合同制度论文例1

在我国，无论是立法的规定，还是学说对合同解除制度的解说都存在诸多内在矛盾，突出地表现为：合同解除原因（条件）的多元并立及由此导致的合同解除在构成要件、法律后果等方面的混乱和矛盾状态。鉴于法律的确定性对于法律发挥实际调整作用的重要性，有必要对合同解除制度进一步深入研究。本文着眼于立法技术的角度，对合同解除制度的基本方面进行逻辑清理，使该制度的构造在理论上和立法上更为精致，与合同法乃至民法体系更为和谐，以充分发挥其调整功能。

一、限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离

从立法技术的角度看，对待一项法律制度不能仅从法律后果立论而不加区别地将可以导致某种特定法律后果的诸种法律事实笼而统之作为一项法律制度的内容对待。具体到合同解除制度，可能导致合同解除这种法律后果的法律事实有：情势变更的发生、不安抗辩权的行使、当事人协议成立新合同、合同解除权的行使。以上几个方面的法律规则虽可达至相同的法律后果-解除业已存在的合同关系，但在构成上却大异其趣。学说和立法上在情势变更的发生、不安抗辩权的行使的归属问题上，认识基本一致，不把它们作为合同解除制度的一部分，而视为并列于合同解除的独立法律规则，与合同解除制度两立并存。由此带来的启示是，立法上，着眼于体系化和确定性，诸种法律规则是否构成一项法律制度，不仅仅在于要求这些法律规则均导致相同的法律后果，更为重要的是各法律规则有基本相同的构造，具有整合为一体的基础。

但耐人寻味的是学说和立法都无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，将协议解除纳入合同解除制度，作为合同解除的基本类型。（注：参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第364页以下。我国《合同法》第93条、第94条。）作者认为不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立的规则规制协议解除。

首先，合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除均没有意义。合同解除制度中的解除权的发生原因（条件）、解除权行使方式和解除权行使的法律后果等方面的基本规则都旨在规范解除权的运作、协议解除是双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第171页。）其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。因此关于解除权运作的规则，对协议解除没有适用余地。协议解除与合同解除权的行使在构造上大异其趣，没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。

其次，将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度，势必使合同解除制度内部充满矛盾，甚至可能“因为内在矛盾而自己自己”。无视逻辑捆绑起来的规则，根本不可能构成内部和谐一致的制度。因为协议解除的介入，合同解除制度中比较重要的问题，都会出现不同程度的混乱，使该制度承受着不能承受的张力，我们完全有理由怀疑这样的拼盘式的合同解除，还是否有资格作为一项法律制度存在。

其一，在合同解除的标的问题上，如果将协议解除纳入其中，解除的标的就不能只是有效合同，（注：我国学者多认为合同解除的标的为有效成立的合同。参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第167页。）因为当事人各方完全可以通过协议解除效力存在瑕疵的合同，结束该类合同效力的不确定状态。没有任何理由将效力存在瑕疵的合同排除在协议解除的标的范围之外，而且通过协议调整当事人间业已存在的法律状态，安排当事人间的权利义务关系，较其他方式更能体现合同法的意思自治理念，更应该得到提倡。

其二，合同解除的溯及力问题，对于协议解除也是一个没有意义的问题。协议解除场合，各方当事人必然要在解除协议中对合同解除的法律后果作出各方一致同意的安排，各方当事人对自己利益的处分完全属于当事人自治的范畴，对此法律不应也无须通过规定合同解除有无溯及力加以干预。正确的态度是在协商解除的情况下，合同是否恢复原状，如何恢复原状，也应由当事人协商决定。如果就溯及力及恢复原状问题发生争议，还应由当事人继续协商.这也是协商解除与其他解除方法不同的特点。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第524页。）

此外，合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利，这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合，双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排，也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态，尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。

最后，合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。协议解除的实质在于以一个新合同取代原合同，原合同关系的权利义务消灭是新合同的基本内容，构成新合同当事人对待给付的主要部分。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务作出安排。当事人经协商一致而订立合同和协议解除合同都是合同自由的题中应有之义，因此，协议解除的成立与生效与普通的合同成立与生效在法律规制方面并无二致。并且合同成立和意思表示理论能更有效地表达协议解除的全部内容，因为合同成立不仅各方当事人要有成立合同的法效意思的一致，而且要有决定合同内容的目的意思的一致，以合同成立的规则完全能够解决协议解除的所有问题。合同成立的过程，完全能够解释协议解除的全过程，并加以妥贴的规制。作者认为正是基于上述考虑，史尚宽先生道出了大陆法系未将协议解除纳入合同解除制度的理由，合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与（大陆法系）民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用（大陆法系）民法关于契约解除之规定。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。）

总之，法律作为社会进行自我认识和规范的产物，首先要求人们必须认识社会现象的客观联系，然后在观念和语言中寻找与这种内容相符合的东西，即通过概念“吸取真理性，并依据概念来调整自己和认识自己”（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第307页。）因此，立法和学说上，把协议解除从合同解除制度分离出去，转而把解除权人行使解除权解除合同的条件、方式和法律后果视为合同解除制度的主要内容，是一项有意义的工作。这虽然限缩了合同解除制度的适用范围，但可以大幅度提高合同解除制度的内部和谐一致的程度，增强合同解除制度在特定领域的调整能力，使合同解除制度因有限而有力。同时，这并不排除协议解除可以发生解除合同的法律后果，因为把协议解除排除在合同解除制度之外，并不妨碍法律运用合同成立的规则对协议解除加以规制。对合同解除制度的这种调整，实在是在合则两伤与分则双美之中作出的优劣立判的选择，殊值赞同。值得一提的是，有些学者甚至提出，既然我国现在实行的是社会主义市场经济，主要通过市场来调配生产资料和劳动力的合理配置，那么我国的合同立法对所谓的协议解除就没有规定的必要，因为它是合同自由原则的当然内容。（注：马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第620页。）

二、准确界定恢复原状的本来含义，确认合同解除的一体溯及力

合同解除是否具有溯及力是一个在学术界充满争议的问题，立法对此也没有明确态度。但由于它直接与合同解除的法律后果相钩联，又是合同解除制度必须给予回答的问题，对这一问题的不同回答，实际上暗含着对合同解除法律后果的不同界定。

