银行信托合同例1

借方：________________________

贷方：中银信托投资公司

二、贷款种类

本合同项下贷款为流动资金贷款，不得挪作它用。

三、贷款币种及金额

币种：________________________

金额：（小写）________________________

（大写）________________________

四、贷款用途：________________________________________________

五、贷款期限：自________年________月________日至________年________月________日，共计________天。

六、利率与计息

1．利率：（a）按年利率________％计算；

（b）按贷方划款日伦敦银行同业拆放同期利率加_______（libor＋_______）计算。

2．计息：按贷款实际发生额半年结算一次，上半年六月二十日，下半年十二月二十日，如借方未于计息日付应付利息，上述贷款利率按实际用款天数（360日／年）计息。

3．起息：按实际汇出日起计息。

4．如中国银行总行制定的计息办法发生变化时，本合同将按新的办法执行。

七、还款

1．借方应严格按还款计划或本合同规定还款；

2．借款方提前还款时，应在预计偿还日前十五天书面通知贷方并获得贷方的认可。对不经贷方认可而提前归还的贷款部分，贷方将向借方收取一次性_______％的承担费；

3．借方因故无法按期还款时，应于规定还款日前一个月向贷方提出延期付款的申请。并准备办理有关展期的手续。经贷方批准同意展期的部分，不予罚息。

八、保证

1．借方保证向贷方提交的所有资料必须是合法、真实、有效的文件。

2．借方保证本合同项下的贷款专款专用，不挪作它用。

3．借方保证按时向贷方提交使用贷款的有关资料，接受贷方的监督和检查。

4．借方由于变更、改制、承包或经主管部门批准关、停、并、转时，保证最迟于一个月以前通知贷方，并立即清偿所有债务。经贷方同意，借方可将债务转移给接收单位或新设单位，但接收债务单位必须与贷方重新签订贷款合同，合同签订以前，贷方随时有向借方追偿债务的权利。

5．贷方保证按照合同的条款及用款计划及时向借方提供贷款。

九、违约责任

1．无论何方，亦无论因何种原因、何种方式拒绝执行或拖延执行本合同规定的所有条款之任何一项，均视为违约行为，应按下述条款或通过法律程序予以解决。

2．如贷方不按合同规定，挤占挪用本合同项下的贷款时，贷方将按人民银行有关规定在原有贷款利率基础上加收_____％的罚息；

3．如贷方未按本合同或用款计划规定按时拨付款项，借方有权要求贷方按实际违约金额及延误天数，按罚收逾期贷款的同等利率向借方支付违约金。

4．如借方未按本合同或还款计划规定按期还款时，贷方将给予借方_________天的宽限期，如在宽限期内借方仍不能清偿全部款项，则贷方将对借方加收未偿还部分每日_______％的罚息。

5．如借方在贷方加收罚息及多次通知、警告后仍不能偿还贷方贷款时，贷方有权通过法律手段向借方追偿所有未还资金。

十、担保

__________________________________________________________________

十一、合同生效

本合同自双方有权签字人签字并加盖公章之日起生效。

十二、仲裁

本合同执行期间，如发生争议，借、贷双方首先应协商解决。如协商不成，交由中国有关部门仲裁。此仲裁是终局的。由此发生的一切费用由败诉方负担。

十三、本合同正本一式二份，借、贷双方各执一份；副本若干，份数不限。

借方：________________________

有权签字人：__________________

签章：________________________

开户银行：____________________

银行帐号：____________________

日期：________________________

贷方：中银信托投资公司

有权签字人：__________________

签章：________________________

银行信托合同例2

住所：____________________________________

法定代表人：______________________________

电话：____________________________________

邮政编码：________________________________

贷款人：__________________________________（以下称乙方）

住所：____________________________________

法定代表人：______________________________

电话：____________________________________

邮政编码：________________________________

甲方为支付_________项目所需外币资金，向乙方申请使用_________贷款。乙方经审查，同意按_________与_________签订的国外借贷协议约定的条款向甲方转贷贷款。甲、乙双方遵照国家有关法律规定，经协商一致，按以下条款订立本合同：

第一条 贷款币种、项目、种类、金额、用途、利率、期限如下

___________________________________________________________________。

第二条 开立帐户

甲方应在乙方的营业部门开立贷款帐户和本外币存款帐户（包括人民币和外汇还款准备金户），用于办理用款、还款、付息及付费等。

第三条 甲方使用借款的前提条件

在具备下列全部条件后，甲方方可按本合同约定的用途使用借款：

1．“国外贷款协议”已生效并允许支款；

2．本借贷合同已生效；

3．对外签订的有关本“项目”的“商务合同”已经有关部门批准生效；

4．乙方已收到甲方送交的，按照“商务合同”规定列明用途的“用款计划表”和“还款计划表”；

5．甲方已按本合同第三条约定开立有关帐户。

第四条 借款使用

甲方使用借款，应按“用款计划表”列明用款日期提前个营业日向乙方提交“用款单”。乙方自收到甲方“用款单”之日起应在_________个营业日内按用款计划向甲方提供贷款。

第五条 还款资金来源

甲方用下列资金归还本合同项下借款本息及有关费用：____________________。

第六条 还款方式

甲方应在本合同约定的还期限内按“还款计划表”偿还借款本息及支付费用，甲方偿还借款，应于约定每次偿还借款本息前_____个营业日将与应还款项等额的资金存入甲方按本合同第三条约定开立的存款帐户中，以保证按时还款。

第七条 还款币种

甲方应以与借款币种相同的货币偿还借款本息和支付费用。

第八条 计息方式

按照_________与_________签订的“国外借贷协议”的约定，本合同项下贷款采取如下方式计收利息：_________________。

第九条 费用支付

本合同项下下列费用由甲方用与借款币种相同的货币向乙方支付：

1．承担费：根据借款的未用金额，按年率_________％支付，自“国外贷款协议”签订日_________天后开始，到每次实际支用贷款日止。在每个付息日与利息同时支付。

2．管理费：按借款总额的_________％支付。自“国外借贷协议”签订后_________天由甲方通过乙方对外一次性支付。

3．转贷费：乙方为提供本贷款收取的转贷手续费为年率_________％，由甲方按尚未偿付的贷款发生额与支付利息相同的方式和时间向乙方支付。

4．出口信贷项下发生的保险费用，由甲方向乙方如数支付。

5．“国外借贷协议”项下发生的其它费用及国内转贷过程中在本合同项下发生的费用均由甲方按乙方要求支付。

第十条 还款担保

本合同项下借款本息及相应费用，由取得乙方认可的担保人以保证（或）和抵押的方式提供担保，并另行签订“保证合同”（或）和“抵押合同”，作为本合同的附件。

第十一条 监督、检查

在本合同有效期内，乙方有权检查、监督本合同项下贷款的使用情况，甲方应按乙方的要求向乙方提供有关情况和资料。

第十二条 保险

甲方应将使用本合同项下借款购置的设备在到货、建设和还款期间的风险进行投保。保险金额应不低于乙方贷给甲方全部贷款的本金。甲方投保后，应将保险单项下的权益转让给乙方。

第十三条 合同的变更、解除

1．本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更和解除合同。

2．甲方如因特殊原因需延长本合同约定的用款期限，应在用款期结束前_________个营业日向乙方提出申请，经乙方同意，双方办理延期用款手续。

3．甲方不能按还本付息计划偿付借款本息和费用，需要延长还款期限时，应在约定的还款日期前_________个营业日内向乙方提出申请，经乙方审查同意，双方签订延期还款协议。

4．甲方如要提前还款，应提前_________个营业日书面通知乙方，经乙方同意，双方签订提前还款协议。

5．甲、乙任何一方需要变更本合同其它条款或解除本合同的，应及时书面通知对方，经双方协商一致，达成书面协议。合同解除后，甲方已占用的乙方贷款和应付利息和费用，应偿付给乙方。

6．变更和解除合同的协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

7．在本合同有效期内甲方因实行承包、租赁、兼并或其它原因而改变经营方式时，最迟应于_________天前通知乙方。乙方有权参与清产核资和承包、租赁、兼并等合同（或协议）的研究签订。甲方如要将本合同项下的权利义务转让给接受单位、新设单位或其它任何第三者时，应经乙方书面同意。同时，受让人应无条件地遵守本合同的任何条款，承担甲方在本合同项下的全部义务。

第十四条 违约责任

1．甲方未按本合同的约定的用款期限提用借款，又未按本合同第十三条第2项的约定办理延期用款手续，或虽提出延期用款申请，乙方经审查不同意延长用款期限的，应向乙方支付违约金，乙方未按本合同约定的用款

计划提供贷款，应向甲方支付违约金；给甲方造成经济损失而违约金数额不足以弥补所受损失时，还应给予赔偿。上述违约金数额，根据违约数额，按实际违约天数每日以万分之___计算。 2．甲方如不按本合同约定的用途使用借款，乙方有权停止发放贷款，提前收回全部或部分已发放的款项，并对违约使用部分，按银行规定收取_____％的罚息。乙方提前收回贷款，可直接从甲方存款帐户中扣收，需要其它金融机构协助扣收的，可商请其它金融机构代为扣收。

3．甲方擅自提前归还贷款，乙方可以拒收，并可根据违约金额，按实际违约天数每日向乙方支付万分之_____的违约金；乙方擅自提前收回已发放的贷款，应根据违约金数额，按实际违约天数每日向甲方支付万分之_____的违约金，给甲方造成经济损失而违约金数额不足以弥补的，还应给予赔偿，但出现本条第2项、第6项、第7项、第8项和第11项的情况时除外。

4．甲方未按本合同约定的还款计划按期按额偿还借款本息和费用，也未按本合同第十三条第3项的约定与乙方签订延期还款协议，或所延期限已到仍不能归还借款本息和费用时，乙方有权限期和主动追收逾期贷款本息和费用。对逾期贷款，乙方按银行规定在原利率基础上加收_________％的罚息，并可从甲方存款帐户中直接扣收逾期贷款本息、费用和罚息。需要其它金融机构协助扣收的，可商请其它金融机构代为扣收。

5．甲、乙双方任何一方擅自变更合同其它条款，或擅自解除合同，其行为无效，并应按贷款总额的万分之______向对方支付违约金。因一方违约行为给对方造成损失的，且违约金数额不足以弥补的，还应赔偿对方所受损失。

6．甲方向乙方提供报表和其它资料不真实，经乙方指出且拒不改正的，乙方可停止发放贷款，收回已发放的部分或全部贷款。乙方收回贷款可直接从甲方存款帐户中扣收。

7．甲方在使用借款中如造成物资积压、损失浪费，乙方可按规定收取______％的罚息，并可直接从甲方存款帐户中扣收贷款本息费用和罚息。

8．甲方因经营管理不善发生亏损或虚盈实亏，或与第三者发生债务纠纷，无力向乙方偿还借款本息和费用时，乙方可停止发放贷款，收回已发放的贷款本息。乙方收回贷款本息可直接从甲方存款帐户中扣收。

9．甲方未按本合同第十条的约定按期按额支付费用，乙方可直接从甲方在乙方营业部门或其分支机构开立的本、外币存款帐户中扣收尚未支付的金额。

10．甲方违反本合同第十三条有关保险的约定，乙方可视情况采取下列一项或几项措施：责令甲方限期纠正；停止提供贷款；收回全部或部分贷款。

第十五条 争议的解决方式

_______________________________________________________________________。

第十六条 双方商定的其他条款

_______________________________________________________________________。

第十七条 甲方向乙方提交的借款申请书、用款单、用款还款计划以及乙方要求甲方提供的与本合同有关的其他材料，均为本合同的组成部分。

第十八条 本合同自甲、乙双方的法定代表人或主要负责人签字或盖章并加盖单位公章之日起生效。

第十九条 本合同正本一式二份。甲、乙双方各执一份。

甲方（公章）：______________ 乙方（公章）：______________

银行信托合同例3

住所：____________________________________

法定代表人：______________________________

电话：____________________________________

邮政编码：________________________________

贷款人：__________________________________（以下称乙方）

住所：____________________________________

法定代表人：______________________________

电话：____________________________________

邮政编码：________________________________

甲方为支付_________项目所需外币资金，向乙方申请使用_________贷款。乙方经审查，同意按_________与_________签订的国外借贷协议约定的条款向甲方转贷贷款。甲、乙双方遵照国家有关法律规定，经协商一致，按以下条款订立本合同：

第一条　贷款币种、项目、种类、金额、用途、利率、期限如下

___________________________________________________________________。

第二条　开立帐户

甲方应在乙方的营业部门开立贷款帐户和本外币存款帐户（包括人民币和外汇还款准备金户），用于办理用款、还款、付息及付费等。

第三条　甲方使用借款的前提条件

在具备下列全部条件后，甲方方可按本合同约定的用途使用借款：

1．“国外贷款协议”已生效并允许支款；

2．本借贷合同已生效；

3．对外签订的有关本“项目”的“商务合同”已经有关部门批准生效；

4．乙方已收到甲方送交的，按照“商务合同”规定列明用途的“用款计划表”和“还款计划表”；

5．甲方已按本合同第三条约定开立有关帐户。

第四条　借款使用

甲方使用借款，应按“用款计划表”列明用款日期提前个营业日向乙方提交“用款单”。乙方自收到甲方“用款单”之日起应在_________个营业日内按用款计划向甲方提供贷款。

第五条　还款资金来源

甲方用下列资金归还本合同项下借款本息及有关费用：____________________。

第六条　还款方式

甲方应在本合同约定的还期限内按“还款计划表”偿还借款本息及支付费用，甲方偿还借款，应于约定每次偿还借款本息前_____个营业日将与应还款项等额的资金存入甲方按本合同第三条约定开立的存款帐户中，以保证按时还款。

第七条　还款币种

甲方应以与借款币种相同的货币偿还借款本息和支付费用。

第八条　计息方式

按照_________与_________签订的“国外借贷协议”的约定，本合同项下贷款采取如下方式计收利息：_________________。

第九条　费用支付

本合同项下下列费用由甲方用与借款币种相同的货币向乙方支付：

1．承担费：根据借款的未用金额，按年率_________％支付，自“国外贷款协议”签订日_________天后开始，到每次实际支用贷款日止。在每个付息日与利息同时支付。

2．管理费：按借款总额的_________％支付。自“国外借贷协议”签订后_________天由甲方通过乙方对外一次性支付。

3．转贷费：乙方为提供本贷款收取的转贷手续费为年率_________％，由甲方按尚未偿付的贷款发生额与支付利息相同的方式和时间向乙方支付。

4．出口信贷项下发生的保险费用，由甲方向乙方如数支付。

5．“国外借贷协议”项下发生的其它费用及国内转贷过程中在本合同项下发生的费用均由甲方按乙方要求支付。

第十条　还款担保

本合同项下借款本息及相应费用，由取得乙方认可的担保人以保证（或）和抵押的方式提供担保，并另行签订“保证合同”（或）和“抵押合同”，作为本合同的附件。

第十一条　监督、检查

在本合同有效期内，乙方有权检查、监督本合同项下贷款的使用情况，甲方应按乙方的要求向乙方提供有关情况和资料。

第十二条　保险

甲方应将使用本合同项下借款购置的设备在到货、建设和还款期间的风险进行投保。保险金额应不低于乙方贷给甲方全部贷款的本金。甲方投保后，应将保险单项下的权益转让给乙方。

