法学研究论文例1

在这里，我首先还是想起老黑格尔的那句话：“哲学家都是在绿原上啃枯草的动物。”这句话可以说是近代以来思想界的一个谶语。我们看到，自近代社会开始，哲学在不断地衰落，尤其是单纯的哲学。这也可以看出，人类社会近代以来的发展有一个趋势，就是：不带技术性的思想，特别是一种形而上的思想，其作用会慢慢淡出历史舞台。所以现在我们看到，在外国大学里，哲学系的学费特别便宜。什么专业最贵呢？法学和医学，经济学还未必最贵，还比较一般。例如，美国大学法学院理的学费会超过其他人文社科的三倍，在其他发达国家也基本是这样一个情况。从中我们可以看出，不带技术性的思考不断地贬值，这也许是人类社会发展的一个特性，但也没有办法，当然这也有一定的必然性。因为在近代以前的社会，基本上是一个价值一元化的世界，我们的终极价值是靠上帝、靠基督教、靠终极规范来维持的；这个体系到了近代被打破了，那些纯粹的、脱离实际的、脱离形而下的思辩，虽然在历史上曾发挥过一定的作用，但是它在近代以后，随着柏林所讲的价值多元化、流动化的时代的到来，它不得不退出历史舞台，它的功能基本上已经发挥完了。当然这里也有一个自由经济的选择问题，由于自由经济需要技术理性，所以这类理性可以得到很大的发展；法学，其实就是属于这样的一门学问，它具有强烈的实践性，所以它的学费会不断高起来。所以黑格尔这句话就成为谶语，这是非常有意思的事情。

回望我们的宪法学，我发现，中国目前的宪法学家或者说是宪法学者，恰恰才象是在绿原上啃枯草的动物，他们所拥有的资源是最少的，但他们所思考的问题、所承担的思考的责任恰恰是最大的。在刚才开会之前，我还听到向阳（指浙江省高级人民法院叶向阳法官-整理者注）的关于“农嫁女”案件的介绍，我就有这种感受。我们目前中国宪法学所拥有的解决问题的能力还是非常有限的，但所面对的问题则是连国际上最前沿的宪法学理论都未必能解决的问题。这里有极大的反差结构。在中国，应该说，我们宪法学没什么很大的发展，正如许崇德教授前不久来浙大作讲座时也承认：目前宪法学研究的状况基本上是规模不大、人数不多、层次不高。宪法学的生存空间也在变小，许多领域不断被挤占，其他学科进入宪法学攻城略地。比如说，法理学，它大规模地进入宪法学，当然法理学本身也需要在某个部门法寻找落脚点，这在西方法学界十分常见，例如克里勒、Alexy、Dworkin；法理学也确实需要把触手伸到部门法中去，而离它最近的就是宪法，而侵略邻国的领土成本本来就相对低一些。（笑声）但这对宪法学，就形成了严峻的挑战。

不仅法理学，甚至非法学专业，如经济学等都侵入宪法学，通常说“经济学帝国主义”就是其强势学科的体现，而且自改革开放以来，社会对它的需求非常大，这样它的研究队伍就不断扩大，吸收了许多优秀的人才，这些学者本来可以搞其他不同的学科，但由于看到经济学太有力量，就被吸收进入，比如，我们现在浙大的汪丁丁教授，他原来是搞数学出身的，也被吸收到经济学当中去，还有许多其他人。

在法学领域也是这样，它是互相吸收的，一些优秀的人才会被吸收到热门的部门法当中，如经济法、民法学；法理学也不错。法理学在中国比较奇怪：本来在现代法治社会，供养法理学的养分不多，所以法理学的教授不多，只有那些非常顶尖的思考者才能留在法理学界。比如我国台湾地区，有一个非常好的法理学家颜厥安教授，原来是在台大是搞法理学的，现在也转入部门法研究。这里也可以看到黑格尔那句的谶语的含义。但是，在中国很奇怪，法理学的队伍很庞大，而且积聚了很多人才，其中有很多优秀的学者，比如我们浙大的孙笑侠教授，这次他从哈佛回来，我们就可以问他，在美国的法理学界不会这么热闹吧。（笑声）另外，其他部门法的学者也有转入宪法学出击一下的，例如中政大的方流芳教授，这跟现在不同学科之间的互相勾通也有关。跨学科研究、交叉学科研究在当今世界正在形成一股潮流，这个潮流很奇怪，很难说它将来会往何处去。我们浙大有个“跨学科研究中心”（ICSS），是汪丁丁教授在主持的，现在办的很红火，该中心就是力图开拓经济学、哲学、法学、社会学、政治学等各学科的交叉研究，我也参加过几次活动。这确实是世界学术界的一个动向，但这个动向会如何发展，就不得而知了。韦伯在《以学术为业》里曾指出，自近代以来，学术是靠分化来确立学者自己的个性，并且只有通过这样才能确定学者的功能，才能在思想上作出贡献的，这是近代以来学术发展的宿命，所以跨学科研究是受到排斥的；它不像古代那种包罗万象式的，而在启蒙时期的法国还有伏尔泰式的、百科全书式的学者，还有德国当时的莱布尼兹就既是著名哲学家，又是微积分的发明者。但近代以后就不行了，慢慢出现了学科分化。法学领域也是这样，甚至法学作为一级学科，其内部分化也很厉害。看其下的部门法，大致可以说搞宪法的不懂民法，搞民法的不懂宪法。在日本，这种分化程度就更严重了，这对我们有一定的提示意义。在日本，宪法的研究领域是很小的，在整个世界可能是最小的，我们说日本人的侵略性很大，但在学术上，他没有一点侵略性，许多著名的学者，研究范围都非常小，比如芦部信喜教授，他是日本第四代或者说至少是第三代宪法学的泰斗，他一生中主要研究宪法诉讼，当然还研究过代议制度；还有杉原泰雄教授研究的是理论，他们都有非常小的领域，直到晚年时，才写一些范围比较大的教科书，即标准教科书。在中国比较乱，谁都可以出教科书，许多学者是靠写教科书出名的。那么再说那跨学科研究，它在世界的命运姑且不论，在中国的背景下，它的命运是否非常乐观，还值得考虑。从日本宪法学者研究领域的小规模中可以看出，估计这里面有很深的谋略。因为在一个文化发展的后进国家，学科的跨越式发展需要小规模发展，这就象当年红军长征，跨越式前进需要轻装上阵，不能锅锅盆盆都带上，要扔掉很多东西。当然，时代也确实需要跨学科研究的模式，但不是每一个人都能够做到的，尤其不应该大家都一哄而上地去做，因为这不是每一个人都能胜任的，只有极个别的思想家才能做到。

（二）再追问：宪法真的是“母法”吗？

刚才说到民法，我觉得许多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点认识之中存在一定的误解。许多部门法的研究的确无法绕开宪法，比如诉讼法，目前它的研究就无法绕开司法改革这一热门问题，可以说这也是诉讼法研究的生命线，无论民诉、刑诉、行诉，都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的，这与我们的宪法体制有关。一些部门法，如民法，也离不开宪法诉讼的的问题，有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的，在这里确实有一定关联性。

但就民法和宪法，我们国内有一种误解，认为宪法是“母法”。我对这个观点有一定的看法，认为不能片面理解。从历史的角度来看，民法才可以说是母法，它在古罗马的时候就出现了，并单独形成了民法学问；而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看，也不能这样认为。把宪法当作“母法”，这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种认识。在建国初期，我们国家没有什么法律，只有婚姻法、法等，再就是54年制定的宪法，然后再依据它制定其他各部门法，于是产生一种错觉，好象是宪法产生出其他部门法的。在外国并不是这样的，很难说宪法对其他法律具有“母体性”，只可以说其中一些条文具有这样的功能，但大部分条文不是这样的，它更不可能产生出民法。第二，建国初期的一些宪法学家，最主要是吴家麟教授，提出了这个概念；当然在民国时期，也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念，这都跟中国的法制发展，或者说没有法统有关系，因为人类的认识总是受到时代的政治经济条件发展的限制。吴老师对此的展开论述很少，我分析了一下，吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解，凯尔森所说的宪法的最高地位，并不是说宪法产生出下位的法，只是说下位的法不能与宪法抵触，抵触了就无效，这体现了宪法处于金字塔顶端的位置，但不能由此推出它分化出下面的法。如果从物理学的角度观察，一般是基础层面的东西先累积起来，才产生出上面的东西，这对于我们是有启发意义的，比如民法如果不发展，宪法就根本不可能成为宪法。在现代，凯尔森的理论受到挑战，卢曼的理论就这样，记得季卫东教授还用太极图的说法，认为金字塔的顶端也是不停地流动、循环的。把整部宪法看成是母法，是比较简单的认识，而且是在中国那浓重的宗法观念的影响下，宪法被确认为母亲的。当然，这种认识也促使了许多部门法的学者来研究宪法，这也是一个“美丽的误解”。

总之，我觉得，我们中国目前宪法学处于这样一个状况，简单的说就是许老师的评价：研究规模不大，层次不高，人数也不多。看我们每年宪法学年会到会的人，能到会的基本都到会了，大致是一百多一些，而我们知道，我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了，也就是说在中国，至少需要三百多个宪法学学者，这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面，构成也很复杂，其中专门在研究宪法的就更少了，这些人，按照我的说法，就是在绿原上啃枯草的动物。（笑声）这里面带着一种精神，就是敢于、能够在绿原上啃枯草，这种上啃枯草的精神是非常可贵的。虽然我们时代对宪法学的需求不是很大，迄今为止还是这样的，（后面谈到的宪法学的机遇，再对此另做分析。）宪法学的学者不需要很多，也不可能产生出很多，尽管这样，宪法学者还能够坚持研究，去追问，去探究，这是很可贵的。这是今日宪法学的基本状况。

（三）解说性：我国传统的宪法学方法

至于我们说宪法学作为一门学问，它的性质，或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论：从任何学科的发展史中可以看出，基本上是以方法确定个性，或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的，以方法形成宪法学的个性，然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。

迄今为止，我国宪法学采用哪些方法，这些方法就决定了我国宪法学的性格与风貌。我觉得，我国宪法学迄今虽然有很多方法，但我觉得最主要的一种方法，还是说明性的，或者说是解说性的。解说和解释不是完全一样的，解释学是一门很深的学问，而且很多学问就是解释性的。西方有一个学者的名言是：“Therearenofacts，onlyinterpretations”，就是说，那里没有事实，只有解释。说明许多学问其实就是解释的学问。迦达默尔的《哲学解释学》就能使人对学问有更深的认识。

但解说就不然。打一个不完全恰当的比方，解说就如同展览馆中的解说小姐为大家作介绍；而解释呢，则是探究性的，解释当中往往加入了解释主体的价值判断，而对这些加入的价值判断以及别人的价值判断，又要进行考量、评判、梳理。可以说，任何学问最基本的部分都是解释性的。法学更是如此。法学最核心的部分就表现为法教义学，其中最基本的方法就是解释；而且这种解释又不是简单的解说，它是探究性的，还是立足于一定的价值体系、价值框架中进行的。宪法学也是如此，它是非常复杂的一门学问。可是，这种解释与我们目前所采纳的解说是不一样的。

我国目前的解说风格是怎么形成的呢？人类探究、思考的任何方法，与政治社会结构的状况是分不开的。迄今为止，这种解说的方法首先是政治体制的先予。当前政治体制，要求先制定出一部宪法，而且这部宪法的功能，如同志说的，是治国安邦的总章程。这项功能的确立本身是非常重要的，但实施过程则未必是最重要的，也就是说，它的法形成的价值高于其法实现的价值。所以，主席到最后就说，宪法是我自己制定的，我自己都记不清有几条了；刘少奇晚年的命运与此也有密切相关。当然，现在执政党在开始纠正这种看法。但当时不然，制定行为本身就已经蕴涵了价值，而且从当时的政治体制来看，只需要这种制定的价值。在这种情况下，宪法未必需要实现，只需要大众去接受它、理解它，这体现了政治上的认同，在这里获取政权的合法性。我们知道，中国共产党的政权是通过革命获得的，政权建立后，其合法性需要进一步得到人民的确认，于是就要制定宪法。这个政治上的要求，迄今为止，体现在宪法学的功能就是需要进行解说、说明即可。

但这不是法教义学上的解释，也就是说，它不具有实践性，只有一种单纯的确认，不走向实践的，而成为意识形态宣传的一个部分，被编入意识形态的流程当中。而且，这个解说性还带有一定的强制性，因为解说的主体与国家公权力是联系在一起，所以这种解说与博物馆里解说员的解说还不一样，它背靠着一个强大的公权力，解说本身就是一种权力话语，即，该解说不仅希望得到理解，而且你如果不理解，也得理解。这一性格，影响到宪法学的研究。你可以看到，宪法学的研究中，断定性的论述很多，它不是靠论证，而更多的是判断。我们老一辈许多杰出的宪法学家的文章的一个风格就是，在文章开始先进行判断，而且是独断性的判断，这个独断性虽然是其个人的独断，其实是希望这种个人的独断被编入意识形态的话语当中去。我们许多年轻的学者，都是受老一辈宪法学家哺育出来的，往往也带有这种风格，盛行独断，经常说“我认为”怎样，（笑声）如果不这么说，连文章都很难发表，因为会被认为没有独创性。因为意识形态内部已经形成一体的结构。

总的来说，我国迄今的宪法学方法有很多，但最显著的方法就是这种解说性的方法。

（四）今日宪法学的方法：“个性化趋向”

但这几年，特别是自从上世纪90年代末以来，我国宪法学的研究也出现了一些新的景象，出现了一些新的方法的探索。现在也好，将来也好，中国宪法学必然要经历一番宪法学方法论的觉醒。我们的时代要求我们思考的方法的多样化，这与价值多元化的趋势是一致的。改革开放自70年代抹开始，但那时还不行，必须有些个性化的积累，积累到一定时候，方法论的觉醒才可能发生。我们现在还没有完全觉醒，即还没有进入大规模的觉醒，当然有一些人开始清醒过来，这些人睡眠不好，经常失眠，我就是属于经常失眠的人。（笑声）

那么，在90年代末之后，开始出现了一些个性化的积累，出现了宪法学方法的“个性化趋向”。这种趋向不是单一的，有各种各样的个性开始暂露头角。首先，我们应该承认，传统的解说性的宪法学，现在仍然居于主流地位，这是很难取代的。但是，现在也出现了如下几种新的方法的探索。当然，这些新的方法之间是很难截然分开的，对于一个学者来说，几种方法可能是结合在一块的，但是这几种方法都具有自己的个性，我们如果以个性为单位，而不是以学者所运用的方法体系来区分的话，我觉得有这么几种类别。

第一种是宪法哲学的研究。它主要探讨宪法学所涉及的原命题，这部分学者退到宪法学的原点上，力图根本性地回答问题。这个探索的背景，与我国传统中对玄学的追求也有关。在中国比较奇怪，学问搞得越玄，人们就觉得你越有学问。这从老庄时代就沿承下来，通过宋明理学的锤炼，根深蒂固地形成了这种学术的指向。这种思维定势在宪法学研究中也有一定的影响。当然，这更与我国近代以来社会政治的背景有关，由于我国近代以来百年积弱，许多文人志士，包括我们共产党人，就力图根本性地解决“问题”，所以胡适“不谈主义，只谈问题”的思想一定会被否定，不是学术否定它，是实践的浪潮冲击它，革命的波涛一定淹没这种思考方式。不过，宪法哲学这种思考方式在西方也有，但主要是政治哲学对我们问题的研究。应该说，这种的研究也是很重要的。

第二种方法，是宪法解释学。这个宪法解释学，在理论上，虽然没有明确提出，但实际上就是力图从解说性宪法学直接走向解释性宪法学，即隐隐约约可以看出，这些学者欲摆脱解说性宪法学的窠臼，进入解释性宪法学的框架。但是，奇怪的是，虽然韩大元教授等一些学者大力提倡宪法解释学，但部分学者的研究成果，仍然不是宪法解释学的东西，而是对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究，这跟宪法哲学还是有一定关系的。

第三种方法，就是规范宪法学的方法。这其实是我个人“杜撰”的一个概念；（笑声）现在看来，许多学者都承认这个概念，比如北大张千帆教授在其新著《宪法学导论》中也谈到了规范宪法学的运用。应该说，在国际学术界没有这个概念，是我当时按捺不住，为中国宪法学提出这样的一个概念。

总之，几种方法已经暂露头角，但目前都处于探索阶段，都不成熟，处于不断发展的过程中。但我们可喜地看到，宪法学研究中毕竟出现了方法的个性化趋向，这种趋向有可能会带出我们宪法学研究的新景象，这恰恰是我们时代所需要和呼吁的，这涉及到宪法学机遇的问题。

二。今日宪法学的机遇

（一）当下宪法学的机遇：“天气稍好了一些”

谈到机遇，也不是就意味着很乐观。我个人认为，今日宪法学的机遇不是很大，但比过去好一些。据说北大的王磊教授，最近在修宪后到人大做了一个“宪法司法化的春天”的报告，讲完后，一位学生向他提出质疑：现在只能说天气好了一些，怎么能谈得上宪法的春天呢？（笑声）大家都知道，我们中国文人自古就比较，所谓文人骚客，都比较多情，甚至矫情，只要天气稍好一些，我们就可能强说“春天来了”。

当然，应该承认，现在的确是“天气是稍好了一些”。这是有根据的，并不是我的一相情愿。因为这可从三个方面可以判断：一个是时代的主题决定的；再一个是外国宪法学发展的经验；第三是宪法学内部通过方法个性化趋向的演变，所能为时代提供必要的功能。这一点很重要，关系到方法与机遇的关联结构，如果时代要求宪法学这样，宪法学也的确能这样，那么机遇就可能真的来了；反之，则不然。

我们时代的主题是，价值多元化趋势在慢慢地形成。这种趋势并不是突如其来的，也不是靠行政命令可以促成的。一些学者是在苛求价值多元化，这是一种误解；西方的经验是自由经济必然导致价值多元化，这种趋势出现后，则不得不通过政治体制、政治过程（politicalprocess）去整合它，因为价值多元化的倾向，毕竟并不是一个最好的结局，人类最好还是生存在比较单纯的、轻松的环境当中。但是没有办法，近代以来，人类社会必然出现价值多元化，这就需要新的政治体制，包括宪法体制来整合。这是由于近代以来，西方各国进入市场经济，或者说自由经济的必然结果。我国改革开放20多年来，经济以不可扭转之势稳步发展，谁也无法扭转这个局面，即使是我们伟大的中国共产党，这一目前人类社会最大的政治组织，也要顺应时代的潮流，因为她对我们国家、民族要有所承担，承担着历史责任，这是她的可爱之处：她力图为我们的国家负责。她没有力量，也不想去阻挡历史的潮流。这就从使多元化的趋势不断发展，利益主体不断分化，结果是价值观也就形成冲突，想禁也禁不住，只能把它们合理地限定在一定的框架里面，而且这个框架必须是合理框架，也就是法治的框架，这也就对宪法体制就有所要求。