在合同解除的溯及力问题上，我国学术界的通说认为无溯及力。这种观点与合同解除制度的价值存在根本冲突。合同解除制度的价值就在于使当事人彻底摆脱已经成立并已生效的合同的约束，消除其对当事人法律生存状态，即权利义务的影响。合同解除若无溯及力，则在解除前当事人已为的履行或受领行为依然有法律依据，依然对当事人有法律约束力，当事人无法摆脱合同的影响。基于对通说解释能力的不满，产生了另外一种颇具启发性的观点，认为：在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。违约解除，有无溯及力应具体分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第178页以下。）这种观点经过学者的不懈努力，日见丰富、精致、完备，其解释能力远在通说之上，较通说具有很大的优越性，并为很多学者接受，（注：参见张广兴、韩世远：《合同法总则（下）》，法律出版社1999年版，第48页。）已成为关于合同解除的溯及力问题的主导性学说。这种观点虽然极富弹性，顾及了合同解除的所有情况，但收之桑榆，却失之东隅，增强了解释能力的同时，却付出了丧失了法律确定性的代价。从表述上看，这种观点充满了“根据具体情况确定”、“原则上”等不确定语词，而且还要以“非继续性合同和继续性合同”这种对合同的不确定分类为依托，增加了法律适用中的变数。确定性是法律规则的基本属性，离开了确定性，法律将难以发挥指引、预测、评价等基本功能。法律必须完整、清晰、逻辑严密，这是立法权、司法权严格区分的必然要求，是大陆法系大规模编撰并依赖法典的基本理由。（注：参见[美]梅利曼：《大陆法系》（中译本），西南政法学院1983年印行，第33页以下。）法律法典化的主要目的之一，就在于通过编纂法典统一整理法规，确保法律的安全稳定性。（注：陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第166页。）确定性的缺失，必然造成法官立法，成文法的存在本身也将成为问题。因此，法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的问题，（注：黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第289页。）我们对任何可能导致法律规则失却确定性的理论都必须持谨慎的批判态度。

理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状，则有溯及力，不能，则否；对恢复原状的理解又过于僵化狭隘。这里至少存在两个需要澄清的问题。

其一为恢复原状与溯及力的关系。基于恢复原状与溯及力具有对应关系，论者多谓有些合同解除后不能或不宜恢复原状，因此，这类合同的解除不能有溯及力。把不能恢复原状作为没有溯及力的原因对待，这是一个典型的因果倒置。逻辑上，恢复原状义务的产生是特定法律事实发生的结果，就合同解除而言，是否产生恢复原状的法律后果，关键取决于解除是否有溯及力，是否使合同关系溯及既往地消灭，当事人因合同关系取得的给付，是否因此失去法律上的原因。合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除没有溯及力，则解除以前的债权债务依然存在，当事人对已经履行的部分不负恢复原状的义务。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第549页。）只能是确定了解除是否溯及既往之后，才能产生是否恢复原状的问题，而不是相反。不能以合同解除后不能或不宜恢复原状，来论证合同解除的溯及力。以往我们对合同解除是否有溯及力的确定，逻辑进路本身就存在因果倒置的问题。

其二是恢复原状的含义。虽然不能以是否能够恢复原状决定合同解除是否有溯及力，但不能否认的是恢复原状与溯及力确实存在对应关系，研究合同解除是否有溯及力，其主要意义也在于确定合同解除是否发生恢复原状的法律后果。如前所述，学者之所以认为有些场合合同解除没有溯及力，关键是在这些场合合同解除后不能或不宜恢复原状。如果已经确定地认为合同解除后不能或不宜恢复原状，就必须转而寻找没有溯及力的理由和依据，以求得理论体系内部的和谐一致，这种努力无疑是有价值的。但循着这一路径，将恢复原状作等同于返还原物的僵化狭隘理解，必然导致在合同解除是否有溯及力问题上认识的偏差。持合同解除在有些场合无溯及力观点的学者，多从不能返还已为的给付立论，认为事实上不能或不宜返还，理论上就不应强人所难，因此认定合同解除没有溯及力。

于是，对恢复原状的理解，就成为合同解除是否有溯及力问题争议的关键。对合同解除溯及力持保留态度的学者多将恢复原状理解为就是返还已为的给付。但问题是，就返还已为的给付而言，所有物返还请求权、不当得利返还请求权都具有这一基本功能，法律实在没有设置恢复原状的必要。我国民法通则更把返还财产与恢复原状并列作为民事责任的形式。因此，恢复原状的功能决不仅仅在于在合同解除场合为返还已为的给付提供法律依据，其存在必然另有其依据和合理性。这构成了对恢复原状进行逻辑清理的一个很好的起点。王利明教授等学者认为，恢复原状，在各国立法上有不同的含义。恢复原状有广义和狭义之分。广义的恢复原状是指恢复权利被侵犯前的原来的状态，如返还财产、恢复名誉都可以说是恢复原状。狭义的恢复原状是指将损坏的财产修复。（注：王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第488页。）作者认为，作为与不当得利、所有物返还请求权并列存在的规则，恢复原状的主旨是在相邻关系、合同无效、被撤销和解除甚至侵权等场合，以权利人的原有权利状态为准据，确定相对人义务的范围，恢复本来的利益格局。其功能在于以恢复原状为标准界定义务的范围，而采用何种形式恢复原状，则非本制度所计较。着眼于功能和目的-恢复权利人的利益状态，在合同解除场合，恢复原状是指当事人的利益状态应恢复到定约前的状态，（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第553页。）不仅包括返还已为的给付这种最基本的样态，就已为的给付以替代物返还或做对等的补偿，亦应理解为恢复原状。《国际商事合同通则》吸收了英美法系对恢复原状的理解，其相关规定亦支持了此种观点。（注：参见《国际商事合同通则》第7.3.6条。英美法系中恢复原状的涵义较广，即使金钱赔偿亦包括在内。）尤其目前我国市场经济体制已趋于完善，买方市场已经形成，更应该从价值形态、而不是从实物形态来理解和把握恢复原状.恢复原状的独特功能，构成了可与不当得利制度并存的基本理由，盖以不当得利之制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而在解除之原状回复义务则以回复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第555页以下。）根据史尚宽先生的概括，尚无债务之履行时。通常此时因解除，契约上之债权关系溯及的消灭，当事人间当然回复原状，从而无发生回复原状义务之余地。在为债务之履行已为物权契约场合，恢复原状可以涵盖以下几方面内容：（1）由他方所受领之给付物，应返还之；（2）受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；（3）受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额以金钱返还之；（4）受领之给付物生有孳息者，应返还之；（5）就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其偿还；（6）应返还之物有毁损灭失或其他事由致不能返还者，应偿还其价额。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第556页以下。）

如果以上对恢复原状的理解能够成立，在合同解除是否有溯及力的问题上，我们就会得出一个颇为确定的结论-合同解除有溯及力。（注：王利明教授亦持此种观点，并论证了合同解除不溯及既往就不能保护非违约方的合法权益并制裁违约方的主要理由。但王教授同时认为合同解除具有溯及力也应视具体情况而定，在特殊情况下，应对合同解除的溯及力作出限制。具体言之，以使用标的物为内容的合同、劳务合同因已为的给付无法返还，委托合同因履行行为涉及善意第三人利益，故合同解除不应有溯及力；如果一方受领给付，将标的物转移给第三人，若溯及既往则会因恢复原状而殃及第三人利益，在此场合，合同解除也不应有溯及力。王教授没有彻底地坚持合同解除有溯及力，而对自己的观点加以调适缓和，也是没有注意恢复原状的基本功能所致。参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第550页以下。）合同解除在所有场合恢复原状均为可能且为可行，因此，在理论建构上，我们就不必因为顾忌恢复原状的实际可能性和可行性，而对合同解除的溯及力作出繁复曲折的安排，并因而损害理论的内部和谐一致。而且一体溯及力的取得，更有利于合同解除制度独特功能的发挥，使当事人彻底地摆脱已不合时宜的法锁的束缚。还恢复原状以本来含义，就合同解除的溯及力给出确定的结论，才能使合同解除的法律后果获得确定性，较好地实现作为成文法规则的基本功能。