第十三条　合同的变更、解除

1．本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更和解除合同。

2．甲方如因特殊原因需延长本合同约定的用款期限，应在用款期结束前_________个营业日向乙方提出申请，经乙方同意，双方办理延期用款手续。

3．甲方不能按还本付息计划偿付借款本息和费用，需要延长还款期限时，应在约定的还款日期前_________个营业日内向乙方提出申请，经乙方审查同意，双方签订延期还款协议。

4．甲方如要提前还款，应提前_________个营业日书面通知乙方，经乙方同意，双方签订提前还款协议。

5．甲、乙任何一方需要变更本合同其它条款或解除本合同的，应及时书面通知对方，经双方协商一致，达成书面协议。合同解除后，甲方已占用的乙方贷款和应付利息和费用，应偿付给乙方。

6．变更和解除合同的协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

7．在本合同有效期内甲方因实行承包、租赁、兼并或其它原因而改变经营方式时，最迟应于_________天前通知乙方。乙方有权参与清产核资和承包、租赁、兼并等合同（或协议）的研究签订。甲方如要将本合同项下的权利义务转让给接受单位、新设单位或其它任何第三者时，应经乙方书面同意。同时，受让人应无条件地遵守本合同的任何条款，承担甲方在本合同项下的全部义务。

第十四条　违约责任

1．甲方未按本合同的约定的用款期限提用借款，又未按本合同第十三条第2项的约定办理延期用款手续，或虽提出延期用款申请，乙方经审查不同意延长用款期限的，应向乙方支付违约金，乙方未按本合同约定的用款计划提供贷款，应向甲方支付违约金；给甲方造成经济损失而违约金数额不足以弥补所受损失时，还应给予赔偿。上述违约金数额，根据违约数额，按实际违约天数每日以万分之___计算。

2．甲方如不按本合同约定的用途使用借款，乙方有权停止发放贷款，提前收回全部或部分已发放的款项，并对违约使用部分，按银行规定收取_____％的罚息。乙方提前收回贷款，可直接从甲方存款帐户中扣收，需要其它金融机构协助扣收的，可商请其它金融机构代为扣收。

3．甲方擅自提前归还贷款，乙方可以拒收，并可根据违约金额，按实际违约天数每日向乙方支付万分之_____的违约金；乙方擅自提前收回已发放的贷款，应根据违约金数额，按实际违约天数每日向甲方支付万分之_____的违约金，给甲方造成经济损失而违约金数额不足以弥补的，还应给予赔偿，但出现本条第2项、第6项、第7项、第8项和第11项的情况时除外。

4．甲方未按本合同约定的还款计划按期按额偿还借款本息和费用，也未按本合同第十三条第3项的约定与乙方签订延期还款协议，或所延期限已到仍不能归还借款本息和费用时，乙方有权限期和主动追收逾期贷款本息和费用。对逾期贷款，乙方按银行规定在原利率基础上加收_________％的罚息，并可从甲方存款帐户中直接扣收逾期贷款本息、费用和罚息。需要其它金融机构协助扣收的，可商请其它金融机构代为扣收。

5．甲、乙双方任何一方擅自变更合同其它条款，或擅自解除合同，其行为无效，并应按贷款总额的万分之______向对方支付违约金。因一方违约行为给对方造成损失的，且违约金数额不足以弥补的，还应赔偿对方所受损失。

6．甲方向乙方提供报表和其它资料不真实，经乙方指出且拒不改正的，乙方可停止发放贷款，收回已发放的部分或全部贷款。乙方收回贷款可直接从甲方存款帐户中扣收。

7．甲方在使用借款中如造成物资积压、损失浪费，乙方可按规定收取______％的罚息，并可直接从甲方存款帐户中扣收贷款本息费用和罚息。

8．甲方因经营管理不善发生亏损或虚盈实亏，或与第三者发生债务纠纷，无力向乙方偿还借款本息和费用时，乙方可停止发放贷款，收回已发放的贷款本息。乙方收回贷款本息可直接从甲方存款帐户中扣收。

9．甲方未按本合同第十条的约定按期按额支付费用，乙方可直接从甲方在乙方营业部门或其分支机构开立的本、外币存款帐户中扣收尚未支付的金额。

10．甲方违反本合同第十三条有关保险的约定，乙方可视情况采取下列一项或几项措施：责令甲方限期纠正；停止提供贷款；收回全部或部分贷款。

第十五条　争议的解决方式

_______________________________________________________________________。

第十六条　双方商定的其他条款

_______________________________________________________________________。

第十七条　甲方向乙方提交的借款申请书、用款单、用款还款计划以及乙方要求甲方提供的与本合同有关的其他材料，均为本合同的组成部分。

第十八条　本合同自甲、乙双方的法定代表人或主要负责人签字或盖章并加盖单位公章之日起生效。

第十九条　本合同正本一式二份。甲、乙双方各执一份。

甲方（公章）：______________乙方（公章）：______________

银行信托合同例4

根据《银行与信托公司业务合作指引》的规定，银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。该规定认可了银行将理财资金用于设立信托。但是有关商业银行理财产品的法律性质，一直都是理论界争议的焦点，银信合作中理财产品项下的投资者、银行、信托公司三方的法律关系究竟是何，尤其是在投资产生亏损的情形下，三方法律关系的界定不同将导致不同的责任承担后果，本文从一起银信合作领域的纠纷案件入手，结合信托关系的设立，从而分析银行理财产品的法律性质。

1 案情简介

陈耀认购光大银行杭州分行（以下简称“光大银行”）的理财产品成立同赢八号资产管理计划，光大银行再以同赢八号项下的理财资金委托国投信托有限公司（以下简称“国投信托”）设立的单一信托。在理财产品发生亏损的情形下，陈耀要求赎回理财产品，但是不属于陈耀与光大银行签署的投资计划书中约定可以及时赎回的日期，待实际赎回时，理财产品已经发生了较大亏损，陈耀起诉要求光大银行承担损失未果，故起诉要求其披露与信托公司签署的信托合同（以下简称“本案”），一审败诉后二审上诉。

二审法院认为，陈耀与光大银行签订的产品协议书在双方之间设立了委托理财合同关系，约定由陈耀向光大银行购买同赢八号理财产品。该理财产品的投向为委托信托公司设立信托计划，而该信托计划系光大银行针对该理财产品所募集的全部资金统一设立的，而并非为每个投资者所投的资金单独设立的。本案系陈耀因购买光大银行的理财产品而引发的委托理财合同。而非陈耀直接购买信托产品而与信托公司发生的信托合同纠纷，故陈耀要求光大银行单独为其与国投信托签订全套信托文件亦缺乏依据，综上，陈耀的上述请求未能得到支持[1]。

本案中有两层法律关系，一是陈耀理财产品投资者与光大银行之间的法律关系，二是光大银行以理财产品的资金设立信托的法律关系，这两者法律关系的界定，存在一定的关联性。理财产品的法律关系性质不同，将影响信托关系的成立与否，也将导致案件最终的结果发生变化，因此，本文依据不同理财产品性质界定的理论，分析银信合作领域中对上述法律关系认定中存在的问题。

2 将理财产品中投资者与银行的法律关系界定为委托关系

关于何为商业银行理财产品，并没有明确的法律层面的规定，中国银行业监督管理委员会（以下称“银监会”）于2005年的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中，将商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。根据该规定，商业银行提供综合理财服务，就在客户与商业银行之间构成委托的关系，银行根据客户的委托和授权，由银行进行投资和资产管理，而通常所称的商业银行理财产品，也指的是综合理财服务，因此，有观点认为，投资者认购商业银行理财产品与银行构成委托的关系。

如双方成立委托关系，那么依据《合同法》第四百零一条的规定，虽不存在单独以陈耀名义签署的信托合同，但是陈耀作为同赢八号投资者之一，与其他投资者一道委托光大银行进行信托投资，是有权要求光大银行提供其作为同赢八号整体的人签署的信托合同。况且，披露信托合同，并不存在损害同赢八号其他委托人的情形，也不需要征求同赢八号其他委托人的事项。

但陈耀败诉的关键是其认为银行作为人同赢八号项下多个投资人成立信托，其与信托公司之间成立的是一个集合资金信托计划，银行应当其与信托公司签署多份信托合同，殊不知，信托行业内，对于银行以理财资金设立信托的，信托公司通常与银行签署单一资金信托合同。委托关系下，银行系作为理财产品投资者人的身份还是作为资金所有人的身份来设立信托，所设立的信托为单一资金信托还是集合资金信托，关系到理财产品投资者与信托公司之间是否存在信托关系，故以下区分情形进行分析。

2.1 银行作为理财产品投资者的人，代为交付信托资金并设立信托

在此情形下，银行为名义上的委托人，理财产品投资者为实际的委托人。但理财产品投资者如要与信托公司产生信托关系，还存在以下几个方面的疑问。

首先，设立信托，信托财产应当是委托人合法所有的财产。商业银行虽然不是以自有资金进行投资，但该资金也可以理解为投资者委托银行向信托公司交付的信托资金，因此，如理财产品项下投资者的资金系合法所有的资金，则不存在该方面的法律障碍。

其次，采取信托合同形式设立信托的，需要委托人与受托人就信托合同的签署达成合意。如银行事先并未披露其以理财资金设立信托的，受托人认为仅需要依据银行的意愿管理信托，但实际上最终将需要听从理财产品背后众多委托人的指令，受益人也由银行一人变更为众多的受益人，受托人是否在该等情况下同意担任受托人的意思表示没有体现，如受托人同意继续担任受托人，自无问题，但如受托人不同意的，则委托人及受托人就签署信托合同这一合意实际上没有达成，信托不成立。

如银行事先披露系其以理财资金设立信托的，受托人仍然同意设立信托的，法律并未禁止委托人委托他人代为签署信托合同并设立信托，因此银行可以作为众多委托人共同的人签署信托合同。虽然实践中，银行与信托公司的合同中通常并未明确表明银行作为理财产品投资者的人。

再次，如果商业银行披露了其作为理财产品投资者的人签署信托合同，那么受益人同时是理财产品项下的投资者，则商业银行可以作为众多受益人共同的人，自不存在法律障碍。如果没有披露的，则受益人不是不确定，而是发生了重大的变更，也会因为上文所述设立信托的合意没有达成，而导致信托不成立。

这样理解，如商业银行明确向信托公司披露其作为理财产品投资者的人签署信托合同的，则其作为人设立信托是合法有效的，陈耀与信托公司之间成立信托关系。同时，由于理财产品投资者人数在两人以上且交付的信托财产为资金，因此符合《集合资金信托计划管理办法》中有关集合资金信托的定义。但是，《集合资金信托计划管理办法》项下对于委托人的资格及最低资金来源通常进行了限制，而一般的理财产品投资门槛为人民币5万元，远低于集合资金信托计划的委托人资格门槛，大多数理财产品投资者并不符合上述规定。

《集合资金信托计划管理办法》为2009年银监会出台，《银行与信托公司业务合作指引》为2008年银监会出台，如银行作为理财产品投资者的人设立信托的，按照新法优于旧法的原则，银行只能以符合《集合资金信托计划管理办法》的合格投资者的资金交付的理财资金才可以最终设立信托，并且人数上也应当有限制，但是有关银信理财合作领域的监管规定，如《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009]111号）第六条只规定特殊领域投资的，理财资金投资者才需要符合《集合资金信托计划管理办法》的要求，但未限制人数，在其他银信理财合作领域也没有限制性的规定。

实践中，在银信理财合作领域信托公司不会适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，银行与信托公司之间通常签署单一资金信托合同，该规定中有关于委托人及受益人权利、受益人大会、受托人职责、信息披露等诸多有利于委托人、受益人条款在信托公司与银行之间的单一资金信托合同中通常不会体现，信托合同中诸多设计也是从银行及信托公司的角度出发，并未考虑到众多理财产品项下投资者的情况，所保护的是银行自身而非理财产品投资者的权益。

2.2 银行与理财投资者之间构成委托关系，但银行以自己所有的资金设立信托

在此情形下，货币作为特殊的种类物，交付即发生所有权的转移，因此投资者将资金交付给银行，该资金所有权即归属于银行，银行系以自己名义、自己的资金并以其自身为受益人设立单一资金信托，至于银行最终资金来自于通过发行理财产品获得还是运营而来的自有资金，银行设立信托的意愿是来自于理财产品项下投资者的约束，还是出于银行自身，银行获得收益后分配给自己还是分配给理财产品项下的投资者，均不影响信托的设立，信托关系仅存在于信托公司与银行之间，而投资者只在与银行之间的理财产品项下对银行存在委托关系下对银行的债权，与信托公司之间不存在信托关系。

这种解释似乎更符合实践，在银信合作领域，尤其在发生信托产品兑付危机时，如果委托人是银行且以理财资金认购的，信托公司通常不会理会理财产品背后的投资者，而理财产品的投资者也通常不会直接去追究信托公司的责任，本案中，陈耀也是因为追究光大银行责任无果后才通过要求披露信托合同的关系去追究相关方的责任。

3 将理财产品中投资者与银行的法律关系界定为信托关系

上述将理财产品界定为委托的关系，进而区分情况界定投资者、银行与信托公司之间的关系，虽然也是一种解释方法，而现实是，投资者与银行之间的关系不完全符合委托的关系，而以此来解释投资者与银行之间的关系，也不利于投资者权利的保护，理由如下：

第一，越来越多的理财产品走向平民化，小额化及便捷化，对大多数的投资者而言，银行与一般的理财产品投资者不会就理财资金如何进行投资运作进行一一的协商，而是限定投资范围、投资比例，投资者并不会关注银行具体如何投资，很多事项银行也不会征求投资者的同意，投资者大多数关注是否足额收到到期分配本金和收益，这与信托关系中受益人享有受益权的目的是一致的，投资者对理财产品的态度与委托关系项下委托人对于人处理事务的控制权不一致。

第二，委托关系中，法律没有明确规定人勤勉尽职、忠实义务、谨慎义务等等，因为传统的委托关系中，委托的事项通常简单、单一，通常是事务性的，被人没有过多的自由裁量权，而商业银行理财产品中银行通常处于主动投资的角色，所处理事项的复杂程度、所具有的自由裁量权已经超越了传统的人职责，这也与传统的人角色不符。

第三，委托关系中，被人的财产并没有与人的自有财产、人管理的其他财产严格区分并享有独立性，因而就会出现在银行破产的情形下等极端情形下无法保证委托理财产品不受银行其他债权人的追索，也无法保证银行不挪用某一理财产品项下的财产用来偿还其他理财产品，加大了理财资金的投资风险。

