用的方法,托管具有明显的权宜之计和过渡性质。从托管实践模式看,包括以下三种模式:1、同业托管经营,由新成立券商或老券商托管违法券商托管问题券商。在新券商托管中,新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿,接管其证券营业部,获得证券牌照,成立新证券公司。太平洋证券托管云南证券便是新成立券商托管的适例,而老券商托管经营往往不承担问题券商的债务,中国民族证券托管鞍山证券、东北证券托管新华证券就属于这种情况。2、行政接管:2004年初国家组成托管组接管南方证券。3、资产管理公司托管证券公司。2004年7月,中国华融资产管理公司托管恒信证券、德恒证券等,中国东方资产管理公司托管闵发证券、信达资产管理公司托管汉唐证券。

    但是对托管经营的法律性质,托管方和被托管方、投资者、债权人的关系却从来没有法律和法规的规定。从而造成大量悬而未决的问题,托管机构和被托管机构的债权人、职工发生的法律诉讼和纠纷不断发生,法院在处理类型案件中由于无法可依,存在极大的任意性。造成证券市场的严重混乱。特别是在证券市场整体不景气的情况下,被托管机构的债权人认为托管是一种重组和合并,要求托管机构承继问题券商的全部债务,从而进一步增加了证券市场主体的经营风险。 3、非破产清算方式

    企业的解散包括自愿解散和强制解散,前者是指股东方通过一定的程序宣布结束合资关系,法人因发起人(或股东)合意而消灭;强制解散是指企业在经营过程中发生违法行为,被国家行政机关命令解散的情形。强制解散的原因包括:不遵守行政法规的行为,如不参加年检,违反环境保护法的污染行为,股东出资瑕疵,达不到法人成立条件等。

    证券公司是特许行业,受到金融监管部门和工商行政管理部门的双重行政管制,所以证券公司的强制解散包括许可证取消和工商执照吊销。无论是自愿解散和强制解散,证券公司必须经过清算程序才能退出市场。我国法律在破产清算程序上明显存在立法不足。

公司清算例6

此外,因下列情况,法院颁布命令可将公司清盘:(1)公司的经营目的非法或者其目的虽然合法,但并非可以由一家公司贯彻其目的;(2)在向法院提请清盘的6个月内,公司董事的人数少于法定人数(私人公司最少为1名,非私人公司最少为2名);(3)在向法院申请清盘的6个月内,公司没有秘书;(4)公司未依法缴纳年度注册费;(5)公司多次违反《公司条例》规定应负的义务。

在香港特区,采用法院清盘方式,多数是债权人以公司无力清偿债务为由,向法院提出申请时采用的。据香港特区《公司条例》第178条规定,如有以下情形,公司则为无力偿付债务:(1)被拖欠款项的债权人,亲自签署一份要求偿付债权的通知书给公司,公司在收到该通知书后3个星期内未采取还款、保证或作出令债权人满意的答复;(2)债权人胜诉后,通过执行措施仍未能取得其应得的部分或全部款项;(3)已有证据使法院相信有关公司无力偿付债务,而法院在裁定公司是否无力偿还债务时,须考虑公司的或有债务及预期债务。这里所说的“或有债务”是指将来可能发生的债务,如公司为其他债务人提供担保,这种担保责任就是“或有债务”。

2.自动清盘。自动清盘是指公司成员本身或其债权人主动要求停业而进行债权、债务的清盘。采用公司自动清盘的一个重要条件,就是公司成员必须保证公司在规定时间内可以偿还所有债务;反之,不能采用自动清盘。

据香港《公司条例》的规定,自动清盘又可分为成员自动清盘和债权人自动清盘两者。

第一,成员自动清盘。据香港特区《公司条例》第228条的规定,公司遇到以下情况,其成员可进行自动清盘:(1)公司章程细则规定的公司经营期限届满,或发生了公司章程大纲或章程细则规定的公司应予解散的情形,且公司成员大会通过了要求自动清盘的决议;(2)公司通过特别决议,决定公司自动清盘;(3)公司通过特别决议,决定由于债务原因不能继续营业,进行清盘是适当的。

