法学刑法论文模板(10篇)

篇1

（一）重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名

在罪名取舍方面，应重点分析实践中较为常见的或在司法适用中分歧较大的罪名。目前，从我国高校司法专业刑法授课课时对比刑法罪名数量来看，要全部梳理一遍相关内容是不可能的。因此，需要教师把典型罪名、分歧较大罪名归类，引导学生进行解析实践，对简单或不常见罪名简单释义即可。同时，教师需要善于利用课下时间，通过布置作业等方式完成罪名分析。目前，罪名分析数量60~70个最为合适。针对目前刑法类案件比例分配情况，要着重加强对危害公共安全罪、侵犯财产罪、侵犯公民人身权利罪、贪污等进行深入分析，对理解简单、分歧不大的罪名可适当缩减课时，对渎职罪、罪等分歧较大的罪名则要重点解析。

（二）合理把握个案罪名重点，避免浪费时间

对个案罪名的分析要合理把握侧重点，避免面面俱到浪费时间。个罪分析重点要放在犯罪构成要件上，对其刑法量刑定罪则可适当缩减。但若是现行法律存在不足或缺陷，则要引导学生进行分析讨论。个罪的构成要件分析重点放在犯罪的客观方面，即个罪行为模式与特征。刑事犯罪作为一种典型的违法行为，把握罪犯行为特征与模式能更好理解其罪行，并继续定罪与量刑。对于其他犯罪要件，可根据案例情况进行具体分析，一般不将其作为必须解析的重难点，只有犯罪要件情形较为特殊时才进行专门解析。

（三）近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终

近似罪名区别作为刑法分则教学的重点贯穿教学始终。近似罪名区别是目前刑事犯罪定性量刑的一大难点，公检法机关之间对刑事案件的分歧多数都是因为近似罪名确定所导致的。因此，作为刑法分则教学的难点，教师在授课过程中要专门加强对近似罪名的区别解析。目前，刑法分则规定的四百多个罪名中，构成要件上相似的罪名有很多，要在不断分析与探索中明确近似罪名的划分界限，并贯穿教学活动始终。要抓好区分关键点，对容易混淆或重合的部分进行重点解析。比如，较容易混淆、不易区分的危险物品肇事罪与重大责任事故罪的界限区分，刑法分则教材在区分两种近似罪名时，主要是通过界定犯罪主体、违法规章制度、犯罪行为发生时间与场合三个关键点进行区分。危险物品肇事罪则为生产运输存储等作业过程中应用危险物品的工作人员，违法规章制度是各类爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蚀性、毒害性等危险品的管理规定，一般犯罪行为的发生主要集中在生产运输存储等作业过程中；重大责任事故罪犯罪主体为一般主体，违法的规章制度是事业单位、厂矿企业等有关安全生产的规章制度，犯罪行为的发生主要集中在生产作业活动中。以上这种界限区分模式相对简单，关键是抓住区分点，二者虽然在犯罪主体上有重合之处，但结合案例具体情况，多数能够完成定罪区分。对某些特殊情况下的特殊案例，则要做到个案具体分析。

二、采用方法培养式教学方法

结论提供式是以往刑法分则教学较常使用的教学方法与理念。教师授课中，通常只将个罪构成、近似罪名界限的最终结论提供给学生，在引导他们掌握解析方法与技巧方面则稍显薄弱，不利于学生领会结论的获取过程。因此，要转变教学观念与方法，从结论提供式转变为方法培养式，着重养成学生解析问题的思维、掌握区分界限的要点与技巧。方法培养式教学理念是从寻找解决问题的切入点、能力入手，关注学生最终得出结论的过程，通过模拟推演过程让学生领会得出结论的思维与方法，这对解决近似罪名问题、更好地了解个罪构成有积极意义，适宜在多个学科中加以应用，尤其是事关学生以后就业中解决刑事案件定性量刑能力的刑法分则教学，要着重突出方法培养式理念与教学模式的应用。实际教学中，可采用以下策略培养学生解决问题的方法。