因此，越来越多的学者主张将理财产品中银行与投资者的法律关系界定为信托关系，理财产品的法律关系也更加符合信托关系的特征。

但目前将理财产品法律关系认定为信托关系，仍存在一定的法律障碍。1995年《商业银行法》第四十三条明确规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。2001年颁布的《信托法》并非一部信托业法，关于法人作为受托人的资格也并无明确规定，并未限制商业银行作为营业信托的受托人，但是也并未明确予以认可，而根据国务院办公厅在2001年的《国务院办公厅关于公布执行后有关问题的通知》的规定，营业性信托的受托人主体限定为信托投资公司和证券投资基金管理公司。目前我国金融机构采取分业监管，这或许是银监会在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中采用委托关系来定义投资者与银行之间关系的原因之一。

然而，随着泛资产管理时代的到来，不仅仅是银行发行的理财产品，证券公司及其子公司、基金公司及其子公司、保险公司及其设立的资产管理公司、期货公司、私募基金管理人等众多的资产管理机构均可设立各种形式的资产管理计划或者私募契约型基金，由于上述国务院办公厅的相关规定，上述关系均无法合法的纳入信托的法律关系中，只能界定为委托关系，但委托关系显然已经无法很好的解释这些资产管理行为的设立、管理、分配等等行为，虽然这些领域相关的监管规定均规定委托财产与固有财产、与其他管理的财产相互隔离，不是破产财产，但毕竟法律层级过低，可能无法得到法院的认可。本案作为业内较为简单的银信理财业务尚且有如此纠纷，而交叉同业投资产品更使得用委托关系来解释变得更为复杂，复杂的金融交易结构，动辄三层以上的法律关系，如简单套用委托关系，既加大了交易成本和法律关系的不确定性，又增大了投资者的投资风险。

4 根据理财产品种类不同区分投资者与银行的法律关系

有观点认为，投资者与银行的法律关系应当根据理财产品性质来进行区分：

一是技术咨询、技术服务合同关系，这一类法律关系主要存在于理财顾问服务；

二是借款合同关系，这一类合同关系包括保证收益和保本浮动收益两类；

三是信托投资关系，这一类关系主要为非保本浮动收益类理财[2]。

也有观点认为，在固定收益理财产品中，商业银行与投资者之间是债权、债务关系，在非保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种信托关系，在保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系[3]。还有观点将理财产品区分为资产管理类理财产品、衍生产品交易类理财产品，前者是信托关系，后者是交易关系[4]。

笔者认为，对于单纯与相应产品或者指数挂钩的理财产品，实质上是一种场外的衍生品交易，与本文所讨论的理财产品非同一种类。

将固定收益类产品或者保本保收益等有保底条款的理财产品界定为一般的借款关系或债权债务关系，则在银信理财合作领域，投资者仅与银行发生法律关系，与信托公司不产生直接的法律关系，银行与信托公司之间产生信托关系。

固定收益类产品与浮动收益类产品的区别在于收益方式不同。在目前实践中，如果适用委托关系来解释投资者与银行之间的关系，则存在超过固定收益部分归属约定不清的问题，事实上这部分收益由银行获得，发生亏损时，也并非所有投资者均无法接受。固定收益类理财产品的投资风险一般较小，收益比存款要高，投资者自愿让渡超额收益部分来换取固定收益，贸然将固定收益类产品界定为借款关系或一般债权债务关系，实际上不符合投资者与银行的本意，可能会降低银行发行该类产品的积极性，最终会减少投资者投资可选择品种。信托关系中同样可以按照固定收益方式分配收益，目前信托公司发行的有预期收益率的信托产品实际上就是固定收益类产品，超过固定收益部分将作为信托报酬分配给受托人，因此，收益分配方式并不会影响基础法律关系。

保底条款是否有效，一直是有争议的。笔者认为，商业社会双方意思自治，只要不涉及到非法集资等刑事领域，则在委托框架下或者是在信托的框架下，保底条款也均可以是有效的，不见得借款关系就比委托关系或者信托关系附加有效的保底条款对投资者更为有利，承认保底条款是否有效其实与人或者受托人的利益更为密切，从根本上而言是一个政策考量的问题。我国规定证券投资基金公司、信托公司不得保底，是从投资发展、金融稳定性的角度出发，但是日本的信托业法规定，“由信托业（受托人）保证本金不受损失并保证最低收益率。倘若此项保证落空，即使受托人已善尽其职，也得负责补偿本金损失或补足最低收益”，可见信托公司也是可以保底的[5]，信托关系并不必然无法包容保底条款，没有必要因为保底条款的存在而将委托关系或信托关系界定为借款或者一般债权债务关系。

银行信托合同例5

（一）商业银行参与资金信托计划的情形

根据已发行设立资金信托计划的公开文件、相关做法以及实地调查研究的结果，商业银行参与资金信托计划的情形有以下三种：一是个别信托公司以“会员制”方式通过员工推销发行资金信托计划，商业银行充当托管人。二是信托公司与商业银行合作，商业银行充当“收付人”。信托公司在销售和承担收益权转让等业务的同时，委托商业银行收付。如信托公司通过设立专门的销售公司（如天津北方国投）、或者通过专职人员向潜在客户推销外，大量的资金信托计划发行委托商业银行进行。据资料表明，银监会“一号令”颁布后，工农中建交五大银行和其他的股份制银行以及城市商业银行都不同程度地参与了该项业务。三是商业银行在收付的同时，更深层次地参与该项业务，或者说，商业银行与信托公司共同设计、发行、运作资金信托计划。即商业银行在收付的同时，还承担回够、质押等业务。

上述情形中，以第二种居多。即资金信托计划运作中，信托公司充当投资管理人，负责资金的投资管理；商业银行则充当了收付人，主要负责资金募集者。二者共同推动，是把信托公司的管理优势和商业银行的信誉、网点、客户和技术等优势结合了起来，向投资人共同推出一种产品。

（二）商业银行在资金信托计划中的职责或角色

1、监管机构关于商业银行职责或业务范围的明确定位

监管机构对商业银行在资金信托计划中的角色明确定位有二：一是“代收付”；二是“信托资产托管”。前中国人民银行在对部分商业银行业务资格的审批时，给予了“代收付”资格。公开资料显示，2003年5月前，中国农业银行、中国建设银行、民生银行和中信实业银行四家银行经中国人民银行批准，获得了开办“资金信托代收付”业务资格。银监会一号令《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》（以下简称“一号令”）中，在取消对中资商业银行审批业务的范围时，明确提出了“信托资产托管”业务资格。并在取消对中资商业银行备案业务范围时又提出了“信托产品资金收付”业务。

2、实际操作中，商业银行的实际业务范围超过了上述两个方面

部分商业银行在资金信托计划业务中，又增加了“回购”和“受益权质押贷款”等业务内容。例如：

――资金保管人或托管人。部分信托计划中，投资人的账户和信托计划的账户一般要开设在合作的银行，由银行根据信托公司的指令划拨资金，回笼的资金也要流回银行，银行实际上也承担了资金保管人的角色。另外，云南信托在“中国龙”资金信托计划中明确了托管人的角色。

――广发银行北京分行与中煤信托联合推出“中煤信托广发银行信贷资产受让项目集合资金信托计划”中。广发银行北京分行增加了两项新业务：一、信托届满时，广发银行承诺无条件、一次性回购信托资金购买的信贷资产；二、在信托存续期间，投资者临时需要资金，可向广发银行申请信托受益权质押贷款。

――有些银行也准备或已经开展了为资金信托计划提供“担保”业务，具体分两种情况：一是担保资金信托计划到期时，保证委托人能收回投资余额、收益等；二是担保资金信托计划结束时投资人能获得预期收益，这类情形实施的少，多在酝酿之中。

――山东国投、英大信托与民生银行合作,推出“安心理财”,是首个外汇信托品种,为居民又增加了一种新的理财渠道。在信托关系中,山东国投、英大信托为“第一受托人”,民生银行成为“第二受托人”。实际上,民生银行主要负责该项目,利用了信托这一合法融资平台；信托公司只是提供融资通道,所发挥的理财作用有限。可能考虑单个居民外汇量少,200份合同募集金额有限,因此两家信托公司分别募集,然后再交民生银行集中运作。民生银行采用保底的做法,以及投资于美国债市。该资金信托计划中，民生银行实际上承担了营销人、受托人和保证人三种角色，当然，保证人角色因受托人角色而引发。

目前，商业银行在资金信托计划业务中已经开展的业务至少可概括为：“代收付”、“信托资产托管”、“回购”、“受益权质押贷款”、“投资管理”和“担保”六个方面。以上角色中，“代收付”是引发角色，往往由“代收付”引发“回购”、“受益权质押贷款”、“投资管理”和“担保”等。

3、进一步，商业银行在资金信托计划中还承担了其他的角色

分析各种集合性资金信托计划，没有完全照般或复制，多少都有些差异。一般分析，商业银行在集合性受托投资管理业务或理财计划中所承担的角色是多元的。除上述职责或角色外，商业银行还承担了以下角色：

――信用担保人。无论银行回避与否，许多投资人事实上是基于商业银行的信用而购买或参加资金信托计划的。

――账户管理人。在集合性资金信托计划的操作流程中,客户在银行开立一个存款账户并存入相应资金后,资金的归集、划拨，本金及收益的再回收、再划回投资人的账户等工作由银行来完成。

――是资金输出方。集合性资金信托计划中的资金固然有相当一部分是客户新存入的资金，但是，也不排除部分资金由储蓄存款而转来。在这一点上，商业银行是事实上的“资金输出方”。

在实际操作中，商业银行往往在一个资金信托计划中一次承担了一个或多个角色。

二、商业银行参与资金信托计划的背景条件分析

1、资金信托计划发展的法律制度相对完善

《信托法》、《管理办法》）和《暂行办法》以及《通知》相继颁布后，使信托公司在发行资金信托计划时有了法律上的依据。更使信托公司的经营范围扩大，几乎可以“无所不能”地参与各种金融活动。对比而言，商业银行、基金管理公司、证券公司等金融机构发行资金信托计划或与资金信托计划类似的集合理财计划则没有充足的法律支持。例如，商业银行的投资行为及相关活动受到《商业银行法》等法律、法规的约束。例如，《商业银行法》第43条规定，商业银行“不得从事信托投资和股票业务”。

2、企业和居民储蓄增加，但又缺乏合理的投资品种

――资料表明，截止2003年10月末，全部金融机构(含外资机构)本外币并表的各项存款余额为21.65万亿元，同比增长21.2％。其中，本外币并表的企业存款10月末余额为7.45万亿元，同比增长22.5%。本外币并表的居民储蓄余额为10.86万亿元,同比增长18%。1至10月份,居民储蓄累计增加14187亿元,同比多增加2568亿元。企业和居民储蓄持续的快速增长，为资金信托计划提供了较充足的资金支持。

――居民收入差距拉大，社会中产阶层初步形成。

――出于保值、增值的目的，近几年，我国企业和居民的投资意识逐步增强。

――同时，市场缺乏合适的投资品种。以个人投资者为例，目前，适合个人投资人投资的金融产品主要有存款、国债、基金、保险以及股票等，但是，上述产品不太适合个人投资人购买，或者说，不能为投资人提供充足的吸引力（表4）。因此，持币待购现象比较严重。

3、宏观金融市场发展为银行参与资金信托计划提供了条件

主要有：第一，商业银行通过资金信托计划能够增加理财品种，并且，能够吸引增量存款。第二，由于提高存款准备金率、限制贷款规模等原因，使一些项目缺乏资金，而信托公司通过资金信托计划介入项目，可以解决资金紧张等问题。例如：根据央行121号文精神，房地产企业贷款得到的流动资金，不能用于买地、盖房，且主体结构封顶后，才能对购房人发放贷款。开发商在资金紧缺的情况下，通过发行资金信托计划融资。租赁资金信托计划、股权信托、其他项目贷款的资金信托计划不同程度存在着资金不足、不符合商业银行贷款条件或者从商业银行贷款难等原因。第三，外汇资金信托计划发行较多，也是由于外汇资金紧张，银行外汇存款下降、外汇利率走低而引起。据资料表明，截止2003年7月，境内金融机构外汇各项存款余额1500亿美元。一年期美元存款利率下调到0.5625%，扣除利息税后，年收益率仅为0.45%，而同期人民币存款利率为1.98%，扣除利息税后，年收益率为1.584%。

三、商业银行与资金信托计划的相互作用

（一）资金信托计划运作中商业银行的作用

1、承担资金信托计划的营销，并成为营销的主渠道

商业银行积极参与并成为资金信托计划的主要营销渠道，主要有以下原因：一是商业银行有稳定的客户群体，接触客户的成本较低，可以以较低的成本触及广大的客户群体，使资金信托计划同时进入多个目标市场。二是商业银行在资金信托计划营销中实际上承担了信用担保主体的作用，一旦需要，就可能迅速转化为资金资源。三是与信托公司直销、电话营销、报纸/杂志广告、互连网营销等相比较，商业银行在形象、网点、营业环境等方面有比较优势。四是与股市资金相比较，股市资金易于流动，投机性强，银行资金相对稳定，也容易使信托公司下大力气开发。另外，资金信托计划收益稳定、风险小也是重要的原因。

2、一定程度上监督基金运作，保护投资人的权益

如有些银行推出的资金信托计划业务，商业银行保证委托人的投资余额、收益拨付等。另外，基于维护银行的信誉，商业银行在从事资金信托计划收付业务前，一般要对资金信托计划的相关法律文件进行审核，对发行的可行性、收益预期等进行判断。在资

金收付过程中，也要发挥一定的辅助监督作用。

（二）资金信托计划对商业银行的影响

资金信托计划对商业银行的积极影响主要表现在：

1、扩大了商业银行的业务经营范围，并有“1+1＞2”的效果。资金信托计划推出，使商业银行在传统存贷款业务的基础上，增加了资产托管、资金代收代付、资金清算、账户管理、投资理财等方面的业务。该类业务可能以托管、营销或某一方面为发端，连带其他相关系列业务的横向发展。

2、改善收入构成，增加业务收入。商业银行收付业务的收费比例约为0.2-0.5%。目前，商业银行的中间业务收入中，除结售汇、信用证、国际结算外，其他的代收代付业务几乎没有手续费收入，仅是间接提高了银行的储蓄存款。资金信托计划业务，可以有效利用银行现有的清算、网点等资源，产生手续费收入，使现有系统产生增值性收益，同时，还可以因此而产生托管费、沉淀资金和账户管理费等方面的收入。上述业务，不仅增加了商业银行的业务收入，改善了商业银行的收入构成。

3、推动了商业银行的业务创新。各种资金信托计划就是商业银行与信托公司共同发起，利用银行网点营销，资金沉淀在银行，银行收取账户管理费或其他费用的一种创新产品。

4、完善了商业银行的服务体系，提高商业银行的服务层次。目前，我国商业银行受“分业”经营的影响，不利于产品创新，而开展上述业务，银行可间接进入资本市场，扩大经营范围，并有利于向高端客户群体、高收入的客户群体发展业务。高端客户群体、高收入的客户群体，除需要银行提供一般的存贷款服务外，更需要银行提供理财、投资顾问等服务，资金信托计划反映了客户理财的核心要求。