公司清算例7

恶意不清算行为是指，公司在出现法定解散事由或者章程所规定的解散事由后，应然清算主体恶意不清理公司债权债务、不向股东分配剩余财产、不终结公司所有法律关系的行为。清算是终止公司法人人格的必经之路，而恶意不清算行为则在公司人格归于消灭的道路上抢先一步，通过滥用股东权利，使公司变成一种半死不活的状态，其特点在以下几个方面：

(一)该行为是一种市场主体主动做出的不合法的权衡比较行为

依照法经济学的观点，市场主体总是会在各种可能的选择中权衡比较，寻求一种可使自身利益最大化的途径。所以，市场主体随时都在守法和不守法之间或守法与不守法的边缘观望，一旦不守法的代价低于守法的代价，而不守法的收益远大于守法的收益，那么，可以预料相当大一部分市场主体会倾向于不遵守法律来获得利益最大化。新的公司法颁布之后，对于公司停业、歇业、被撤销、吊销后恶意不清算行为，仍然有着立法上的疏漏，而且刑法中妨害清算罪并不能追究拒不清算者，法律上的漏洞和不可操作性，使得市场主体宁愿选择让营业执照被工商部门吊销而后马上隐藏在公司法人独立人格面纱之后等办法。这些办法看起来是一种主动的接受来自行政机关的处罚，实际上则是一种对公司股东既得利益最大保全的方法。这种半死不活的状态。不仅可以使公司抽逃资金、逃避债务、参与违法犯罪活动，而且常常使司法机关面对债权人行使请求权时束手无策，有的司法机关甚至裁定不予受理或驳回，理由是公司虽然没有进行清算，但法人资格已被行政机关的行政处罚所消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。市场主体的这种行为不能不说其主观上是恶意的，其让市场主体在规则的缝隙里安然无恙，而让债权人、劳动职工、司法机关找不到“迷宫的地图”，也让市场秩序和交易安全被一点点撕裂。

(二)该行为是一种具有严重社会危害性的行为

公司清算制度的精髓在于对公司债权人利益、公司股东利益和市场规则的制度性防卫，是公司法人独立人格面纱之后的有限责任原则的一个很好体现，其目的在于防止股东有限责任原则的滥用。但是，恶意不进行清算行为却破坏了公司清算制度体系的架构，它以一种在该体系边缘无顾忌的掠过方式，使得走向正常人格消灭道路的法人以一种伪装的身份，破坏着市场的秩序。

1.该行为使社会信用下降，诚实信用原则被践踏。现代市场经济是以健全的社会信用体系为基础的，该行为无疑导致了社会转型过程中的信用缺失，对以法律为核心的社会信用体系有极大的破坏性。

2.该行为对债权人的利益构成极大损害。恶意不进行清算行为的一个主要目的就是逃避债务，通过滥用有限责任制，以牺牲债权人利益保全自身利益。公司的债权债务不能了结，司法机关又不能提供有效救济，债权人的合法权益往往得不到保障。在现代商品经济社会中，债权在经济生活中的价值日益提高，而该行为却能够在债权人毫不知情的情况下把本该属于债权人的利益抽逃占为己有，为抽逃资金和合同诈骗打开方便之门，助长了恶意讨债等现象的发生。

3，该行为是一种侵犯职工利益破坏社会稳定的行为。在当代，企业被作为社会的重要构成部分来看待，企业的行为也被当作社会行为来认识，企业及其行为的价值，不仅仅体现为增进微观利益，而且还要在符合或有益于社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评价。现实之中，工人因为这种行为带来的人去楼空而领不到工资，有的进而上访以求救济，毫无疑问，处理得不好，劳资纠纷有时候就变成了公民和政府的对立，政府的公信力会受到严重冲击，社会稳定机制也会走向崩溃。