由于合同解除一体地具有溯及力，因此合同解除后，各方当事人均享有恢复原状请求权。但在恢复原状请求权的行使上，《国际商事合同通则》的作法，无论在理论上，还是在实际效果上，都颇值称道。其第7.3.6条（restitution，恢复原状）规定：终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予以金钱补偿。即在当事人各方均享有恢复原状请求权场合，就各方的请求权行使成立同时履行抗辩权。

三、与合同解除并存的损害赔偿是对无过失方信赖利益损失的赔偿

关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存：其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页以下。）

选择主义的理论基础在于合同解除是以使当事人的法律生存状态恢复到与合同订立以前同样为目的，解除使合同溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去存在基础和前提，与因合同而发生的权利义务一道消灭。选择主义之所以为德国民法典继受，概念法学的影响可能是其中重要的原因，是过分强调法典的逻辑自足性、过度追求法律规则的逻辑一致性所致。其结果必然是由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来剪裁生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望也是不可避免的。（注：[德]韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本），中国大百科全书出版社1998年版，第308页。）这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏执，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。这有可能荡涤当事人对合同的信赖的心理基础，而这种信赖对于减少交易费用、维系社会合作弥足珍贵，民法必须珍惜。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，随着概念法学日益受到利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学等后现代法学流派的置疑，即使是深受德国民法影响的国家，如瑞士、日本，在合同解除与损害赔偿的关系问题上，也没有盲目追随选择主义。

与选择主义的逻辑偏好适成对照的是，两立主义中的债务不履行之损害赔偿说对逻辑的虚无主义态度。后者认为，在债务不履行场合，合同解除与损害赔偿不是互相排斥，而是同时并存，债权人除了能解除合同之外，还可以请求因不履行而发生的损害赔偿。理由是如果因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能因合同解除而变成不存在。在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同之效力不妨视为依然存续。（注：参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第352页。）但是债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿，与原债务不失其同一性。（注：林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第317、237、257页。）此为债法之基本原理，至为明显。因此，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提。合同解除溯及的消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。既然我们承认合同解除具有溯及力，在同一体系内逻辑上，就无法再认同债权人的债务不履行之损害赔偿请求权，反之亦然。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。按照哈耶克关于检验法律的“内在批评”方法，为了改进法律系统，一种特定规则就只能根据它与整个法律系统，更为重要的是，根据它与由此而来的行动秩序的一致性或不一致性来加以评判（注：参见[美]霍伊：《自由主义政治哲学》（中译本），北京三联书店1992年版，第133页。）。走出幼稚的民法学，也应该在民法体系的高度，研讨具体规则的设定，寻找既符合生活实际，又与整个法律体系一致的替代方案，解决合同解除后的损害赔偿问题。

合同制度论文例2

【内容提要】现代行政法治的发展，服务行政观念的确立，为非权力行政方式开拓了广阔的发展空 间，契约行政应运而生，以其灵活性、民主性、高效性而倍受世界各国推崇。我国在八 十年代以后的行政管理实践中也逐步引入了这一机制。本文通过对国外三种不同类型行 政合同制度的比较研究，以求结出可供我们借鉴与吸收的合理成分，为构建我国行政合 同制度找到适宜的切入点。【摘要题】比较法学【论文关键词】行政合同/制度/比较研究 【正文】 行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制 度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松 年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他 一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。 一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度 英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法 中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私 人合同一并适用普通法规则。 但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通 法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到 的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合 同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以19 47年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行 政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则； 三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以 及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所 必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社198 7年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三 个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是 以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该 款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害 契约义务的法律。) 在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力 属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代 表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束 力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担 ；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认 可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德” 理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“ 不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。( 注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效 原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一 切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能 在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予 的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》 ，中国政法大学出版社1987年版，第224页。) 统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门 法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往 往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下 方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无 效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉 讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。 二、法国以行政为本位的行政合同制度 法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确 立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同 制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用 于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法 国的公共工程领域。 在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政 合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式， 法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两 部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属 问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合 同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政 合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的 供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964 年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。 在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实 际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但 法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务 特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政 机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签 订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无 效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的 规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。 与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合 同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远 是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须 向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡 原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和 保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的 。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的 行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。 三、德国以合同为本位的行政合同制度 同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中 的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合 同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的 平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权， 并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合 合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。19 76年制定的《联邦 行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为 辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与 行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行 政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很 不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他 规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。 以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因 缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法 显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有 采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除 行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除 合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国 作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一 特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起 英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我 国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。 四、对三种不同类型行政合同制度的评析 通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的 影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大 的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同 制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。 英美两国的普通法传统，即公私法不分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立 法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，坚持平等保护公共利 益和私人利益的价值取向，强调双方地位平等，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议 。法德国家有公私法划分传统，行政合同作为公法行为自然适用公法，相应的法德两国 一般均针对行政合同进行专门立法，公私契约分别适用不同的规则，行政合同争议适用 行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。但需要注意的是，法国通常拒绝适用私法规则作 补充，而德国则认可适度援用私法规则。英美国家有“遵守先例”的法律传统，其立法 多以判例形式表述，所以英美两国判例往往成为政府合同立法的主要方式，但是，近年 来由于议会(国会)通过立法干预社会生活的范围逐渐扩大，因此在政府合同立法中出现 了判例法和成文法并重的倾向；法德两国有成文法的法律传统，立法多以成文法表现， 相应地其行政合同制度方面的立法大多为成文法，但是法国行政合同立法的成熟性却恰 恰因最高行政法院历史上的特殊地位和作用表现为通过判例创造了一整套的关于行政合 同的法律规则和法律制度，判例法脱颖而上，成文法只好屈尊次位。英美国家有重程序 的法律传统，视程序正义为法治的关键所在，因而对政府合同的规范多从程序方面入手 ，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，课以政府机关单方程序性义务并 强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。法德国家素有“重实体，轻程序”的 法律传统，所以其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重，法 国的表现尤为明显，以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、 中止、解除、制裁等单方性特权，而一向以重实体轻程序著称的德国却作法迥异，在其 行政程序法中设专章对行政合同加以详尽规定，注重从程序角度对行政合同进行规范和 控制成为了德国行政合同制度的一大创造，并为世界上许多国家和地区所仿效，如瑞典 、葡萄牙、我国台湾及澳门地区。 总体而言英美国家的政府合同制度，不失普通法的传统同时又富有时代精神，对于政 府合同制度的规范，多以成文法形式公布，系统、明确、规范，易于了解、研究和借鉴 。但长期以来，我国缺乏现代意义上的自然法思想传统，重实体、轻程序，不承认判例 法的效用，适用专门法庭的行政诉讼制度，这些似乎均与英美式的政府合同制度极不相 称。我国目前现有的行政合同理论主要是借鉴法国行政合同理论的产物，但法国行政合 同制度刚强有余，柔韧不足，不利于保护相对方当事人利益及充分发挥其签约积极性。 德国的行政合同制度刚柔并济，兼顾公共利益和私人利益，同时又不失对公共利益适度 优先性地有效保护，似乎更为有利于体现民主精神，实现行政高效。