5、带动同业存款、资金清算、信用卡等业务的发展。例如，北方信托与招商银行联合推出“北信理财一卡通”银行卡,这种联名卡虽然目前只能解决投资者缴纳认购款的简单功能,

资金信托计划对商业银行也有许多不利的影响。主要表现在：1、减少了商业银行的存款。资金信托计划中相当一部分的资金，由商业银行的对公、对私存款直接或间接转化而来。2、导致商业银行部分优质客户流失。3、加剧了商业银行的竞争。

四、商业银行在资金信托计划中的职责与角色的建议

（一）商业银行“代收付”角色

鉴于实际运作中，商业银行的职责已超出了“代收付”业务的范畴。例如：第一只通过银行网点发售的信托计划――“康居工程”集合资金信托计划，双方签署的是《资金信托产品协助推介和资金收付及帐户服务协议》。该协议中，农行承担了“产品协助推介”、“资金收付”及“帐户服务”三项职责。另外，有的银行与公司签订的是《XX资金计划协议》。或者签订《资金信托产品资金收付协议》和《理财顾问》两个协议，后者主要界定双方在信托计划解释、宣传等方面的权利与义务等。同时，“代收付”不能包括商业银行所承担事情的全部。故建议：

第一，对“代收付”业务的内容或含义，不争议、不讨论（因为有些监管机构强调“代收付”或以此为理由，而不允许银行延伸服务内容）。但是，为保持政策的连续性，如果是收付业务，商业银行无权与第三方签定合同，不负有向委托人提示信托产品、解释风险的义务。应提示风险，明确主体是委托人及信托公司，不能借用或暗含银行信用。

第二，将“代收付”业务看作是商业银行承担资金信托计划业务的起点或基点，允许商业银行在“代收付”的同时，承担产品协助推介、帐户服务、理财顾问等业务，但是，要在合同中定明或者通过签订专门的合同进行相关业务内容的约束（例如，以上几个银行签订的合同）。

理由是：（1）单纯强调“代收付”，不一定能回避商业银行应承担的责任和风险。有些银行片面强调“代收付”，而回避“销售”的风险，事实上不一定能达到目的。因为：资金信托计划在销售中商业银行的信用起着一定的促销作用；“代收付”不能说商业银行对资金信托计划的真实性、规范性等不承担责任（毕竟资金信托计划的“代收付”不同于水电费、煤气费、养路费等格式化产品的“代收付”，商业银行在收付前也要进行规范性审核和可行性分析，而且，收费也高，例如，水电费、煤气费、养路费等不收费或单笔收取0.5元的费用，资金信托计划要收金额的0.2%左右）。（2）允许商业银行从事咨询、帐户服务等其他业务内容也未必就能增大商业银行的风险。最主要的原因是，目前，商业银行大都或明或暗地承担了超过“代收付”范畴的业务，如包销、促销、上门推销、甚至承诺保本等。

第三，基于上述认识，允许商业银行以“代收付”为基点，逐步进行引导，促使其灵活开展资金信托计划业务，以达到“双赢”或“多赢”的目的。如银行提供担保、回购、质押、托管以及其他共同开发产品的内涵。

一句话，商业银行可以在“代收付”的前提下，广泛开展资金信托计划业务，包括但不限于“代收付”,并且，自己承担业务开展中的风险。这样，既尊重事实，又尊重政策。

（二）资金信托计划，应该由商业银行托管或引入托管人机制

目前，有些资金信托计划运作中有内部托管机构，把托管机构和投资运作机构分开；部分资金信托计划没有内部或外部托管机构；极少数的资金信托计划由商业银行托管（如云南信托的“中国龙”资金信托计划）。“一法两规”中没有强制资金信托计划必须要求有托管机构托管，但同时，赋予了商业银行的“信托计划托管”人资格。

1、由商业银行托管或引入托管人机制的好处

由商业银行托管或引入托管人机制至少有以下好处：有利于资金信托计划的规范运作，保护委托人的权益；有利于资金信托计划监督体系的完善，规避运作中的风险；有利于树立品牌形象，进而推进资金信托计划的规模化发展。托管银行介入，首先向委托人说明了该资金计划的规范性，容易取得委托人的信任；其次，托管人的中立性的信息披露、咨询或相关服务，容易使投资人相信；第三、如果一个公司有树立公司或资金信托计划品牌形象的长远规划，借助托管银行的信誉、宣传以及丰富的客户资源，在收益较高的情况下，轻易地就会在大批潜在客户面前树立形象，使资金信托计划的规模不断扩大。

另外，据悉，关于证券公司发行的与资金信托计划类似的“集合理财计划”中，监管机构为了防范风险，在4月30日“叫停”，在“叫停”《通知》及后来的《征求意见稿》（未正式出台）中，也规定必须由商业银行托管“集合理财计划”。

2、目前，公司内部的托管机构难以履行真正意义上托管人的职责

目前，公司内部的托管机构和投资管理机构虽然职责上比较明确，二者的机构和人员也是独立的，但是，难以履行真正意义上的托管人的职责。

参照证券投资基金中托管人的职责，与资金信托计划中托管机构的职责对比如下：

说明：

1、不同类型的资金计划不同，如证券投资类资金信托计划有托管机构，其他类型的资金计划没有托管机构，不少公司没有引入托管机制。

2、通过上表可以看出：在部分公司资金托管机构所承担的职责中，与证券投资基金中托管人的职责大致相同。

但是，这与证券投资基金托管人职责只是形式上相同，本质上差别大，因为公司内部设立托管机构并不能从根本上防范挪用资金、进行关联交易、进行违规交易、隐瞒或虚报收益、不合理分配等问题。一些大的违规违法行为，往往是公司行为而不是部门行为（如投资管理部）。例如，谁来保证其中的股票基金和债券的投资比例？谁来判别公司股票买入的时机和价位？谁能保证公司购买国债以后是否会用回购的方式变现后再做超出范围的投资？等等。

3、建议

――在资金信托计划中引入托管人机制，最好由具有证券投资基金托管业务资格，并从事过相关业务的商业银行进行托管。

――可在证券投资组合资金信托计划中先引入商业银行托管机制，以后逐步扩大到其他的及新发行的资金信托计划中。

――托管人的具体职责参照现有的或者证券投资基金的托管人职责确定。

银行信托合同例6

然而，信贷资产证券化业务结构复杂，其会计核算在细节上仍存在许多难点和模糊之处，其中一个问题就是在信托项目下，信托资产何时初始确认。

一、信托资产的初始确认时点

由于信托的特殊性，要确定信托资产的初始确认时点需要先明确关于信托的四个概念，即信托合同成立、信托成立、信托合同生效和信托生效。

（一）信托合同成立。是指当事人经过要约、承诺过程，就合同的主要条款达成意向，因承诺生效而合同成立，并使得订立过程完结。

（二）信托成立。《信托法》规定：“采取信托合同形式成立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式成立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”。所以，采用书面合同的形式设立信托时，信托的成立与信托合同的成立在时间上是一致的。

信托合同不成立，信托也不成立。

（三）信托合同生效。是指针对已经成立的信托合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是自然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成条件；法律上并没有十分明确的规定。根据合同法，存在两种情形：一种是合同依法成立时即生效，以及当事人对合同的效力约定附生效条件、生效期限，在条件成就、期限届至时合同生效。另一类是合同成立后，还应当办理批准、登记等手续才生效。

（四）信托生效，指信托行为具有法律上的效力，一般在信托成立基础上还要有以下要件：

1、交付信托的财产权转移，并办理相关手续；

2、当事人的意思表示真实；

3、信托合法性，包括信托目的合法、信托财产合法等内容。即在合法的条件下，依据合同设立的信托自财产权转移至受托人并办理了相关手续之日起生效。

也就是说，信托合同是委托人和受托人之间设立信托关系的行为，信托合同的成立与生效首先约束合同当事人。信托生效的结果主要发生在受托人和受益人之间，将受益人纳入信托关系之中。受益人是信托关系中不可缺少的一方，没有受益人的信托是无效的。只有信托生效，委托人、受托人和受益人之间的信托关系才真正形成，当事人才能根据《信托法》和信托合同的规定享有权利，履行义务。此时，承诺信托的财产转移到受托方，信托财产才真正形成并具有独立性。

因此，信托项目成为一个独立的会计核算主体是在信托生效时，此时应在信托项目下确认信托资产，开始对信托项目根据《信托业务会计核算办法》进行会计核算。

二、信贷资产证券化的两种不同的模式

就信贷资产证券化而言，采用的信托模式不同，信托生效时点就不同，相应的信托资产确认的时点也就不同。信贷资产证券化可以通过以下两种信托模式开展：

（一）模式一

1.银行与受托机构签订合同，承诺将信贷资产信托给受托机构，信托成立。同时将信托资产转移至受托人，信托生效，并规定受益人为该银行。

2.受托人以受托资产为支持发行资产支持证券，投资者购买资产支持证券。

3.如果资产支持证券发行失败，受托人将收到认购资金退还投资人，则银行仍为受益人。如果发行成功，受托人将投资者支付的认购资金划付给银行，银行将受益权转让给投资人。此时，资产支持证券持有人成为受益人。

（二）模式二

1.银行与受托机构签订合同，承诺将信贷资产信托给受托机构，信托成立。

2.受托人以受托资产为支持发行资产支持证券，投资者购买资产支持证券。

3.如果资产支持证券发行失败，受托人将收到的认购资金退还投资者。如果发行成功，受托人将投资者支付的认购资金划付给银行，银行审核后，将信贷资产转移给受托人，信托生效。

（三）两种模式的比较

两种模式的区别在于，在模式一下，在信托成立的同时，委托人将信贷资产转移至受托人，信托生效，委托人先作为信托资产的受益人，该信托是自益信托。投资者认购资产支持证券发生在信托生效后，是受益权转让过程。如果资产支持证券发行失败，则委托人仍为受益人，该信托仍是自益信托。如果资产支持证券发行成功，委托人将受益权转让给资产支持证券的持有人，自益信托转变成为他益信托。

在模式二下，投资者认购资产支持证券发生在信托生效前，并决定了信托是否能够生效。如果资产支持证券发行失败，银行不会将信贷资产转移至受托人，信贷资产仍归属于银行，信托不能生效。如果资产支持证券发行成功，银行转移信贷资产给受托人，信托生效，资产支持证券持有人作为受益人享有信托资产产生的利益，该信托为他益信托。

三。不同模式下信托资产初始确认时点和相关会计处理

（一）模式一下的信托资产初始确认时点和相关会计处理

在模式一下，完成步骤1时，信托成立并生效，信托项目成为独立的会计核算主体。此时，受托人应在信托项目下确认信托资产，开始对信托业务进行会计核算，相应的会计处理为：

借：客户贷款

贷：实收信托——受益人（银行）

对于步骤2和步骤3，由于是受益权转让交易，属于参与受益权转让双方的核算范围，并非是信托项目下交易，不属于信托项目核算的范围。受托人接收及划转资产支持证券认购资金应作为自营业务中的代收代付业务，相应的会计处理为：

1.如果资产支持证券发行失败：

收到投资人支付的认购资金时

借：银行存款

贷：应付账款——银行

将认购资金归还给投资人时

借：应付账款——银行

贷：应付账款——投资人

借：应付账款——投资人

贷：银行存款

2.如果资产支持证券发行成功：

收到投资人支付的认购资金时

借：银行存款

贷：应付账款——银行

将认购资金划付给委托人时

借：应付账款——银行

贷：银行存款

在此情况下，由于受益人发生了变化，信托项目也应对其进行会计处理，变更“实收信托”受益人明细科目：

借：实收信托——受益人（银行）

贷：实收信托——受益人（资产支持证券持有人）

（二）模式二下信托资产初始确认时点和相关会计处理

在模式二下，完成步骤1时，只是信托成立，信贷资产尚未转移，不存在受益人，因此信托没有生效，信托项目没有成立，不能确认信托财产。

此后如果资产支持证券发行失败，信托不能生效，自然也就不存在信托项目，因此受托人接受及划付资产支持证券认购资金应作为自营业务中的代收代付业务，相应的会计处理为：

收到投资人支付的认购资金时

借：银行存款

贷：应付账款——银行

将认购资金归还给投资人时

借：应付账款——银行

贷：应付账款——投资人

借：应付账款——投资人

贷：银行存款

如果发行成功，受托人将投资者支付的认购资金划付给银行，银行核对后，将信贷资产转移至受托人。此时，信托生效，信托项目成为独立的会计核算主体，受托人应在信托项目下确认信托资产，开始对信托业务进行会计核算，相应的会计处理为：

借：客户贷款

贷：实收信托——受益人（资产支持证券持有人）

由于受托人受托接收及划转资产支持证券认购资金发生在信托生效之前，信托项目尚未设立，因此不属于信托项目的核算范畴，应作为自营业务中的代收代付业务，相应的会计处理为：

收到投资人支付的认购资金时

借：银行存款

贷：应付账款——银行

将认购资金划付给委托人时

借：应付账款——银行

贷：银行存款

（三）两种模式下会计处理的比较

虽然两种模式设计不同，但是对其会计处理原则是一致的，即只有在信托生效时，才能确认信托资产，受托人接受和划付资产支持证券认购资金的行为不属于信托业务的核算范畴，应作为自营业务中的代收代付业务进行会计处理，这样做可以反映经济业务的实质，符合《信托业务会计核算办法》要求，同样也便于监管部门对资产证券化资金予以监管。

两种模式的区别在于信托生效的时点以及实收信托的明细科目不同。模式一下，信托合同成立时信托同时生效，此时确认信托资产和实收信托。由于是自益信托，实收信托的明细科目的受益人为委托人。待资产支持证券发行成功，转为他益信托后，实收信托明细科目的受益人由委托人转为资产支持证券的持有人。

若发行失败，实收信托的明细科目的受益人仍为委托人。模式二下，资产支持证券发行成功且银行确认并将信贷资产转移至受托人后，信托才生效，并在信托项目下确认信托资产和实收信托，实收信托明细科目的受益人为资产支持证券的持有人。

四。两种模式的风险比较

在资产支持证券发行成功的情况下，两种模式都可以使银行达到开展资产证券化业务的目的，即提前收回贷款，提高资产流动性。如果符合终止确认的条件，银行还可将信贷资产从自身的资产负债表中剥离，收到的资产支持证券认购金额作为出售信贷资产获得的收益。如果不符合终止确认条件，银行也可将信贷资产作为抵押，筹集到资金，提高资产流动性。

银行信托合同例7

综观我国境内商业银行开展信托类贷款理财业务的实践，银行可能面临的主要风险有如下几类：

理财产品涉及的资金信托结构蕴含的合规性风险

从各银行与信托公司合作的实践来看，信托贷款类理财产品的核心环节是设计集合资金信托计划。该信托计划应该适用中国银监会2006年12月28日通过且自2007年3月1日起施行的《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《办法》）。但事实上，二者存在着明显的不协调甚至直接抵触之处，这主要表现在如下几方面：