我们就处在一个需要对各种价值观进行整合的时代，而且中国的传统一直对私的观念进行压抑，但私的观念又一直生生不息，之所以要压抑“私”，比如时代，以及孙中山强调“天下为公”，原因就是私的精神有强大的耐力，能不断地弥漫，这就使公共领域的形成更加重要，但靠压抑、斗私是不行的，公共领域的形成同时还需要建立一种机制，就是社会基本制度。Rawls是在无知之幕下设计出社会基本制度的，但无知之幕显然不是一个真实的话题，但它肯定会通过公共领域的形成，来构建、来确定、来完善社会基本制度。这个社会基本制度体现为一个规范的东西，就是宪法。我们现在已有宪法，通过对现行宪法的解释，学问意义上解释，也可以调整和形成公共领域的社会基本制度。这是时代的一个强烈的要求，它或多或少地会为我们的宪法学研究带来机遇。

第二方面是从外国经验来看。当一个政权不断稳固时，所产生的宪法也会稳固化，这样宪法学就会发展。大家都知道，法学在乱世中很难发展的。社会激荡的时期，会产生其他思想家，如政治学家、哲学家，古人有云，“国家不幸诗家幸”；但肯定产生不出优秀的法学家，更产生不出宪法学家。

我国现在的状况，从宪法学发展的机遇来看，很类似于德国18、19世纪国法学发展的前期。最近，我对德国国法学巨臂拉班德的其人其说进行了整理，他是德国国法学的第一位大师，我认为德国国法学前后先后出现了三位大师，第二位是集大成者耶利内克，第三位是目前我国政治学界广泛关注的卡尔。施密特。我们可以说，现在我国的宪法学处于类似德国国法学刚刚起步的时期，后来德国国法学出现了拉班德这样的学者，但他是出现在俾斯曼宪法体系下的，拉班德即使再聪明，天份再好，思想再活跃，但是如果没有俾斯曼宪法这样一个强大的体系存在，也不可能成为拉班德，可以说，俾斯曼宪法造就了拉班德，造就了当时的德国国法学。拉班德的学说其实是附丽于一个强大的宪法体制的。

回观我国的政治体系，它通过内部的调整，现在不断趋于稳固，虽然它里面也存在一些时代所给予的挑战，如价值多元化后的利益冲突，但是，政权内部则不断进行着自我调整，执政党提出的“三个代表”重要思想写进宪法，就体现了共产党进行自我调整的意识，这种自我调整的力量是不可忽视的。这次修宪就可以充分看出这种调整机制，虽然它未必具有实效性、规范性，但是可以看出其中升起的政治信号，虽然它可能升得不是很高、很明显，只是在草丛中划过一下，像哈雷彗星一样划过一下，但是应该捕捉住其中的一些信息。你看那“三个代表”的最后一项是“代表最广大人民的根本利益”，而且这次修宪又将统一战线的构成主体进行扩大，加入“社会主义事业的建设者”，这里面都体现了执政党、公权力主体不断地进行内部调整的趋向，通过这种内部调整，将会使我们的宪法体制趋于稳固化。根据成熟法治国家的经验来看，一个稳固宪法体制恰恰是宪法学发展的机遇。当然，宪法体制本身如何，它是否是稳固的，又另当别论。我觉得，执政党通过内部调整，宪法体制内部也会出一些调整。可喜的是，这种调整是在一定的秩序下调整，而不是通过打破宪法体制推倒重来。这个情况恰恰是有利于宪法学发展的。

第三方面，从宪法学内部的方法功能来看。我觉得，通过今日宪法学方法个性化趋向的演变，能够产生出时代所需要的宪法学功能，也就是说，它方法可能很多，功能也可能很多，但时代真正所需要的不一定多。我认为，时代所需要的宪法学功能是：从单纯的解说性的窠臼里，适当地摆脱出来，进入解释性宪法学，或者说规范性宪法学。也就是说，这就需要宪法学内部也做方法上的调整，提供一个实践性的功能，满足时代展开的需要。而在所有的方法中，我个人认为，规范宪法学最能满足时代的要求。

当然，规范宪法学内部功能本身也需要调整。对于什么是规范宪法学，我最近又作了一些整理，确实，在《从宪法规范到规范宪法》一书中提出这个概念时我曾做了一些说明，但还不够详尽。我最近做了一些简单的总结，这个总结套用了一些“解说性宪法学”的方法，即运用比较规整的、大家比较容易记的归纳方法（笑声）。

（二）规范宪法学里有“三把刀”

规范宪法学最主要有两点：

一个是，它是以规范为核心，“围绕规范形成思想”，“带者规范的镣铐跳舞。”这一点又可以分为三方面：

第一方面的内涵是进入规范内部进行分析，这其实就是宪法解释学，或者说是传统的教义学法学意义是的宪法学，它的性格是在一定价值体系框架内进行规范分析。最近我注意到烟台大学一位年轻的宪法学者谢维雁老师在网站上老批我，认为我把宪法比喻成价值中立的巨鼎，这排除了价值。我认为这是一个误解，而且是严重的误解，没有区别理解宪法价值与立宪主义本身的价值中立立场。我在《从宪法规范到规范宪法》中根本没有排除宪法价值，而且把它作为重要部分，甚至是最核心的部分，书的第二编就详细论述宪法规范的价值核心，几乎占全书的一半多的篇幅。至少可以说我是中国宪法学界最早关注价值秩序的学者之一，我们规范分析是在宪法的价值框架里进行，这也是宪法规范分析最复杂、最有趣的部分，各种价值如何梳理、各种价值表述如何整合，对于做学问很有挑战性。这就是以宪法规范为焦点，它构成规范宪法学第一个含义里第一方面的内涵。

第二个内涵是：以宪法规范为终点。也就是说，可以从其他方面出发，最后逼近宪法规范。例如季卫东教授就是如此，他从法理学出发，说着说着就归于宪法学，当然他没有进入宪法规范内部进行分析，因为他不是专门研究宪法的，只是思考宪法学的一些问题。还有就是我曾谈到的“第四次修宪与互惠正义”，所运用的方法之一就是先从互惠正义这个哲学概念出发，然后俯视宪法规范。

第三方面的内涵是，以宪法规范为起点。就是先对宪法规范进行阐释，然后以此为基础进入其他领域，比如类似政治学的研究，就可以从宪法规范的研究开始，然后捕捉当今的政治动态，我在“第四次修宪与互惠正义”也运用了这个方法，涉及对第四修宪进行政治解读。

以上三方面是规范宪法学的第一个要点，里面有三种具体的规范分析方法，我把它称为规范宪法学的“三把刀”。规范宪法学内部进行着调整，其内涵可以很丰富，可以吸纳其他学科的方法，如宪法哲学的方法、宪法解释学的方法。当然，我们中国人喜欢大一统，在方法论上也有这种体现，但是我要强调，在这“三把刀”中，最核心的方法还是第一方面的涵义，即法教义学意义上方法，因为这个方法才在法学领域最具有实践性，而这个实践性和我们时代的需要是最一致的。我们的时代呼吁宪法要实现，要成为“活法”。前面说过，时代注重宪法学是治国安邦的总章程，如公司的章程都是由公司的股东会、董事会等领导层来操作的那样，那时的宪法学也成为“官学”，宪法也成为名副其实的“国家法”，老百姓很难运用宪法来维护自身的宪法权利。但现在不行了，在价值多元化之后，宪法要确立政治合法性，需要保障人民的权利，调整各种利益主体的利益冲突。而且现实就是这样的，老百姓也开始运用宪法。例如，63岁的北京老人黄振禨和他的街坊正是凭借一本刚刚修订过的宪法单行本，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。这里面，老百姓把宪法当作一道“护身符”；虽然能发挥多大作用很难说，但会有越来越多的人运用宪法。我们浙江就是一个宪法事件十分丰富的地方，比如说“农嫁女”问题就可以视为一种宪法事件，在外国这样的问题肯定会上升为宪法诉讼；再如，前不久，《南方周末》采访我所谈的那个身穿白大褂宣传宪法事件。它发生在浙江就有必然性，因为浙江经济发达，而且这种发达不像深圳那样主要靠政策激励而起的，而是靠民间社会努力开拓出来的，就趋于形成一个非常典型意义上的市场经济；同时，这也是历代文人辈出的地方，而且其中有规范意识较强的绍兴师爷，这或多或少形成一定的传统。在这里，宪法学不单是“官学”，它也会成为民间所需要的那种学问，那时宪法学就活起来。

当然，需要强调的是，我们的宪法学内部也要调整，需要发展出一中功能，一种能够回应这种需求的功能。那么这种功能是一种实践性的功能，这最主要的就是第一方面的涵义，教义学意义上的宪法学。

规范宪法学的第二个要点就是，规范宪法学不能够绕过罗文斯坦所说的规范宪法。我们不能把既定的法秩序，看作一个已经终结的、完善的法秩序，否则，我们会陷入近代以来法律实证主义的泥坑。我们应以追求规范宪法为学术研究的价值目标。当然，规范宪法从何而来，需要进一步探讨，它慢慢在历史中形成，但这个历史并不一定是很漫长的，它主要的一个过程，这样形成出来的宪法是一个体系，它里面各种各样的力量在博弈、在促成。其中，学术本身也是一种力量，规范宪法学本身就是一股重要力量，它通过解释的方法，起着规范内涵之形成的作用，参与规范内涵的形成，以满足时代的要求。

法学研究论文例2

在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。

大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流宪法学

每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。

宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]

对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流宪法学

相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。

宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。

宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]

从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。

宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。

这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。

影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。

三、宪法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。

除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：

最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言，还有以下问题：

第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。

第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]

第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。

第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：

第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。

第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献：

[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。

[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。

[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。

[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。

[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。

[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。

[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。

[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。

[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。

[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。

[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。

[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。

[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。

[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。

[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。

[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。

[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。

法学研究论文例3

俗话说：“宝剑配英雄，红粉送佳人。”进行学术研究，我们只有坚持具体问题具体分析，摒弃“一刀切”错误观念，依据研究对象去挑选特定和正确的研究方法，才能在学术研究领域取得出人意料的成就。中国现当代文学作为中国古代文学的延伸及发展阶段，其发展的历史还不足百年，与中国古代文学相比，其取得的研究成果还十分有限，但80年代以来，西方的文学理论和研究方法在中国现当代文学研究领域里得到了广泛的借鉴和利用，精神分析理论，结构主义和形式主义，原型批评，新历史主义，女性主义，后殖民主义，生态批评等西方理论和分析方法逐渐地被引进到中国现当代文学的研究中，这在一定程度上也推动了中国现当代文学研究成果的突破与学术研究的创新。

一、传统史料研究在中国现当代文学中的延续

中国现当代文学史是具体的、生动的、历史地存在的，我们只有实事求是，从材料出发，强调“史在促我思”及“我思故史在”的科学精神，遵循以史料研究为主要研究方法的实证主义，才能发现那些因历史而尘封的珍贵文学材料，才能推动中国现当代文学研究进入新的领域。

史料研究是中国学术研究的传统方法，中国文学中的实证主义研究方法可追溯至清朝的乾嘉学派的朴学研究，中国近代文学大师王国维先生就是实证主义的践行者。王国维先生的治学态度极为严谨，他一再强调“多闻阙疑”，反对“穿凿附会”，他说：“余尝欲撰《尚书志》，尽阙其不可解者，而但取其可解者著之，以自附于孔氏阙疑之义。”在《毛公鼎铭考释》中，有些地方他直接以“未详”二字注之，这种在治学上“无哗众取宠之心，有实事求是之意”的精神是永远值得我们学习的。陈寅恪先生在《王静安先生遗书序》中对王国维先生的学术著作和研究方法有过极其扼要的说明，即为“其学术内容及治学方法，殆可举三目以概况之者，一曰取地下之实物与纸上之遗文互相释证，凡属考古学及上古史之作，如《殷下辞中所见先公先王考》及《鬼方、昆夷、N狁考》等是也，二曰取异族之故书与吾国之旧籍互相补正，凡属于辽金元史事迹及边疆地理之作，如《萌古考》及《元朝秘史主因亦儿坚考》等是也，三曰取外来之观念与固有之材料互相参证，凡属于文艺批评及小说戏曲之作，如《红楼梦评论》及《宋元戏曲考》、《宋大曲考》等是也。”这种实事求是、小心求证的实证主义研究方法在五四时期被梁启超、胡适等学者看作治学之本。

新时期作为史料研究的实践者，刘增杰教授首先把研读的视野回归到繁杂而陈旧的史料中，并通过长期的实地考察，以期“回到原初”、“回到历史的现场”。通过对稀缺珍贵的文学史料的抢救和研读，刘增杰教授和他的课题组成员成功选编《抗日战争时期延安及各抗日民主根据地文学运动史料》（上、中、下三册），继而他又推出《抗战诗歌》《迟到的探寻》等著作，这些均成为相关文学研究领域中的重要的参考史料。正是刘增杰教授这种坚持以史料为主的实事求是的治学态度和研究方法，使他回到了历史的原初，体验到了真实的历史语境，避免了当代研究中的偏执与主观化，还原了解放区文学丰富多彩的原貌，推动了中国文学史研究迈向了一个更高更新的领域。

二、西方文学理论与研究方法在中国现当代文学研究中的应用

（一）“神话―原型批评”的应用

在文艺学范围内，人们逐渐把对神话的兴趣升华为一种研究宗旨、批评方法乃至理论体系，1957年，加拿大学者弗莱（N.Frye）在《批评的解剖》中系统阐发了该派的批评理论，正式确立了以原型概念为核心的“原型批评”观。“神话―原型批评”这一研究方法的引入和运用，使中国现当代文学研究领域另辟蹊径，取得了令人瞩目而新颖的重大研究成果。

马一夫在《<人生>与<平凡的世界>的原型及其他》一文中灵活地运用了“神话―原型批评”这一理论和方法对路遥的《人生》和《平凡的世界》这两篇文章进行了新的探究。关于《人生》，他指出该小说在思想倾向、情节模式、人物设置等诸多方面都与我国传统文学（包括民间文学）之间存在着模拟与“原型”或“母题”的关系。例如他认为高家林情变的基本格局即为：郎才女貌―痴情女子负心汉，高家林和刘巧珍、黄亚萍之间的爱情纠葛和王宝钏与薛平贵的爱情传说之间存在着相似之处，只是结局不同罢了。高家林的命运轨迹正如陕北民歌中“骂一声哥哥不成才，卖了良心才回来”的描述一样，其和传统文学中“卖良心”的形象及整体特征是一致的，如陈世美、李登云等。在《平凡的世界》中，马一夫认为传统文学的“原型”或“母题”也普遍存在，例如他在文中首先引用了双水村“神仙山”的传说，双水村村民是“神仙”的后代，现代双水村的故事是“神仙山”传说的延展。村民们的爱情是“人神之恋”，例如孙少安和田润叶、孙少平和田晓霞之间的爱情悲剧就是传统“人神之恋”的必然结局。作者马一夫从“神话―原型批评”理论入手，对路遥的《人生》和《平凡的世界》进行了创新性的探索，使广大读者从新的角度对这些作品有了新的认识，不仅扩展了人们的视野，更丰富和发展了中国现当代文学的研究方向。

（二）精神分析批评在中国现当代文学研究中的突破

精神分析理论是奥地利精神科医生弗洛伊德于19世纪末20世纪初创立。弗洛伊德把人的心理历程分为三层，上层为意识，中层为前意识，底层为潜意识，他认为潜意识是遭受过压抑而被摒斥于意识领域之外的，而这种被压抑的欲望主要是性的欲望。但人的诸多欲望不可能得到全部满足，而大部分被压抑下去，这种欲望的压抑就不可能不造成心理上的压抑与郁结。

在中国现当代文学研究领域中，高远东的《<荷塘月色>：一个精神分析的文本》一文可以说是对精神分析理论运用的典范文章。在我们大家看来，《荷塘月色》是现代散文的典范，被誉为“白话美术文的模范”，以前的诸多研究往往从文本的语言特色、形式艺术等方面来对它进行观照。但高远东则从文本中意象的隐喻与象征角度，巧妙地运用精神分析的方法来探究那些优美意象背后隐含的作者的情感、精神和哲学。在文中高远东认为朱自清先生“这几天心里颇不宁静”的原因并非政治和经济等方面造成的，而是作者内心的意欲与外在理性化约束的对立统一的表现，其中隐含着尼采、柏格森、弗洛伊德及厨川白村的活力论生命哲学。通过高远东的分析，我们可以知道《荷塘月色》这篇散文是朱自清先生内心被压抑的欲望的一种展现和流露，正是作者暗藏内心的个人欲望与现实环境的格格不入，自己对理想生活的渴望与现实生活的矛盾，自己渴望走出家庭与肩负丈夫、父亲职责的冲突等种种骚乱使朱自清经历了一个波澜起伏的心理路程。由此可见，精神分析理论与方法的运用，使我们对《荷塘月色》这篇经典美文有了一个更深更全面的理解。

西方的文学理论与研究方法在新时期的中国文学研究领域的运用，使中国现代文学研究取得了重大突破和长足的发展，除了以上两种著名的文学理论和研究方法外，还有意识形态批评、女性主义批评后殖民主义批评、后现代主义批评、生态文学批评等诸多新的研究理论和方法，我在此不再一一举例。但进行学术研究在重视研究方法的同时，我们万万不能忘记了作为主体的研究者，进行学术研究首先要学会做人，具备良好的专业素质、心理素质和人文素质，做一名合格的学术研究者。总之，文学研究这个特殊的职业不仅要求我们要学会挑选正确的科学的切实可行的研究方法，还要求我们具备良好的学术素质，我们只有秉持方法与做人二者的相互结合和统一，才能最终在文学研究领域取得骄人的成绩。

参考文献：

[1]黄修己.全球化语境下的中国现当代文学研究[J].文学评论，2004（5）.

[2]陈寅恪.王静安先生遗书序，陈演恪先生全书・下[M].台北：里仁书局，1979.

[3]刘增杰.回到原初[J].中国现代文学研究丛刊，1997（4）.

[4]武新军.意识形态与百年文学[M].郑州：河南大学出版社，2011.

[5]叶舒宪.神话――原型批评[M].西安：陕西师范大学出版社，1987.

[6]李建军，邢小利.路遥评论集[M].北京：人民文学出版社，2007.

[7]弗洛伊德.精神分析引论[M].高觉敏，译.北京：商务印书馆，1984.