(三)该行为是一种准犯罪行为

我们知道，一个行为要构成犯罪，需满足犯罪的实质特征(社会危害性)和犯罪的形式特征(刑事违法性)。现行刑法典并没有对恶意不进行清算行为进行追究，只是对清算行为开始后妨害清算的行为做出了制裁规定。也就是根据罪刑法定原则，现行刑法并没有从形式上规定该行为所应承担的法律责任。但这里，我们可以看到，恶意不进行清算行为也是一种社会失范行为，也是一种具备刑事违法性的准犯罪行为。根据我国刑法第13条关于犯罪概念的规定，结合犯罪构成的要件，该行为区别于其他危害行为的特点如下：

1，犯罪客体。该行为侵害的犯罪客体是一个复杂客体，既有合法的债权、职工的取得报酬权等，还有公司、企业的管理秩序和社会经济秩序。首先，该行为是一种故意让自身限于支付不能或有能力支付而恶意不支付的行为，行为本身已损害了债权人的利益和职工合法权益。其次，该行为严重妨害了行政机关对公司企业的管理。企业法人在主动进行清算前被吊销或被责令关闭，之后却根本不主动清算的行为，不仅使行政机关的监管处于真空，而且使企业注销登记制度走入误区。

2，犯罪客观方面。该行为应当是一种当为能为而不为的行为，即构成刑法中的不作为。在公司达到清算条件时，市场主体是有义务进行清算的。史尚宽先生说过，民法上关于公司清算程序的规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或股东会决议而改变法定清算程序，盖因以清算程序对第三人有重大利益关系也，我国虽然公司强制清算制度不健全，但清算义务作为一种公司法人人格存在的必备条件，是毋庸置疑的。

3，犯罪主体。显然该行为犯罪主体是有着特殊身份的自然人股东或法人股东。

4，犯罪主观方面。由上论述可以看出，该行为是一种市场主体自己做出的权衡比较行为，也是一种有着社会危害性的行为，它一般蕴含着行为人的主观故意因素，是市场主体主观恶意选择的结果。现行刑法典第14条对犯罪故意的规定，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪这一犯罪概念可以作为该行为主观方面的法律根据。

不仅如此，该行为因为其对市场经济秩序的破坏性，对社会稳定的威胁性，对市场交易安全、社会诚信体

系的消极性，并不构成现行刑法典第13条所规定的情节显著轻微，危害不大的情形。综上我们可以看到，该行为符合社会危害性、刑事违法性的犯罪行为概念。应当是一种犯罪行为。

二、境外防范恶意不清算行为的制度设计

其他国家和地区在长期的司法实践和市场实践中，根据其具体情况，建立了比较健全的防止恶意不清算行为的公司清算制度，其中使用最广泛、效果最好的就是强制清算制度。

强制清算制度是欧美国家对不进行清算行为能够有效遏制的清算方式。它是指清算主体在未于限定期限内自行进行普通清算的情况下，或者在能够证明清算主体进行不法清算、欺诈性清算的情况下，各利害关系人均有权向司法机关申请进行清算的一种清算制度。以英国为例，据1985年英国公司法、1986年清算法规定。公司董事、公司债权人、负连带偿还责任者、国务大臣、官方的财产接管人都有权向法院申请强制清算，当法院接受申请后。可以作出(1)否定申请人提议；(2)接受申请人提议，但要求提供进一步的证据：(3)决定公司进行强制清算的裁决。一旦法院作出进行强制清算的命令，自强制清算之日起，任何自然人和法人对于公司财产的处理和公司股份的转让都是非法行为，任何侵占公司财产的活动都属非法行为，除经法院许可，任何反对公司的行为都是非法行为。同时，在正式任命清算人之前，法院会选定一个官方财产接管人，这是公司的第一个清算人，公司主体在强制清算下达三周内必须向官方财产接管人提交公司经营报告。从这一制度设计我们可以看出，恶意不进行清算行为在这种制度中由于公权力的介入而无法有效而为之，司法机关在其中被赋予了很大的权力，对不进行清算的，法院可以通过审判来进行企业的强制清算。由于强制清算是法院任命清算人实施的公司清算，公司所花代价比普通清算更大，所以市场主体在权衡利弊时，往往不会铤而走险，走上被强制清算的道路。其他国家诸如美国也有相关的规定。《美国标准公司法》第97条规定，在一定情况下，根据股东和债权人的要求，法院有权指定清算人。另外，我国香港特别行政区《香港公司条例》第179条就规定了公司本身可以向法院提出强制清算的申请，我国台湾地区甚至将债务超过公司资产之嫌作为强制清算的原因。