“委托人”是否合格。无论从理财产品资金的来源还是资金未来投资风险的承受来看，银行并不因为筹集了理财资金而成为这些资金的所有人，银行并不承受这些资金的投资风险，实际上集合资金信托合同有关当事人设计中，有关文件也往往明确定位银行为集合资金的代表；另外，《办法》第二条也明确规定了集合资金信托计划的委托人应该是两个以上的委托人，即“将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，适用本办法”，这意味着银行不可能作为唯一的委托人。基于此，真正的委托人应该是理财产品的投资人，这些投资人作为真实的集合资金信托的“委托人”应该符合《办法》有关规定，尤其是该办法第五条强调了委托人应该是“合格投资者”，所谓合格投资者是指符合第六条所规定的以下条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（1）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（2）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（3）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。从银行发售理财产品环节来看，银行对投资人并未严格关注前述条件，尤其是未在有关理财产品销售宣传文件或产品说明书中做出明确的规定。这为银行与信托公司合作设立集合资金信托的合规性留下了违规风险问题。

集合资金信托可能存在违反单个信托计划自然人人数和信托期限的限制。根据《办法》第五条规定，信托公司设立集合资金信托计划应该符合“单个信托计划的自然人人数不得超过50人”且“信托期限不少于一年”的规定。但是从银行在信托贷款类理财产品的发售实践来看，很少有银行考虑前述规定，理财产品的自然人人数往往都大大超出50人的限制，而且理财产品的投资期限也未必均在一年以上，例如某银行产品“特别理财计划信贷资产转让人民币9个月”，就是以9个月为期限。

集合信托资金的用途是否合规。从信托类贷款理财产品设计的初衷来看，理财资金最终投向贷款项目是合乎情理的，但是这一投资去向与《办法》的规定不协调。因为该《办法》第二十七条第二款明确规定信托公司管理信托计划“向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30％”，这意味着理财资金设立的资金信托项下资金投向贷款不得超过其筹集资金总额的30％。可是，信托类贷款理财产品针对的集合资金信托计划的最终投向绝大多数都是百分之百用于提供贷款，这意味着信托贷款类理财产品天然就蕴含了抵触监管规章的缺陷。从严格的合规意义来看，笔者认为这里是隐藏了明显的违规问题，而且如果银监会为了严格贯彻国家宏观调控政策而检查信托贷款类理财产品，则银行仍然可能承受违规风险及相应处罚。

集合资金信托涉及的受益人大会运作的合规问题。根据《办法》第四十二条规定，出现以下事项而信托计划文件未有事先约定的，应当召开受益人大会审议决定：（1）提前终止信托合同或者延长信托期限；（2）改变信托财产运用方式；（3）更换受托人；（4）提高受托人的报酬标准；（5）信托计划文件约定需要召开受益人大会的其他事项。从信托类贷款理财产品的架构安排看，虽然银行与信托公司的信托合同往往也有受益人大会机制，即受益人“有权根据有关规定召集、参加受益人大会”，但是通常没有具体约定哪些事项由受益人大会决定；另外，银行作为受益人代表（银行与信托公司的信托合同往往把银行直接设计为受益人，即此类信托是自益信托）在银行与理财产品投资人之间的相关合同中，也很少涉及受益人权利的安排问题，更没有具体约定受益人大会的委托事宜，这意味着银行作为受益人代表是无法自主决定应由受益人大会决议的事项，尤其是其中终止信托合同或者延长信托期限事宜。如果一旦真实的受益人因其实际承受了信托财产风险，而无法实现或者获得其应享有的受益人权利，则可能抗辩银行违规，特别是在理财产品受益不足甚至严重亏损的时候，更可能发生此类抗辩。

基础资产中贷款项目存在违法违规问题引发的风险

理财产品筹集的资金设立信托后，最终投向是由信托机构发放特定的贷款或者用资金购买已经发放的某银行贷款，因此贷款本息的如期偿还必然依赖于贷款自身的合法合规性。如果贷款本身因其合法合规方面存在瑕疵，不仅可能导致本息收回的困难，而且可能引发贷款担保的安全。从理财产品资金最终投向的分布情况来看，比较容易发生问题的既可能是贷款项目本身存在合法合规性基础的房地产开发类贷款，也可能是某些特定项目在环保或国家审批手续方面存在种种瑕疵。信托贷款一旦发生贷款项目违法违规问题，必然挑战贷款合同的合法有效性，并进一步危及担保合同的合法有效性。如果担保是物权类担保，则更可能因为主合同的合法有效性瑕疵导致物权担保的无效性，因为最近的《物权法》第一百七十二条第一款明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

这意味着，一旦贷款项目及贷款合同被认定违法违规而无效之后，将引发出配套的担保物权合同的无效，因此投资者权益的最终担保机制也将面临挑战。

一些银行对此类风险尚未给予足够重视，这主要源于目前银行能接受的信托贷款往往有诸如四大银行或开发银行作为担保人的贷款，或者是有着较为充足的抵押或质押（如股权质押）担保等机制；另外，因此类贷款已经由原发放贷款的银行作了审查或者贷款项目本身由信托公司作了审核，因此作为委托人及受益人代表的银行往往不关注此类贷款及其针对项目的合法合规性问题。实际上，对于此类风险，几乎所有的银行均未在理财产品中给予提示，因此银行将无法将此类风险转移给投资者。

保本类理财产品蕴含的投资本金（收益）的担保风险

保本或保本保收益型理财产品，银行承受了信托贷款的担保风险；对于无保本或保收益安排的情形，如果发生贷款无法偿还且担保无法实现时，银行仍然可能承受投资者抗辩的风险。由于信托贷款类理财产品多数都附有保本的安排，这种保本实际上已经把银行从一般理财产品的发售人角色变成了信托贷款的保证人，这意味着银行承受了贷款的保证风险。一些银行在做出这种安排时，容易疏忽对其背后的风险做出充分评估，这表现在以下几方面：一是银行从发售理财产品业务中获取的收益极为有限而没有反映出收益与风险的对价（银行来自理财产品的收益通常来自销售手续费和托管费，有些理财产品还有业绩报酬，其中销售手续费率通常约0.3%，年托管费率为0.02%，业绩报酬或管理费则为超出预期最高收益的剩余收益），也有银行甚至不收取任何管理费，而提供保本安排；二是银行在提供保证时过于信赖信托贷款项下第三人的保证或物的担保，尤其是当信托贷款的担保是由一般企业提供连带责任保证时；三是银行对于提供保本安排的理财产品业务仍然按照一般中间业务来进行风险管理，而没有按照保证类风险来进行管理。正由于银行没有充分地认识这些理财产品有关保本的风险，可能使得银行无法在其资产风险中真实、充足地反映此类风险，也将妨碍银行有效地预防和规避这些风险的发生。

在信托贷款类理财产品操作实践中，虽然银行未给予保本或保本保收益安排，但是有的银行为了吸引投资者而安排了银行备用贷款的机制，即一旦借款人无法还款且担保亦无法实现，则银行可通过向借款人发放贷款的途径来解决资金信托项下受益人的权益保障问题。但是往往设置了银行发放备用贷款的附加条件，这种附加条件因其主观性、原则性通常很强，银行可能在信托贷款风险难以承受时拒绝发放备用贷款，从而导致投资者自己承受投资本金损失。投资者则可能抗辩银行对所谓备用贷款拒绝发放风险揭示不充分，甚至抗辩银行以所谓的备用贷款来误导投资者对有关风险的预测和评估。

信托贷款保管服务中的违约风险

银行作为信托贷款的保管服务人，可能面临当事人质疑和追偿的风险。在某银行设计的信托贷款型理财产品中，由某信托公司以其名义向某公司发放信托贷款，并委托该银行某支行作为信托贷款保管服务人。该银行支行所充任的“信托贷款保管服务人”角色，其基本职责是履行贷款人的部分职责，不限于贷款催收，包括贷款后监督贷款用途，跟踪借款人、担保人的经营情况等等。这意味着银行实际承受了贷款人管理贷款的基本职责。如果信托贷款出现了不能按时还本付息，担保人又不能履行其担保责任时，银行作为贷款保管服务人履行职责的情况可能面临信托公司和投资者的质疑，尤其是当银行保管的贷款曾经是自己发放的贷款，更因银行与该贷款有关当事人之间存在历史的利益关系，银行很可能被理财产品投资人所质疑。一旦银行履职中存在瑕疵，银行势必成为理财产品收益追偿的连带责任人。

理财产品提前终止有关安排可能面临的风险

从银行发售的信托贷款类理财产品的实际来看，理财产品有关文件往往明确约定发生一定事由，银行可以提前终止理财产品。常见的终止事由包括：（1）理财产品所关联的资金信托提前终止，这是概括地把资金信托提前终止作为银行理财产品提前终止的事由，且没有进一步说明资金信托终止的事由。例如某银行的理财产品文件约定：“在理财期间，如果本理财产品所投资的单一资金信托提前终止，与之相对应，本理财产品将提前终止”。（2）受托人无法履行职责或银行与受托人协商终止信托计划，该事由强调了“信托计划”而不是“资金信托”本身的终止，当然两者有着非常重要的联系，资金信托终止必然导致信托计划终止，但是两者也有区别，因为信托计划终止未必导致资金信托终止。值得注意的是，这里强调信托计划终止的同时，也进一步说明了信托计划终止的事由，包括了受托人、银行与受托人结合起来两方面的因素。例如某银行理财产品规定：因法律法规、政策等原因导致受托人无法履行信托职责，或银行与受托人协商提前终止信托计划时，该理财计划相应提前终止。

由于提前终止可能给理财产品投资者带来投资风险，因此提前终止事由的约定不明或不合理，可能引发投资者抗辩银行。从前面列举的银行常用的提前终止事由来看，存在以下不确定性并可能引发银行风险的问题：其一，简单而概括地授权银行在“资金信托提前终止”的情况下可以提前终止理财产品，虽然能在一定程度上解决提前终止因素无法穷尽的问题，防止列举未穷尽可能导致的风险，但是其含糊性和不确定性也易于导致理财产品投资者的抗辩。因为投资者可能据此抗辩银行没有充分揭示提前终止有关风险，提前终止事由含糊，投资者无法据此做出合理预见。另外，在发生特定提前终止事由时，投资者还可能质疑这种未明确的约定是否合理，倘若银行在特定事由中渗入了过错则更可能称为投资者抗辩的根据。其二，具体列举提前终止事由的不周全也可能引发投资者的投诉。例如有的银行为明确“资金信托”提前终止事由，而约定“理财期内，受托人（A信托公司）有权根据信托合同的约定提前终止本资金信托”。如果信托合同对资金信托终止的事由本身约定不周全，则势必导致投资者抗辩资金信托提前终止不合理并要求银行承受提前终止的投资损失。

投资收益与银行收费面临投资者质疑的风险

投资收益和银行收费是投资人最为关心的问题，目前银行理财产品有关文件的设计存在的此类问题较为突出。理财产品投资收益分配与银行手续费确定机制方面存在可能给银行带来风险的问题，这主要表现在以下几方面：

差别化机制的不合理性容易引发投资人的抗辩。一些银行在产品设计方面为大资金客户留下更高的预期回报的安排，而投资额度较小的客户则预期收益率相对较低。这种安排是否意味着银行可以按不同规模资金的客户确定不同的收益率？笔者认为，仅仅通过预期收益率的差别化安排，不足以确定银行在实际收益率的差别化安排的合理性与合约性。这可能引发投资者的抗辩。这是因为：首先，预期收益率只是对未来收益的一种展望，仅仅通过最高收益率的差别化无法确定最终实际收益率的差异。其次，当银行把资金筹集起来之后的运营中无法区分大资金和小资金的投资作用大小，实际上资金是混同管理混同收益，银行没有合理的机制或充分的根据来说明大小资金收益上的不同；如果没有事先准确的约定差异机制，可能引发投资者的抗辩。鉴于此，如果小额投资者抗辩银行，则法院可能否决持此种安排的合理性，并导致银行承担相应的法律责任。当然，如果银行在产品说明书或者相关法律文件中明确约定小额资金的实际收益率应相对大额资金的收益率低一个确定的幅度，则该约定可能得到法院的认可。

收益定位的不协调问题。有些银行在有关收益的说明文件中，一方面强调产品是“固定收益”，另一方面又约定一个“最高预期收益率”。这种安排显然不协调，并可能引发投资人的质疑。例如B银行“××人民币理财2007年第××期”一方面肯定了该产品属于“固定收益”，另一方面在收益率说明文件中规定：预期最高到期兑付年收益率为3.81%。如果将理财产品定位为固定收益类产品，则该产品的收益应该有一个确定的收益率，而不应存在“预期最高到期兑付收益率”问题。这种文件约定的内在矛盾，可能导致投资者投诉，尤其是当实际收益率无法达到预期最高收益率，或者收益率极低或为零时。

在限制最高收益率时，剩余收益归银行的问题。有的银行为了获取较高的投资管理报酬，在理财产品有关文件中明确限定了投资人从该产品获取的投资收益率。这意味着最终核算收益时，如果理财计划获得收益在按约定的最高收益率计算分配给投资人后，仍有超额收益剩余则归于银行。实践中，有的银行并未在有关产品文件中明确此类剩余收益作为银行发行和管理理财产品的业绩报酬，而是含糊其辞不提及剩余收益的处理，此种做法容易引发投资者的抗辩。如因缺乏明确归于银行的约定，则投资收益仍然应该归于实际投资人，而不能擅自留存于银行或者信托公司。另外，还有的银行则将剩余收益直接归于银行的“手续费”。一方面存在手续费定价机制的合理性问题，另一方面一旦剩余收益较高时则可能存在手续费过高的问题，这些都可能引发投资人的质疑和投诉。况且近年来银行的各种收费合理与否一直为社会各界关注，这种缺乏合理计价基础的手续费定价的投诉风险不容忽视。

银行收费名目不合理可能引发风险。从各家银行发行的理财产品来看，不同银行在收费事宜上存在较大的差异。从目前银行的实践来看，在信托贷款有关的理财产品业务中，银行收取的费用主要包括：理财资产托管费（有的银行理财产品不收取管理费）、银行固定承销费（有的银行称为“销售手续费”）、浮动业绩报酬、资金托管费、渠道费。

对于浮动业绩报酬，各行的规定不一，是容易引起投资者争议的一个问题。例如，C银行发行的“××人民币资金信托1年”有关产品文件规定：如投资者持有本理财产品到期或赎回该理财产品，银行和受托人（信托公司）将根据以下原则收取业绩报酬：（1）如果信托年化收益率低于7%（含），银行和受托人不收取业绩报酬；（2）如果信托年化收益率高于7%，银行和受托人对高出7%（不含）的部分合计收取10%的业绩报酬。”还有的银行不明确手续费的具体收取，而是以一定的收益率为界限来确立手续费的收取机制。例如，某银行理财产品把从信托计划所收到的资金高于理财本金和按8%/年计算的收益之和，银行将先向投资者支付理财本金和按8%/年计算的收益，剩余部分才作为手续费收入；否则，银行不收取任何手续费，按照从信托计划实际收到的资金向投资者分配。这种机制一方面存在银行不收取任何手续费以获取竞争优势――冲击银行业理财产品的竞争秩序的嫌疑，另一方面超出8％收益率计算收益以上部分作为手续费收入也有收费合理性方面的缺陷。这些理财产品都是同类的信托贷款类理财产品，但是银行的有关收费或报酬却差异悬殊。这种差异有可能称为投资者抗辩银行收费不合理的理由。