法学研究论文例4

【正文】

20世纪90年代以后，以数字化技术、多媒体技术、网络通讯技术综合而成的现代信息技术，引发了人类社会的第二次信息革命，人类业已迈入知识经济时代。新的社会环境使包括情报学在内的学科研究发展面临着新的挑战，我们需要新的理论和方法来加以研究和利用，情报学的传统方法在面对新的问题时，就要进行自身的转化。如面对浩瀚的网络信息资源，传统的文献计量学方法就显得力不从心，相应地网络信息计量学（WebmetricsorCybermetrics）就应运而生，用新的研究方法如链接分析法来描述和组织网络信息世界。

1网络信息计量学

网络信息计量学是在网络信息环境下迅速形成和发展起来的，作为信息计量学的一个新的发展和重要的研究领域，它的出现使传统的基于文献和信息的文献计量学、信息计量学面临着新的变革。关于其定义主要有：网络计量学是一门计算机科学，是一门研究互联网上数据相互引用的科学，是一门对网络文献规律进行统计分析的科学，基于Web和软件计量分析工具，集计算机技术、网络技术、计量学方法、统计学方法于一体，其应用范围覆盖了所有基于网络通信技术的信息测度。网络计量学是综合采用文献计量、信息计量、统计学方法、计算机技术和网络技术对网络文献规律进行统计分析的一门科学。网络信息计量学是采用数学、统计学的各种定量方法，对网络信息的组织、存储、分布、传递、相互引证和开发利用进行定量描述和统计分析，借以揭示网络信息的数量特征和内在规律的一门新兴学科。它主要是由网络技术、网络管理、信息资源管理与信息计量学等相互结合、交叉渗透而形成的一门交叉性边缘学科。

2链接分析法研究现状

2.1链接分析法的内容

链接分析法是网络信息计量学中一个重要方法，它可以看成是文献计量学中引文分析法在网络环境中的应用。网络超文本通过链可以将结点链接起来，一般使用两种方法——索引链和结构链进行链接，它既可以表示信息之间的关系，又是构成网络的手段。在将网络相关信息资源内容链接起来形成新的信息链或信息集合的基础上，融合了参考文献链接功能，并通过引文关系来分析链接网络信息资源的方法。可以按照引用程度和引用权威信息源来分析，在网络信息组织、检索、评价、服务等方面起着重要作用。

2.1.1链接分析法在网络信息组织方面的作用

网络信息资源生产者如网页创作者使用链接分析，创建一些对访问者有用的链接，可以链接到不同主题或相同主题质量更优秀的网页。一般来说链接类型大致有：合作链接（被链接网站和链接网站之间存在合作关系）、友情链接（网站之间可能由于在资源或其它相关方面有关系，相当于影视术语中的友情客串）、推荐链接（被推荐网站由于质量好、人气旺、访问用户多或是热门网站等原因链接）、内容链接（被链接网站和链接网站在内容上存在着互补或相通关系等），可以起到网络导航的作用，大大方便用户在网上冲浪。Google还通过链接分析来确定网络上的权威信息源来进行相关的排名。Google认为网页制作者仅创建他们认为重要的网页的链接，链接到另外的网页就像一本书的引文，网页之间的这种引文关系“像是对网页进行评论的过程”。例如，网页的制作者们创造了几千个Yahoo的链接，困此Yahoo被当作一个重要程度点；如果许多重要的网页都指向Yahoo，则其重要程度会更高。这种方法的好处是网页制作者不可能误导网站的排序，并且扩展性极好——当网络增长时，产生更多的重要网页的链接，自然更能确定该网页是否是权威的信息源。

2.1.2链接分析法在网络信息检索方面的作用

链接分析主要应用于网络信息检索方面，如搜索引擎收集信息、检索结果的排序等。网络信息检索为用户提供海量信息多媒体数据库，采用超文本技术使检索空间比传统的信息检索范围更广泛，以结点为单位组织，以超链接的方式链接相关内容，更加符合人们的思维方式，打破了线性存储的限制，真正实现多维检索。Web信息检索系统可以利用链接信息来优化对相关文献的查询，能够极大地提高检索结果的相关性。在搜索引擎收集信息的过程中，J.Kleinberg认为搜索引擎的Robots直接访问Web提取出权威页（AuthorityPage）。但是如何提取出权威页，这需要一个原始积累和评价过程。先给出一批起始网页，Robot从这些源网页开始收集，可以按照深度优先或广度优先的算法进行。当网页提取回来后，采用链接分析技术（具体用递归算法）来计算出权威页。有了权威网页，Robot在收集Web信息时，就有针对性地、高效率地访问Web网页。搜索引擎检索结果排序方面也运用了链接分析技术，由于索引数据库容量大，若用户输入一个关键词，有可能会有成千上万条记录相匹配，搜索引擎对如此庞大的结果如何排序，如何把最相关的几十条记录显示出来？搜索引擎按记录号的顺序提取结果集中的前几十条记录，再按邻近图（NeighborGraph）算法对这几十条记录排序，最先显示给用户。这种检索结果排序就是利用链接分析技术，大大减轻了搜索引擎的负担，Yahoo、Google等搜索引擎就采用了超链接分析技术来对检索结果排序。2.1.3链接分析法在网络信息资源评价方面的作用

传统的引文分析法在学术方面衡量学术期刊重要性的指标之一是“影响因子”（IF），哪家期刊和论文被引用次数多，影响因子就高，谁就被认为是权威，论文也就是优秀论文。在互联网上IF对应于统计指向某一网页的链接数目后对该网页作出的排序，网站引用分析对应的是某个站点网页被其它站点引用的情况的统计分析，也就是网页可能被其它网站搜索提问命中的结果数的多少，采用计分法和线性代数方法对中心网页和权威网页分数进行迭代求和，以确定权威网页和中心网页。这与百度搜索引擎的创始人李彦宏1996年提出的搜索引擎的第二定律：“人气质量定律”相一致。根据这一定律，用链接分析法进行统计网站被链接和访问次数，可以作为评价网站和网络信息资源质量的一个指标。再加上相应的链接文字分析，就可以用在搜索结果的排序上了，对搜索结果进行的按相关性排序，不完全依赖于词频统计，而是更多地依赖于超链分析。在Internet上链接关系反映的是网页在全世界范围内、同一学科类属的影响力，评价范围是很广的、甚至全球性的。目前主要利用搜索引擎工具在网络上检索网站和网页的链接情况，并按相关性对检索结果进行排序，大大方便了用户在浩

翰的信息海洋中迅速准确地获得有用的信息，易于操作、实用且可以节省用户的时间，在一定程度上可以弥补同行评议等定性方法的缺陷。

2.2链接分析法对情报学研究方法的意义

苏联科学家巴甫洛夫说过：“科学是随着研究方法所取得的成就向前的。研究方法每前进一步，随之我们面前也就开拓了一个充满种种新鲜事物的更辽阔的远景。”情报学是一门新兴的综合性边缘学科，是一个开放的综合性知识体系，它善于吸收其它相关学科的知识和研究方法。上世纪60年代后，随着科学的日益发展，科学研究中应用研究、实用研究和开发研究比重逐渐增大，情报学研究方法体系取得了长足进步，表现在：一是情报研究的领域、对象、内容等的扩大和深化；二是现代科学学科与方法的创立和发展。情报学研究方法体系是动态的、发展的。情报学科要想在原有的基础上实现学科研究模式的更新、学科结构的变革和学科体系的拓展，就必须研究和采用新的思维方式和新的研究方法，及时反映最新的学科学术动态和最新的理论学说，移植、借鉴其它学科的研究方法，如哲学方法、数学方法、社会学方法、经济学方法、信息技术方法等来丰富自己的研究方法，并加以创造和大胆创新，不仅引起自身学科结构的变革和深化学科前沿的研究，而且不断发展新的分支学科，促使学科研究充满时代气息。

链接分析法大大拓展了信息计量学在网络环境下的应用，充实了网络信息计量学的内容，是情报学研究的新领域，完善了情报学方法论体系。它是情报学逐渐成熟的一个重要历程碑，标志着情报学理论方法的一个新的飞跃。

2.3链接分析法目前存在的问题

在文献计量学中，传统的引文分析法只要统计参考文献数据就可完成引文分析的任务，但是在互联网上，链接分析法的研究对象是网络信息资源，网络信息资源覆盖范围广、动态性强，具的信息量巨大、不确定性、缺乏合理组织、难以预测等特点，且信息过载（InformationOverload）和信息污染（InformationPollution）现象严重；引用与被引用关系也变得十分复杂；链接分析法的适用范围也是有限的；Internet是在一个商业化的环境中发展起来的，一个网站的被链接数量还与它的商业推广有着密切的联系，因此这种评价体制在某种程度上缺乏客观性。因此，在使用链接分析法时要充分考虑以上问题，尽大可能保证其结果的可靠性。

3结束语

由于链接分析法借鉴了引文分析法的方法和思路，是情报学研究方法在网络环境下新应用，目前链接分析法主要实验工具是搜索引擎，但随着网络信息技术如人工智能、网络信息检索、计算机网络、知识挖掘、自然语言处理等的发展，必将为链接分析法的研究和开发应用提供更为有力的支持。情报学也必将充分利用网络信息技术，吸收其它学科的先进方法来深化、完善自己的方法论体系，建立起更为完善的体系结构，从而改变情报学学科的面貌。

【参考文献】

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2夏旭等.网络计量学研究：现状、问题与发展.图书馆论坛，2001，（12）：44-47

3邹志仁.论情报研究方法体系.江苏图书馆学报，1990，（2）：18-23

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5刘雁书，方平.Web网站站外链接类型与特征调查-链接分析法可行性研究.大学图书馆学报，2001，（5）：65-68

6邹菲.试论网络信息计量学在数字图书馆中的应用.图书情报知识，2001，（1）：16-17，20

法学研究论文例5

（一）主要研究成果

随着中共十六届三中全会和十届人大常委会第六次会议的召开，我国宪法修改步入法律程序。2003年，我国宪法学界关注和研究最多的是修宪问题。关于修宪的基本理论，有学者认为，党的领导是我国宪法生命力的源泉。[1]有的学者认为中国宪法应当从“改革宪法”向“宪法”转变，宪法的根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、人民的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蘊涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。宪法作为法律应当具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化。界定违宪主体和违宪行为应当以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民的程序理性的完好结合。宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域的运用，以约束权力和保障权利为核心，宪法改革应当围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力的内部横向和纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系。[2]

有学者强调了宪法解释制度的功能，认为宪法与社会生活之间的冲突是绝对的，协调是相对的。只有当运用宪法解释权无法解决问题时才运用宪法修改权，但是宪法修改权本身时有界限的。[3]宪法学界对宪法修改的方式进行了讨论，“小修”的观点取得广泛支持。有人认为在这样“小修”的前提下，应当将“三个代表”重要思想载入宪法序言，应当建立完善私有财产权的宪法保障制度，应当将迁徙自由重新写进宪法，还应当设立宪法监督委员会行使宪法监督权。[4]关于私有财产权的宪法保护，有学者认为，应当在“公民的基本权利和义务”中规定“财产权不得侵犯”，并规定相应的限制和补偿条款。[5]

此外，宪法学界借修宪之东风，对宪法与政治文明、宪法与人权保障、宪法监督与宪法诉讼以及宪法程序等宪法学基本问题进行了深入研究。有学者认为，政治文明包括民主、法治和人权在内，是人类享受幸福生活不可缺少的重要内容，将其作为独立的文明形态，有利于提高民主与法治的价值地位。[6]有学者认为宪法文明构成现代政治文明的核心，我国应建设有中国特色的社会主义政治文明、文明和法治文明。[7]

（二）简短的评论与展望

第四次修宪激活了宪法学研究。起初，关于修改宪法的各种理论主张较多，但随着党中央和全国人大常委会修宪方针和内容的确定，学界逐步形成共识，即“小修”，将“三个代表”重要思想写入宪法序言，规定保护人权与私有财产权等。可以预言的是，2004年3月召开的第十届全国人大第二次会议将通过新的宪法修正案。未来一段时间将是学界对其进行注释的阶段。但是宪法和的许多重大问题并不可能通过一次或几次修宪而全部解决，宪法学还任重道远。

二、社会突发事件推动下的行政法学研究

（一）主要研究成果

2003年我国遭受SARS（非典型肺炎）灾害的袭击，在广东出现了政府收容机构殴打被错误收容者孙志刚致死的案件。这两个突发社会事件极大地推动了2003年的行政法学研究，前者促使学者加强对行政公开、紧急状态应急机制的研究，后者则引发法律学者对人的基本价值的呼唤，最后实现收容审查制度的废除和城市救助制度的建立。

有学者认为，公民的知情权主要由政府情报公开制度保障。SARS危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。[8]对行政信息公开制度真正的需求来自社会治理模式的转型。在现有治理模式下，对行政公开的真实需求并没有产生，这正是中国行政公开制度出现的真正困难之所在。[9]有学者认为，知情权是一项基本权利，其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权，政府、社会和媒体的双向互动至关重要。[10]

有学者指出，应当加强我国公共危机应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用。[11]政府应当在民主制度的框架下推进以信息公开为前提的责任制度，构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理体制。危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公意化，从而保证危机管理决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。[12]

有学者指出，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。[13]要制定我国的紧急状态法律制度，特别是应当制定统一的紧急状态法代替目前分散的状况；还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧急状态时期能够依法行使行政紧急权力，防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态而受到政府紧急权力不必要的侵犯。[14]

（二）简短的评论与展望

2003年的行政法学研究除了聚焦于政府信息公开、危机管理和紧急状态下的依法行政等突发事件引出的问题外，学者们还对行政许可、具体行政行为、行政诉讼、抽象行政行为的审查、行政组织法和行政法学等问题展开了研究。在我们看来，SARS是天灾更是人祸。恶性传染疾病在任何国家（地区）、在任何时候都可能发生，如何正确应对则导致完全不同的结果。我国行政运作中好大喜功、报喜不报忧、轻视公众知情权的根深蒂固传统和紧急状况应急机制的阙如是SARS肆虐的人祸根源。虽然两位正部级干部为此挂冠，但这与数百人的生命和数百亿的社会财产损失相比较，仍显得微不足道。政府在大灾来临之后亡羊补牢，学者在大灾来临之际临阵磨枪，但愿所有的这些付出都能为未来的行政法律制度建设和运作做出贡献而不是好了伤疤忘了痛！

三、民法典起草：理论研究与立法进程的另一种互动

（一）主要研究成果

近几年我国民法典制定的呼声渐高，2002年底全国人大常委会正式讨论《中华人民共和国民法（草案）》，使得民法典起草程序进入一个新的阶段。民法学理论研究主要是围绕着民法典的制定展开。

有学者认为，我国民法典体系应当采纳德国潘德克顿模式，以法律关系的要素来建构总则，以法律关系的内容即模民事权利来展开分则，分则包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法和侵权责任法。[15]另一些学者则反对人格权单独成编，主张民法典包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[16]还有的学者则主张制定一部体系开放的民法典，认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础，民事权利的开放将是开放的灵魂，民事行为的开放将是开放的主线，民事责任的开放将使得救济手段多元化。[17]

有学者强调，我国民法典应当肩负以下时代使命：（1）全面体现现代法治精神；（2）全面反映市场经济规律的要求；（3）对自然人和法人的各种人身权利做出详细规定并对侵权的民事责任做出相应的规定；（4）民法典应当被作为调整市民社会关系的基本法律。[18]有学者认为，制定民法典应从实际出发，从我国的国情出发，重理性、重科学、重立法技术。[19]还有的学者对民法典起草的组织工作、经费资助、人员任命等提出了建议。[20]

有学者提出重构我国民法的请求权体系，区分“原权利的请求权”和“救济权的请求权”。[21]有学者认为形成权的理论基础为意思自治，是变动权的一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受到限制。[22]有人认为民事主体制度的价值核心是调整人们之间的利益关系。[23]有人主张取消成年人行为能力欠缺宣告制度，[24]有人主张法人的权利能力平等，[25]还有人主张团体人格可以分为“形式人格”和“实质人格”。[26]

人格权法和侵权法是2003年讨论热烈的两个领域。有人认为人格权应当在民法典中独立成编，另一些学者则坚决反对。多数学者认为人格权是民法调整的重要民事权利，有的学者则认为人格权在现代社会的发展及一般人格权的创制导致私权化的人格权向宪法权利的回归。[27]有人认为，我国人格权法的内部体系应当包括：第一层次，对人格权的一般规定（不要称为“一般人格权”，以免与德国最高法院确认的“一般人格权”混淆），正面宣示对人格尊严、人格自由和安全以及人格平等的民法保护；第二层次，对各种具体人格权的列举性规定，包括对生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的列举性规定，同时对这些权利的内涵和外延进行界定；第三层次，对需要保护的某些人格利益（如死者的遗体、名誉、隐私等）和将来可能上升为人格权的人格利益做出“兜底性”规定，以使法律更具有包容性和扩张性，同时也为最高法院的司法解释留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般条款＋全面列举”的模式建构我国侵权法体系，[29]有人则对侵权责任的类型化问题进行深入探讨，提出将侵权责任划分为273种的构想。[30]有人提出了经营者在服务场所对消费者等的安全保障义务，认为经营者应当承担过错责任和补充责任。[31]这一观点基本被最高人民法院的司法解释所接受。[32]

此外，民法学界还在物权法、合同法、商事法等领域进行了广泛研究，发表了大量研究成果。这些成果或者直接与民法典的制定相关，或者与民事司法密切联系，或者服务于民法学的学科建设。

（二）简短的评论与展望

近年来，随着市场经济体制的建立和法治建设的法治，民商法学逐步成为我国法学领域的一门显学。从事民商法学研究与教学者可谓人多势众，每年发表的作品更是难以完全统计，而围绕的中心是民法典的制定。但是我们观察到的现象是，官方民法草案的公布并没有将研究者的观点逐步统一，甚至明确表示支持、欣赏者也不多。[33]学者没有按照官方草案的思路展开研究或注释，而是基本上在官方草案的框架之外对民法典的起草进行全方位的研究。值得注意的是，十届人大常委会没有将民法典的起草工作纳入自己近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法。

民商法学研究的成果之丰富，及其对立法、司法解释以及民事审判工作的贡献是勿庸置疑的。但是我们应当看到，简单重复、缺乏新意的作品也不少，而忽视民商法律和民商法学自身技术层面问题研究的倾向也有所显现。希望我们的民商法学研究出现高水平的成果，为制定一部进步的、科学的和完善的民法典做出应有的贡献，为我国市场经济的法治建设和公民的权利保障做出应有的贡献。

四、经济法学、环境法学、劳动法学研究：市场经济条件下的重新定位

（一）经济法学与环境法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，需要完善经济法学理论体系，注重经济社会对经济法发展的影响，加大对现实问题的研究，将比较法进一步引入经济法研究之中。[34]有学者提出中国宏观调控法的发展进程和建设目标，认为以维护市场机制作用、稳定经济发展为己任的宏观调控法是现代市场经济的产物。我国宏观调控法的主要任务是确立计划、财政、货币等手段相互配合宏观经济综合协调的法律制度。[35]

有学者认为，我国反垄断法规制对象应当包括行政垄断，但基本着眼点还应当是典型的经济性垄断。反垄断法应以行为规制兼顾结构规制为重心，还应规定适用除外制度和域外适用效力，并注意寻求国际合作。[36]有学者认为，市场竞争法由反垄断法和反不正当竞争法构成，它源于人的本性，是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求；它具有特定的调整对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征；其调整方法是一种中合、否定和综合的方法；它具有促进经济发展、实现政治民主和弘扬人类文明的功能。[37]此外，经济法学界还对经济法总论、经济法主体制度、税法总论、金融法与金融管理法、对外贸易法、政府采购等问题进行了研究。

有学者认为，人与自然的关系是环境社会关系产生的前提，但环境社会关系并不是人与自然的关系在社会关系领域内完全对称的反映。环境法是通过对具体的环境社会关系的调整，将人开发利用环境资源的意志行为纳入新的社会关系模式之内，抑或阻碍导致自然生态环境的继续恶化，抑或促进人与自然关系之和谐发展。[38]此外，环境法学界还对环境权和环境侵权的救济、“绿色”民法典、新的水法、水权交易以及水资源管理、流域管理等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