三、我国公司清算制度针对恶意不清算行为的规定及其完善

(一)我国现行法律制度的规定

在我国，《民法通则》为公司清算制度构建了一个基本框架，《公司法》为公司清算提供了一般法律依据。《外商投资企业清算办法》、《金融企业撤销条例》为特定领域的公司清算提供了法律依据，强调公司在退出市场前，清算主体负有清算的义务。根据这些法律的立法精神，清算主体如果拒不进行清算，应当承担相应的民事、行政和刑事责任。

在现行法律中，新公司法第184条规定的清算主体逾期不成立清算组清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算，这可以看作针对恶意不清算行为所设立的我国公司强制清算制度的法律依据。

(二)现行清算制度在此方面存在的主要问题

多年来，我国法律对企业进入市场的门槛严格限制，但对于企业如何退出市场却很少关注，所以我国公司清算制度的规定并不完善。虽然新公司法概括地规定了防止恶意不清算行为的强制清算制度，但仍然存在许多问题。主要是：

1，清算主体的法律责任规定缺乏，恶意不进行清算行为导致的清算主体法律责任的确立，一直是我国立法的一项空白。公司法的法律责任一章中仅对公司在进行清算过程中清算主体应负的法律责任加以阐明，现行刑法典也仅对公司清算过程中妨害清算的行为做出了相应刑罚规定，现行行政法规对此亦无具体规定。正是法律对清算主体违反法定义务所应承担的法律后果的含糊和空白，才导致清算主体有恃无恐，滥用权利。

2，强制清算制度规定过于笼统。公司法短短的一句话，来承载内涵丰富的强制清算制度，似乎太过于单薄。关于清算组的界定、强制清算的程序规定、强制清算所带来的法律后果等，现行法律均无规定。强制清算制度中，清算组成员的资格是一个很重要的问题，但现行法律既没有规定清算组的人数，也没有规定清算组人员的任职资格、职务解除、报酬、具体责任，导致清算工作的开展无立法支撑，无法保护债权人和厉害相关人的利益，

3，针对恶意不清算行为的救济方式缺乏和不明，行政救济理论上应由工商行政管理部门负责，但由于受到自身权限的限制和职能部门执法水平的约束，行政救济手段难以得到真正适用。就司法救济而言，公司法明确了组织强制清算的主体为人民法院，表明债权人和厉害相关人可以通过向人民法院行使请求权的方式来获得救济，但是，债权人应当如何补救，法院审理应当到达何种程度，目前也无法可依。

(三)我国公司清算制度的完善

根据我国的实际情况，我以为对恶意不清算行为应从健全行政、民事、刑事立法着手，完善公司法人人格消灭程序，明确清算主体的责任，建立信息披露制度，健全司法审理手段，形成完整的市场主体退出机制。

1，立法上明确恶意不进行清算行为人的法律责任。要达到预防该行为和强化清算主体意识的功用，就要设计清算民事、刑事、行政三种不同的清算责任，之所以全方位的设计清算责任，既有完备制度的考虑，也有当前不清算行为造成的社会不良影响的被动回应。

(1)明确该行为人的民事责任。鉴于现行法律对于公司法人有限责任的过分强调、债权求偿制度有待完善的情况，对该行为的行为人应负民事责任做一个简要分析是很有必要的。制度设计上，对公司债权人的保护是首要的，所以应当明确公司股东有义务直接向公司债权人承担民事责任。基于保护债权人的目的，对于滥用股东权利不进行清算的股东，运用揭开公司面纱理论，强制使其对公司债权人予以清偿和赔偿。这是一个对股东行为进行严格限制的措施，行为人民事上应负的责任均可因为此规定而清晰化，行为人不再躲在公司法人人格之后，而要直接面对债权人和厉害相关人。