合同制度论文例3

【内容提要】现代行政法治的发展，服务行政观念的确立，为非权力行政方式开拓了广阔的发展空 间，契约行政应运而生，以其灵活性、民主性、高效性而倍受世界各国推崇。我国在八 十年代以后的行政管理实践中也逐步引入了这一机制。本文通过对国外三种不同类型行 政合同制度的比较研究，以求结出可供我们借鉴与吸收的合理成分，为构建我国行政合 同制度找到适宜的切入点。【摘要题】比较法学【论文关键词】行政合同/制度/比较研究 【正文】 行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制 度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松 年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他 一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。 一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度 英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法 中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私 人合同一并适用普通法规则。 但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通 法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到 的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合 同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以19 47年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行 政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则； 三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以 及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所 必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社198 7年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三 个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是 以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该 款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害 契约义务的法律。) 在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力 属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代 表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束 力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担 ；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认 可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德” 理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“ 不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。( 注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效 原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一 切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能 在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予 的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》 ，中国政法大学出版社1987年版，第224页。) 统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门 法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往 往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下 方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无 效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉 讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。 二、法国以行政为本位的行政合同制度 法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确 立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同 制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用 于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法 国的公共工程领域。 在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政 合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式， 法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两 部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属 问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合 同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政 合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的 供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964 年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。 在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实 际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但 法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务 特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政 机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签 订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无 效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的 规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。 与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合 同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远 是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须 向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡 原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和 保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的 。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的 行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。 三、德国以合同为本位的行政合同制度 同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中 的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合 同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的 平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权， 并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合 合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。19 76年制定的《联邦 行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为 辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与 行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行 政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很 不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他 规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。 以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因 缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法 显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有 采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除 行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除 合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国 作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一 特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起 英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我 国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。 四、对三种不同类型行政合同制度的评析 通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的 影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大 的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同 制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。 英美两国的普通法传统，即公私法不分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立 法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，坚持平等保护公共利 益和私人利益的价值取向，强调双方地位平等，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议 。法德国家有公私法划分传统，行政合同作为公法行为自然适用公法，相应的法德两国 一般均针对行政合同进行专门立法，公私契约分别适用不同的规则，行政合同争议适用 行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。但需要注意的是，法国通常拒绝适用私法规则作 补充，而德国则认可适度援用私法规则。英美国家有“遵守先例”的法律传统，其立法 多以判例形式表述，所以英美两国判例往往成为政府合同立法的主要方式，但是，近年 来由于议会(国会)通过立法干预社会生活的范围逐渐扩大，因此在政府合同立法中出现 了判例法和成文法并重的倾向；法德两国有成文法的法律传统，立法多以成文法表现， 相应地其行政合同制度方面的立法大多为成文法，但是法国行政合同立法的成熟性却恰 恰因最高行政法院历史上的特殊地位和作用表现为通过判例创造了一整套的关于行政合 同的法律规则和法律制度，判例法脱颖而上，成文法只好屈尊次位。英美国家有重程序 的法律传统，视程序正义为法治的关键所在，因而对政府合同的规范多从程序方面入手 ，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，课以政府机关单方程序性义务并 强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。法德国家素有“重实体，轻程序”的 法律传统，所以其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重，法 国的表现尤为明显，以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、 中止、解除、制裁等单方性特权，而一向以重实体轻程序著称的德国却作法迥异，在其 行政程序法中设专章对行政合同加以详尽规定，注重从程序角度对行政合同进行规范和 控制成为了德国行政合同制度的一大创造，并为世界上许多国家和地区所仿效，如瑞典 、葡萄牙、我国台湾及澳门地区。 总体而言英美国家的政府合同制度，不失普通法的传统同时又富有时代精神，对于政 府合同制度的规范，多以成文法形式公布，系统、明确、规范，易于了解、研究和借鉴 。但长期以来，我国缺乏现代意义上的自然法思想传统，重实体、轻程序，不承认判例 法的效用，适用专门法庭的行政诉讼制度，这些似乎均与英美式的政府合同制度极不相 称。我国目前现有的行政合同理论主要是借鉴法国行政合同理论的产物，但法国行政合 同制度刚强有余，柔韧不足，不利于保护相对方当事人利益及充分发挥其签约积极性。 德国的行政合同制度刚柔并济，兼顾公共利益和私人利益，同时又不失对公共利益适度 优先性地有效保护，似乎更为有利于体现民主精神，实现行政高效。

合同制度论文例4

1.合同管理制度流于形式，缺乏重视

目前，油田企业内部普遍存在着不重视合同管理制度和合同管理工作的情况，上至管理人员，下至普通工作人员，法律意识比较薄弱，将合同管理制度和合同管理工作流于形式，认为签订合同也是流于形式。另外，以为合同管理工作只是合同相关部门的任务，事不关己高高挂起，风险意识不强，重视程度不够。

2.补签合同的情况普遍存在

某些油田企业或因工作任务量巨大，工作人员无法供给，或是因合同审批时间过长，或是因工作计划存在滞后情况，所以开工，后立项，再补签合同，不按照合同签订的正常顺序办理，使合同的约束效率流于形式，无法做到成本的提前预算和控制，大大增加了合同纠纷的可能性。

3.盲目签订、变更、解除合同，合同不规范

合同的签订过程中存在众多问题，首先，对于对方的资质不审核或者审核不严谨，在不了解对方企业的情况下，就盲目的签订合同，给油田企业带来不必要的麻烦，造成严重的经济损失。其次，合同内容频繁变更，对于合同的标的额和期限没有商定清楚便立项，或是因为实际工作当中随意变更工作量，使与原合同不符合，不能按照合同如期履行。最后，由于立项前没有做足够的论证和调查，合同缺乏履行的必备条件，只能解除合同或终止合同的履行。另外，还存在着合同名称不明确、分类不清晰、期限不准确的情况。

二、完善合同管理制度的措施

1.高度重视合同管理制度和合同管理工作

首先，必须加强上层管理者对合同管理制度和合同管理工作的重视。只有上层管理者带头主动学习法律知识，遵守法律知识，并且积极运用法律治理企业和管理经济，才能为普通员工树立榜样、带好头，真正关心合同的立项、制定、审批、签订、履行、监督工作。其次，逐步完善合同管理机构，培养高素质的合同管理专业型人才，定期举行培训，加强合同管理人员的综合性、实践性和专业性能力，同时树立员工的风险意识和法律意识，不断完善和健全人才队伍建设，油田企业逐渐建立起以总经济师为核心，以专业管理人员为辅助力量的合同管理体系，实现全面、全程、全员合同管理。

合同制度论文例5

一、我国合同法代位权制度的弊端分析

1．我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突，无法体现代位权的保全功能

代位权是债的保全制度的重要组成部分，其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨，那么债权人行使代位权的法律后果，只能限于加强债权的担保力，而非债权人直接受偿该利益。而且，该责任财产也并非特指，而是相当广泛，债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此，传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权，这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用，使代位权制度设置目的无法充分实现。

2．我国对代位权规定的变动，与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰

违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种，那么，我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论，在代位权诉讼中，法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效，而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。

造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定，债权人行使代位权的范围以自己的债权为限，请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额，对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是，必然要在制度层面再设定相关措施，以使之便于在审判实践中实施，既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼，又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。

缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种，债权人行使代位权，并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务，债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定，要行使代位权，就必须提讼，代位权诉讼一旦启动，法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较，无疑按“入库规则”选择的灵活性更大，诉讼成本更低，诉讼效率更高，效果更好。