（一）积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征

教师在刑法分则教学过程中，要积极引导学生正确认识并掌握各类刑法分则条文的性质与特征。虽然分则条文结构较简单，但通过对案例的具体分析，可充分感受不同范围行为特征描述的复杂信息，如不能准确把握个罪构成要件特征就无法解决问题。教师要将正确认识刑法分则条文的方法传授给学生，让学生尝试应用自己的思维方式科学分析并解决问题，从而提升学生的个罪构成要件分析能力。

（二）注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别

教师在分则教学中要注意引导学生学会正确区分拟制规定与注意规定之间的差别，正确理解规定性质，更好地对刑事案件进行定罪量刑。方法培养式教学要注意强化学生对犯罪本质的把握，以便正确理解个罪构成要件。对犯罪本质的把握包括对个罪本质的理解、对犯罪共同本质的理解，犯罪共同本质，即社会危害性，只有把握这个本质，才能对各种范围行为进行界定、区分。如合同诈骗罪本质是诈骗合同标的的财务，与普通诈骗罪存在一定区别，若无法把握其本质，就容易误定罪为诈骗罪。

（三）逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法

教师要逐步引导学生掌握刑法分则的正确解释方法，从文理解释、论理解释两个角度引导他们进行实践，对不同解释方法的侧重点、性质、特征等进行明确规定，结合多个个罪案例进行分析探讨，了解不同解释方法对同一刑法条文解释结论的影响，了解不同情况下如何选择正确的解释方法，并做到运用自如、融会贯通，保证解释结论的科学性与正确性，督促学生在掌握正确解释方法的前提下更好地进行个罪构成要素分析、近似罪名的界限区分、特殊案件的定罪量刑。

三、采用互动式课堂教学方法

所谓互动式教学方法，是在课堂上强调学生的主体地位，引导学生相互交流、探讨、争论，活跃课堂气氛，充分调动学生积极性，注重学生的思维能力、解决问题能力与创造能力，从而提升教学成效。在刑法分则教学中，可采用以下两种方式开展互动教学：（1）以案例分析形式。教师可选取两个类似案情，但涉及区分两种罪的关键点存在差异的案例，给予学生足够时间，自由分组讨论案情，并对案件中的犯罪行为定罪，然后由每组学生代表阐述己方结论。教师应鼓励学生发表自己的看法，对判断偏差的学生进行针对性讲解，指出他们忽略的问题，加深学生的认识和理解。（2）以学生授课形式进行。在实际教学中，教师可与学生进行角色互换，由学生站在讲台上授课，结束后教师给予点评、补充与总结。这种方法不仅能给予学生一定压力与动力，还能培养学生思考问题、解决问题的能力。

篇2

（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

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（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

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另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。[54] （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是警察证人与普通证人的区别所在。[55] （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了"证据使用豁免"或"罪行豁免"的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为"证据使用豁免"；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证人刑事责任豁免的决定权赋予人民法院。[56] （七）关于刑事推定 有论者对刑事推定规则作了研究。该论者认为，在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定。哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。不能推定的事实包括：1、必须运用证据加以证明的事实，如被告人系精神病人，被告人系又聋又哑的人或者盲人，排除违法性和可罚性的事由；2、要求证明结果具有唯一性的事实；3、基础事实与推定事实之间不存在共存关系或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的。对犯罪主观方面的事实、客观方面的事实以及一些特殊情形，可以进行推定。[57] 五、简单的评论 在总结一年来刑事诉讼法学界的研究成果时，我们发现：尽管从表面上看，刑事诉讼法学的研究呈现出一派繁荣景象，但是，繁荣的背后也存在着不少的隐忧和问题。对于2009年刑事诉讼法学的总体研究状况，我们可作以下简单的评论。 （一）基础理论研究的深化 与以往的研究相比，2009年刑事诉讼法学界在基础理论研究方面略有进展。刑事诉讼的现代化问题首次被作为一个专门的议题加以研究。尽管这种研究只是初步的，但它毕竟提出了问题，并为今后进一步研究刑事诉讼法的现代性问题奠定了基础。关于宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、刑事和解、调解与合意、程序性制裁、司法审查、证据种类、证明对象、证明标准等问题的论述则在一定程度上深化了以往的研究。 在证据法学研究方面，最为引人注目的成果当属《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文。该文将对案件事实和证据问题的讨论基点从本体论转向认识论，并以历史学和现代哲学作为分析工具，以求为案件事实和证据问题的认识奠定具有普适性的基础。该研究所得出的结论"关于案件事实和证据事实的认识正确与否是个只能诉诸于科学与常识的问题，不能以抽象的规则加以解决"，对于我们重新认识证据规则的功能、构建对于司法实践具有实际意义的证据规则体系具有理论上的指导意义。这种研究有望推动证据法学研究热点、研究方法的转变。