(2)明确该行为人的刑事责任。恶意不进行清算行为是一种有着社会危害性的犯罪行为，而现行刑法典中并无关于该行为的具体分则条文规定，可设立一条“故意不清算罪”或称“拒不清算罪”，在保证刑法谦抑性的同时追求刑法严而不厉的价值取向。这样，刑法中关于清算主体违反法定义务所应负的责任就达到了完备状态，具有最大严厉性的刑法也可以有能力尽到最后法律底线的守卫者的职责。

(3)明确该行为人的行政责任。行政机关对于该行为束手无策的现状，赋予行政机关必要的权限，使该

行为的行为人负到应负的行政责任是很有必要的。首先对于公司股东的任职问题，模拟新公司法第147条的规定，可以规定恶意不进行清算的股东在一定期限内不得出任其他公司和非公司法人组织的董事、监事、经理(高管人员)。其次，还可以限制行为人投资其他企业或受让其他企业股份，并且可将该行为人行为载人个人信用档案，并进行必要的罚款。

同时。行政法规的制定上，应当注意各相关行政管理部门的配合协作，如工商行政管理、房地产管理、国土资源、建设管理、劳动管理和银行监管等部门对于公司恶意不清算行为制定具体合作、分工的应对措施规定等。

公司清算例8

企业破产清算的时间，法律上并没有明确规定。

【法律依据】

《公司发生》第一百八十五条，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

（来源：文章屋网 ）

公司清算例9

    1.公司清算的概念

    目前,由于各国法律对公司终止的程序规定不同,有“先散后算”,有“先算后散”之分,所以,在探讨公司清算的真正含义之前,我们就必须了解公司终止的程序。大陆法系公司法多采“先散后算”的制度,公司清算是指终结解散公司的法律关系、消灭解散公司法人资格的程序; 而英美法系公司法则多采行“先算后散”的制度,公司清算则是解散公司的先决程序。 其实,严格区分两种制度并没有多大的意义,两种制度都是公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。作为大陆法系国家,我国也实行 “先散后算”的制度,所以应采用公司清算的前一定义。

    然而,纵观我国的法律体系和公司法理论文献,虽然《公司法》规定了公司清算制度,而有关公司清算的准确含义,并没有明确的界定,主要体现为一些学理性的解释,归纳起来主要有以下几种学说:以公司清算是“公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序”; 公司清算是“公司解散或被宣告破产后,依照一定程序了结公司事务,收回债权,清偿债务并分配财产,最终使公司终止消灭的程序” 等为代表的“程序说”。 以“公司清算是指处理因合并、分立或破产以外的原因解散的公司的未了事务,分配其剩余财产,最终结束公司所有法律关系,消灭其法人资格的法律行为”。 “公司清算是终结解散公司法人关系,消灭公司法人资格的行为”。 “公司清算是指公司依法律或公司章程的规定解散后,对公司资产、债权债务进行清理处分,了结公司债务,并向股东分配剩余财产,以了结公司所有法律关系的法律行为” 的“行为说” 以及公司清算是“公司解散后,处分财产以及了结法律关系的制度”的“制度说”。

    从以上各学说的表述可以看出,我国公司法理论界对公司清算的界定尚未形成统一的认识,但是,我们也可以较为清晰地总结出公司清算的以下特征:第一,公司清算的前提是公司司法解散,公司解散是公司清算的原因、起点。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》第一百八十一条的规定,第一百八十一条公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。接着《公司法》第一百八十四条又对公司出现解散事由后进行清算的情形、期限等作了明确的规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。可以看出,我国《公司法》对公司解散的规定已经相当明确,公司解散和公司清算的关系也十分清晰,由于公司解散制度不是本文探讨的重点,在以下的论述中就不再赘述。