3．我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐

造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使，倘若债务人实力雄厚，有履约能力，无行使代位权的必要；倘若债务人资力有限，由于行使效果归属于债务人，其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定，按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益，那么在债务人资力有限的情况下，其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时，我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。

造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中，如债权人是多个，就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利，且获得胜诉，而我们却要仅因未行使代位权，牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现，显然有悖公平原则。

造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分，二者不存在冲突问题，但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权，二者则不可避免地产生冲突。

二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究

1．代位权构成要件应回归理性

“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先，未对“合法”予以明确界定。其次，未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。

“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。

第一，对该要件的界定与立法基础不合。第二，对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时，可代位权行使债务人的权利，此既有利于保障债权人的利益，也有利于维护债务人的合法权益。

完善措施。笔者认为，我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整：债务人怠于行使其权利，对债权人造成损害的，债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的，债权人也可以行使代位权。

2．客体范围明显偏窄，应当予以充实

物权作为代位权之客体。根据代位权理论，代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此，代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。

债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分，其范围十分广泛，在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括：基于合同产生的债权；非合同债权；合同上的权利；损害赔偿请求权。

继承权作为代位权之客体。笔者认为，对于继承权能否成为代位权客体问题，不能简单地肯定或者否定。

知识产权作为代位权之客体。笔者认为，知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。

3．对当事人权利义务的规制平衡

对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中，作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制，以免使债务人的合法权益受到损害。

诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中，债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制，以保护债务人的合法权益。因此，对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实，债权人原则上不得自认，而应当由次债务人予以举证；对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为，未经债务人同意的，法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据，以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

债务人的处分权应予限制。

4．举证责任的分配应当公平

债权人的举证责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外，还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权（在一般情况下如此）。

次债务人的举证责任。次

债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人，但其对抗辩事由负有举证责任。

债务人的举证责任。其一，关于债务人是否怠于行使债权的举证问题，应当适用举证责任倒置，由债务人举证，而不是由债权人举证。其二，由于其在诉讼中所处的特殊地位，是法院通知其参加诉讼的第三人，有保护其实体权利的权利，如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务，给债务人造成损失，债务人可以提出主张由债权人赔偿，债务人对此负有举证责任。此外，鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位，其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。

总之，关于举证责任问题，应当根据当事人的诉讼地位，合理分配举证责任，既要有充分理论基础，也不能厚此薄彼，从一个极端走向另一个极端。

参考文献：

[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2005.

合同制度论文例6

论文摘要：《劳动合同法》第l4条是该法颁布实施前后引起社会争议最大的条款，该条规规定了无固定期限劳动合同，并在适用条件和适用范围等方面比《劳动法》的相关规定更宽泛，在一定程度上增大了企业的用人成本，导致众多企业对该条法律规定有所抵触。文章通过阐述无固定期限劳动合同的立法意义，比较《劳动合同法》与《劳动法》对无固定期限劳动合同规定的不同之处，并解析无固定期限劳动合同的适用，以期修正企业对无固定期限劳动合同有失偏颇的理解。 论文关键词：无固定期限劳动合同；劳动合同法；劳动法 1无固定期限劳动合同的立法意义 《劳动合同法》自颁布实施以来，引起了社会各界广泛的讨论，备受关注和争议。《劳动合同法》是为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限劳动合同的义务。 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。正因为该类合同没有明确规定有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才可以解除或终止。因此，无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。 该法之所以引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，主要是针对目前社会上比较严重的劳动合同短期化以及用人单位随意解除劳动合同等现象，防止用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的“黄金年龄”给予辞退，同时也是为了对企业老职工给予适当照顾，进一步维护劳动者合法权益。 《劳动合同法》力推无固定期限劳动合同，体现了该法对劳动者的合法权益给予倾斜性保护的价值取向，有利于增强劳动者的职业稳定性和工作责任感，从而努力钻研业务技术，为企业创造更多的经济收益，有利于建立长期和谐稳定的劳动关系，形成劳资共赢的局面。 诚然，无固定期限劳动合同的实施可能确实会令企业产生一定的成本与管理上的压力，但这是扭转不平衡的“资强劳弱”局面应当付出的代价，也是在不平衡局面下帮助劳资关系中的弱势群体的有效办法，更是法律实现社会公平的价值体现。若没有无固定期限劳动合同，会令现有劳资关系中本已非常不对称的“资强劳弱”现象进一步强化，结果强者更强，弱者更弱，令劳动者的收益权甚至是生存权受到严重损害，拉大了两极分化的局面，这不符合社会公正、社会共赢的利益诉求，更为社会稳定埋下了不安定的隐患。因此，在劳资关系的权衡上，法律的作用应当是调校社会中已存在的“资强劳弱”失衡现象，优先考虑保护劳资关系中的弱者，实现弱者优先受到法律保护的社会公正。 2《劳动合同法》与《劳动法》规定无固定期限劳动合同的立法比较 虽然《劳动合同法》与《劳动法》对无固定期限劳动合同均有规定，但是由于这两部法律的立法初衷不同，对签订无固定期限劳动合同的要求也发生了很大变化。 《劳动法》制定时，为了全面推行用人单位与劳动者签订劳动合同的法律制度，在其第二十条规定签订无固定期限劳动合同应当符合3个方面的条件：①客观条件：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；②主观条件：用人单位与劳动者双方同意续延劳动合同；③程序条件：劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。该法将这3个方面的条件并列，说明它们应当同时具备，才能产生劳资双方签订无固定期限劳动合同的法律效果。 《劳动合同法》倾向于保护处于劳资关系中相对弱势地位的劳动者的合法权益，该法第十四条非常清晰地表达了这一价值取向：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合同 制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定的情形续订劳动合同的。另外，为了防止用人单位以各种借口拖延不与劳动者签订劳动合同，该条款还强调，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 显然，《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同与《劳动法》相比，在适用范围、适用条件等多方面都有所不同，体现了立法的进步。 ①适用范围更加扩大。首先，《劳动合同法》比《劳动法》增加了协商订立无固定期限劳动合同的适用情形，只要用人单位与劳动者协商一致，双方可以订立无固定期限劳动合同；其次，无固定期限劳动合同的法定情形除了劳动者的工作年限超过10年之外，还增加了另外两种法定情形，扩大了签订无固定期限劳动合同的适用范围。 ②适用条件更加宽松。《劳动合同法》更强调签订无固定期限合同的客观条件是否成立，规定只要3种法定情形中的任一种成立，劳资双方即可签订无固定期限劳动合同，而略去了“用人单位和劳动者都同意”的主观条件；而且，《劳动合同法》没有规定“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”这一程序条件，可以避免用人单位借劳动者不熟悉法律法规来规避签订无固定期限劳动合同的法定义务。 ③增加了将事实劳动关系“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。虽然事实劳动关系欠缺订立合同的法定形式，但劳动合同也是合同的一种类型，只要双方意思表示一致，合同即告成立。只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。很显然，这样的规定加重了用人单位不依法签订劳动合同的法律责任，有效地保障相对弱势的劳动者的合法权益，令《劳动合同法》具有更强的操作性和实用性。 3无固定期限劳动合同的适用 虽然《劳动合同法》的立法初衷是良好的，但这一法律的公布于众，在社会上引起了轩然大波，招来了代表不同社会阶层的人们的不同反响。很多劳动者为无固定期限劳动合同额手称庆，他们将无固定期限劳动合同视为保护自身利益的“护身符”；而与之形成鲜明对比的是，用人单位将其视为企业用人制度的“紧箍咒”，是法律为劳动者提供的类似于计划经济时代的“铁饭碗”，认为该种劳动合同会令劳动者失去工作积极性，令用人单位无法对劳动者进行有效管理。于是，有的用人单位想方设法规避签订无固定期限劳动合同的法定义务，有的企业则向社会大声疾呼，建议修改《劳动合同法》的无固定期限劳动合同条款。例如深圳华为技术有限公司于2007年9月底鼓励7000余名工作满8年的老员工在2008年元旦之前办理主动辞职手续，再进行竞聘后与公司签订1～3年的劳动合同；再如作为全国政协委员的东莞玖龙纸业公司董事长张茵在2008年3月到北京参加两会时，向大会递交了一份提案，建议继续完善《劳动合同法》，取消无固定期限劳动合同这项条款，建议修改为签订为期35年有固定期限的劳动合同，这些事情均发生在《劳动合同法》颁布前后，引起社会强烈反响和争议。 无固定期限劳动合同是劳动合同的一种类型，其具有区别于固定期 限劳动合同的显著特征：劳动合同没有确定的终止时间。正是无固定期限劳动合同的这个特点成为了众多企业排斥它的关键原因。没有确定的终止时间就意味着与劳动者建立永久劳动关系。 其实不然。签定劳动合同本身是劳资双方的一种约定，在市场经济条件下，不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同除了没有确定的终止时间这一点区别之外，无固定期限劳动合同与其他劳动合同相比较，无固定期限劳动合同与其他类型劳动合同一样可以变更、解除或终止： ①无固定期限劳动合同的变更。劳动合同与其他合同一样，只要劳资双方当事人在平 等自愿的基础上进行充分协商，可以变更合同。如变更合同期限，将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。 此外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就合同中的工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等具体条款充分协商后予以变更。 ②无固定期限劳动合同的解除。首先，只要劳动者和用人单位协商一致，双方可以解除无固定期限劳动合同；其次，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以单方面解除劳动合同；第三，只要满足法律规定或劳动合同约定的可以解除劳动合同的条件，或符合法定可以裁员的情况，劳动者与用人单位都享有单方面解除无固定期限劳动合同的权利。例如，《劳动合同法》第三十八条、第三十九条分别规定了劳动者或用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，这些情形均适用于无固定期限合同。 若劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，或严重违反用人单位的规章制度、或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的、或劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响、或经用人单位提出，拒不改正的，因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，被依法追究刑事责任等情形的，用人单位可以解除劳动合同。反之，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的、因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的等情形的，劳动者可以解除劳动合同。若用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 ③无固定期限劳动合同的终止。《劳动合同法》第四十六条第五款规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。也就是说，用人单位若要终止法定情形的固定期限劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金；但是若终止的是无固定期限合同，用人单位却无须向劳动者支付经济补偿。 因此，无固定期限劳动合同并非用人单位的“紧箍咒”，用人单位不会因为与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，从此丧失用人自主权，用人单位仍然可以对违反劳动纪律、规章制度的劳动者采取严厉措施，甚至解除劳动合同；劳动者也不会因为签订了无固定期限的劳动合同，就等同于端上了“铁饭碗”或进入了“保险箱”，可以高枕无忧的得过且过了。对于劳动者而言，要想享有劳动合同的长期稳定，首要的还是认真遵守企业规章制度，踏踏实实工作，完成本职工作任务，用自己的实际行动换取与企业建立的长久劳动关系。