2003年经济法学或者说经济法学者发表的研究成果十分丰富。经济法在市场经济条件下的重新定位是经济法存在和发展的基础性问题。尽管我国市场经济体制已经基本建立起来，但是经济法学的这一重大课题还没有从根本上解决，以至于不少经济法学者每年都要花费大量精力研究“经济法的调整对象”、“经济法与行政法的关系”等问题。在我们看来，国民经济的宏观调控以及市场经济秩序的建立与维护应当是经济法研究的核心问题。当然一些经济法学者关注传统商法（如公司法、破产法）问题，也不失为市场经济条件下法学家合适的研究转型与个人定位。

我国研究环境保护与自然资源法的学者数量不多，2003年发表的环境和自然资源法方面的文章却颇为丰富，一些民法学者也加入环境法研究的行列，倡导“绿色”民法或者说开始重视民事活动中的环境保护问题。在现代市场经济条件下，环境法和自然资源保护法具有特殊重要的地位。我们希望环境法学与自然资源法学的研究教学队伍不断壮大，研究成果更加具有学术性和现实针对性。

（二）劳动法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，劳动权是人权的重要组成部分，是劳动者人格独立的标准。劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利，狭义的劳动权仅指选择工作的权利。[39]此外，劳动法学者还对垄断合同中的突出问题、劳动关系与劳务关系的界定、劳动仲裁制度、工伤保险等问题进行了研究。

2．简短的评价与展望

我国市场经济的发展有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法，也需要环境法、自然资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题，2003年底开始的清欠农民工工资的全国性“运动”反映了这一问题的重大性和迫切性。我们希望在新的一年里感受到劳动法学者更加强烈的声音，看到劳动者更好的待遇和更全面的保护。只有这样，国民经济的发展和社会财富的增长才有真正的意义。

五、刑法学研究：在已经繁荣的道路上稳步前行

（一）主要研究成果

有学者认为，在刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值，更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领域。[40]有学者认为，社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的希望评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑事司法层面都有体现。在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用；在此罪与彼罪的区分中由刑事违法性标准发挥作用；在罪轻与罪重区分中，社会危害性标准发挥主要作用。[41]

此外，刑法学界还对犯罪构成的基本理论、单位犯罪、不作为犯罪、犯罪未遂、职务犯罪、死刑、累犯、自首和立功等问题进行了研究，对交通肇事罪、金融诈骗罪、罪、抢劫罪、有组织犯罪、突发公共卫生事件有关的犯罪、巨额财产、持有性犯罪等刑法分则问题进行了研究。

（二）简短的评价与展望

刑法学是法学中的一个大学科。2003年与过去的年份一样，刑法学界的研究成果丰富、学术活动众多。据有的学者统计，2003年出版的刑法学著作达130余部，[42]发表的论文则多得难以统计，而且学术活动频繁、国际交流得到加强。刑法学学术研究既重视刑法学的基础理论，也密切关注刑事司法的热点和难点问题。这表明2003里刑法学这一法学“大户”在稳步前行。

对于像刑法学这样的兵多将广、社会需求旺盛的学科来说，理论上的进一步创新和对立法、司法的对策研究，将是其所面临的重要任务。而创造具有中国特色的刑法学科学理论体系也是人们所期待的。只有这样，我们的刑法学才可能在世界法学尤其是世界刑法学之林有自己的一席之地。

六、刑事和民事诉讼法学研究：立足解决审判实践问题

（一）刑事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者指出，在我国刑事司法领域不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复和加害恢复方面的双重价值，应对此制度进行合理的借鉴。[43]有学者认为，应推行复合正义，将调解这种解决争议的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持，而且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等较轻的刑事案件。[44]

有学者明确了刑事程序性违法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有学者主张，应借鉴其他国家的程序分流经验，在侦查阶段即设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪做撤销案件处理。[46]有的学者提出对检察官自由裁量权进行制约。[47]此外，刑事诉讼法学界还对辩护方的强制取证、裁判公开、刑事诉讼法的再次修改以及审级制度、沉默权、证据、强制措施、未成年人的不交易、集中审理原则、缺席审判制度、刑事执行制度和物证技术、刑事侦查等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

民事诉讼法学一直是我国法学领域活跃的一部分。2003年刑事诉讼法学界开展了丰富多彩的国内和国际学术活动，发表了近千篇论文，出版了大量著作和教材。[48]学术研究紧扣司法改革和法治建设中的热点问题，强调理论创新和方法创新。这些都是需要继续发扬光大的。同时，我们也希望刑事诉讼法学研究更加直面司法程序中的尖锐现实问题，如律师取证的权利以及职业安全的保障。

（二）民事诉讼法学研究

1．主要研究成果

有学者认为，程序本位是现代诉讼立法的基本理念。程序本位是指在民事诉讼中应当以诉讼过程而不是诉讼结果为出发点和评价标准。[49]有学者认为应当从人权、法治、民主和经济等多视角观察民事诉讼程序，而不是从工具主义的单一视角加以认识。[50]还有人认为应当按照利益法学的基本原理探求诉的利益。[51]

有学者提出了协同性模式诉讼模式，即在模式诉讼中应最大值地充分发挥法官、当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[52]有人认为“释明权”理论作为职权主义诉讼模式的积极内容被保留下来，成为对当事人主义诉讼模式的重要辅助和补充。“释明”由权力转向义务，在倡导当事人主义与职权主义相结合的相对对抗制的审判方式改革模式下，诚信释明、中立释明、规范释明和适度释明的司法理念正逐步得到推广。[53]此外，民事诉讼法学界还对民事诉讼法基本原则的体系、模式诉讼中的诚实信用原则、诉讼证据、诉讼费用、“执行难”等问题进行了专门研究。

2．简短的评价与展望

有学者对2003年民事诉讼法研究进行了评论，认为2003年的民事诉讼法学研究围绕民事诉讼法的修改继续探索，研究方法多样化，同时注重司法改革的热点和重点问题，理论研究与司法实践形成良好的互动关系。[54]这无疑是积极的一面。如果学术研究在选题方面开拓新的领域并加强对审判的实证研究，将会取得更大的成就。

七、国际法学研究：关注国际国内热点问题

（一）主要研究成果

有学者认为，美国发动伊拉克战争虽然具有形式上国内法的合法性但是难以找到国际合法性的理由。美国提出的“先发制人”理论只是其一家之言，没有得到国际社会的公认。[55]美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴，但美国以反恐为借口武力萨达姆政权，仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是，究竟以联合国为主导、通过多边国际合作进行反恐，还是采取单边主义、先发制人发动战争。[56]伊拉克战争对整个国际法造成了巨大冲击，使当代国际法处于危机状态。如果听任这种行为继续发生，国际和平与安全就根本无法保证。[57]

2003年底《中华人民共和国民法（草案）》出台后，国际私法学者对在民法典草案中规定国际私法规范提出了不同看法。有学者认为，无论从法理学、立法学和国际私法来看，还是从利于学习应用、对外交流和实践“三个代表”来看，采用专门的立法模式即制定专门的国际私法，更为科学合理和符合实际。[58]有学者指出，在电子商务冲击下，冲突规范的主观连接点更为重要，传统属地法、属人法连接点将继续发挥作用，但是含义将会多样化。[59]

有学者认为，国际经济法调整的应当是广义的国际经济关系，国际经济关系的主体应包括非政府组织。但是国际全球化不应淡化国家，只有在充分尊重国家、照顾各国利益的基础上形成的国际共同规则，才有助于促进国际社会成员的经济乃至世界经济的整体发展。[60]有学者指出，应当在制定国际贸易规则上争取主动权，中国作为世界上最大的发展中国家，为了改进和提高国际补贴与反补贴立法给发展中国家的待遇，必须进行广泛的国际合作；应当尊重和利用WTO规则，完善国内补贴和反补贴立法；还应当充分利用经济转型国家的身份，享受过渡待遇，同时为应对外国反补贴措施未雨绸缪。[61]

（二）简短的评价与展望

与民商法学、刑法学等大学科相比较，国际法学显得有些“势单力薄”，但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件，为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。

随着我国国际地位的进一步提高，随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系，国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果，多出人才。

八、法理学与法律史学研究：寻求创新与突破

（一）法理学研究

1．主要研究成果

有学者认为，马克思主义哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出，十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63]

有学者指出，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为，在现代社会，神治、德治和人治逐渐失去基础，法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境：封闭与开放，内信与外迫，确定与无常，普适与特惠，规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。[65]

2．简短的评价与展望

法理学是法学中的基础理论科学，它不仅要建立和完善自己的学科理论体系，研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题，还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题，并在过去的研究成果上向前迈进了一步。

我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合，而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合，既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌，也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。

（二）法律史学研究

1．主要研究成果

有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律文献为核心，结合其他存世文献，证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则，论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端，并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想，强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的历史、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。

对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计，2002年12月到2003年11月，我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部，公开发表的论文60篇，未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2003年的研究重点。

2．简短的评价与展望

无论是中国法律史学还是外国法律史学，都难有像我国今天的宪法学、行政法学和民商法学这样的立法和制度建设方面的机遇。但是，法律史学无疑是法学学科中最有学问的领域。法律史学研究主要服务于两个相互关联的目的，一是文化方面的目的，通过法律史的教学和研究传承法律文明；二是制度借鉴的目的，通过研讨中外法律史上的制度与思想，发掘能为今天的制度建设参考之用的资料和理论。充分认识到法律史学的使命，并为实现这一使命而不懈劳作，即使是在今天的市场经济条件下，法律史学的真知灼见也大有用武之地。

[1]许崇德：《党的领导是我国宪法生命力的源泉》，载《法学家》2003年第5期。

[2]夏勇：《中国宪法修改的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[3]韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，载《法学》2003年第1期；《试论宪法修改权的限制与界限》，载《法学家》2003年第5期。

[4]胡锦光：《关于现行宪法第四次修正的建议》，载《法学家》2003年第5期。

[5]上官丕亮、秦绪栋：《私有财产权修宪问题研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

[6]李步云、柳志伟：《在“十六大”精神指引下谱写新篇章》，载《法学》2003年第1期。

[7]殷啸虎、张海斌：《政治文明与宪法文明的关系论纲》，载《法律科学》2003年第2期。

[8]刘连泰：《SARS疫情·公民知情权·政府情报公开》，载《法律适用》2003年第7期。

[9]石红心：《治理、信息与行政公开》，载《中外法学》2003年第1期。

[10]盛先磊等：《关于保护和完善公众知情权的思考——从非典型肺炎看公众知情权的重要意义》，载《长白学刊》2003年第4期。

[11]莫于川：《公共危机管理的行政法治现实课题》，载《法学家》2003年第4期。

[12]杨建顺：《论危机管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期。

[13]莫于川：《我国的公共应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。

[14]莫继宏：《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期。

[15]王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[16]梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。

[17]江平：《民法典纵横谈》，《政法论坛》2003年第1期。

[18]张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。

[19]孙宪忠：《制定民法典的主要难题》，载《法学》2003年第5期。

[20]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。

[21]魏振瀛：《论请求权的性质与体系——我国未来民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期。

[22]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

[23]张瑞萍：《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》，载《比较法研究》2003年第5期。

[24]孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。

[25]尹田：《论法人的权利能力》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

[26]尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第5期。

[27]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

[28]张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期。

[29]张新宝：《侵权行为法的体系构想：全面一般条款＋全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[30]杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第132页以下。

[31]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[32]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。

[33]赵中孚教授对其予以较高评价，参见赵中孚：《寄望民法典颁行》，载《法学杂志》2002年第3期。梁慧星研究员则认为草案与人民所期望的民法典差距甚远。参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34]李正华：《经济法的定位与经济法学体系的重构》，载《河北法学》2003年第6期。

[35]徐孟洲：《中国宏观调控法的发展进程和建设目标》，载《经济法制论坛》2003年第3期。

[36]王先林：《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题》，载《法学评论》2003年第5期。

[37]邱本：《论市场竞争法的基础》，载《中国法学》2003年第4期。

[38]钱水苗：《环境法调整对象的应然与实然》，载《中国法学》2003年第3期。

[39]刘大洪、张剑辉：《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》，载《法商研究》2003年第2期。

[40]周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案件引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。

[41]赵秉志、赵志军：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，载《法学研究》2003年第6期。

[42]高铭暄、赵秉志、陈志军：《2003年刑法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[43]马静华：《刑事和解理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。

[44]狄小华：《复合正义和刑事调解》，载《政法论坛》2003年第3期。

[45]陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期。

[46]张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，载《政法论坛》2003年第2期。

[47]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期。

[48]陈卫东、刘计划：《2003年刑事诉讼法学研究综述》，载《法学家》2004年第1期。

[49]江伟、吴泽勇：《论现代模式诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期。

[50]于立深：《程序的多视角》，载《法制于社会发展》2003年第2期。

[51]粟峥：《模式诉讼基本原则的系统论》，载《法学论坛》2003年第3期。

[52]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期。

[53]杨钧、秦嬿：《论释明制度》，载《法学》2002年第6期。

[54]汤维建、刘涛：《2003年民事诉讼法学学术研究回顾》，载《法学家》2004年第1期。

[55]邵沙平等：《伊拉克战争对国际法的冲突和影响》，载《法学论坛》2003年第3期。

[56]余友敏等：《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》，载《法学研究》2003年第6期。

[57]刘楠来：《在伊拉克战争与国际法笔谈会上的发言》，载《环球法律评论》2003年夏季号。

[58]章尚锦：《我国国际私法立法模式探讨》，2003年国际私法年会论文。

[59]黄进、何其生：《电子商务与冲突法变革》，载《中国法学》2003年第1期。

[60]余劲松：《WTO与国际经济法研究》，载《国际经济法论丛》（第7卷），法律出版社2003年版。

[61]顾功耘、李本：《WTO框架下中国的补贴与反补贴制度地位分析》，载《政治与法律》2003年第2期。

[62]孙国华：《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》，在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。

[63]张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，载《中国法学》2003年第1期。

[64]孙莉：《德治与法治正当性分析》，载《中国社会科学》2002年第6期。

法学研究论文例6

「正文

伴随着人类进入经济全球化时代，国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分，国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇，并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任，世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展？这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题，也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。

本文不揣挂一漏万之嫌，拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评，并结合国外研究状况，对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望，希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

一、20世纪中国国际经济法学研究概述

（一）国际经济法学在中国的产生

从美国传教士丁韦良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起，国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始，中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初，迄今只有20年。

1.中国国际经济法学是对外开放的产物

1978年十一届三中全会以后，我国实行对外开放政策，对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现，涉外经济法律、法规渐次颁布，引发了学者们的各项专题研究。例如，针对湖广铁路债券案及烟火案，有学者对国家豁免问题作了研究；（注：倪征yù＠②：《关于国家豁免的理论与实践》，载《中国国际法年刊》（1983年）第3-30页；陈体强：“国家豁免与国际法-评湖广铁路债券案”，载《中国国际法年刊》（1983年）第31-53页。）有的学者对外国投资的法律保护，解决国家和他国国民投资争议公约，美国海外私人投资公司作等了深入研究，以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要；（注：姚梅镇：《论对外国投资的法律保护》，载《中国国际法年刊》（1982年）；史久镛：“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”，载《中国国际法年刊》（1984年）第67-89页；陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”，载《中国国际法年刊》（1984年）第90-119页。）与中国政府对外经济交往活动的展开相适应，有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久等问题展开了研究。（注：周晓林：《国际经济新秩序与国际法》，载《中国国际法年刊》（1983年）第70-92页。）这些研究均采用国外第一手资料，探讨比较深入，不但具有显著的实际意义和理论开拓价值，同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

国际公法学和国际私法学均为舶来品，国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类：狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者，如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多，散见于其他论文或著作中，既缺乏系统的译著，专论也很少。（注：介评外国有关学说的专论、译文主要有：姚梅镇译：《国际经济法的产生》，载《国外法学》，1981年第6期；姚梅镇译：《国际经济法的意义》，载《国外法学》1982年第5期；姚梅镇译：《国际经济法的研究方法》，载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期；姚梅镇：《美国国际经济法丛书评介》，载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。）但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上，有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程；在研究上，有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此，中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时，学者之间尽管意见尚未完全统一，但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年，国家教育委员会（现国家教育部）正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月，《中国大百科全书。法学》出版，国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一，其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编，姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间，武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班，参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程，成立理事会，推选姚梅镇教授为会长。这样，在短短的几年时间里，中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科，中国法学大家庭里多了一名新的成员。

（二）中国国际经济法学的迅速发展

坚冰已经打破，航道已经开通。接下来的十多年里，中国国际经济法学研究蓬勃开展，迅速成为一门“显学”。

1.丰硕的学术成果

1984年以后，《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行；中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》；恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位，并积极谋求“复关”和“入世”，这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的部级、省级部科研项目以及国际合作研究项目，为我国涉外经济法的制定和完善，为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议，产生了一大批教材、专著

和论文；据不完全统计，共有著作逾百部，论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

2.卓有成效的学科建设和人才培养

由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视，国际经济法学科建设高速发展，后来居上。近二十年来，我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课，一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准，一批院校相继设立国际经济法专业硕士点，北京大学（1982年）、武汉大学（1984年）、对外经济贸易大学（1984年）和厦门大学（1986年）亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点，武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”，但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前，我国已拥有一支初具规模，并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才，这些人才深受用人单位欢迎，年年供不应求。

3.富有活力的学术团体活动

1987年在国家教委的领导和大力支持下，全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开，有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会，由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议，讨论了有关学术问题。1993年，研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动，高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会，选举陈安教授为会长。1994-2000年，学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年，主要依托中国国际经济法学会会员，同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世，迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会，为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所，对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广，笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

（一）综合性的国际经济法教材或著作

20世纪，我国出版的主要教材有：刘丁教授著《国际经济法》（1983年）、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》（1989年初版，高等学校文科教材）、陈安教授主编《国际经济法》（1994年，全国自学考试教材）、余劲松教授主编《国际经济法学》（1994年，高等学校法学教材）、教授主编《国际经济法概论》（1994年，高等学校法学教材）、董世忠教授主编《国际经济法导论》（1997年）、高尔森教授主编《国际经济法通论》（1998年）、、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》（1999年）、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》（2000年）、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》（2000年，教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一，普通高等教育部级重要教材）等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释，亦不乏理论问题的探讨，构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》（1999年）采取专题研究的方式，对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨，反映了我国在这些研究领域中的前沿水平，对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》（日文版），1999年由日本成文堂翻译出版，在日本产生了一定的影响。

（二）国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中，学者们分别持广义说和狭义说，在1996年的讨论中，出现了一些新观点。

广义说是目前国际经济法学者中的主流学说，该说认为，国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称；（注：姚梅镇：《国际经济法是一个独立的法学部门》，载《中国国际法年刊》（1983年）第374页。）不能拘泥于传统的法学分科标准，将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第17页。）国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系，而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系；（注：余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第3页。）国际经济法学具有边缘性和综合性。（注：陈安：《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》，载《国际经济法论丛》第1卷，第24、46页。）这样界定的国际经济法，其范围涵盖三个部分：调整国家间经济关系的法律（即狭义的国际经济法），调整跨国商事交易的法律（主要为统一实体法）和内国涉外经济法。

狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为，国际经济法就是调整国家间经济关系的法律，属国际法的一个分支。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第411-450页；史久镛：《论国际经济法的概念和范围》，载《中国国际法年刊》（1983年）第362页。）

大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突，它与解决法律冲突的冲突法，都应属于国际私法的范畴。（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第8页。）

国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律，但是这一类法律并不是国际公法的一个分支，而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门，因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年）。）

此外，也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的，然而以跨国经济法律问题（包含国际法和国内法）作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。（注：徐崇利：《国际经济法与国际经济法学》，载《厦门大学学报》（哲社版）1996年第2期，第90-96页。）还有学者认为，广义说和狭义说可以并行不悖，在讨论国际经济法学科体系时，可使用狭义的国际经济法，在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时，可使用广义国际经济法。（注：董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言，参见秦晓程：《中国国际法学会国际经济法研讨会》，载《中国国际法年刊》（1996年）第411页。）

对国际经济法概念和范围的讨论，并非只有形式上的意义或只是教学上的需要，而是关系到国际经济法学的兴衰，关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联，关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流，从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响；而且，对这一问题的深层次探讨，还会涉及国际法的法哲学问题，对二战以来国际法发展的再认识，以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题，可推动中国国际法学研究跃上新高度；同时，这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机，因为从世界范围来看，国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题，尚未形成一致的认识。

目前，国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本，它们是：美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》（1995年修订本）、（注：J.JacksonandW.Daveyetal，LegalProblemsofInternationalEconomicRelations，1986，secondedition，1995，thirdedition.）法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》（1998年修订本）（注：D.Carreauetal，DroitInternationalEconomique，1998.）、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》（注：I.Seidl-Hoh-enveldern，InternationalEconomicLaw（2nd，1992））、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》（1994年修订本）和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。（注：A.Qureshi，InternationalEconimicLaw，1999.）上述后四部著作均以“国际经济法”命名，所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材，在欧洲、日本亦有广泛影响，其内容以调整国家间经济关系的法律为主，同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中，丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。（注：丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等：《国际经济法》（日文版），1987年，第9-38页。）克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。（注：A.Qureshi，InternationalEconimicLaw，1999.第8页。）卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。（注：D.Carreauetal，DroitInternationalEconomique，1998.第3-22页。）杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法（冲突法）的重复”。可见，至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制：国际经济关系的法律和政策》中指出，有些学者对国际经济法的定义过于宽泛，使得几乎所有国际法都可以包括进去，因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系；应该对国际经济法进行较有节制的界定，而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。（注：J.Jac-kson，TheWorldTradingSystem：LawandPolicyofInternationalEconomicRelations，1989，P21.）1998年，已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》，该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。（注：JournalofInternationEconomicLaw，1（1998））这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展，同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文，对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为，国际经济法可分为交易性（transactional）国际经济法和管制性（regulatory）国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易（中的法律问题），后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由，国际经济法传统上主要研究跨国交易，但是有理由认为，在当今世界，理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战，表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”（类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律）。（注：Jackson，GlobalEconomicsandIntern-ationalEconomicLaw，JournalofInternationalEconomicLaw，1（1998），P8-9.）杰克逊的这一论断极具代表性。

由此可见，我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象，也绝非学术割据，而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的，应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论，并与他们相互交流，共同解决这一学术难题。

2.国际经济法学的体系

我国学者在讨论国际经济法的概念的同时，对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为，国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系；（注：姚梅镇：《国际经济法是一个独立的法学部门》，载《中国国际法年刊》（1983年）第374页。）国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法；各分支学科均又具有自身独立的体系，均可单设专业课程。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，前言第1页。）这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种，分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。（注：A.F.Lowenfeld，InternationalEconomicLaw，6Volumes，1976-1979.）但我国学者在此基础上有进一步的发展，表现在：将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科，在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。（注：参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。）

3.国际经济法学其他基本理论问题

（1）国际经济法的基本原则

我国学者均认为，国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认，对国际经济法各个领域均具有普遍意义，并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济、公平互利、国际合作和发展三项原则，（注：姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第31-32页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第38-43页，曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第159-237页。）也有学者还加列“有约必守”原则。（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第198-211页。）

关于国家经济原则，有学者认为其内容包括对内和对外两个方面：对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的，其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济平等，具体包括：各国有权自主选择本国经济制度；在国际经济决策中具有平等的参与和决策权；有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第164-173页。）我国学者指出，在实践中，发展中国家并未获得平等的参与和决策权，加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权；有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济的最高性，发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对的限制是基于自愿，而且是有限度的，无论如何不得损害国家的根本经济利益。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第164-173页。）这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

关于公平互利原则，我国学者注意区分公平（equity）与平等（equality）这两个不同的概念，（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第174页。）强调实质公平（materialequity）。

关于国际合作与发展原则，有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则；发展权是一项集体人权，是自决权的必然延伸；国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段，也是各国的责任。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第210-216页。）

综上，我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的，对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济的影响等问题，似可在这些方面作更深入的探究。此外，认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则，与上述三项原则并不相容，这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第275页。）

（2）国际经济新秩序

我国学者间较为一致的看法是：战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求；发展中国家在战后所作的努力，尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。（注：周晓林：《国际经济新秩序与国际法》，载《中国国际法年刊》（1983年）第70-92页；姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第22-26页；曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第10-22页。）

（3）国际经济法的产生

学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代，标志着国际经济法的产生。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第411-413页。）持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为，国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现，在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展，在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强；至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律，至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第29-55页。）有的学者认为，国际经济法同国内经济法，有其产生的共同基础，都是资本主义发展到垄断阶段的产物。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第19-20页，余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第14页。）

持国际经济法独立部门说的学者认为，调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门，具有不同的历史渊源和发展轨迹；国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时，国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志，虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第276页。）

（三）国际贸易法

1.综合性的教材或著作

1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》，乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述，对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有：沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》（1989年）、冯大同教授所著《国际贸易法》（1995年）、周汉民教授主编的《国际贸易法》（1995年）、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》（1996年）、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》（1997年）、王传丽教授主编的《国际贸易法》（1998年，九五规划高等学校法学教材）、刘笋博士主编的《国际贸易法学》（2000年）等。

2.GATT/WTO法研究

自1986年中国政府正式申请恢复在GATT的合法席位以来，我国学者对GATT和WTO法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果，除大量论文外，专著主要有：张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》（1992年）、教授主编的《关税及贸易总协定》（1994年）、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》（1995年）、曾令良教授所著《世界贸易组织法》（1996年）、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》（1996年）和《世贸组织（WTO）的法律制度》（2000年）、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》（1997年）、教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》（1999年）、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》（2000年）、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》（2000年），对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（2000年）等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定：国际经济贸易的政策与法律》（1993年）和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》（1999年）。这两部译著，前一本是John.H.Jackson讨论GATT的一部力作，后一本更是了解WTO的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

（1）关于GATT和WTO的基本认识

有学者认为，GATT仅仅满足发达国家的需要与利益，其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业，以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。（注：李泽锐：《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议（下）》，载《中国法学》1989年第1期，第122页。）多数学者认为，GATT确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求，在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。（注：代表性论文可见王鼎咏：《论关税及贸易总协定》，载《中国社会科学》1993年第1期，第67-82页。）有学者指出，GATT的运行具有变通性、灵活性和软弱性。（注：于华、赵维田：《论关贸总协定的运行机制》，载《法学研究》1989年第5期，第87-93页。）

对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的WTO协定，我国学者给予了高度评价，认为WTO协定克服了GATT在组织机制上的缺陷，确立了系统具体的实体法规则，强化了争端解决机制，将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第7-16页；、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第15-37页。赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第20-46页。）有学者指出，在乌拉圭回合中，发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步，但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。（注：余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社2000年版，第16页。）我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战，也是机遇，机遇大于挑战。（注：、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第403-453页；）

（2）实体法规则

关于GATT/WTO的反倾销规则，有学者认为，GATT第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。（注：彭、徐文芳：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社1997年版，第1-6页。）有学者进一步指出，WTO反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的，既有限制贸易主义的内容，也有放宽实体规则标准的内容。（注：赵维田：《论WTO的反倾销规则》，载《法学研究》1999年第2期，第117-121页。）

关于GATS.主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》（1997年）、刘敢生博士所著《WTO与旅游服务贸易的法律问题》（2000年）、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》（2000年）等。有学者讨论了GATS最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。（注：YiWang，Most-Favoured-NationTreatmentundertheGe-neralAgreementonTradeinServices-andItsApplicationinF-inancialServices，JournalofWorldTrade，Vol.30，No.1，1994，P92-107，）基于服务贸易自由化的渐进性，我国学者认为中国可结合本国实际，通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺，中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要，亟待完善。（注：：《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》，载《中国国际法论丛》（第1卷），第123-138页；石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合GATS的若干分析》，载《中国法学》1997年第5期，第70-71页。）关于TRIPS协议，郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》（1994年）对其作了全面的阐释。

（3）WTO争端解决机制

有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》（1999年）。关于机制的性质，学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制，中国入世后应积极运用以维护我国合法权益，纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为；中国应将WTO上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。（注：左海聪：《国际贸易法学》，武汉大学出版社1997年版，第399-408页；左海聪：《世界贸易组织争端解决机制的性质》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第158-172页；赵维田：《论GATT/WTO争端解决机制》，载《法学研究》1997年第3期，第69-72页。）一种观点否认该机制的司法性；（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第16页。）还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度，其性质既非司法性又非政治性，而是这二者相结合所产生的法律性。（注：余敏友：《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社1999年版，第208页。）我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。（注：参见赵维田，前引《论GATT/WTO争端解决机制》；余敏友，前引书。）有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。（注：余敏友：《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》，载《中国法学》1996年第6期，第77-85页；左海聪，前引书，第408-422页。）

3.外国对外贸易法

美欧日作为中国的主要贸易伙伴，其外贸法对中国与这些国家（或集团）的贸易关系有重大影响。现实中，美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》（1998年）对美国和欧盟外贸法作了阐述，邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》（1999年）对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有：刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》（1996年）、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》（1998年）和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》（1998年）、韩立余博士所著《美国外贸法》（1999年）和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》（1996年）等。我国学者认为，欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法，如美国对中国贸易待遇的年度审查，对301条款程序的运用，欧美在反倾销法上的做法，等等，并探讨了中国的有关对策。

4.反倾销法研究

改革开放以后，外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多，近年来，我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家，这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势，我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究，有关著作主要有：张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》（1993年）、彭博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》（1997年）等。我国学者认为，反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。（注：彭、徐文芳：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社1997年版，第142-149页。）

5.国际商事条约和惯例

（1）国际商事条约和惯例的归属

目前，我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象，近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例（即统一实体法）作为其重要组成部分。也有学者提出，应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究，并作为国际法新的学科：国际商法。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第277-279页。）

（2）国际商事惯例的基本理论问题

有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。（注：参见陈安：《论适用国际惯例与有法必依的统一》，载《中国社会科学》1994年第4期。）还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨，并对中国有关国际惯例的立法作了评价。（注：单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载《民商法论丛》（第7卷），第583-716页。）

（3）国际商事公约和惯例的专门研究

对于CISG、Incoterms、URC、UCP、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则，我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有：张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》（1988年）、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》（1993年）和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》（1998年）等。

关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域，我国学者也结合UNCITRAL的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

（四）国际投资法

1.综合性的教材和著作

1985年我国第一部国际投资法著作-姚梅镇教授所著《国际投资法》出版，该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面，就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨，建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有：陈安教授主编的《国际投资法》（1987年）、王贵国教授所著《国际投资法》（1990年）、余劲松教授主编的《国际投资法》（1994年初版，1997年修订，九五规划高等学校法学教材）、曾华群教授所著《国际投资法概论》（1995年）、曾华群教授主编的《国际投资法学》（1999年）、余劲松教授主编的《国际投资法》（1999年，全国律师专业自学考试教材）等。

2.跨国公司法律问题研究

跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位，跨国公司所涉及的法律问题，既有国际法问题，也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》（1989年），对此作了系统和深入的研究，该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如，关于跨国公司的法律地位，该书认为，跨国公司是国内法人，不是国际法主体，其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定；关于对跨国公司和外国投资的待遇问题，该书认为，在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定，我国现阶段不宜泛提国民待遇，随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高，可逐步放宽适用国民待遇的范围；关于跨国公司母公司对子公司的责任问题，该书主张，母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自的程度相联系，当子公司的自被剥夺时，则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

3.国际投资法发展的总体趋势

在整个20世纪80年代，我国学者在研究国际投资法时，均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧，强调需站在发展中国家立场上，发展国际投资法的理论与实践。（注：代表性著作可见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年修订本。）进入90年代，有学者指出，从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看，我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协，这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。（注：参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年1期。）90年代末，有学者进一步指出与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展，这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。（注：参见余劲松：《晚近国际投资法的发展趋势》，载《法学评论》1996年第6期；徐崇利：《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》，载《中国法学》1996年第5期，第67页。）

4.国际投资法若干重大理论纷争问题

（1）外资待遇问题

外国投资的待遇主要有四种，即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”，我国学者予以坚决的否定，认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法，不符合现代国际法准则。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第335页。）对于给予外资最惠国待遇，我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准，我国学者对其含义有不同的理解。

关于对外资的国民待遇问题，在20世纪80年代，我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”，因为我国的经济体制与国外不同，事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第287-288页。）1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出，要积极创造条件，对外资企业实行国民待遇。随后，我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括：我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇；实现对外资的国民待遇，就是要逐步减少对外资的各项限制，但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内；需要对外资实行国民待遇的领域，实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平，只能循序渐进。（注：徐崇利：《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》，载《国际经济法论丛》（第一卷），第176-201页。）有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。（注：单文华：《外资国民待遇及其实施条件》，载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。）外经贸部条法司也集体撰文发表看法，认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇，这种国民待遇在当前并不适用于外资进入，即国民待遇原则适用于投资设立后阶段；给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。（注：外经贸部条法司：《给予外国投资者国民待遇问题》，载《对外经贸研究》第25期。）上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识，但就如何逐步实行国民待遇，学界尚未展开深入讨论。

（2）国有化和征收问题

在理论上，我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使的结果，因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准，从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性，完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的，事后补偿，原是一种救济手段，不是国有化本身的构成要件，当然不能据此来源定国有化的合法与否。（注：姚梅镇：《国际投资的法律保护》，载《中国国际法年刊》（1982年），第140页。）关于国有化的补偿标准，我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践，主张“部分补偿”。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第385-387页。）有学者进一步认为，一般来说，国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在，在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务，除此之外，只能根据各有关国家的国内法来决定，适当补偿（应理解为部分补偿）的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久之原则。（注：参见余劲松：《论国际投资法中国有化补偿的根据》，载《中国社会科学》1986年第2期。）但是在实践中，中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿，ISCID的多数案例也支持全部补偿的主张，我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外，对“间接征收”问题，亦未充分讨论。

（3）特许协议

在20世纪80年代，已有学者缜密地论证了这样的命题：特许协议是国内法上的契约，国家不履行协议并不承担国际责任，除非伴随有国际法上的违法行为。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第369页。）

近年来，随着BOT投资方式在我国的逐渐推行，BOT的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于BOT的法律性质，一种观点认为属行政合同，另一种观点则认为属民事合同；我国学者分析了BOT方式在中国遇到的法律障碍及解决办法，并吁请我国政府制定BOT专门立法。（注：有关论文主要有：孙潮、沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期；慕亚平、赵康：《BOT的法律问题与我国的BOT立法》，载《法学研究》1998年第2期；朱遂斌、林伟明：《我国BOT特许权协议法律性质分析》，载《中国法学》1999年第4期。）

5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

中国外资法的研究成果颇为丰富，主要著作有：初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》（1988年）、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”：《中国外资法》（1988年）、《中外合作经营法概论》（1992年）、《外资企业法概论》（1993年）、《股份公司与合资企业法》（1998年）；姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》（1990年）；曾华群教授所著：《中外合资企业法律的理论与实务》（1991年）；徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》（1998年）等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》（1993年）是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》（1985年）对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

近年来，我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有：适应改革开放的需要，应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨；在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，替代目前以三资企业法为主体的外资法群；外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题，内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。（注：参见余劲松，前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。）

6.调整国际投资的双边和多边体制

双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式，迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。（注：姚梅镇：《国际投资法》，第282-307页；余劲松主编：《国际投资法》，第270-298页；曾华群主编：《国际投资法学》，第353-488页。）

陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》（1989年）和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》（1989年）是研究解决投资争议中心（ICSID）体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构（MIGA）体制的研究成果，除了有关教材、专论外，（注：论文可参见刘丰名：《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》，陈仲洵：《多边投资担保机构与美国在华投资》，均载《中国社会科学》1992年第6期。）陈安教授主编的《MIGA与中国：多边投资机构述评》（1995年）是这一领域的鸿篇。我国学者关于ICSID和MIGA的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

我国国际投资法学者对WTO体制下的TRIMs协议、GATS、TRIPs协议亦作了若干研究。

7.跨国破产的法律问题

自改革开放以来，涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》（1995年）是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为，在涉外破产中，需要对债权人实行特殊的保护与救济；在破产域外效力上，宜突破严格的地域性原则，采取有限制的普遍性原则；在和解问题上，应采取有条件地承认外国和解的做法，我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定，并应与国际通行的做法接轨；（注：余劲松、石静遐：《涉外破产的若干法律问题》，载《中国社会科学》1996年第1期，第96-113页。）石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》（1999年）从法律与实务的角度，对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

（五）国际金融法

1.教材和通论性著作

主要有：盛愉教授所著《国际货币法概论》（1985年）；陈安教授主编的《国际货币金融法》（1987年）；董世忠教授主编的《国际金融法》（1989年）；刘丰名教授所著《国际金融法》（1996年）；王贵国教授所著《国际货币金融法》（1996年）；李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》（1997年）；吴志攀教授主编的《国际金融法》（1999年）；九五规划高等学校法学教材）、李仁真教授主编的《国际金融法》（1999年）；李国安博士主编的《国际货币金融法学》（1999年）等。关于国际金融法学的体系，有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成；也有学者提出，国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成；还有学者主张，国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。（注：分别参见刘丰名著：《国际金融法》（1996年），第10页；吴志攀主编《国际金融法》，第4页；李仁真主编《国际金融法》，第23-24页。此外，相关的论文有：李仁真：《论国际金融法的概念与体系》，载《中国法学》1999年第1期；李仁真、何焰：《国际金融法界说》，载《武汉大学学报》1999年第3期。）

2.国际货币基金协定及相关问题

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节（b）款作了详尽的解释，并结合相关案例指出：一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力，外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。（注：张庆麟：《析外汇管制法的域外效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年卷），第112-125页。）

关于IMF贷款的“条件性”，有学者认为，基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议，但具有一定的法律效力；基金条件性的平衡性，实质是IMF、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡，我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。（注：杨松：《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》，载《国际经济法论丛》第1卷，第352-370页。）

关于IMF的改革，有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制，以防止转嫁货币危机，保护和促进发展中国家的经济发展。（注：盛愉：《国际货币法概论》，法律出版社1984年版，第243-248页。）亚洲金融危机后，有学者认为，IMF在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。（注：杨松：《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》，第647-676页。）关于亚洲金融危机，有学者认为，经济风险包括市场性风险和机制性风险，亚洲金融危机更多的是机制性风险，健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。（注：参见赵秀文、韩立余：《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》1999年第1-2期，第115页。）