    第二,公司清算的主要内容就是通过对公司财产的处理来了结债权债务关系,保护公司债权人、公司股东以及其他相关利益人的利益,维护社会经济秩序。

    最后,公司清算的最终结果是依照法定程序,使公司的法律人格归于消灭。

    综上,可以得出,公司清算是指公司解散之后,依照法定程序厘清公司的法律关系,由清算人清理公司财产,索回债权,清偿债务,分配公司剩余财产,了结公司法律关系,消灭公司法律人格的法律制度。

    2、公司清算的分类

    公司清算按照不同的划分标准可以划为不同的种类。从广义上来讲,公司清算包括公司破产清算(Bankruptcy liquidation)和公司清算(Liquidation)。简单来讲,依《中华人民共和国破产法》的规定,公司破产清算是指在公司资不抵债被宣告破产后,依照《破产法》规定的法定程序所进行的清算,目的是使全体债权人获得公平受偿;公司清算是按照《公司法》的有关规定,在公司财产足以偿还债务的情况下进行的清算,清算的目的是是让公司法人人格归于消灭。根据《公司法》第一百八十八条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”的规定,只有在公司清算过程中,发现公司的资产不足以清偿其所有的债务的时候,才应当停止公司清算程序,而向公司破产清算程序转化,最终消灭公司法人。可见,两者有着本质的区别。囿于本文的探讨范围,本文所作的论述,如无特别说明,都是针对公司清算进行的。

    (1)按是否依照法定程序进行公司清算,可以分为任意清算和法定清算。任意清算,是指股东或投资人按照他们的意志或公司章程的规定进行的清算,因为不必依据法律规定的方式及程序,所以原则上任意清算只适用于出资者承担无限连带责任的公司,比如独资企业、无限责任公司等人合性质的公司,这是因为这些公司的性质决定了公司的出资者要对公司的债务承担无限连带责任, 公司清算程序的完结,公司法人人格的消灭,并不能免除出资者对公司债务的无限责任,所以这些公司的清算可以按照股东的意志或公司章程规定的方式进行。法定清算,是指按照法律规定的方式及程序进行的清算。与任意清算主要体现出资者的意思自治不同,法定清算则主要体现的是国家的干预;另外,法定清算适用的对象是出资者承担有限责任的公司,比如我国《公司法》中规定的有限责任公司和股份有限公司等资合公司。因为这类公司是独立承担有限责任的法人,对它们的清算只能按照法律规定的条件和程序进行法定清算。

公司清算例10

立法设想

在司法实践中公司被工商行政管理部门吊销营业执照或自动歇业解散后，无部门组织清算，股东不管，甚至借机私分和转移公司财产的现象屡见不鲜，虽然公司法对公司的清算及其责任承担作了相关规定，但这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于粗糙，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。本文拟结合司法实践中存在的问题，参阅国内外一些专家学者的观点，就目前公司清算存在的缺陷和立法设想谈谈自己的看法，以求各位同仁指正。

一、我国现行公司清算制度存在的缺陷

清算制度应是股东承担有限责任的前提。理想的模式是，公司解散后，公司的股东自行清理公司财产和债权债务，通知公司债权人，双方达成还债安排，清偿所有欠债。尽管我国公司法专门规定了清算组的组成、清算组职权职责、清算程序、违法清算的法律后果，但现实中，很多公司在自行解散后根本不进行清算，甚至拒绝清算，反而以公司人格作为挡箭牌，以承担有限责任为借口来规避法律。

（一）清算主体在实际操作中难以确定

公司解散随之引发清算程序，首要问题就是清算人或清算机构的确定。这不仅事关由谁主持清算，更关系到不实清算或清算不能时由谁承担不能清算的责任。我国公司法第一百九十一条规定了公司正常解散情形下普通清算的清算组成人员：有限责任公司的清算组由股东组成；股份有限公司的清算组由股东大会确定人选。因此，普通清算时，清算引发的责任应当由公司所组成的清算组承担。公司法第一百九十二条规定了公司非正常解散时特别清算程序中负责组建清算组的机关及清算组成员的组成：“有关主管机关”负责“组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”笔者认为，这种情形下清算主体仍是股东，主管机关不过是在股东拒不履行清算义务时组织清算的召集者，而非清算的主体。实践中，公司法第一百九十二条所列举公司非正常解散之情形，债权人起诉后，法院一般均判令股东在一定时间内对公司财产进行特别清算，以清算后的财产对公司债务承担清偿责任。但实际上，许多股东早就躲债在外，下落不明，以致很多案件只得缺席判决。无法找到股东也就没有清算主体，由主管机关组织代为清算实际上还是没有解决清算主体所应承担的清算引起的法律责任问题。法律对于清算主体规定的不清，混淆了清算的召集者和清算主体的界限，忽略了清算主体不履行清算义务时所应当承担的法律责任，因此，在实践中常常陷入困境。