合同制度论文例7

劳动合同是劳动关系确立的普遍性法律形式，亦是劳动关系当事人双方权利义务的依据。研究和完善劳动合同制度，具有重要的理论和实践意义。为此，笔者对广州某高校劳动法规执行状况展开了一次抽样调查，并将调查结果进行了分析和探讨。

一、调查对象基本情况

1.本次调查范围包括该高校所属巧个不同类型单位。调查采取无记名问卷方式进行。由各单位人事劳资部门主管作答，资料来源真实、可信。

2。被调查对象涵盖上述单位实行劳动合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇佣方式的人员。被调查者主要从事教育、科研、医疗卫生、后勤服务等岗位工作。个人身份分别为专业技术人员、行政干部、工人等，大部分具有高学历、有专长等特点。

二、现行劳动法规的执行状况

1.通过调查得知，各单位在招聘员工中具有以下共性:a.对员工的要求排前三位的分别为:学历、年龄及健康状况、个人专长;b.均根据本单位具体情况与员工签订劳动合同，劳动合同期限为1-3年，试用期3-6个月不等，并在合同中规定应遵守单位规章制度及双方的权利义务和违约责任;c.签订书面劳动合同时，均认为以下内容为必须条款:即劳动合同期限、违约责任、工作内容、劳动纪律、职工福利、合同终止的条件、劳动报酬、社会保险等;d.在劳动合同中，应明确劳动者具体岗位，合同期内一般不予改变，同时为职工购买了养老保险和失业保险。

2.被调查单位在管理劳动合同人员时的一些具体做法为:a.严格执行每周40小时法定工作时间，如工作需要加班加点，一般采取补休或给付加班加点工资的方式;b，如劳动者被判刑或被劳教，各单位均会与劳动者解除合同;如发生争议，各单位均倾向选择劳动争议仲裁委员会处理劳动争议;c.劳动合同届满时，各单位均有一整套严格的考核措施。如考核合格，且岗位需要，可续签下一聘期的劳动合同。对劳动者实行同工同酬的给付方式，对专业技术人员按规定享有一定的带薪假。

3.被调查单位对劳动法规执行现状的看法。a.多数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业与劳动者的权利与义务规定明确，具有可操作性。但亦有少数单位认为现行的《中华人民共和国劳动法》对企业权利的限制不适宜。例如国家立法时对保护劳动者的合法权益阐述较多，但对企业的合法权利阐述相对较少，没有体现企业与劳动者平等主体的地位;b.对“劳动者普遍处于弱势地位”这一观点，被调查单位持认同态度的约占60%。另有40%的单位则认为，现行劳动者维权意识日益加强，个别劳动者单方面解除劳动合同时往往不辞而别，且动不动就以告到法院相要挟，给单位管理造成一定压力，导致成本资源损失。C.对于用人单位依法解除劳动合同和劳动合同期限届满不续签时，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金或生活补助费这一规定持赞成态度的约占70%,另有30%的单位认为目前经济不景气，企业负担沉重，不应额外支付补偿金。

三、问题与对策

1.应依法改变单方面订立劳动合同试用期的现象。调查表明，目前普遍存在用人单位单方面在合同中订立试用期的情况，这是违反劳动法规定的。因为试用期的约定必须出于当事人的合意，未经协商或者没有证据证明形成合意的不能认定存在试用期。同时，对劳动法25条第1项规定“试用期内被证明不符合录用条件”中的“录用条件”应作广义的理解，即理解为用人单位对劳动者的综合要求。