理财资金投向银行所发放贷款的利益冲突潜伏的风险

在信托类贷款理财产品的实践中，一些银行经与信托公司合作，把理财资金最终投向于银行自身发放的贷款，这其中潜伏了“利益冲突”问题。因为银行一方面是理财资金设立信托的委托人和受益人代表，另一方面银行又将这些资金投向自己发放的贷款，银行的角色有利益上的冲突，尤其是一旦银行发放的贷款发生了质量问题，则可能引发投资者损失并导致其投诉。

C银行发行的理财产品“××人民币资金信托1年”，该产品说明书明确指出：本理财产品投资对象为该银行某分行信贷资产单一资金信托产品，即由委托人（银行）委托某信托公司以受托人名义向该银行某分行购买一笔信贷资产，信贷资产的借款人为D有限公司。尽管产品说明书也强调了产品的信用风险“指本产品到期时，本理财产品所投资的单一资金信托实际获得的分配资金不足，该信托产品按照相等期限和相应预期年收益率计算所应获得的本金和收益金额，投资人将自行承担由此而导致的投资本金和收益延迟收回乃至损失的风险。C银行不承担任何还本付息的责任。后续贷款安排仅在届时满足C银行各项贷款条件的前提下才会发生，并不构成C银行的一项承诺或义务。”这里虽然有着明确的风险提示，但是值得注意的是，理财产品投资的基础资产毕竟是C银行自己发放的贷款，而且产品说明书还就该基础资产蕴含的风险作了“主观”的评价――“风险较低――至本产品说明书出具之时，借款人在C银行具有良好的企业信用记录，且在理财计划到期日，C银行为借款人提供后续贷款安排。”这种评价无论是否准确，完全依赖于贷款是否发生不能偿还本息，如果贷款发生了不能偿还本息的问题，则投资者势必会质疑该银行可能存在隐瞒风险信息的过错，这里的利益冲突来源于民事法律中的“双向”问题。另外所谓的“C银行为借款人提供后续贷款安排”，则容易引起投资者误解C银行的后续贷款可以解决到期日本息偿还问题，从而促成投资者乐观于疏忽贷款风险，因为这里的用语并没有“或然”、“附条件”性，而是非常确定的表述。可是，该产品书后文则明确指出“后续贷款安排仅在届时满足C银行各项贷款条件的前提下才会发生，并不构成C银行的一项承诺或义务。”

这意味着所谓后续贷款安排没有任何实质性的保障意义，可能因C银行的主观判断而化为乌有。

一旦因为银行自己发放的贷款最终发生不能偿还本息情形，而银行拒绝后续贷款安排，则投资者会投诉银行。当法院受理此类纠纷时，法院完全可能因为银行的“利益冲突”行为问题，撤销有关交易，或者要求银行承担相关交易的全部风险和责任。

风险揭示的充分性瑕疵可能引发的风险

银监会对于发售给个人的理财产品在风险揭示方面提出了较为严格的要求，一些银行在操作信托贷款类理财产品揭示风险时，存在疏忽对有关风险的充分揭示。有的银行在相关产品说明书中的风险提示内容较为简单，例如某银行发行的一款信托贷款类理财产品的风险提示仅提及以下几种风险：（1）市场风险：本理财产品的收益和风险主要受制于借款人和担保人的履约风险，例如贷款的借款人破产或未按时还本付息并且担保人破产或未按时承担担保责任等，并受信托公司履约风险的影响。（2）利率风险：客户收益可能低于以定期存款或其他方式运用资金而产生的收益。（3）流动性风险：本产品不允许客户提前终止，也不允许客户质押。（4）其他风险：包括不可抗力等。这里的提示不足主要表现在：一是没有就是否保证本金问题做出明确揭示；二是该产品赋予银行提前终止权而未给客户提前终止权，风险提示未对银行提前终止及其给客户带来风险问题做出提示；三是未就理财计划到期或提前终止时本金与收益可能因为借款人或担保人、担保物的原因导致无法及时支付本金或收益问题做出提示，实际上，此类风险在贷款本金和利息需要担保人或担保物来偿付时，发生延期支付的可能性非常大，如果银行对此不做出明确提示，可能引发投资者的投诉，并有可能导致银行垫付的风险。

从各家银行发行的信托贷款类理财产品有关文件对风险揭示的规定来看，主要存在以下问题：一是对主要风险类别没有做出较为全面的提示，列举的风险类别过于简单，一些极为重要的基本风险类型未能得到提示；二是对风险的概括方面存在不足，有的未能准确地表述某些类型风险的内涵和外延，有的把市场风险与信用风险混同，有的列举的风险存在明显的重叠，也有的在界定某类风险时把明显不属于该类的其他风险纳入；三是在个别风险的揭示上不能充分，或者故意含糊其辞，存在误导或隐瞒的问题；四是把部分本应由银行或信托公司承受的风险作为投资者风险来揭示，并强行将此类风险转移给投资者，这种不公平的揭示与风险安排机制可能为法院或仲裁机构不认可等。

银行防范信托贷款类理财产品风险的建议

针对信托贷款类理财产品的上述风险，银行应从以下几方面来防控：

银行应会同信托公司努力推进资金信托有关监管规章的修改。信托贷款类理财产品的基本结构合规风险的彻底解决有赖于监管机构适当调整相关监管规章。集合资金信托计划是信托贷款类理财产品中的核心结构，《办法》现行的规定不利于银行与信托公司合作发展信托贷款类理财产品，仅仅依靠现行结构的改造也很难满足此类业务发展需要。为此，建议银行、信托公司应积极推进监管机构适当调整，为银行作为人筹集资金设立资金信托给予适当空间，同时要为此类资金信托投资贷款给予严格的限制。

银行应认真审核信托资金所投向的贷款及其担保的合法合规问题。银行在这里的审核应该从独立审核贷款的角度进行尽职调查，银行的信贷审查不应该进入这一理财产品流程中，不能仅仅由银行的产品设计部门或销售部门负责此类审核，也不能过度依赖原银行或担保机制。对于有合法合规瑕疵的贷款、担保均不宜接受。

银行应主动限制将信托资金用于购买自己发放的贷款。如果选择投资购买自己的贷款，除非银行承诺回购，贷款一旦发生问题，利益冲突因素势必成为理财产品投资人抗辩的事由。而且这种结构安排，尽管银行做出充分披露和风险提示，但是仍然不能解决银行利益冲突的风险。为此，笔者认为，银行不能发行理财产品通过信托安排后投资自己发放的贷款。

银行应客观、充分地披露相关信息，尤其是可能存在的风险。在理财产品发售中对信托资金的最终投资方向及投资贷款的重大变化等因素应该客观、充分地披露相关信息，尤其是其中可能存在的风险因素。防止在相关文件表述中使用诱导性的语言隐瞒风险或者使投资者误解风险。

银行应全面列举提前终止的事由以及有关损失承受问题。为了有效地解决提前终止事由的约定问题，银行不宜简单对待该问题，需要通过理财产品说明书和资金信托有关协议做出适当约定，要在详细列举的基础上辅之以原则性概括约定。同时，银行还应注意在资金信托合同中就信托终止的可能情形做出妥善约定，防止投资者在提前终止理财产品时抗辩银行作为委托人和受益人代表未能尽职的风险。

对于理财产品的保本或保本保收益安排应该立足对基础贷款资产及其担保的质量评估。从理财产品业务的性质及风险分配来看，笔者倾向于银行不对此类产品进行保本或保本保收益，这样银行更容易清晰地定位理财产品的成本、收益与风险的关系，以避免把理财产品转化为信贷产品。

银行应该在理财产品及信托有关法律文件中明确地约定各种费用和收益分配机制。这些费用和分配机制应该得到投资人的认可，不应该发生试图让银行接受收益而相应风险却由投资者承受分配方式方法。对于所谓的业绩报酬或者管理费也应该有可以合理的估算机制，并且其占比的合理性与银行付出的劳动相应。

银行信托合同例8

目前国内大多数商业银行筹集和补充资本金的方式基本是引进战略投资者、上市募股、发行长期次级债务和可转债、提取一般损失准备金、减少分红加大利润留成、配股再融资、财政注资、增资扩股、税收返还等方式从内部和外部筹集。而新成立的渤海银行、进行重组的重庆市商业银行则与信托投资公司合作，拓宽了筹集和补充资本金的渠道，实现了多方面的创新。

天津信托以5亿元参股10%成为渤海银行的股东，资金来源是发行集合资金信托计划，募集对象为自然人。该信托计划的期限长达20年，投资者资金退出有两种方式。一是渤海银行上市后法人股全流通，届时天津信托将与投资者终止信托合同，财产权随即转移到投资人，投资人在市场上可自由抛售原始股。二是在没上市期间或者不能上市的情况下，投资人也可以在天津信托的平台上进行收益权的整体转让。

重庆商业银行资本充足率较低，2006年4月中诚信托发行重组重庆市商业银行集合资金信托计划，募集资金2亿元左右，以贷款方式发放给重庆渝富资产经营管理有限公司收购重庆商行21亿元不良资产包，以减少风险加权资产，解决该行资本充足率不达标的问题。该信托计划期限两年，预计年收益率为4.2%，由国家开发银行对信托贷款进行封闭式管理，该信托计划到期后，再由国开行的贷款将信托资产换出来。偿还信托资金本息来源于21亿元的重商行不良资产的变现收入，以及渝富公司持有的重商行4亿股股权转让的溢价收入，再加上重庆市政府划拨给渝富公司5000亩土地的出让收入。

相信随着信托制度优势被更多的银行所认识，信托投资公司还可以为商业银行发行多种混合型权益工具，以补充一级资本，这些资本既具有债务资本的特征，又有权益资本的特征。

信贷资产转让

信贷资产转让最早出现在2002年新华信托与深圳商业银行合作推出的“住房贷款信托”计划中，但当时推出仅是一个试点和探索，没有新的产品后续推出。2003年后政策的变化催生了多个股份制和城市商业银行与信托投资公司合作推出类似的产品，受到了市场的广泛关注。2004年联华信托投资公司还开发了以商业银行承兑汇票为标的的资产转让信托品种。2004年10月，中诚信托与中国工商银行浙江省分行和河北省分行合作，以信贷资产转让信托方式创造性地推出了间接银团贷款，解决了银行内部分行之间有好项目没有资金和有资金没有好项目的难处。金丽温高速公路贷款期限为10年，从2001年6月21日至2011年9月20日，年利率5.76%，是浙江省分行的优质信贷资产。浙江省分行把已发放的十年期固定资产项目贷款中的70%转让给中诚信托公司，2004年10月中诚信托则发行金丽温高速公路间接银团贷款受让项目集合资金信托计划，信托规模为10170万元，期限一年。2005年10月到期后，中国工商银行河北省分行回购受托人持有的间接银团份额，项目实际收益率4.22%，超过了4.2%的预计收益率，很好地达到了同一法人行内部资金余缺的调剂。

该类业务合作都是信托投资公司通过发行集合资金信托计划购买各个银行名下的信贷资产，各银行承诺一年后按溢价回购该项资产。通过这种方式，银行实际上是以3%左右的融资成本获得资金用于拓展信贷业务和保留优质客户，对比一年期贷款利率5.49%（2003年）和5.58%（2004年后）来计算，银行还有利润空间，同时降低了贷存比，并且银行以此作为一种理财产品向大客户推荐，弥补了银行理财中心缺乏较高收益产品的缺陷，成为巩固客户对银行的忠诚和增加存款的工具。对信托投资公司而言，借助银行信用，不仅可以摆脱行业信任危机下的经营困境，而且为开展银行信贷资产证券化打下了基础。目前有几家信托信托公司与银行合作开发了信贷资产转让的系列化产品，如中信银行与深发展北京分行就已经发行了六期信贷资产转让集合信托计划，广东发展银行联合联华信托、新华信托等多家信托投资公司也推出了多个信贷资产转让集合资金信托计划。

银行资产证券化

我国商业银行资产普遍存在长贷短存现象，资产与负债严重错配，同时也消耗资本，影响资本充足率。资产证券化作为国内商业银行解决资本约束、资产负债管理以及风险管理的技术手段，商业银行有迫切需要。从理论上讲，信贷资产证券化业务有受托人、承销商、信用评级机构、信用增级机构、服务机构等很多当事人，信托公司都可以在其中担当一个或者几个角色并有机会做好，它会通过结构化设计改变原有资产的风险收益状况，满足市场不同风险偏好的需要。

2005年3月，国务院批准中国建设银行和国家开发银行作为信贷资产证券化的试点单位，真正拉开了资产证券化的帷幕。2005年12月，国家开发银行作为发起机构，中诚信托投资公司发行不超过41.77亿元的信贷资产支持证券。中诚信托承担的工作主要包括：监督和督促贷款服务机构、资金保管机构按有关合同约定履行好相应的职能和义务；进行信托会计核算；信息披露；计算、分配信托收益；对信托利益分配期间闲置资金进行投资；召集和组织持有人大会等。中诚信托还将管理信托财产的部分职责进行了适当分解并委托给相关的专业机构，如委托国家开发银行管理贷款、回收本息，委托中国银行对信托财产的资金进行保管等。此外，中信信托投资公司为中国建设银行在银行间市场发行30.19亿元个人住房抵押贷款支持证券。

这两支资产证券化产品都实现了破产隔离和真实销售，是标准的资产证券化。据悉，今后有望推出银行汽车贷款、助学贷款、信用卡及不良资产证券化产品，尽管目前信贷资产证券化的市场规模还不到100亿元，但2006年内有可能达到1500亿元。不过2005年券商成功地发行了“中国联通CDMA网络租赁费收益计划”和“莞深高速资产管理计划”，实现了交易所流通。这样券商和信托投资公司在企业和银行资产证券化业务上就形成了竞争及互补局面。

企业年金业务

2003年企业年金市场预热，2004年《企业年金基金管理试行办法》、《企业年金试行办法》出台，进入实质运作阶段，2005年多有创新。根据上述办法，企业年金采用信托模式运作，涉及四类主体：受托人、账户管理人、托管人和投资管理人，受托人处于核心地位，实行受益人保护和权利限制制度、受托人责任主体制度和不同主体相互制衡制度，风险控制第一。

银行和信托投资公司各有优势，可以分别担当其中某一角色，与其他金融机构配合，分享年金蛋糕。既有产业集团背景又有内部企业客户资源的信托投资公司，如中诚信托、华宝信托、中海信托等公司，与银行合作已经形成一个操作链条，如中海信托2005年12月与全国社保基金理事会、铁道部与交通银行合作，受托管理全国社保基金30亿元，用于向铁道部资金清算中心提供流动性贷款，交通银行为该项目提供担保。这是全国社保基金首次运用信托方式大规模投资大型基础设施的试点项目。对于旗下拥有银行、信托、证券和保险的金融控股集团来说，如中信信托、平安信托也已经与内部的银行、证券、保险协同运作企业年金。