（二）现行《公司法》没有特别清算程序方面的规定

现行《公司法》中规定的公司清算程序只是一种理想状态下的普通清算程序。实践中，这种程序制度的执行必定会受到许多现实因素的制约而无法发挥作用。尤其是目前，在我国公司制度尚不成熟，刑事和行政法律、法规的有关配套规定尚未健全的条件下，许多中小公司均不同程度地存在这样那样的问题：有设立上的瑕疵，如提供虚假验资报告、以虚假出资成立公司；有名为有限责任公司实为一人公司或合伙企业，股东资产与公司资产混同的；有“脱壳经营”成立所谓的关联企业，股东业务与公司业务混同的；有股东在公司关门前大肆私分公司财产的，以虚假清算报告将公司注销，逃避合同义务或其它法定义务的等等，在清算过程中，往往会陷入股东之间关系恶化、相互抵触；公司主要负责人不知去向；公司清算人怠于甚至违法行使清算职权等困境之中。此时，凭借公司自身的能力和诚信度已经无法保障清算程序能够合法、顺利地进行，各方主体的权益，尤其是公司的债权将很难得到得到实现。

（三）缺乏对清算主体责任的规定

缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。

二、新修改的《公司法》在公司清算方面应当完善的立法设想

上述种种行为，意图利用公司法人人格的法律特点，通过规避清算以达到逃脱法律责任的目的，侵害了债权人的合法权利，严重扰乱了正常的社会经济秩序，导致社会信用危机。笔者就此对清算制度的完善提出一些设想。

(一)在新修改的《公司法》中应当明确规定公司清算主体

参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人并结合我国国情，笔者认为公司清算主体可作如下设置。（1）、国有独资有限公司清算时，国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的，清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。（2）、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东，公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格，然后认定其为清算主体。（3）、有限责任公司分公司的清算主体为母公司，子公司的清算主体应当为各个投资股东。（4）、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定，或者股东大会不成选定的，可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。在此应当指出的是，我国《公司法》有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。

(二)在新修改的《公司法》中应当增加规定公司特别清算程序

针对公司股东恶意逃避清算责任，针对法律设置的限时清算制度视而不见，逃避公司债务的行为，应当设立特别清算程序。特别清算应为股东或者债权人提起的特别清算之诉所引起，由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会，对公司进行清算，清算费用由公司承担，如公司不能承担，则可判令清算主体承担的一种清算制度。特别清算是普通清算的必要补充，具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定，因此建立特别清算制度十分必要。

特别清算应明确规定在公司出现下列情形时，应由债权人、股东和主管机关向公司注册所在地法院提出特别清算申请，即：(1)公司营业期限届满的和股东会会议决定解散的，又不能自行按普通清算程序进行清算的；(2)股东会决议由法院特别清算的；(3)公司成立的目的达不到或丧失的；(4)公司股东人数低于法定最低人数的；(5)公司注册登记后六个月内不开业，或者开业后自行停止营业超过六个月的；(6)主管机关命令公司解散的，包括工商行政管理机关吊销法人营业执照的。

通过法院组织特别清算可实现下列目的：一是特别清算制度借助于法院干预对清算活动予以审查，以公开、透明的程序维护债权人利益。二是有利于交易安全，公司由法院组织特别清算后，避免了公司仍从事经营活动，从而保证了交易方的安全，维护了市场经济秩序。三是在股东不能自行清算的情况下，尤其是股份有限公司解散后由法院组织清算，有利于保护股东的合法权益。