杨松博士所著《国际货币基金协定研究》（1999年）对IMF协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

3.巴塞尔协议

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》（1994年），对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论，该书认为，《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体，特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求；同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象，从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。（注：刘丰名：《巴塞尔协议与国际金融法》，武汉测绘科技大学出版社1999年版，第26-28页。）对于1997年《巴塞尔核心原则》，我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质，有学者认为属“带约束性建议，（注：刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。）巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质，而且具有即时生成的特点。（注：参见李仁真：《巴塞尔体制与中国银行监管制度》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》；《论巴塞尔协议的原则架构与性质》，载《国际经济法论丛》，第2卷。）

4.金融创新

有学者认为，金融创新工具是由基础金融工具（汇率、利率、证券、信用）衍生而来，金融创新一方面使得银行因脱媒（disintermediat-ion）带来的困难得到缓解，促进了银行业的革新，启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展，另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动；针对金融创新的消极影响，发达国家的对策包括：通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管，通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营，将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制，加强IMF的职能等。（注：刘丰名：《金融创新与新世纪国际金融法》，载《国际经济法论丛》第1卷，第301-318页。）万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》（1998年）提出了凭信息监管证券市场的主张，陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》（1999年）深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

5.国际金融惯例研究

有学者指出，近年来，一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款，各贷款行业也已形成一些习惯做法（银行实务惯例）。（注：刘丰名：《国际金融法》，第106页。）国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整，这些规则也有趋同化趋势，而欧洲债券的清算则按ACE惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分，除有关教材、专论外，专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》（1998年），徐冬根所著《国际信贷的法律保障》（1996年）等。

（六）其它领域的研究

1.国际税法。

有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》（1985年）、陈安教授主编的《国际税法》（1987年）、高尔森教授主编的《国际税法》（1988年第一版，1992年修订）、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》（2000年）等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。（注：廖益新：“国际税法概念刍议”，载《厦门大学学报》1993年法学专号。）在税收优惠的作用问题上，主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用，而整体投资环境对外资流向起决定性作用。（注：高尔森主编：《国际税法》，法律出版社1992年版，第149、152页。）在中国涉外税法的完善方面，我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

2.国际知识产权保护和交易法。

有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》（1989年）、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》（1995年）、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》（1996年）、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》（1999年）等。近年来，我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

3.海商法。

这是一个古老而完备的学科，在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有：吴焕宁教授主编的《海商法学》（1988年）、陈安教授主编的《国际海事法学》（1987年）、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的“U.S.Admiralty：CasesandComments”（1995年）以及独著的《海上保险法》（1999年）等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》（1995年）和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》（1999年）等专著，均引人注目。

三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

客观而言，从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看，中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言，与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

但是，我们也必须清醒地认识到，若从“质”上比，则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入WTO，中国企业进入世界500强行列的寥寥无几，已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的，中国的涉外经济法制正经历急剧变革，这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟，更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为，20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足：

（一）严密的基本理论体系尚未建立

如前所述，关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题，我国学者尚未形成一致看法，不仅与相邻学科有分歧，在国际经济法学者之间，亦有主流与非主流学说的并存。

（二）政策注释、热点追踪的倾向过甚，导致研究主题过于集中，存在若干学术盲区

不可否认，20年来的研究不仅产生了一批优秀教材，而且涌现了一批学术水平较高的专著（其士学位论文占有较大比例）和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是，也应清醒地看到，由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关，由于国际经济法领域热点问题迭出-从中外合资企业法颁布、恢复IMF和WB的合法席位到申请恢复在GATT的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台，再到WTO的成立，入世谈判，中美贸易纷争以及亚洲金融危机-使人目不暇接，也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术，使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出，从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题，一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如，对ICSID案件和MIGA保例的研究，WTO专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视；美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出，等等。

（三）在国际商法领域的研究，法律性尚未凸显

国际商法（核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例）欲成为一门成熟的学科，不仅要从现有国际法学科独立出来，还要与国际商业实务区别开来，需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上，未能进一步深入分析各种法律关系，凸显其法律性。

（四）研究方法有欠缺，手段也比较落后

一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强，又往往以经济原理为依据，这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合，运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论，否则，将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景，无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺，比如，在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上，经济、政治分析就很不够，这影响了研究的深入和成效。

二是实证研究，尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用，发现蕴含在个案之中的法律原则，可以达到对法律具体而微的认识，亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域，英美法的理念远较大陆法的影响大，尽管GATT/WTO的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案，国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案，但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响，这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如，我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够，在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题，在专题研究中也多以学术论著为研究资料，忽略案例的运用；案例研究只起到了辅助教学的作用。再者，运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

（五）前瞻性研究薄弱

当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期，WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围，IMF面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究，以后如不及时弥补，将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

四、21世纪中国国际经济法学研究展望

有经济学家预言，在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流，其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法，并相信，在21世纪，中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大，中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用，中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应，中国国际经济法学亦将发展繁荣，获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

在未来20年左右，中国国际经济法学的主要任务将是：为中国政府处理WTO、IMF、WB中的法律事务提供学术支持；研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法，为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务；为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议；研究各种跨国商事活动中的私法性问题，为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务；完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

未来20年左右，可作为我国国际经济法学研究的重要课题有：

1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点，探讨“国际经济关系”的内涵与外延，构建逻辑严密的学科体系。

2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响，经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势，及其对建立国际经济新秩序的作用，中国应对经济全球化的法律对策。

3.WTO法研究。系统研究WTO的争端实例，为我国政府在加入WTO后处理与其他成员间的争端提供借鉴；研究WTO对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策；研究WTO与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题，为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

4.欧美日外贸法研究。同WTO体制一样，欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响，研究欧美日外贸法的内容，探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案，对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理WTO有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作，研究已有条例（如《反倾销法和反补贴条例》）的进一步完善。

6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析，剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质，中国成为反倾销最大受害者的深层原因，探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所（WTO，WB，还是一个全新的场所？）多边投资协议的基本内容（应反映中国作为发展中大国的意志和利益），多边投资协议与GATS的关系等等。

8.ICSID和MIGA研究。通过ICSID运作30多年来的实践和实例的研究，揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度，在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展；通过对MIGA保例的研究，探讨如何进一步发挥MIGA对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验，起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典，探讨制定外资法所要解决的理论问题，提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案，同步研究中国外汇管理法的适时修订。

11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、GATS、巴塞尔协议及我国有关立法，研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例，包括离岸金融市场、M&A、欧洲债券等问题的研究。

法学研究论文例7

欧洲一体化的发展，已经远远超出了当初人们的期待，欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且，欧洲一体化的进程并没有就此止步不前；这种进程仍在继续。目前，在许多领域，人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。

在《欧洲煤钢共同体条约》（条约存续期限已于2002年届满）、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上，为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场，各个成员国把原来属于内国的一部分让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及（2002年之前的）欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前，在这些机构中，原则上讲，（部长）理事会拥有立法权，欧洲委员会享有行政执行权，欧洲法院负责司法权（包括对各大条约司法解释），欧洲议会享有立法参与与监督权，一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础，因而被称为是基础性的共同体法（PrimaeresGemeinschaftsrecht）。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法（SekundaeresGemeinschaftsrecht）。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中，欧洲法院的判例起到了至关重要的作用：在很多情况下，欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例，就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释；这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性，不得不令人联想到“法官造法”这一功能。

二、欧洲法概念的内涵与外延

1、欧洲法的主线

欧洲一体化的进程是欧洲法产生、发展的主线。1952年7月25日，《欧洲煤钢共同体条约》正式生效，欧洲煤钢共同体（EGKS）正式成立。从此，各成员国把煤炭钢铁的生产经营管理共同交给一个具有“超国家的”共同体及其“高级管理局”（欧洲委员会在煤钢共同体的名称）来管理，欧洲一体化迈出具有划时代意义的实质性第一步。1958年1月1日《欧洲经济共同体条约》生效，欧洲经济共同体（EWG）成立。《欧洲原子能共同体条约生效》，欧洲原子能共同体（EAG）成立。当时，三个共同体当中，欧洲经济共同体是三个共同体中最重要、权限最大的共同体，凡不属于煤炭、钢铁以及原子能范畴的经济事务（比如农业、贸易、货币等）大都属于欧洲经济共同体管辖。从此，欧洲各大共同体成为各个成员国经济上紧密联盟的象征，欧洲一体化也向着全面、实质性方向前进。1993年1月1日，《马斯特里赫特（Maastricht）欧洲联盟条约》生效。根据该条约，欧洲经济共同体（EWG）更名为欧洲共同体（EG）。条约提出了经济与货币联盟的目标，并对实现货币联盟规定了三个阶段。各大共同体的各个机构被冠名为欧洲联盟的机构。作为第一支柱的欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“有关刑事案件的警务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。自2002年开始，煤钢共同体条约下的产业领域全部被转移到欧洲共同体条约的框架下，欧洲共同体条约调整的产业领域范围进一步扩大。这期间，以启用欧元（EURO）为标志的、在经济与货币联盟方面实现的一体化简直是革命性的。

与已经签署的各大条约相比，拟议中的欧洲宪法更具有划时代的意义。目前，欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议，欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议，但是，欧洲制宪会议与宪法草案的提出，已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。

在本书中，沿着这条主线，我们也不难看出：欧洲一体化每向前发展一步，都由相关的条约（或条约议定书）以法律的形式予以确认下来。因此，研究欧洲法，首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手，这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。

2、欧洲法的性质与调整对象

基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看，这些条约带有典型的国际公法特征：条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看，基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体（及其各个机构）简直更像一个超级国家：它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构，它们在这些领域说一不二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿！从国家法的角度来看，基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法，它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用；派生的共同体法中条例还直接为个体（成员国国民以及企业）设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此，人们很难予以简单界定：欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看，人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它；似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里，抽象演绎的方法论遇到了难题。

或许，人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为：国际公法-共同体的法-联盟的法-国家的法（包括公法与私法）。其中，国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为，欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征，正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然，欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织（比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员）所承认；但是，至于欧洲联盟的性质，长期以来一直众说纷纭，至今为止，尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”（Staatsverbund）的看法，这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制（邦联制）特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看，离这一步还有一定的距离。而且，作为一个实体，目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。

因此-还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题-目前的欧洲法，尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去，但是，欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段（其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权）。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候，欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”-欧洲法。目前，人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见，在未来的欧洲宪法中，人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。

目前，欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下，它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国（或者国际组织）之间的法律关系。此外，它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。

3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度

上文已经提到欧洲法的两大基本渊源：基础的共同体法（各大条约）以及派生的共同体法（理事会颁布的条例、指令；委员会做出的决定等）。此外，欧洲法院判例也独立构成了一个渊源，这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。

欧洲法的基本原则主要包括处理各大共同体与各个成员国之间关系的那些基本准则：忠于与信守条约的义务（欧洲共同体条约第10条）；经济政策的合作（欧洲共同体条约第4条）；歧视之禁止（欧洲共同体条约第12条）；辅原则（欧洲共同体条约第5条）等。此外，国际公法的一般法律原则以及适当性/比例性原则也起到非常关键的作用。

欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲，本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有：组织制度（介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责）、司法制度（介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序）、财政制度（欧洲各大共同体的财政宪法）、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度（主要是市场上的四大自由）、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策（联盟）、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。

4、与欧洲法有关的概念的区分

在语言上，做过翻译的人士经常会有这样的困惑，许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为，欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称，这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中，一些前所未有的新的组织机构的出现，往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用，更加剧了这种概念上的混乱。因此，我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。

欧洲联盟（EU）与欧洲共同体（EG）。EU是EuropaeischeUnion的缩写，官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是EuropaeischeGemeinschaft的缩写，准确的译名应该是“欧洲共同体”，有时候被简称为欧共体。过去，EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后，由于煤钢共同体条约期限届满，原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约，欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”，而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前，在欧洲联盟的框架下，一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在：各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分（比如货币）让渡于共同体机构，而这些超国家性的机构做出的决定、的指令、制定的条例，各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高，有的合作还停留在政府间合作论坛的形式（比如外交与防卫领域）。不少人认为，欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位，这是一种曲解。

欧洲共同体与欧洲各大共同体。EuropaeischeGemeinschaft（欧洲共同体EG）的前身是EuropaeischeWirtschaftsgemeischaft（欧洲经济共同体，EWG），它与欧洲煤钢共同体（EuropaeischeGemeinschaftfuerKohleundStahl，简称EGKS或者Montanunion）以及欧洲原子能共同体（EuropaeischeAtomgemeinschaft，EAG）共同组成欧洲各大共同体。当年，各大共同体机构合并条约（Fusionsvertrag）生效之后，欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力，很多人会认为他们已经合并为“欧共体”，事实上，并非如此。机构合并条约生效之后，各大共同体虽然有着共同的机构（理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院），但并没有合并，用简单的一句话来说：“三块牌子、一套班子”。2002年，由于煤钢共同体条约的存续期间届满，煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是，三大/各大欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaften，英文是EuropeanCommunities，而欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaft，英文是EuropeanCommunity.二者需要做出区分，否则就要闹笑话。简单而言，就是西方语系的单数复数问题，造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”（EG）一词错误使用，因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分（第一支柱）。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”（欧洲共同体条约第一条）。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个，在当初一开始采用“欧洲共同体”（EG）这个名称，引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中，许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体，把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”，或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体，这都是非常不恰当的，因为：根据欧洲联盟条约第八条，“欧洲共同体”（EG）只不过是原来“欧洲经济共同体”（EWG）一个新名称而已。2002年之后，“欧洲共同体”（EG）虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域，但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。

欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会（Europarat）目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。RatderEuropaeischenGemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来，“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”（RatderEuropaeischenUnion）-尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会（欧盟理事会）原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议，所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”（Ministerrat，Rat）。EuropaeischeRat（“欧盟（首脑）理事会”）是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成（欧洲联盟条约第4条）。在这里，“欧盟（首脑）理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。

欧盟理事会（Rat）、欧盟委员会（Kommission）、欧洲法院（EuGH）、欧洲议会（Parlament）、欧洲审计院（Rechnungshof）。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔，实质上，目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约，这些机构被赋予比各个成员国还要高的“超国家性”的权力，以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由（Freiheiten）的顺利实现。

三、欧洲法学学科体系与理论架构

1.独立作为一门法学学科的欧洲法学

目前，在欧洲，欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征（更多的则是大陆法系），欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。

作为一门独立的学科，应当具备自己独立的研究对象（研究对象的不可替代性）、自己独特的发展规律（学科发展的规律性）。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里，欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。

欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学，与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性，而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如，单纯从条约法的意义上讲，第一部条约-煤钢共同体条约-颁布生效之后，那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段，也就是说仅仅是煤钢共同体法；原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后，欧洲法则扩展到三大条约法（共同体法）；欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候，那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”；或者，甚至若干若干年之后，欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候，那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说，欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是，作为一门学科的欧洲法学，其研究对象是相对稳定的：自始至终，它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此，欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者（包括本书的作者在内）都把这一学科命名为“欧洲法学”，而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化，会损害一门学科的相对稳定性，并对这一学科的发展带来人为的局限。

欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系，法律传统存在很大的差异，因此，在法律的协调统一上面，人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲，欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此，欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范，而且还涉及数量众多的私法规范（公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等）、行政法规范（关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征）、刑法规范（刑事案件领域的警察事务与司法合作）、程序法规范（突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序）、冲突法规范（成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突）。可以预见，随着欧洲一体化进程不断深入，越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流，并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且，随着欧洲法体系的不断壮大，在欧洲法这一大学科之下，还将做出细分。比如，欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。

欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲（联邦）国家的话，那么，从这一发展趋势来讲，目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬，而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看，欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。

2、欧洲法学的体系架构

众所周知，欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法，它不但涉及私法、也涉及公法的内容，不但涉及实体法的内容，也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。

在欧洲法学的体系架构问题上，欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约（最狭义的欧洲法），在编写教材的时候，选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广（广义的欧洲法），本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容，而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然，在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境，因此，本书还引证了德国联邦与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然，作为中国的法律研究者，我们在研究、探讨欧洲法的时候，也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去，在某种意义上，这也算是对欧洲法发展的一种贡献。

欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有：欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说，欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化，但又不能仅仅局限于一体化。只有这样，才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿，更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。

四、本书的特色

在德国以及欧洲各国，欧洲法也已经是大学法学院学生的必修课程之一。本书作者马迪亚斯。赫蒂根（MatthiasHerdegen）是德国波恩大学法律系教授，国际法与欧洲法方面的专家。

正如本书的作者所言：本教科书在德国“首先是面向大学生读者的”。在德国各大学，本教科书都是专修欧洲法的大学生们首选的参考教材之一。本书初版并不算早，但很受欢迎-关于这一点，人们从本书每年都有新版、供不应求的形势完全可以看得出来。

本书内容非常丰富：它系统介绍了欧洲的一体化进程特别是欧洲各大共同体以及欧洲联盟的发展背景、沿革与前景；详细介绍了各大共同体理事会、欧盟委员会、欧洲议会、欧洲法院等共同体机构的组织与功能，共同体内部统一市场法律的体系架构，共同体法律规范对各个成员国内国法特别是对德国法的影响等；本书还以大量的篇幅详细介绍了包括共同市场上自由的人员流动、自由的商品贸易、自由的服务贸易以及自由的资本流动等四大自由为核心的欧洲内部统一大市场的法律制度与法院判例、经济与货币联盟等重要内容。

通过栩栩如生的各种判例介绍与各种图表的形象化描述，也体现了本书深入浅出的特色。

通过本书，有助于对欧洲感兴趣的读者全方位了解欧洲联盟以及各大共同体的基础知识，有助于中国的法学本科生以及研究生全方位了解作为一门学科的欧洲法的现状、体系架构以及发展前景，有助于专业研究欧洲法的人士了解欧盟与欧洲法的前沿问题与最新发展。

应当指出的是，由于欧洲法发展更新的速度很快，涉及的学科范围相当广泛，再加上各共同体机构每年都颁布大量的法律性文件，特别是欧洲法院每年也有大量的判例，而要把这些最新的发展全面准确地翻译成中文的法律语言，对译者来说也是一向富有挑战性的工作，这也使译者倍感压力。

五、欧洲法研究对中国的意义

从法律的基础价值上讲，欧洲一体化所体现的欧洲各国的价值观与美国所理解的价值观并没有本质上的区别。二者都属于所谓的“西方国家”的价值观范畴。这种共同的价值观特别体现在对民主与人权的理解上.虽然，东西方法律文化存在巨大的差异，但是也存在许多共通之处。从求同存异、取长补短的角度来看，我们也不可能简单地全盘接受或者全盘否定欧洲法所代表的欧洲价值与理念。从法学研究的角度来讲，作为成熟的西方法的一个重要领域，欧洲法在许多已经取得卓有成效的地方都值得我们学习与借鉴。

从国际关系上讲，发展欧洲各大共同体/欧盟与中国关系不仅对双方的政府与人民、而且对世界的发展也具有重大意义和影响。欧洲联盟目前拥有15个成员国（2004年将增加到25国），人口约3.7亿，面积约334万平方公里，国民生产总值和国际贸易总额与美日排在全球最前列。作为人口众多、资源丰富、处于不断改革开放过程中的中国，其发展潜力十分巨大。长期以来，欧盟及其各个成员国与中国的关系相对比较稳定。对中国来说，欧洲一体化以及与经济一体化相伴随的法律一体化为欧洲各国所带来的经济发展成就、国际地位提升等经验，都具有重大的借鉴意义。

从欧洲法研究资料的角度来说，要选择一本合适的欧洲法学教科书介绍给中国读者也是一个值得重视的问题。众所周知，很大程度上，欧洲法受到以德国法、法国法为代表的大陆法系的重大影响。在欧洲，德国不仅以其经济上的成就、人口上的优势、法律制度上的完备对欧洲一体化进程施加着重大的影响，它更以欧洲联盟/各大共同体的核心国家自居。本书原文是德文版。因此，译者以为，德国著名法学教授所撰写的这本欧洲法学教科书更值得向中国的读者们推荐。

很长时间以来，作为法学研究者，我们甚至很难找到一本系统全面地用中文介绍欧洲法学的书籍。今天，作为身在德国的中国法学留学生，我非常荣幸能够把这本欧洲法学教科书译成中文，并为大家介绍欧盟以及欧洲法的有关知识。当然，由于译者本身水平所限，出现错误、不妥或者遣词用语晦涩难懂之处在所难免，期盼各位前辈、同行、读者批评指正、不吝赐教。

法学研究论文例8

西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。

受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。

一、理性主体性的法学——以自然法学为主线

西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。

自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。

文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。

法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。

继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。

应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。

萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。

二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线

同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。

在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。

法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。

三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线

后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。

反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。

后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。

哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。

费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。

四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式

经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。

经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢?