2.无固定期限的劳动合同应作为主要用工形式。我国劳动法对劳动合同期限的规定分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种情形。实际上，目前用人单位与劳动者签订的劳动合同一般都是有固定期限的，很少签订无固定期限合同。在我国就业形势处于劳动力供大于求的情况下，普通劳动者受到下岗和失业的压力，根本无法和用人单位讨价还价。我国劳动法的价值取向，应将无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式。对有固定期限的劳动合同用列举的方式明确规定只有在一些特定情形下，才允许使用，法律应对此有更加详细的规范。

3.应正确看待“劳动者处于弱势地位”的问题。劳动者处于弱势地位，其主要原因为:a.从财产占有上看，劳动者一无所有，用人单位拥有生产资料等物质;从客观情况看，劳动力过剩是一种常态现象，因此劳动者在挑选用人单位时选择余地不大。b.劳动关系实质上是劳动力的租赁关系，劳动力的特殊性决定了这种租赁使用关系有利于租用方，而不利于出租方。c.劳动力素质的提高是一种长期的投资，一般情况下是由劳动者自己支付费用，但与回报不成正比。d.劳动力以劳动者的生命为载体也决定了劳动法要特别保护劳动者。因此，劳动法第1条明确规定:“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。由此可见，劳动法的基本精神应理解为:劳动者享有劳动力所有权以及偏重保护劳动者。那种认为劳动法仅提出保护劳动者合法权益，没有保护用人单位的合法权益的认识是片面的。:

合同制度论文例8

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

合同制度论文例9

论文摘要：随着我国经济的发展，行政管理理念的转变，行政合同的重大作用日益突显，但行政合同的救济制度一直都不完善，往往导致违背行政合同目的的不良后果，进而影响行政合同制度的进一步发展。因此，在理论上和立法上为行政合同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。 所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。 一、行政合同法律救济的必要性 行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。 二、行政合同救济在国的现状 我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。 在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施 总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。 三、行政合同分阶段性救济制度构想 为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。 （一）合同定立过程中的救济——质询 以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因 此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权 （二）合同履行过程中的救济 1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。 2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。 (三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。 1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。 2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。 3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。 （四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。 行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将 行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。 总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。 参考文献: 张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社，1994年版。 张建淼.行政法学[M].法律出版社，1998年版。 余凌云.行政契约论 [M]. 北京:中国人民大学出版社，2000年版。 吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法，2002，(1)。 李卫华.行政合同的行政性[J].北京行政学院学报，2002，(2)。 中华人民共和国仲裁法[Z]．1994-8-31。 中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。 中华人民共和国行政诉讼法[Z]．1989-4-4。 中华人民共和国国家赔偿法[Z]．1994-5-21。 