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在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。

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作者：王振 武立松 单位：江西科技师范大学

在施莱尔马赫认为,理解是解释技术的根基,解释学问题的关键就不是对各种解释技术的肤浅讨论,而在于理解本身。这样说来,如何有效破解“文本会造成误会”这个问题就成了解释文本理论的核心所在。他主张解释者应该参照作者以及作者最初的所处的语言领域来确定给定文本的含义,应该参照文本中一个词与周围词的共存关系来确定该词的含义。尤其重要的是,解释者应该努力穿越时空,深入到文本作者的心灵世界,以作者的思维立场与价值诉求去进行文本阐释。解释者若仅仅是表明自己对文本的看法,这是一种任意,是不足取的。施氏将理解看做文本解释的基础的观点,在狄尔泰看来还远远不够。狄尔泰说:“我们说明自然,我们理解心灵”。因为自然科学与人文科学同是人类智慧创造出来的真正的科学,两者的差异性仅在于认知理性的路径有别。自然科学是以外在的视角来揭示世界的可证实性与可认识性,而人文科学则是内省的视角来理解世界的精神生命。如是之故,狄氏确信,理解就是重新体验过去的精神和生命,理解就是精神科学的基石和人文科学的普遍方法。这样,诠释学就完成了从文本解释之技术到精神科学的方法论阶段的转变。由于二人同是站在方法论和笛卡尔、康德式的主客两分认识论立场上来构建其诠释学理论,因而这一时期的诠释学被称为认识论和方法论的诠释学,也即“作者中心论”意义上的诠释学。将解释学界定为主客两分关系的认识论与方法论层面的高度,这样认识的目的归结就是探索文本作者的真实含义,求得对作者意义的唯一正解。这样的看法遭到了尼采的反对。为了追求一种彻底的反实证主义的路径(反对所有简单的既定事实的模式),尼采最终完成了一种痛苦的视角主义(anagonalperspectivism),一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。他说:“基本的预设是,存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说,一个单一的正确解释——对我来说,这在经验上是谬误的……,并不存在单一的美妙的解释”。[7]于是,诠释学迎来了其从认识论、方法论到本体论转向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)这次转向的思想巨匠是海德格尔与伽达默尔。海德格尔不再把理解束缚于一种理念性的人的与物质相对的精神样态,他把理解从科学方法论中彻底地解套出来,认为理解属于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的现在进行时的自我解释,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格尔这里,“在(Sein)”是确定在者作为在者的那种东西,是一切在者得以可能的基础和先决条件,是使在者宣示其为在者的活动与过程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏认为,任何一个在者均有其在,但一般在者对自己何以在、怎样在并无所感知与思考,他们无力生发关于在的问题也不可能企望由他们来追问在。而只有人这种特殊的在者才能对为何“在”、如何“在”提出问题并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。这样一来,每一种解释行为都是建立在人的理解的基础之上的。理解是本体论的,它构成人存在的必要因子。申言之,海德格尔实现了从方法论、认识论的解释学到本体论的解释学的本质性转变,从此解释学就不再是主体对客体解读的二元构造而成为对人存在本身的现象学诠释,成为一种哲学解释学。