确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。

经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

参考文献:

〔1〕〔美〕E·博登海默,著.邓正来,译.法理学:法哲学与法律方法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2004.

法学研究论文例9

一、经济宪法与宪法经济

经济宪法的概念最早起源于德国的经济法理论，是国家广泛干预经济生活的产物，与人们对市场缺陷的强调有着非常密切的关系。在弗莱堡学派经济学理论的影响下，德国学者弗兰茨。伯姆（FranzBoem）把经济宪法定义为一种有关“经济与社会的合作程序”的种类与方式的综合决定，如财产权保障、契约自由、企业经营自由、选择职业自由、限制不正当竞争以及社会化的原则等等。德国行政法学者恩斯特。鲁道夫。舒伯（ErnstRudolfHuber）区分了形式意义上的经济宪法和实质意义上的经济宪法，认为前者是指在宪法上已经全面或概括列举的经济宪法，后者则是实际上与财物、劳力、企业经营秩序等有关，并随时规制它们的交互作用与整体功能的最高法律原则。在此基础上，德国经济法学者林克（Rinck）提出，经济宪法是指“国家为了确定经济自由的范围，施行监督或经济统制，作为依据的基本法律原则与宪法规范”。[1]同时，德国经济学界在社会市场经济的理论研究中也比较重视对经济运行的宪法与制度环境分析。可以说，在以德国为代表的大陆法系国家，经济宪法的概念始于经济法学，实际上就是根本经济法，最初是为政府权力的全面扩张服务的。随着近代自由市场经济和经济自由主义的终结，国家获得了全面干预经济的权力，规范和限制国家经济权力的经济宪法也就应运而生。

英美法系不承认经济法的存在，法学家们并不关心经济宪法的问题，运用经济学方法研究宪法问题首先是从经济学家们开始的。20世纪五六十年代，美国经济学家詹姆斯。布坎南（JamesM.Buchanan）等人把经济学的研究方法运用于政治与宪法问题，形成了当代西方经济学中的公共选择学派。在研究范围方面，如果说传统经济学研究的是个人在既定宪法和法律制度结构下的经济选择，那么公共选择就是研究约束人类经济和政治选择的宪法和法律制度结构本身。在研究方法上，正统经济学把市场上的经济人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而把政治决策的官员们看作无私的圣人，公共选择学派坚持政治研究与经济研究在方法上的一致性，认为在市场上自利的经济人在转变为政治过程中的投票人或官员时，其自利的品格和本性不会发生根本变化，掌权者滥用其政治权力去促进特殊利益是“事物的自然趋势”。[2]经济政策好坏的关键不在于经济学家的政策建议或政治家的行为，而在于对政策制定与政治过程的规则约束。因此，权力必须受到宪法的约束。由于公共选择学派运用经济学方法研究政治决策，并特别注重对政治决策的宪法约束，因而又有“新政治经济学”和“经济宪法学”之称。

大陆法系的经济宪法是一个实证性的概念，突出了规范经济运行的根本法规则；而英美法系的宪法经济则是一个思辨性的概念，强调了宪法和政治运行中的经济原理。在我国，经济法曾被当作一个独立的法律部门，备受青睐。但由于概念不清，公私混淆，不仅对民商事法制建设形成干扰，对建设也造成了冲击。笔者认为，经济法作为一种法律现象是存在的，但它不是一个独立的法律部门，其中一部分可归人经济行政法，另一部分是经济宪法，传统的经济法概念应当抛弃。我国经济宪法应有三个方面的内涵：首先，它是指过程的经济原理、原则或观念；其次，它是一种规范个人、组织和国家的根本法规范；最后，它是—种宪治经济的现实状态。因此，经济宪法学就是研究经济宪法的原理、规范与实践的交叉学科。

经济宪法不能简单地把经济与宪法结合起来，明确政府与市场间的界限、区分私人领域与公共领域、承认私法与公法的划分，是经济宪法学的理论前提。宪法产生于自由市场经济时期，那时个人权利与自由受到强调，政府奉行不干预市场，放任经济自由发展的政策。英国、美国和法国等早期立宪国家的宪法都力图对经济事务保持中立。［3］即使在当代，美国和一些西方国家在并用和解释宪法时，也都倾向于在经济政策问题上保持中立的立场。德国联邦在1954年投资援助一案的判决中说：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体情况的经济政策。”［4］经济是社会生活中最活跃的领域，处于不断变化发展过程中，而宪法作为政治法律制度结构的核心，必须保持一定程度的稳定性。要协调宪法的相对稳定性与经济生活的复杂多变性之间的矛盾，宪法对经济制度就不宜规定得过多、过细，经济政策则应完全留给执政党和政府根据经济形势灵活掌握、自主决定。否则，不是宪法阻碍了经济发展，就是经济发展损害了宪法的最高权威。经济宪法学主张宪法对经济事务严格奉行经济中立原则，不承认宪法具有全面统制经济生活、解决一切经济问题的魔力。

然而，在现实生活中，宪法要保持对经济事务的完全中立则是不可能的。即使在放任经济自由发展、依靠市场自发协调的近代自由市场经济时期，宪法也不是纯粹的政治宪法，而是包含着经济宪法的因素，与经济事务毫无关系的宪法是根本不存在的。首先，西方国家的宪法产生的直接动因并不是启蒙学者反复论述过的那些崇高理想和原则，而是封建君主在财政危机的压力下不得不向市民等级提出金钱要求，市民等级趁机向君主提出权利要求，是金钱与权力较量的结果。在英国，国王通过授予第三等级各种特权和自由来换取他们的财政支持，后者则通过付出金钱成功地达到了制约王权的目的。［5］“不纳税则不出代议士，不出代议士就不纳税”，正是对国王与市民等级讨价还价最生动的描述。法国宪法的产生同样与国王面临的财政危机有关，与英国不同的是，国王与第三等级在讨价还价时互不相让，以至双方不能成功地进行金钱与权利的交换，第三等级只得用暴力夺取权利。美国宪法也是在殖民地与宗主国发生贸易和税收争执的过程中出现的。可以说，近代宪法的产生本身就是一个经济过程。其次，早期立宪国家强调财产权保障，注重维护契约自由，后来又为政府干预市场提供依据。宪法将财产视为神圣不可侵犯的权利，规定未经正当法律程序不得被剥夺，征用私有财产必须给予公平补偿。财产权保障不只是个人获得自由、追求幸福不可缺少的手段，也是社会公共秩序赖以建立的基础，财产得到了保护，自由、秩序以及其它一些基本宪法价值的实现也就有了保障。当然，财产权保障的最直接、最明显的结果就是提高了经济效率，增加了社会财富。近代宪法不遗余力加以维护的自由的重要内容之一就是契约自由。美国宪法第一条禁止任何州制定“损害契约义务”的法律，赋予国会管理州际贸易的权力，从而为经济自由和政府干预经济的权力提供了宪法上的依据。20世纪80年代以来我国改革的实践证明，经济快速增长在很大程度上应归功于所有制结构、经济体制等宪法上制度的变革。加强对个人和社会团体财产权利、经济自由与经济权利的宪法保护，强化对政府财政、税收、货币等经济权力的宪法制约，应当成为我国宪法规制经济活动的基本方式。但由于传统宪法学基本上是政治宪法学，专注于阶级分析，没有把宪法与经济的关系上升到一定的理论高度来认识和研究，致使宪法的经济功能难以充分发挥出来。

当代市场经济已不是纯粹的自由市场经济，而是市场机制与政府干预以不同形式结合起来的混合经济，不是市场主导的，就是政府主导的。市场机制不是完美无缺的，政府干预可以在一定程度上矫正市场缺陷。政府同样不是万能的，政府干预也会出现失败。把市场机制与政府干预结合起来，也不能保证两者的结合就是优势互补而不会缺陷叠加，而且把市场与政府结合起来的方式也可能存在问题。因此，我们所能有的最好经济体制似乎只能是“在不完善的市场和不完善的政府以及两者之间不尽完善的组合间的选择”。［6］因此，市场经济是法治经济、宪治经济，它迫切需要良好的宪法和法律制度来克服市场缺陷、政府缺陷以及市场与政府结合方式上的缺陷，法治是市场与政府之外能够长期支撑经济增长的第三动力。宪法乃法之根本，它不仅为市场竞争提供了基本制度结构，而且通过界定个人权利、规范国家权力，协调社会经济主体间的利益关系，能够比其他法律部门更全面、更有效地克服市场失灵、政府失败以及市场与政府结合方式的不完善。相对而言，民商法可以规范市场行为，矫正市场缺陷，不能克服政府缺陷；行政法可以规范政府行为，克服政府失误，却不能纠正市场失灵。

二、理论前提与研究方法

（一）经济宪法学的方法论前提

无论研究者能否自觉地意识到，是否明确地表达出来，任何社会科学研究都要以一定的伦理价值观、哲学世界观和经济利益观作为自己立论的基础。宪法学同样要以某些经济利益观为其立论的基础或基本理论前提，这些方法论前提包含了我们的经济世界观、经济人性观和经济社会观等等。

第一，资源的稀缺性，宪法学的经济世界观

经济宪法学的世界观可以简单地概括为资源的稀缺性。也就是说，在我们生活于其中的这个世界上，资源是稀缺的。人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸。在任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国里的永恒的正义与幸福。这是各门科学必须面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源是无限丰富、取之不尽、用之不竭的，就无需生产和交换。也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务了，研究经济学、宪法学也会是多余的。

初民社会，人的技能十分有限，生产出来的社会财富往往难以满足自身的基本生活需要。

随着人类生产能力的提高，社会财富日渐丰富，自然资源开始变得稀缺。为了使现有物质资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。资源越稀缺，财产权保护越完备。当物质资源的稀缺状态进一步加剧时，对财产权更加缜密的保护带来的收益开始递减，这或许可以看成是19世纪后期私有财产权保护制度受到猛烈抨击的经济原因。

在物质资源日益稀缺化的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展或迟或早将引起人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断提高，人的伦理价值最终也将普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间的约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就必须成为自己短暂人生的主宰。每个人都具有自身独特的、无可比拟和无可替代的最高的价值与尊严，他的生命、健康和自由既不是他人可以替换的，也不是金钱所能购买的。这些都只有在经济得到一定程度的发展，物质资源变得稀缺以后，才能被人们所理解和接受，人权保障反映了市场经济条件下人力资本的要求。“人的经济价值之不断增长也迫使社会额外设立一些有利于人力因素的权利”。［7］运用宪法来保护基本人权，不仅有利于维护人的伦理价值与尊严，也是正确应对人力资源稀缺性的基本方略，有利于进一步提高人力资源的使用效率，促进经济增长。

如果说经济学是关于有效配置和使用稀缺资源以满足人类需要。的科学，那么宪法学就是研究如何配置稀缺资源的权利以协调利益冲突的科学。经济宪法学把宪法的基本规则与资源的稀缺状态联系起来，认定人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置，提出了国家职能从资源配置到权利配置转变的基本命题，来解释我国从市场经济到法治国家的经济宪法实践。

第二，个体主义与理性主义：经济宪法学的人性观法律是主体的规则，法学是主体的科学，对人性的基本估计应当成为宪法学的逻辑前提。

经济学假定，作为市场主体的人都是“理性经济人”，追求自身利益最大化是其行为的基本目标。经济宪法学把这一基本假定推广运用于作为宪法关系主体的个人，认定个人具有自利的天性，每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力。这种经济宪法学的基本人性观，可以概括为方法论上的个体主义和有限理性主义。

个体主义，是指个人具有自利的天性。应当承认，个人既有自利倾向，也有利他情怀，利己倾向与利他情怀可以在一个人身上统一起来。但从市场机制和法治发挥作用的机理来看，自利是人性中的基本倾向。古典经济学创始人亚当。斯密指出：每个人所盘算的只是他自己的利益，并不打算促进公共利益。［8］德国社会学大师马克斯。韦伯认为，获利的欲望、对营利或金钱的追求存在于并且一直存在于所有的人身上，“尘世中一切国家、一切时代的所有的人，不管其实现这种欲望的客观可能性如何，全都具有这种欲望”。［9］马克思和恩格斯也说：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”［10］

生命必然有所追求，自我实现、自我扩张、自我延续是任何生命现象的基本目标。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应负的责任。一个人无所追求，把自己生命的存续寄托在别人的利他行为上，他就不会努力创造财富，享受生活，还会给社会增添不应有的负担。权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，当然就不再有竞争与冲突，什么宪法或法律也就没有必要了；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序都将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人的利益。一般来说，人生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自己的利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公共利益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”［11］不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的投资者、生产者、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、冗员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内在需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。国家也有其自身利益，它的基本目标是谋求自身合法性的最大化，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序、安全和权利保障来换取财政收入。近代宪法产生于封建政府的财政危机，是财产权战胜财政权的结果。宪法制约国家权力的关键就在于制约政府的财政权。

有限理性主义，是指个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态”，使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”。［12］只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

人类理性是不完全的，有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能作出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。人类没有理由自命不凡，狂妄自负，企图以有限的理性重新安排世界的秩序。我们必须尊重自发的市场秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进-步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”［13］任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。即使政府及其官员都把公共利益作为惟一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地作出决策并正确地执行其决策。宪法学在高扬人的价值和尊严、关怀人的福利的同时，不能高估人的德性、智慧和能力，尤其不能把官员都视为全知全能、一贯正确，永远不犯错误的人。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”［14］必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

第三，行为的外部性：经济宪法学的社会观在资源稀缺、人们对利益的追求没有止境的情况下，一个人对资源的独占性使用就是排除其他人使用的可能性，一个人的所得可能正是另一个人的所失。经济学认为成本的支付与收益的获取应当在同一个人身上统一起来，不能由一个人支付成本而另一个人坐享收益；宪法学主张人们享有的权利和承担的义务之间应当是对应的、对等的、一致的，享受权利的人必须履行义务，履行义务的人应当享有权利。可见，宪法学和经济学共有一个基本前提，即人们之间在利益上不是完全孤立、互不相干的，而是相互交错、相互关联的。人们常常获得某些收益而无须支付成本，受到某些损害而没有得到补偿。经济学把这种利益上的非对称性称为外部效应或外部性（包括外部收益和外部损害两种形式，［15］认为外部性的存在表明了资源的无效率配置，只有将外部性内在化，使已经付出成本的人取得其应得的收益，已经获得收益的人付出应付的成本，才能实现资源的有效配置。

传统宪法学用根本利益一致性的假定回避和掩盖了矛盾，从而使自己无所事事；［16］经济宪法学承认人们之间利益关系的复杂性、矛盾性，把宪法的基本规则与社会利益冲突联系起来分析，寻求使宪法发挥利益协调功能的途径。我们可以把权利与义务的设定和界分视为将外部性内在化的基本形式，权利和权力是对外部收益的内在化，义务和职责是对外部成本的内在化，权利与义务相一致、权力和职责相统一，就是要保持私人成本与社会成本均衡，这是市场经济的成本与收益相统一的原理在宪法上的表现。

（-）经济宪法学的分析方法

经济宪法学的基本分析方法是规范分析和实证分析、定性分析与定量分析等方法。

第一，宪法价值与经济效率：经济宪法学的规范分析方法规范分析就是对事物和现象进行价值判断，回答事物“应当怎样”的问题。自从19世纪中叶实证主义思潮兴起以后，规范分析方法长期受到排斥，宪法学、经济学和其他社会科学都有一种否定伦理价值标准的客观性，排除人权、自由、正义概念的倾向。20世纪中期以后，随着实证主义思潮走向衰落，规范分析方法才重新被人们所重视。著名的瑞典经济学家冈纳。缪尔达尔（GunnarMyrdal）指出：“研究的客观性问题不能仅仅通过试图排除价值观念来解决。相反，社会问题的每项研究，无论范围多么有限，都是且一定是由价值观念决定的。‘无偏见的社会科学’从来就不存在，将来也不会有。努力逃避价值观念是错误的，并且注定是徒劳和破坏性的，价值观念和我们在一起，即使我们把它们打人地下，它们仍然指导我们的工作。”［17］

宪法是人们法律价值观念的集中表现，它以秩序为基本价值追求，以自由为最高价值目标，把人权、民主、法治作为实现社会正义的基本制度，极大地促进了社会的全面进步和人的解放，宪法学应当充分肯定并继续弘扬这些基本宪法价值。经济宪法学还要求对宪法的制度和规则进行经济评价，经济评价的首要标准自然是效率标准。当代西方经济学的效率评价标准主要有两种：一是帕雷托效率（Paretoefficiency）最优标准，即严格的效率标准。据此，一项交易只有在不使其他人的境况更坏的条件下能够使至少一个人的境况变得更好，才被认为是有效率的。把宪法视为阶级统治的工具，把改善人们生存条件的希望寄托在一部分人的财富被剥夺之上，显然是无效率的。但在现实社会关系中，绝大多数利益调整都会牵涉到第三者，不使一些人的境况变坏，往往难以使另一些人的境遇变得更好。帕雷托最优标准过于理想化，与现实生活相去甚远。二是卡尔多一希克斯效率（Kaldor—Hicksefficiency）标准，即放宽的效率标准。按照这一标准，只要一项交易的净收益大于第三方因此所受的损失，这项交易所进行的资源配置就是有效率的。这一标准也称潜在的帕雷托标准，因为获利者在补偿了受损者的损失以后，还有剩余利益存在。但是，除非受损失的第三者的损失得到实际补偿，否则资源的配置就不是帕雷托最优的。