合同制度论文例10

主题词：航空运输合同 航空运输销售 商事 法律特征 航空运输销售类型 权 限制 性质 授予 消灭 法律责任论文摘要：本文从研究我国民用航空运输合同中的销售的法律关系入手，对销售的概念、类型、法律特征、航空运输销售权的性质、授予、限制、消灭、法律责任和我国销售中的三处漏洞加以分析和论述。我国民用航空运输业在1980年3月15日理顺民航管理体制，结束了空军代管的历史。在1987年12月11日，民航总局又正式颁布了《国内航空运输销售人管理暂行规定》，初步确立和规范了航空运输销售制度。自此以后，民航运输业和航空运输销售业获得了空前的发展，但是关于航空运输销售制度的法学研究，还是严重滞后于形势发展的。一、 和航空运输合同中的销售航空运输合同，顾名思义就是指航空承运人将旅客及其行李或者货物运送到约定的地点，旅客或者托运人向航空承运人支付运费的合同①。是指一方授予他方权，他方依权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担②。此中“一方”称为本人、被人，“他方”称为人或受托人，“第三方”称为第三人或相对人。的发生过程是由本人授权行为――人行为――本人与第三人的权利义务关系共同完成。航空运输销售是通过航空运输合同的附属合同――销售合同来实现的。在一个有效的关系中体现出来的的法律特征中，其主体特征表现为：必须依赖本人、人、第三人三方民事主体的存在；其行为特征表现为构成中包含了两个法律行为即本人之授权行为和人之行为；其关系特征表现为具有三面法律关系，包括本人与人之间的授权委托关系、人与第三人之间的行为关系、本人与第三人之间的效果归属关系。同样的，在一个有效的航空运输销售关系中，必须依赖本人（航空运输企业）、人（航空运输销售人）和第三方（旅客、托运人）三方主体的存在，缺失任何一方都将不构成航空运输销售关系；航空运输销售的构成中，包含了本人将销售权授权给人之行为和人以本人名义销售运输产品的行为；航空运输的关系特征中，本人通过向人授予销售权形成授权委托关系，人直接向第三方以本人的名义销售所的运输产品形成行为关系，至于本人和第三人的关系，由于人在范围内的作为和不作为，关系到航空承运人（从事公共航空运输事业的企业法人）履行的运输，应当视为承运人的作为和不作为，体现出效果归属关系。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售业管理规定》第三条第一款的规定指出，民用航空运输销售业是指“受民用航空运输企业委托，在约定的授权范围内，以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”，在《中国民用航空旅客、行李、国内运输规则》（CCAR-271TR-R1，1996年2月28日修订）和《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中的有关规定中，确认了航空运输销售人（从事民用航空运输销售业的企业）的概念、范围、设立条件、营运管理和监督罚则等内容，较为全面地反映了航空运输销售制度的内容。由于航空运输销售人的主体资格在民航总局颁布的《民用航空运输销售业管理规定》及其实施细则中有严格限制，人必须是企业法人，销售人也是依靠销售航空运输企业所提供的“商品”或“产品”来获利的，航空运输销售人更符合商事③的特征，即接受本人委托的商事主体，以营利为目的与第三人为法律行为，其行为后果由本人直接或间接承担，简单地说，就是一种营利性的民事。航空运输销售作为一种商事，具有以下特征：第一，商事的主体――销售人（即商事人）除了应当具备民法所要求的民事权利能力和民事行为能力外，而且还必须具备从事经营活动的资格；第二，人的行为如果直接以本人名义进行，其行为后果直接由本人承担，如果以人自己的名义进行，在本人与人授权关系真实存在的前提下，本人在承担人行为后果时，法律将赋予本人介入权和第三人选择权；第三，本人对人的授权意图及意思表示，在与人订立的委任契约中表达，并且须以人的承诺而有效，同时有民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的确认为保证；第四，销售人在某些 情况下比民事人中的人承担更大的风险和责任，在与本人有特殊约定的前提下，需要直接对第三人负责，承担独立责任。例如销售人因自己工作失误，向第三人售出了无效客票，造成第三人无法登机成行，在本人与人有直接约定时，人必须直接赔偿第三人因此而造成的损失。二、 航空运输销售类型对航空运输销售进行简单的分类，有助于我们全方位、多角度地理解我国航空运输销售制度。一般来讲，通过不同的分类方法，可将航空运输销售分为以下不同的类型：1、从法学理论和的概念方面入手。航空运输销售人按照被人（本人）的委托行使权，航空运输销售属委托；同时，航空运输销售是以本人名义与第三人为法律行为，是直接；它是基于航空运输销售权所为之，是有权；航空运输销售人在权限范围内以本人名义为意思表示，是积极；它的权是基于本人的授予，并经民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构批准，是意定；它的航空运输销售权范围有特定的限制，是有限或部分；由于本人是向数个航空运输销售人分别授权，而每个人都有各自独立的航空运输销售权，可以分别单独行使，因此又是集合。2、从经济学角度入手。作为商业流通领域的，根据人权限的大小可分为独家、一般和总；根据商的对象不同可分为销售和采购；根据商销售或采购商品的环节可分为批发和零售。④航空运输企业所提供的“商品”或“产品”就是运输服务，作为其，一般不享有专营权，委托人可以在市场上建立多家关系，也可以自己在该市场上从事经营，是一般；人与被人（航空运输企业）签订合同，销售被人的产品（运输服务），是典型的销售；由于销售的产品的特殊性，人只能是零售。3、从航空运输销售业务范围来看，航空运输销售分为一类航空运输销售（经营国际航线或香港、澳门、台湾地区航线）和二类航空货运销售（经营除香港、澳门、台湾地区航线外的国内航线），每类销售又分为客运和货运两种。三、航空运输销售权的性质、授予、限制和消灭在航空运输销售中，权实际上是由民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构审核批准后授予的。总的来说，权利包含了权益、主张、资格、权能和自由五大要素⑤，权亦不例外，作为特殊形式的销售中的销售权则更不能例外。销售权是销售人行使航空运输销售行为的依据，是航空运输销售关系形成的基本前提，它分别在航空运输销售关系的不同角度体现着权利要素。首先，它应该是“自由”的，行使销售权的销售人在销售权的权限（范围）内具有充分的自由意志；其次，销售人在具备商事主体资格的前提下，它的“权能”要素表现为人不仅具有履行这种权利的实际能力，而且包含了法律支持的不容侵犯的权威；第三，“权利是行为的选择资格，是意志的实现资格。权是一种权利，当然是一种资格。”⑥销售权最明显的特点就是“资格”，但它只反映权利的静态表征，不能体现一种特定民事权利的法律效果，也就是说，只有资格无从产生航空运输销售权之法律效果；第四，航空运输销售权中的“利益”要素体现在两个方面。其一，权的享有必须基于人的同意并通过权的行使而为本人实现利益。其二，既然通过行使权为本人实现了利益，那么人就不会与这种利益无关，而是表现为报酬（费）；第五，航空运输销售权之“主张”实际表达了一种权利需要和权利救济的愿望，和“利益”要素是紧密联系在一起的。航空运输销售权的获得必须经过严格的事前审核批准手续，中的授权行为是一种单方民事法律行为，“授权行为仅是委托人单方的意思表示而并不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为”。⑦航空运输销售中的授权行为，还必须以证书的形式固定下来。根据《民法通则》的规定，人应认真履行职责，以维护本人的利益为宗旨，正确而有效地履行事务。为了更好的使人遵守制度、履行基本法律关系之诚信义务，有必要对权的行使安排必要的法律限制。因此，在航空运输销售中，禁止越权，禁止自己和双方，禁止转和人的复任权。航空运输销售的权消灭的法定事由有：（一）基本法律关系终结。主要指销售期间届满或代 理事务完成；（二）本人撤回权或人辞去权。主要是指销售人有违反《民用航空运输销售管理规定》第十八条、第二十条第二款、第二十五条、第二十六条之规定的法定情形，被民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构依法撤销空运销售业务权，以及销售人主动辞去权的情形。权一旦消失，销售人即丧失权，此时销售人如再进行活动，将承担无权的责任。四、航空运输销售制度中的漏洞我国航空运输销售迄今为止只有十余年的发展，有关方面制订的涉及航空运输销售的法律法规和其它法律文件自然也是屈指可数，加上我国向来缺乏商事传统，所以完全可以理解我国航空运输销售制度的“先天不足，后天失调”。通过对具体的航空运输销售各方面法律关系的分析，我们可以发现有以下三处漏洞：第一，主体角色错位。剖析航空运输销售法律关系后可以发现，作为航空运输销售的主体――本人的身份，在逻辑上是混乱的。当它作为销售权授予主体时，名义上是航空运输企业，实际上是民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构；当它作为第三人效果归属关系的主体时，它又成了具体的民用航空运输企业。销售权的授予原本是民航运输企业正常的经营决策行为，现在却成了民航行政管理部门或者民航地区行政管理机构的一项行政职能，结果授予权的“本人”不负责航空销售业务、负责航空运输销售业务的“本人”无法有效管理人。实际上这两个“本人”应该是统一的，只能是航空运输企业，出现这种概念的混乱，其深层次的原因还是要从政企不分、企业产权不清、市场不规范等因素中去探寻，本文暂不做深入探讨，但可以肯定的是，这种局面必然导致航空运输销售制度“空壳化”，给少数无良人以侵吞航空运输企业利益的可乘之机，严重影响我国民航事业的健康发展。第二，忽略了“交易安全”⑧。所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。在一个具体的法律关系中，即应以合理信赖之虚象代替实象，以资保护新利益之取得者。我国现行航空运输销售制度对人和本人的权利义务和法律责任都有相关法律法规条文作出明示，对本人与人之间的授权委托关系和人与第三人之间的行为关系均有较为详尽完善的规定，体现出对本人的权利（静态安全）和人的有效保护，但在航空运输销售制度中没有明确规定无权及其法律责任，缺乏相关的法律保护，从本人与第三人之间的效果归属关系方面来观察，有忽略“交易安全”的倾向，这对于保护善意第三人的权益是非常不利的。第三，权张冠李戴。从前文中我们已经很清楚地看到，在航空运输销售中，本人授予人的权是一种委托权，但我们也很清楚地看到，颁发给各个人的证书，无一例外都印刷着“指定销售人”字样，在民航系统的有关文件中也堂而皇之将航空运输销售权称为“指定”，而指定实际上是法定的一种形式，其本质上是针对无民事行为责任能力人和限制民事行为责任能力人的监护权。概念上的混淆会贻笑大方，更有可能造成对法律事实的认定错误，不可不引以为戒。综上所述，通过对和航空运输销售制度的分析研究，我们不难看出，航空运输销售既有的一般法律特征，又有其鲜明的行业特点和特殊性。事实证明，只有在正规化、法制化的轨道上依法管理和规范航空运输销售业，才能使其走上健康发展的道路。参考书目：① 孙林《运输合同》，第137、158页，法律出版社1999年郭明瑞、王轶《合同法新论·分则》第253页，中国政法大学出版社1997年② 江帆《法律制度研究》第10页，中国法制出版社2000年③ 张楚《论商事》，《法律科学》1997年第4期刘一粟等《商事论纲》，《武汉大学 法学评论》1996年第5期④ 李玉兰、亦冬《商业制理论研究述要》，《广西商专学报》1996年第2期⑤ 夏勇《人权概念的起源》第43页，中国政法大学出版社1993年⑥ 李锡鹤《民事理论的几个问题》，载梁彗星主编《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年⑦ 梁彗星《民法总论》第218页，法律出版社1998年⑧ 江帆、孙鹏《交易安全与中国民商法》，第18-19页，中国政法大学出版社1997年