(三)在新修改的《公司法》中应当明确规定股东作为公司清算主体，应承担的民事责任

现行《公司法》对股东作为公司清算主体不依法清算，应承担什么样的民事责任没有规定，债权人的合法权益无法得到有效保护。笔者认为，在特别清算中应当引入公司人格否认制度和债权侵权行为理论。

公司人格否认原则始创于美国法院的判例法，被称作“揭开公司面纱”，是为应对以公司有限责任制度规避法律的行为而提出的。该原则的基本含义是：在特定法律关系中，当适用公司独立人格和有限责任会带来不公正、致公司债权人受损害时，法律不考虑公司的特性，直接追究公司法律特性所掩盖的经济实情，在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。大陆法系国家近几十年来也开始重视解决有限责任制度在保护债权人方面的弊端，德国确立了所谓“直索”责任，日本则建立了法人人格否认理论。可见，公司人格否认理论已经成为两法系国家公司法律制度的的一项共识。公司人格否认制度是对公司法人制度必要的补充，其法理不是对公司人格独立原则的否认而是严格恪守。我国在制度上并没有公司人格否认制度司法实践中曾将公平原则、诚信原则和权利不得滥用原则等援用为公司人格否认制度的基本法理依据。这就使得我们对清算过程中的清算义务主体未依法清算时的民事责任，尤其是恶意解散行为，可以适用公司人格否认制度，直接追究有关责任主体的民事责任。

第三人侵害债权行为是指债的当事人以外的第三人故意实施旨在侵害债权人的利益并造成债权实际损害的行为。我国法律虽未明文规定债权侵权行为，但确立债权侵权制度有足够的立法根据。首先，我国民法通则第四条、合同法第六条关于诚实信用原则的规定，不仅是对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为的要求，更是补充立法不足的补充性、衡平性的一般条款。其次，民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”其中“财产”包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产权利，自然也在其中。再次，民法通则第一百一十七条第二款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。债权侵权理论就直接追究出资者的民事责任提供了依据，突破了债的相对性的局限。

根据公司人格否认制度和债权侵权行为理论，并结合我国国情，笔者认为，在实体处理时应当根据公司解散后的具体情况来确认股东的责任，具体包括：1、因股东怠于履行清算义务而造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，基于其过错责任，股东在所造成的损失范围内承担赔偿责任。2、股东与公司财产混同的，股东在其侵占的财产范围内承担民事责任。3、股东抽逃出资或恶意处置公司财产的，股东在抽逃出资或恶意处置的财产范围内承担赔偿责任。4、公司解散后资产不明，帐目不清的，鉴于股东是公司资产帐册保管的直接责任人，因其法定职责的履行瑕疵，从而在客观上造成清偿债权人债权的公司财产减少或消灭，应对债权人的债权承担赔偿责任。5、公司未经清算即被注销的，股东既使未从公司获取任何财产，也应承担全额赔偿责任。因为公司注销登记时须明示公司债权债务清理完毕，是股东对公司债务的对公承诺，是一种公示行为。是对公司债务的主动承担。一旦这种承诺发生法律效力即完成公司注销，即在法律上产生继受债权债务的法律后果。6、在法定清算期限内无正当理由，拒不履行清算义务的，视为对其有限责任承担的放弃，概括地接受公司的财产、债权债务，应在公司注册资金范围内对公司债务承担清偿责任。

本文仅对现行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷提出部分相应的立法设想，笔者衷心希望本文能起到抛砖引玉的作用，让与会的同仁对现行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷及立法设想进行深入探讨，便于新修改的《公司法》在公司清算方面制定出更加完善的规定，以确保公司清算能够依法有序进行，保证债权人、股东的合法权益得到确实有效的保障。 论文参考文献：

1、 顾功耘主编的《公司法》，北京大学出版社2000年11月出版。

2、 刘宗胜、张永志编写的《公司法比较研究》，人民公安出版社2004年11月1日出版。