项目融资

在目前的《商业银行法》和《贷款通则》约束下，各银行的分支机构是不能对项目进行股权投资的，况且，对项目贷款还有资本金要求和信贷集中度的监管要求。而信托投资公司能够灵活运用股权投资、发行受益权信托计划等方式规避管制，与银行合作进行项目融资，分散风险，达到双赢。

以房地产项目投资为例，近几年，随着国家为进一步加强房地产市场宏观调控而推出了若干政策，银监会对商业银行房地产贷款和信托投资公司的房地产信托业务的监管力度逐渐加大。在此情况下，信托公司与银行联手创新进一步规避了政策限制。2004年共有31家信托投资公司共计发行了约83个房地产信托产品,募集金额约122.15亿元，有超过80%的产品期限在两年内。信托投资公司发行房地产信托资金信托主要是为了使开发商获得前期的项目启动资金,使项目符合银行信贷条件,为房地产开发项目进行阶段性融资。2005年如北国投、中诚信托等推出了“夹层融资”，北国投更是已经联合三家信托公司共同发行了针对多项目的“链式信托”，其投资方式也已经从单一的债权贷款，转向债权附加股权的投资方式。国内知名的信托投资公司和银行合作主动与中国商业地产联盟联络，希望一起推动REITs的本土化发展。

最近几年来，对于大的项目我国商业银行有95%以上由双边贷款走向银团贷款，四大国有商业银行已有多个成功案例，但最近出现了信银合作的银团贷款。2005年12月，中信信托投资有限责任公司作为信托管理人，联合大连华信信托、华宝信托、平安信托、重庆国际信托、新华信托、云南国际信托、陕西国际信托、宁波金港信托、百瑞信托等十家信托公司组成信托银团，分别发行信托计划，募集资金12.6亿元，统一贷款给重庆市地产集团，用于替换国家开发银行对重庆市地产集团15亿元的贷款，投向建设工业（集团）有限责任公司“退二进三”建设项目和重庆市西部新城西永组团U标准分区基础设施建设项目。该资金信托计划的资金收付工作由中国建设银行北京分行。该案例开了两个先河：一是突破了二百份限制，募集资金最多；二是多家信托公司与两家银行合作，联合信托统一管理，国开行行使监管职能，风险小。

处置不良资产

银行信贷形成的不良资产除了以证券化、拍卖、清收、债务重组、招标、诉讼、打包、租赁、债转股等方式为处理手段外，与信托公司合作，利用信托财产的独立性和权利分解的特点进行处置是一个多赢的方式。

华融资产管理公司与中信信托在2003年6月推出用信托方式分层处置银行不良资产包是一种较好的尝试。其操作步骤为：

(1)银行(或资产管理公司)对筛选出来的债权资产打包整合。如华融公司将涉及全国22个省市256户债务企业共132.5亿元债务资产组成一个资产包，将这些资产项目作为交易主体，委托大公评级公司等资产评估机构对这一资产包进行评估，再委托中诚信国际评级公司对未来资产处置产生的现金流进行评级，之后将资产包涉及的信托受益权分为优先级和次级。通过分级安排，最大限度地降低了项目风险，保障了投资者的利益。

(2)银行(或资产管理公司)作为委托人，同时也是受益人，将不良资产的债权所形成的资产池信托给信托公司，设立财产信托，此时银行(或资产管理公司)对债务人的债权转移给信托公司，资产包与其他的资产实现破产隔离、风险隔离。如2003年6月，华融资产管理公司与中信信托投资公司签署《财产信托合同》，将132.5亿元债权资产作为信托财产，设立财产信托，信托期限三年。

(3)在获得全部的信托受益权后，银行(资产管理公司)委托信托投资公司向社会投资者出售其中的优先受益权。

(4)信托公司对转移的债权进行重组、分割转让或采取其他的方式进行处置。信托公司也可以通过转委托的方式由专业的第三方负责不良资产的具体处置工作，例如由银行来处置。银行可能更清楚不良资产产生的原因，能更快地找到处置的合理办法，但处置所产生的收益交给信托公司，优先偿付优先级受益权投资者的本金和收益。

管理层收购

我国的管理层收购有许多方面不同于国外，其中一个问题就是资金来源受到严格限制。国外可以发行垃圾债券、银行（团）贷款等方式进行杠杠收购，而我国的《贷款通则》和《商业银行法》规定银行资金不能直接用于股权投资，其他融资工具又有严格的审批程序和限制。在此情形下，银行与信托投资公司联手对目标公司进行管理层收购，合理地规避了有关法规的限制。

一般的程序是：银行贷款以流动资金贷款方式贷给与管理层有密切关系的第三方企业，再将管理层自筹资金和第三方企业所获银行贷款全部委托给信托投资公司。不过有的管理层首先注册一家公司作为收购主体，然后通过这家公司向商业银行贷款。一般来说，该信托计划中，20%左右的资金为管理层自筹，其余80%为银行贷款。有的信托公司先发行信托计划筹资收购股权，再将所购股权质押给银行。为保证银行贷款安全，一般是采取保证人保证加股权质押或抵押的形式。根据《信托法》的规定，受托人有为委托人保密的义务，信托投资公司收购目标上市公司后，不必公布实际控制人情况，如果是非上市公司，外人更是无从知道实际控制人。信托合同成立后，管理层通过股权收益、高额工资、奖金等资金来源分步偿还银行贷款本息，信托公司则在信托合同到期后交割给管理层。

中间业务

银行与信托公司还可以合作开展中间业务如担保、销售、托管等，这些业务不消耗经济资本又可获取非利息收入，有利于调整银行收入结构。

信托投资公司没有销售网点，通过与银行合作可以在各营业网点为客户提供推介信托产品服务、代收委托人申购信托产品的资金、登记委托人和受益人信息、为委托人和受益人办理业务查询、受益权转让、收益分配与信托资金清退等手续。

自2003年以来各金融机构纷纷探索理财业务，理财业务的竞争主体主要有商业银行、证券公司、信托公司、基金公司、保险公司。各金融机构推出的理财产品各有优长，形成了竞争态势。最近银行产品与信托产品这对理财市场上的“冤家”，终于结成“亲家”，达到了优势互补。2006年5月，民生银行发行民生人民币非凡理财产品T1和T2计划，认购起点为5万元和20万元人民币，预期年收益率分别为2.76%、2.88%，期限均为1年。该理财计划募集资金5亿元，由民生银行代表所有认购者作为单一委托客户，投资于平安信托设立的江珲高速公路信托计划。在该理财项目中，信托投资公司充分利用了银行的项目贷款评审经验，民生银行作为单一委托客户，可严密监控受托人及项目的进展情况，并定期向客户做信息披露，客户无需经常关注市场变化。

2004年上海国投推出了“荷兰银行结构性存款外汇资金信托计划”,与银行的“外汇结构性存款”比较类似。它的诞生,改变了过去三家信托公司(中信信托、江苏国投、上海国投)试点推出的外汇资金信托业务的模式，该信托计划资金用于置换国内企业的银行外汇贷款，并且通过荷兰银行这一通道，国内资金进入了海外证券市场。

综合服务

银行信托合同例9

互补，为银信合作创造空间

事实上，中国的信托业也算源远流长，20世纪初，信托就已经传入中国，1913年，日本人在中国首先创办了信托公司。1979年，新中国的第一家信托公司――中国国际信托投资公司成立。几经风雨，几经波折，中国的信托公司在困境中生存下来，并逐步成长。

寻找互补之处目前，我国实行的还是分业经营、分业管理的金融体制。在这种制度下，信托公司具有独特的制度优势，它是我国目前惟一能够横跨三大市场进行直接投资和融资的金融机构，因此其业务手段具有多样性和灵活性。而银行虽然在现行政策环境下金融功能强大，相关资源十分丰富，但在业务模式和领域上存在一定的政策制约。其中最为突出的是，业务边界十分严格，除存、贷、汇等传统业务之外，开展创新业务需要较为繁杂的程序和严格的约束。在此条件下，信托投资公司和银行的业务发展战略具有高度的契合性，从而为深层次的战略合作创造了重要条件。

对于银行来说，与信托公司联姻，可以借助信托处理不良资产，将其信贷资产、票据资产中流动性较好，有稳定现金流的资产以信托方式进行证券化处理，满足其短期资产处置需求，并为有融资需求的客户提供规范的渠道，增加中间业务；而对于信托公司而言，与银行合作，将弥补信托公司营销网点缺失的不足，为信托资金的托管、信托资金的账户管理、委托人受益人的派息等提供有利渠道，提高信托公司的信誉、实力；实现银信合作后，信托公司将在销售渠道、产品创新等方面得到完善。

合作正在走向深入在新中国信托业二十多年的发展历程中，虽然历经了多次整顿，导致信托业和银行业实行了分业经营、分业管理，但两者之间仍然有着天然的难以割裂的关系，两者的合作也在不断发展之中。

目前，银信合作比较成熟的主要有银行代销信托产品、信贷资产转让、资产托管等。事实上，从2002年爱建信托发行第一个信托产品开始，信托投资公司不约而同地选择了商业银行作为其代销信托产品的金融机构。按现行信托法规，信托公司不得设立分支机构，不得不借助外地外部渠道销售信托产品，而银行业在大力发展中间类的业务，两者是一拍即合。在银行与信托的信贷资产转让合作中，信托公司通过信托计划向委托人募集资金，将募集的信托资金购买银行的信贷资产；信贷资产的所有权由银行转移至信托公司，信托公司再委托银行催收贷款本息：在贷款本息收回后，由信托公司向受益人支付信托资金本金和收益。两者在资产托管方面的合作，主要是根据法律要求，信托公司必须将信托资金和自有资金分别管理，这样，信托公司必须在银行开立信托账户，并对信托账户进行分账核算。

尽管银行和信托在以上合作方式上趋向于成熟，但这还仅仅是浅层次的合作，还远没有挖掘银信合作的潜力。从全球范围来看，混业经营趋势日益明显，这种趋势也将促进银行业和信托业的进一步合作。银行与信托的合作将在以下方面更进一步：

一是担保领域的合作。按国家核定的业务范围，信托公司可以经营担保业务。在具体的业务中，信托公司要与协作银行明确保证责任、担保范围、责任分担比例、资信评估、代偿条件等内容。通过双方的合作，可以改善中小企业的融资环境，分散银行的贷款风险，也使信托公司在承担一定风险的情况下获得收入。

二是抵押贷款上的合作。根据信托公司与银行的协议，委托人在信托期间，可以持《售托合同》到指定银行申请贷款，申请贷款的额度根据信托项目的情况和信托合同的标的，最高申请到合同标的90％-95％的银行贷款。通过与银行的合作，信托公司可以为其客户提供更全面的金融服务。

三是信贷资产证券化方面的合作。以信托方式开展信贷资产证券化，信托公司、银行可按下列方式开展合作：信托公司通过发起集合资金信托计划的方式接受委托人的委托，将募集的资金购买银行的信贷资产，使信贷资产转出银行的资产负债表。为保证委托人利益，信托公司以受托人的身份保留对银行转出债权的全部或部分(比例由双方协商)追索权，从而使银行以承担部分或有负债的形式将信贷资产全部转让，完成了信贷资产结构的调整。信托公司在接受委托人的委托购买了银行的信贷资产后，向受益人签发信托受益权凭证。信托到期后，信托公司收回债权，向收益人支付信托资金本金及收益。通过这种方式，银行可将贷款从资产负债表内转移到资产负债表外，释放出银行资本，从而优化银行的资产负债结构。

当然，银信合作的天地是非常广阔的，除了以上的合作方式外，银行和信托公司还可以在同业拆借、项目开发、信息共享等方面加强合作。

双赢，让银行走进租赁业

租赁是指在约定的期间内，出租人将资产使用权让与承租人以获取租金的协议。早在20世纪80年代中期，我国银行就涉及过租赁业，当时我国正处于开放初期，不少银行成立了自己的信托投资公司，借此经营融资租赁业务和其它的非银行金融业务，有些银行甚至还投资独自租赁公司和中外合资租赁公司。但在当时，因难以对混业经营进行有效监管，经过整顿，国家开始强调分业经营，要求银行和自己办的企业脱钩。这样，银行推出了非银行业务的市场，同时也就退出了租赁市场。但在混业经营趋势越来越明显的今天，与租赁业的合作重新成为可能。

发现银租合作的双赢之处 银行业与租赁业的合作源于双方共同发展的需要，通过良好协作、优势互补和高效分工，双方能实现双赢。

对银行而言，与租赁公司合作，开展融资租赁业务较银行信贷有许多优势：操作程序简单，手续易行，能够锁定资金用途，有利于保证专款专用，避免了资金被挪用的风险，可以较好地把握资金的所有权，资产质量要比贷款安全。而且，对于银行而言，租赁还能够起到促销、资本运作、资产管理、节税表外融资等功能。通过与租赁公司合作，银行可利用融资租赁的众多优势，与银行传统业务相配合，弥补银行信贷功能单一的缺陷，可以为企业提供集银行、租赁的优势于一身的综合性金融服务，从而分享企业利润，增强自身的盈利能力。

对于租赁公司而言，银行具有十分充裕的资金来源，有着遍布全国的业务网点，有着发达的结算服务系统和丰富的资金管理经验，也有广泛的客户资源，这些优势无疑为租赁公司实现规模经营创造了条件。

银行信托合同例10

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）04-0032-05

一、引言

在监管政策对信贷资产转让、同业代付相继收紧之后，信托受益权转让业务逐渐成为商业银行资产业务的新热点。银信、银证、银保之间的资产管理合作越来越深入，跨机构、跨市场、跨境交易更加频繁，资金在市场间的横向流动大大提高了金融风险的识别和防范难度。有效整合被分割的数据和信息、压缩监管套利空间、加快资产证券化进程、建立完善以整个金融体系稳定为目标的宏观审慎管理，应成为应对商业银行资管业务不断变换的必由之路。

二、信托受益权转让的相关研究

信托受益权转让是指信托受益人将其所享有的信托受益权通过协议或其他形式转让给受让人持有。信托受益权转让后，转让人不再享有受益权，受让人享有该受益权并成为新的信托受益人。《信托法》第48条规定，受益人的信托受益权可以依法转让和继承。信托受益权转让业务在我国经济领域的实践早已存在，如2003年中国华融资产管理公司就曾在国内以信托受益权转让模式进行不良资产处置，但其快速发展却是因为2010—2012年银行资金的大量介入。银行投资信托受益权是商业银行资产业务、中间业务的创新，其产生和发展均可以在约束诱导、规避管制以及制度改革等金融创新理论中得到解释。正如凯恩（E.J.Kane，1984）在其规避管制创新理论中所言，创新和监管的动态博弈过程决定了两者永远无法达到静态均衡状态。