资源配置必须讲究效率，而宪法作为市场竞争的基本制度结构，具有资源的原配置功能，与一般经济、政治和法律现象相比，它对经济效率的影响往往更为广泛和深远。因此，效率也属于基本宪法价值之一，制定宪法、实施宪法、维护宪法都不能忽视经济效率问题。宪法以维护人的尊严和价值，谋求人的福利为根本目标，而人的伦理价值只有在人力资源的经济价值不断提高的过程中才能得到确证。因此，宪法所维护的许多价值目标都有助于提高效率，如自由权和财产权保障就是市场有效配置资源的基本前提。从一时一事来看，民主、法治要求实行权力制约，决策必须经过集体讨论，集体投票，经过法定程序，履行一定的手续，决策者受到其他机关和人员审查，似乎不如专制、人治来得有效率。但从长远和全局来观察，结论就会完全相反。因为权力本身是无所谓善恶的，它既可以被用来创造财富，提高效率，也可以被用来毁灭财富，阻碍经济增长。民主、法治条件下的决策经过了深思熟虑、充分讨论和审慎选择，出现失误的可能性较小，而专制独裁和人治体制下的决策具有随意性，权力经常被用来毁灭财富，阻碍经济发展，决策越便利，效率损失就越大。以科斯为代表的新制度经济学和以波斯纳为代表的法律经济学的一个重大缺失就在于单纯强调法律制度的经济效率，没有摆正人的价值与经济价值在宪法中的地位。

第二，成本收益分析：经济宪法学的实证分析方法

实证分析就是对事实和现象进行客观的描述，回答事物“是什么”的问题。实证分析要求我们不为现有结论、权威意见或个人偏见所左右，保持客观、求实、理性、批判的态度，运用历史资料、经验观察材料、调查统计数据来说明宪法问题与过程。在事实面前，我们必须随时准备放弃自己不成熟的观点和错误的结论。人类社会是我们面对的最复杂、最不确定的事实，“人类最难控制，难以证实，最不遵守法则和最难以预测”，［18］由于人的参与和能动选择，宪法就不是确定不移的纯粹客观过程，同样条件下同样的行为可能产生完全不同的结果。因此，经济宪法学的目标不是发现并宣布某些终极真理，而是提供观察宪法问题的另一种思路和视角。以奥斯丁为代表的分析法学派把实证分析推向极端，得出了“恶法亦法”的臭名昭著的命题。因此，实证分析不等于实证主义，不能把实证分析推向极端，否定对宪法的价值判断和道德评判。在经济活动中，判断资源配置是否有效，最基本的方法就是进行成本收益分析。成本收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较，以便用尽可能小的付出换取尽可能大的收入。可以说，人类一切活动孜孜以求的一个基本目标，就是尽可能降低成本，以换取最大限度的收益。“做任何事情都必须考虑收支问题”，［19］会计制度就是对经济活动进行成本收益分析的制度化形式，财政预算制度则是对政府活动进行成本收益分析的制度形式。各国宪法都规定了财政预算制度，赋予议会对政府活动进行财政监控的权力，我国宪法第67条也规定了国家权力机关对政府财政预算的审查权。公民支付诉讼费用，请求司法机关保护其权利，也需要对费用高低、胜诉的可能性进行盘算。宪法的制定、实施、对违宪行为的纠正和制裁，都要估算成本与收益。然而，过程的成本收益并不像具体经济活动那样一一对应。简单明了，其得失往往需要从长远和全局着眼加以判断，不能目光短浅，惟利是图。

过程中的成本与收益不像市场过程中成本与收益那样紧密关联，因而选民需求过剩

和政府生产过剩成为普遍现象。在市场上，消费者既不能指望他人为自己的选择付款，也不必为他人的选择“买单”，他只需且必须自己支付全部价款以购买所需商品与服务。通过价格机制的作用，市场可以在一定程度上实现供求平衡。在过程中，公共物品和服务的价款是用税金支付的，决定提供公共物品和服务的结构、范围与规模的无论是少数官员还是多数民众，都没有降低开支的动力，因为税款可能主要是由另外的少数人承担的。集团消费膨胀，财政赤字高居不下，正是因为成本与收益之间缺少密切的关联。与市场相比，政治过程通常要用较高的投入，得到较低的产出。

这就要求宪法限制公共决策的领域，尽可能扩大市场决策的范围。

第三，定性分析与定量分析

宪法的属性是多层次的，丰富多彩的。对于立宪活动，应当着重从伦理方面来定性，正当性、合理性就成为定性分析的首要标准。在宪法实施过程中，合宪性则是定性的基本标准。宪法也是法，宪法保障的公民基本权利，授予国家机关及其工作人员的权力，设定他们的职责，都应当能够通过法院裁判来实现。对宪法实施中的问题进行定性分析，就是要确定宪法关系主体行为的合宪性。脱离合宪性标准，就不可能确定宪法问题的性质，肯定“良性违宪”的主张是自相矛盾的，［20］因为在宪法实施过程中，凡是合宪的行为都是良性的，凡是违宪的行为都是恶性的。正如没有卑鄙的高尚，没有贞洁的一样，也没有良性的违宪。对宪法产生、存在的根源和运行的机理，则应侧重于从其经济、社会属性方面来探究。经济宪法学在承认宪法也是法的前提下，更多地关注人权、民主、法治及权力制约中的经济因素。为什么专制制度在人类历史上长期盛行，无需特别保障，而民主制度却显得比较脆弱，要使民主制度长期稳定，就必须建立可靠的宪法保障？对此，按照“人多力量大”的观点是无法理解的。如果把统治形式作为一种经济现象，就易于理解了。专制君主维护其统治属于个人行动，行动的成本低，收益也由君主个人独占，因而这种统治往往显得强有力，捍卫民主政治需要采取集体行动，其组织与行动的成本很高，而集体行动的收益分摊到每个成员身上，就十分有限。集体的每个成员都希望别人付出成本，自己分享收益。集体行动收益不变，成本与集体的规模成正比，行动能力与集体规模成反比。在国家这样一个庞大的集体内，多数民众基本处于无组织状态，更容易成为少数人的统治对象。只有运用宪法建立民主制度的激励和约束机制，才能使多数人有效行动起来，共同维护民主制度。

定量分析最初是研究自然现象之间数量关系的方法，社会现象长期被认为难以用数量关

系加以精确解释。19世纪瑞士经济学家瓦尔拉斯（Warras）与他的学生帕雷托率先用数量分析

方法研究市场均衡，创立了数理经济学，定量分析开始进入社会科学领域。到了18、19世纪，孔多塞（Condorcet）和数学家博尔达（Borda）等人就曾用数学方法对投票过程进行过分析。此后，定量分析在经济领域获得了巨大成功，在政治和法律研究方面却沉寂了-个多世纪。对宪法进行数量分析作出开拓性贡献的是公共选择学派代表人物布坎南，公共选择学派运用数学模型对国家、政党和选举等诸多问题加以分析，对经济学、政治学和宪法学都产生了重大影响。

经济学成功地把数学工具运用于人类行为分析，“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”。［21］这是由生产、交换与分配过程中普遍存在着数量关系，货币成为衡量一切物质财富乃至精神财富的一般等价物的事实促成的。宪法的制定与实施，实际上就是利益的冲突与取舍的过程，对于冲突中的利益如何抉择，首先当然要确定各种要求的合理性和合宪性，保护合理、合宪利益，舍弃不合理的、违宪的利益。然而，在现实生活中，合理、合宪利益相互间的冲突往往更加普遍。应当进行定量分析，比较冲突中的合理、合宪利益的大小，按照舍小取大的原则来解决。现有宪法学由于缺乏定量分析的手段，在解决合理、合宪利益冲突时显得力不从心。中国宪法第51条作为权利冲突条款，在对冲突中的利益进行取舍时，既未进行定性分析，也未进行数量比较，而是按照主体的身份决定取舍。即凡是“国家的、社会的、集体的利益”，无论其合法与否，都受到保护，只有公民个人之间的权利冲突才按合法性标准来取舍；至于各种利益的大小，则完全不予考虑。这既违背了现代法治的平等原则，也损害了社会经济效率。在宪法领域，数量关系是大量存在的，完全可以借鉴经济学处理数量关系的模型、公式和定律对投票、立法过程、财政与税收等诸多宪法问题进行定量分析。

三、经济宪法学的理论体系

我国传统宪法学理论的最大问题就在于不研究问题，它试图通过研究宪法现象，揭示宪法本质，进而发现宪法产生和发展的规律。把宪法现象作为研究对象，实际上并没有解决宪法学应当研究什么的问题。因为，在全部社会现象中，要确定哪些是宪法现象，哪些不是，即使是可能的，也会是一件非常困难的事情。宪法现象总是与其他各种现象相互混杂、交织在一起的，其间没有一望便知、一览无余的明确界限。即使存在某种界限，也是变动不居的。总之，我们既不可能指认出全部宪法现象，也无法断定这些现象与其他现象之间的边界，也不可能全面列举其内容，更无法划定其范围。因此，把宪法现象作为宪法学的研究对象是根本不解决问题的。传统宪法学研究宪法现象，目的是要揭示深藏其后、不可观察、只能用理性思辨来把握的宪法本质。针对本质主义之滥觞，苏力教授宣布：法的本质乃是一个虚构的神话。［22］但这并不构成对本质主义宪法学的实质性挑战，因为一切科学理论都不是终极真理，不可避免地带有猜想的性质，都含有或多或少神话的成分。我们对本质主义宪法学的合理质疑只能是：本质在宪法学研究中何以如此重要，具有决定一切的巨大魔力？本质主义中是否为上帝留有一席之地？至于发现宪法产生和发展的规律，表现了宪法学的科学精神，但这种科学精神却常常被科学主义的阴霾所遮蔽。宪法现象属于社会现象，社会现象是人的活动造成的，每个人在参与过程时，总是带有自己主观的目的、期望和价值观念。没有与主体无关的纯粹客观的宪法现象，也不存在脱离各个个人主观观念的纯粹客观的规律。要在宪法的产生和发展过程中找到完全不以人的意志为转移的客观规律，是徒劳无益的。因此，传统宪法学从现象到本质，从本质到规律的三部曲是行不通的，由此开始不可能构建起合理、系统、适用的宪法学理论体系。

经济宪法学摒弃人为分割研究领域的科学主义思路，倡导人文综合研究与整体研究。宪法作为根本法，是人类文明高度发展的产物，是制度文明的集中表现，是与近代市场经济、民主政治相伴而生的。经济宪法学力图把宪法的基本问题放在市场经济、市民社会与政治国家的关系中考察，把发展与物质文明和精神文明的进步紧密关联起来，以三大文明的相互作用来研究，重构政企分开、政教分离、公法与私法划分等近现代法律制度的结构性特征。在这种方法论背景之下，明确科学研究应当从问题开始，提不出问题，或者没有真正的问题，就没有理论研究。按照海德格尔的说法，就是要“使问题得以成立，使问题得以提出，迫使自己进入这一发问状态”。［23］宪法的基本任务就是界定公民的权利与义务、国家机关的职权与职责，维持个人权利与国家权力之间的动态平衡，经济宪法学应以公民与国家的关系作为宪法的基本问题，系统研究和解答个人与国家、国家机关之间，国家与国家机关之间、国家机关相互之间的关系，权利与权力、权利与义务、职权与职责、权利与职责、义务与职权的关系，权利的确认与保障、权力的授予与制约、义务与职责的设定与责任的追究等问题。

经济宪法学的理论体系大体包括三个部分：

第一，经济宪法原理即财产权理论，把财产权作为宪法的历史起点和理论的逻辑起点，把公民与国家的关系理解为个人财产权与国家财政权的冲突，并把这一冲突置于产权、人权与政权的相互作用中来研究。

第二，人权与公民权利保障制度。重点研究公民的财产权利、经济权利、经济自由的确认与保障，认定没有财产权保障的权利是毫无保障的权利，权利保障，首先要强化对财产权的保障。

第三，国家制度，探讨国家的经济权力及其制约，着重分析财。政权、税收权和经济调控权力的规范与制约。提出财政权不受制约的权力是无限制的权力，权力制约，关键是加强对财政权的制约。

注释：

[1]参见施启扬、苏俊雄：《法律与经济发展》，（台湾）正中书局，1974年版，第74~75页。

[2]詹姆斯·布坎南：《宪法经济学》，见刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京：生活。读书。新知三联书店，1996年版，第342页。

[3]所谓经济中立，就是宪法作为竞争的基本规则，并不涉及社会经济制度和国家经济政策，对各种经济主体一律给予平等保护。

[4][美]路易·亨金、阿尔伯特·罗森塔尔编：《与权利》，北京：生活·读书·新知三联书店，1996年版，第174页。

[5]参见[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，北京；学苑出版社，1988年版，第115~117页。

[6][美]查尔斯·沃尔夫：（市场或政府：权衡两种不完善的选择），北京：中国发展出版社，1994年版，第1页。

[7][美]西奥多·舒尔茨：（论人力资本投资），北京：北京经济学院出版社，1990年版，第30页。

[8]参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），北京：商务印书馆，1974年版，第27页。

[9][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，北京：生活。读书。新知三联书店，1987年版，第748页。

[10]《马克思思格斯选集》第1卷，第147页。

[11]詹姆斯。布坎南：《宪法经济学》，见刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京：生活。读书。新知三联书店，1996年版，第342页。

[12][德]康德：《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，1990年版，第22、24页。

[13][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1980年版，第181页。

[14]《邓小平文选》，北京：人民出版社，1993第3卷，第379页。

[15]外部性就是没有参与活动而获得收益或付出成本的现象，参见道格拉斯。诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，北京：学苑出版社，1988年版，第3页。[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第12版下册），北京：中国发展出版社，1992年版，第1193页。

[16]参见拙著：《资源配置与权利保障》，西安：陕西人民出版社，1998年版，第34页。

[17][瑞典]冈纳·缪尔达尔：《亚洲的戏剧：对一些国家贫困问题的研究》，北京，北京经济学院出版社，1992年版，第13页。

[18][美]艾伦·艾萨克：《政治学：范围与方法》，杭州：浙江人民出版社，1987年版，第63页。

[19][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第9页。

法学研究论文例10

一、案例教学法的定义

案例教学法也叫实例教学法或个案教学法，它是在教师的指导下，根据教学目标和内容的需要，采用案例组织学生进行学习、研究、锻炼的方法。案例教学法最早在20世纪初美国哈佛大学商学院管理课程的教学中采用，我国于20世纪80年代开始引入并运用于经济、管理等实践性和应用性较强的学科教学。随着我国教育改革的推进和教学方法与教学理论研究的深入，案例教学法已在多学科的教学活动中得到了应用。案例教学法可以通过案例把经济法课程中抽象的原理具体化，把其置于一定的实际情景之中，使学生可以清楚地认识到这些原理在实际生活中的用处、表现，在增进学生的学习兴趣和动力的同时，也会使学生恰当地掌握这些原理所具有的特定含义和意义;案例教学法能创设一个良好的教学实践情景，把真实、典型问题展现在学生面前，让他们设身处地地去思考和分析，对于激发学生的学习兴趣，增强学生面对困难的自信心，培养学生的创造力及分析、解决问题的能力极有益处。

二、案例教学法的作用

1.案例教学法改变了传统教学模式，有利于调动学生的积极性，培养学生创造性思维和分析、解决问题的能力。案例教学以教师为主导、学生为主体。在案例讨论中,知识、思想、经验在师生之间双向流动,并在学生之间互相交流。案例教学改变了学生被动学习的状况，而是教师指导学生调动已有知识,进行交流总结、互相启发、共同提高、合作学习。教师在教学中运用案例这一中介,使学生置身于具体的实践活动中,因而学生的参与意识强,主动性和积极性都得到了极大的发挥。从而实现了真正意义上的参与、互动。这种方法不仅向学生阐明了基本理论,而且提高了学生在实践中运用所学知识解决实际问题的能力。

传统的教学模式是以教师为中心、为主体，采用“满堂灌”式的教学方法，教师一味地讲授，学生被动地接受与存储，没能自觉地、主动地、积极地参与课堂教学，思维被限制在教材上；而案例教学法，是“互动式”的教学方法，是以学生为主体，教师融入到学生群体中，强调师生、学生之间的讨论对话，变被动学习为互动学习，在每个教学环节上注意调动学生的积极性，激发学生的主动性、创造性，通过教师引导学生分析和集体研讨案例，使学生身临其境，置身于“当事人”地位，积极发表自己的独到见解，从而可培养、提高学生分析和解决问题的能力，促进学生创造性思维的发展。

2.案例教学法是理论与实践的有机结合，有利于拓宽学生的知识面，提高学生的语言文字表达、与他人沟通的社交能力。首先，案例教学是教师本着理论与实际相结合的宗旨，将各种具体问题编写成案例带进教室，通过情景描述设置问题，再通过师生、学生之间的双向和多向互动交流，平等对话和研讨，对案例中的问题发表自己的观点，提出解决问题的方案和措施，这一过程不仅深化了学生所学的知识，而且扩大了学生的知识面；其次,案例教学通过课堂讨论与案例分析报告的撰写,有利于提高学生的思辩能力和语言文字表达能力;再次，通过案例教学,学生学会了如何互相点评，如何以建设性的方式向别人提出自己的建议,还学会了接受别人的批评意见,提高了与他人沟通的社交能力。3.案例教学法，有利于提高教师队伍的素质和业务水平，起到教学相长的作用。首先，案例教学能推动教师深入实际，调查研究，提高实践能力。因为一个成功的案例，是教师通过各种手段采集案例材料，对案例材料进行加工、整理，使之成为适合教学需要的具有真实性、实用性、可读性的教学案例；通过这些行为，有利于提高教师的业务水平。其次，教师要上好每一节课，必须精心准备，熟练掌握案例所涉及的法律法规和相关学科的知识，这样才能在课堂上应用自如，才能引导学生的思维活动，对学生发表的见解进行及时正确地点评、归纳、总结。因此，案例教学法不仅有利于提高教师队伍的素质和业务水平，更新教师的知识结构，而且还能起到教学相长的作用。

4.启发性与自主学习相结合，积极调动学生的学习兴趣。案例本身不是纯理论性的内容，也不是简单的事例，而是包含一定内容的问题。案例中的典型事例，都是为了说明具体问题而设立的。针对这些问题，让学生自己去挖掘、去体验，学生在分析案例的过程中，开动脑筋，寻求真谛，找出问题的本质所在，从而提出建设性意见和解决的方法。提高学生分析、解决问题的能力，诱人深思，给学生留下较多的思维空间，教学效果非常显著。通过学生的自主学习，运用已掌握的知识结合生活实际，发挥主观能动作用，增强运用知识和总结经验的能力。

案例不是独立的教学形式，只是讲授教学的辅助手段。案例教学法可以且必须与传统的系统讲授法相结合，案例教学法不能替代系统的理论学习和讲授。案例教学的优势是明显的，但也不是完美无缺的,反过来讲，传统教学虽然有一定的局限性，但传统教学连贯性强，这对于某些教学内容来说是至关重要的。其次，在一些重要的基本概念的讲解中,传统教学仍是必不可少的。培养学生素质，提高学生能力,增长学生知识的教学手段有很多，需要我们不断探索,不断完善,合理的运用方可取得事半功倍的效果。

参考文献:

[1]闫燕:浅谈案例教学法在经济法教学中的应用[J].中国管理信息化，2006.2

[2]吴思嫣:财经类专业经济法课程的案例教学法探讨[J].商场现代化，2005.10