目前国内对信托受益权转让的研究方向比较单一，主要集中在信托受益权转让与资产证券化的关系领域。如王劭斐、王彤（2003）认为，信托受益权转让是一种带有过渡性质的金融工具， 既具有一定创新，又与资产证券化有密切联系，并认为2003年华融公司以信托受益权转让处置不良资产，虽然没有特定目的载体（SPV）存在和发行资产支持证券，但无论是从交易的结构，还是采用的信用增级技术来看，该模式与资产证券化是极为接近的。其他关于信托受益权与资产证券化关系的研究多围绕《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《办法》）中的“受益证券”展开。郑小平、徐文全（2006）通过对《信托法》、《证券法》和《办法》的分析，认为《办法》以“受益证券”代替信托收益权凭证的提法表明信托受益凭证似乎属于证券的一种，但因《办法》未明确有价证券的内涵和《证券法》对“受益证券”不适用，以及《办法》法律层级较低，导致信托受益权凭证的有价证券性质未得到法律的明确认可。

上述有关信托受益权转让的研究多停留于法律层面，研究对象侧重以银行信贷资产为受托资产的信托受益权流通。本文拟结合特定案例，深入剖析当前信托受益权转让业务在商业银行投资领域的运用，以及银行资金投资信托受益权对我国金融监管和宏观调控的影响，以期对规范当前信托受益权转让业务有所借鉴。

三、信托受益权转让：某商业银行地矿集团融资案例

（一）业务流程

某地矿集团为当地城市商业银行（简称A银行）的授信客户，2012年12月向该行申请28亿元人民币贷款用于投资和开采煤矿资源。该企业为省国资委下属的全资子公司，资信、经营及财务状况良好，还款能力和担保能力较强，属于A银行的高端客户，A银行决定满足其资金需求。但A银行对该笔信贷投放存在种种顾虑，一是A银行贷款总量不足300亿元，28亿元的信贷投放将会触及银监会关于最大单一客户贷款比例不超过10%的监管红线；二是贷款资产的风险权重高，直接发放贷款将大幅降低资本充足率。A银行要稳固客户资源和追求资金收益，就必须绕过上述制约。A银行采用的方法就是以信托受益权为平台，由信托公司、券商和其他银行（简称B银行）在出资方和融资方之间搭建融资通道。该交易主要涉及A银行、B银行、券商、信托公司和地矿集团五个主体，在提前对交易具体内容、利润分配、风险承担、各方权利和义务等协商一致的情况下，五方进行下列交易：

1. 签约券商资产管理。B银行作为委托人与券商签订《定向资产管理合同》，要求券商成立定向资产管理计划C，约定对该计划投资28亿元，并要求券商根据B银行的投资指令进行投资。

2. 成立信托计划。券商作为定向资产管理计划C的管理人，按照B银行的指令与信托公司签订《××国投·地矿集团股权收益权投资单一资金信托合同》，委托给信托公司28亿元资金。信托合同生效后，信托公司与地质勘查局签订《地矿集团股权收益权转让及回购合同》，以全额信托资金受让其持有的地矿集团100%股权的收益权，期限两年，合同存续期内，信托公司凭其受让的股权收益权参与地矿集团的利润分配。该信托为自益信托，券商代表其管理的定向资产管理计划C获得信托受益权。

3. 成立理财产品。B银行根据A银行委托，发行单一机构非保本浮动收益型理财产品，并从A银行募集资金28亿元。理财产品成立后，B银行将理财资金投资于定向资产管理计划C。由于资产管理计划C的投资标的是自益信托产品，因此B银行的理财产品实际投资的是信托受益权。至此，28亿元的A银行资金经过层层流转后进入地矿集团的公司账户，融资过程结束。

从具体交易过程看，该业务中的所有合同包括定向资产管理计划C的投资指令均在同一天签订和下达，A银行、B银行、券商和信托公司之间的资金划转也在同一天进行，B银行、券商和信托公司均未动用其自有资金，具体交易环节如图1所示。

（二）各交易主体的角色

尽管上述交易链条中涉及主体多，交易环节复杂，但交易实质仍是地矿集团以股权质押方式获得A银行信贷资金。交易链条的拉长和交易结构的安排掩盖了真实交易目的，导致各交易主体的实际角色错位。

1. A银行：形式上投资，实际上贷款。A银行是交易的起始环节和实际出资方，通过与B银行、券商和信托公司合作曲线满足地矿集团的融资需求，实现一举三得：一是巩固与地矿集团的合作关系，二是腾挪出信贷额度用于给其他企业放贷，三是将该笔资产业务的风险系数由发放贷款的100%下调至对金融机构债权的20%，避免对资本充足率的影响。因客户和项目由A银行自行选择，B银行在与A银行签订的《理财产品协议》中明确指出，B银行不对理财产品的本金和收益做任何保证，A银行应充分调查和了解地矿集团的还款能力以及经营现状，并要求A银行对信托项目出具风险自担回执函，因此A银行最终承担了地矿集团的融资风险。从收益看，A银行表面获得的是预期收益率为6.15%的投资理财产品的收益，但这种收益方式仅仅是法律形式上的安排，其真正获得的是地矿集团使用A银行资金产生的股权质押贷款利息收入。

2. B银行：形式上理财，实际上过桥。B银行成立理财产品、募集理财资金、选择投资标的均是在A银行的授意和委托下进行，B银行发行的理财产品形式上是投资券商的定向资产管理计划C，实际真正投资的是信托受益权。虽然券商、B银行和A银行未在信托公司进行受益权转让登记，但通过B银行的理财产品对接信托受益权，A银行实际成为信托计划的真正受益人。B银行作为交易链条中的过桥方，其收益主要来源于0.12%的理财产品销售手续费。

3. 券商：形式上资产管理，实际上过桥。券商代表旗下的定向资产管理计划C委托信托公司成立信托计划，其收益表面上来源于信托公司的资金运用，实际上来源于通过信托受益权的隐形转让从B银行获得的转让价款。该转让价款包括两部分，一是信托计划的本金，即定向资产管理计划C委托给信托公司的资金28亿元；二是高出信托计划本金的溢价款，即券商在此次交易中按照0.08%收取的平台管理费。因定向资产管理计划C的投资标的由B银行指定，因此券商的风险很小，其收取的平台管理费实则为过桥费。

4. 信托公司：形式上信托，实际上过桥。信托公司是上述一系列交易中至关重要的环节，信托计划的设立将A银行、B银行、券商和地矿集团联系起来，A银行借助信托公司之手控制地矿集团的股权作为抵押。因信托公司是按照券商的委托设立信托计划，同样不需要承担信托资金运用过程中的任何风险，仅收取0.15%的信托费用作为过桥费。

5. 地矿集团：形式上使用信托资金，实际上使用银行资金。地矿集团最终获得的资金以信托资金的形式出现，但透过环环相扣的交易环节，可以追溯其真正的资金来源是银行。经过层层过桥后，地矿集团的资金成本为6.15%+0.12%+0.08%+0.15%=6.5%，基本相当于A银行两年期贷款基准利率上浮6%。

各方角色、风险承担、收益的情况具体如表1所示。

表1：各交易主体角色、收益和风险分析

[交易主体＼&角色＼&收益＼&风险＼&形式＼&实际＼&形式＼&费率＼&A银行＼&投资＼&贷款＼&理财收益＼&6.15%＼&承担＼&B银行＼&理财＼&过桥＼&销售手续费＼&0.12%＼&不承担＼&券商＼&资产管理＼&过桥＼&平台管理费＼&0.08%＼&不承担＼&信托公司＼&信托＼&过桥＼&信托费用＼&0.15%＼&不承担＼&地矿集团＼&信托资金使用者＼&银行资金使用者＼&-＼&-＼&-＼&]

（三）在中央银行金融统计体系中的反映情况

上述各交易主体中，纳入人民银行全科目金融统计指标体系的金融机构只有银行和信托公司。其中，A银行购买理财产品在全科目统计指标“投资”项下反映；B银行发行理财产品在全科目统计指标“金融机构投资”和“金融机构委托投资基金”项下反映；信托公司受让股权受益权在信托资产项下的权益类指标“股票和其他股权”反映。从统计指标的填报可以看出，地矿集团28亿元的资金融通既未计入商业银行各项贷款，也未作为信托公司信托贷款计入社会融资规模口径。

四、信托受益权转让的主要模式

信托受益权转让主要分为买入返售模式和银行理财计划投资模式，其中银行理财计划投资模式操作更为灵活，上述案例就是银行理财计划投资信托受益权模式的演变。在现实操作中，信托公司除了以权益投资的方式为融资企业提供资金外，最常见的资产运用方式是信托贷款。两种投资模式分别如图2、3、4所示。

（一）买入返售模式

买入返售模式的操作流程是过桥企业与信托公司签订《资金信托合同》，委托信托公司向融资企业发放信托贷款，过桥企业获得信托受益权。同时过桥企业与银行A、银行B签订《三方合作协议》，约定将信托受益权转让给银行A，银行B以买入返售方式买入银行A的信托受益权，银行A承诺在信托受益权到期前无条件回购。

（二）银行理财计划投资模式

1. 银行理财计划对接过桥企业模式：操作流程是过桥企业与信托公司签订《资金信托合同》，委托信托公司向融资企业发放信托贷款，过桥企业获得信托受益权。然后过桥企业将信托受益权转让给银行A。银行A与银行B签订《资产管理协议》，银行B购买银行A发行的基于信托受益权的保本理财产品。在该模式下，银行B是信托贷款的实际出资方，银行A则相当于过桥方。

2. 银行理财计划对接融资企业模式：操作流程是融资企业将自有财产权（如正在出租的商业物业）委托给信托公司，设立受益人是自身的财产权信托计划，银行成立理财产品，向个人或机构投资者募集资金用于购买融资企业的信托受益权。

五、信托受益权转让业务对金融监管及宏观调控的影响

经过对上述案例和其他交易模式的分析表明，信托受益权转让业务作为跨市场、交叉性金融产品，打破了信贷市场、资本市场甚至债券市场和保险市场的界限，在为交易各方带来经济效益、提高资源配置效率、实现协同效应的同时，也给监管和宏观经济调控带来了不利影响。

（一）信托受益权转让是商业银行绕避银信合作新规的监管套利

传统银信合作是银行将理财资金直接投资于信托公司的信托计划，信托公司将资金以信托贷款的形式发放给融资企业，或用于购买商业银行的表内信贷资产和票据资产。为避免商业银行借助银信合作业务将信贷资产移出表内，隐藏贷款规模，自2009年开始，银监会下发了一系列规范银信合作业务的通知（银监发[2009]111号、银监发[2010]72号和银监发[2011]7号），银信合作业务逐渐被叫停。但融资需求旺盛的实体经济以及商业银行考核体制促使各商业银行不断创新产品，以规避监管，银信合作新规中的漏洞为银行借助信托受益权转让业务进行监管套利提供了机会。首先，新规中将“银信理财合作业务”界定为“商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为”，即信托计划委托人仅限定为商业银行，以第三方非银行机构为主体发起设立信托计划的操作模式（如案例中的券商资管）则不在新规监管范围之内；其次，新规要求将理财资金通过信托计划发放信托贷款、受让信贷资产和票据资产三类表外资产转入表内，而银行受让信托受益权并不在上述要求转表的资产范围之内。在传统银信合作产品中引入更多的过桥方和改变理财计划投资标的设计形成了银行对银信合作新规的监管套利。

（二）信托受益权转让加大宏观调控难度

一是银行理财产品投资信托受益权实际是采用资金池—资产池的模式在传统信贷业务之外制造出一个异化的信贷部，并通过证券公司、企业、信托公司甚至包括保险公司、金融租赁公司等机构形成的资金通道，以非信贷方式向各类实体经济提供资金融通。这个过程为表内贷款移至表外、以风险系数较低的资产运用方式计量贷款等提供了操作空间，导致监管标准降低和监管指标优化。二是交易链条的延长使部分过桥方与融资企业之间存在信息不对称，客观上存在发起方利用自身信息资源优势损害过桥方利益的行为。信托受益权转让业务中存在的不公平和信息不对称易导致风险在不同机构和市场的交叉传染。三是资金流向难以控制。如果不注重对信托受益权交易规模和资金流向的控制，会导致银行资金变相流入房地产、政府融资平台等信贷政策限制的领域，影响宏观调控。

（三）信托受益权转让业务影响社会融资规模的总量和结构

当前社会融资规模统计包括本外币贷款、委托贷款、信托贷款、债券、股票融资等10项指标。信托资金的运用方式不同，会对社会融资规模的总量和结构有重要影响。若以信托贷款的方式融通资金，虽不影响社会融资规模的总量，但会改变社会融资规模的结构，使得原本以银行贷款反映的资金以信托贷款的方式出现；银行以自营资金直接购买或以理财资金间接投资信托受益权，或在表外反映，或在表内的“投资”、“买入返售资产”等指标反映，均不计入本外币贷款，若信托公司也未反映在信托贷款中（如案例所示，其反映在“股票和其他股权”中），则会造成社会融资规模的总量虚减。2011年以来，信托资产特别是信托贷款的快速增长，与银行资金介入信托受益权交易密不可分。信托贷款在社会融资规模中的占比不断上升，数据显示，2012年全国信托贷款增加1.28万亿元，增量是2011年的6倍之多，信托贷款在社会融资规模中的占比为8.1%，比2011年提高6.5个百分点。

六、政策建议

（一）以“实质重于形式”为原则严格界定信托受益权转让业务

一方面，信托受益权公开交易市场尚未建立，主要采取非公开协议转让的方式进行流通，交易不透明；另一方面，银行资金借助券商、保险公司资产管理计划或其他通道间接投资的操作使信托受益权转让具有一定的隐蔽性。建议人民银行协调各监管部门在对市场充分调研的基础上对信托受益权转让业务进行严谨定义。

（二）扩大中央银行信息收集授权，以“统分结合”为原则健全信托受益权转让业务的统计监测

鉴于中央银行在宏观审慎管理中的重要作用，建议进一步强化其在金融统计中的地位和作用，授予其从银行、证券、保险、基金等各类金融机构直接采集信息的权利，以人民银行理财与信托监测信息系统和金融统计标准化为依托，形成对包括信托受益权在内的创新性金融产品的全口径统计和监测。各监管部门则按照监管目标采集特定信息，并通过与人民银行统计信息的共享获得补充参考。

（三）建立和完善金融风险传递监测机制，以“宏微观综合监管”为原则严控信托受益权转让业务风险

当前银行监管部门应顺应业务发展创新监管方法，如将信托受益权纳入银行投资品分类明细下，根据资金性质（自营资金还是理财资金）、信托受益权的基础资产种类（贷款还是其他）分别赋予不同的风险加权系数，通过限定信托受益权投资规模与风险加权资产规模的比值上限，或投资信托受益权的理财资金规模与理财资金总规模的比重等方法，将信托受益权转让业务的风险保持在可控范围之内。

（四）以“适时、稳步”为原则推进资产证券化进程

银行理财资金偏好投资以债券和信贷资产为主的固定收益资产，金融市场交易品种匮乏，在一定程度上迫使商业银行牵头其他主体设计基础投资品，以满足自身投资需要。通过加快资产证券化进程，改善当前金融市场交易品种单一的状况，满足商业银行多样化的投资需求是改变当前银行资金大量集聚于信托领域的根本途径。

参考文献：