作为海德格尔学术思想的继任者与超越者,伽达默尔在完全赞同海氏关于理解和解释是人的存在方式的立论的基础上更进一步指出:凡是理解均存在一个前理解的问题,在理解文本时,理解者都是在自己前理解的基础上进行的,理解者不可能是一张白纸,总会受到自身前理解的约束与推动而无法从根上消除之。也可以说,前理解是理解的前提条件,正是因为前理解,理解者的理解才得以可能。这个前理解在结构上是由前有(fore-having)、前见(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)组成的。前理解的存在表明,要做到像传统解释学那样,穿越时空的距离,将解释者置于作者那样的地位去理解作者本意是不可能的。人的历史性存在决定了解释者不可能完全复原文本的视域,而是会进行一个“视域融合”的运动过程,也即自己的视域与文本视域进行融合,并由此形成一种全新的视域。在解释的过程中,解释着与文本作者的关系是一个语言对话的相互理解的过程,双方不是简单的自说自话而是相互受到对方的影响并逐步向一种新的观点过渡的过程,因而解释始终是一种创造性的行为。因语言形式表达的文本具有多义性,而解释者与作者对语词的理解会有不同,这就决定的解释结论的多样性。也就是说,解释具有循环往复、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解释具有稳定性,但此稳定性是一种相对而非绝对。也因此,可以说解释无所谓终局性谢幕演出,也无所谓“唯一正解”。本体论解释学极大地消融甚至全面否定了解释对象的客观性,而力挺解释主观性的核心角色地位,因而是一种读者中心论的解释学。这引起了许多学者的质疑与反对。出于对解释主观性过于招摇的不满,意大利学者贝蒂指出,无论主观性在解释中的作用如何重要,影响如何深刻,但客体总归是客体,是一个真实的存在,在对客体的解释中始终应该蕴含有一种客观上可得证实的意义存在。解释学要遵循现实性原则与相符性原则,前者强调理解者在重构原创造精神时需把文本解释为他自己的生活存在,而后者意在保证解释者的精神或思想必须与原作者的精神或思想相一致。[4](809)保尔•利科也认为,诠释学关注的主题应该是文本本身:“诠释学的核心关切并非是透视深藏于文本背后的意图,而是显影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏与伽氏所欲言的,乃是某种可以由文本的内容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解释学观点并非是简单肯定解释客观性的历史回归,而是一种主客观性辩证统一基础上的时代超越,是一种“本体论与方法论的统一”意义上的综合诠释学。科里主张,在作者、文本与理解者三者之间,存在着以文本为活动中枢的两个环节上的主客观性的统一:其一是“文本形成环节”,在此环节作者的主观性意图与文本客观性内涵之辩证统一;其二是“文本解读环节”,在此环节文本客观性内涵与理解者主观性视域之辩证统一。这种诠释学理论首先体现了黑格尔式的主客观调和的善的理念。黑格尔在《法哲学》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的伦理世界证明了客观的既定法和解释人或市民的主观自治之间的调和。主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活;在其中,我们发现了和解,因为它符合(善的)概念。[7]而且,立刻还主张,作者和读者这两种主体性的存在物以文本为桥梁得以实现相互之间的勾连与融通。利科的解释学就不仅仅是解释主观性与客观性的辩证统一,更是一种主体间性的哲学诠释学理论,代表着诠释学理论新的时代高峰,必将对包括刑法学解释在内的法律解释学产生深远的影响。

“哲学变,一切变”[13](514)诠释学的演变轨迹也对张明楷先生的刑法解释学产生了极为深刻的影响,这主要表现在其刑法解释学的“读者中心论”之本体诠释学根据和刑法解释学与刑法哲学之关系论两个方面。首先,我认为张明楷先生的刑法解释学的诠释学基础是“读者中心论”之本体诠释学。在张教授看来,发现刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解释得没有漏洞才是真正的学术贡献。以下是学界十分熟悉的张先生的刑法解释学箴言:“刑法解释是一种创造性活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”[3](33)在此,张教授首先突出了解释者的主观性。“一个用语的通常含义,是在生活时事的不断出现中形成和发展的;刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释均只具有相对的合理性。解释者理应充分关注刑法文本的开放性,需深深懂得无限丰富的生活现实会不断充盈刑法的含义,不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义,从而使刑法具有生命力……为了从生活中发现法律的真实含义,解释者必须正确对待自己的先前理解。……解释者不可固步自封于己身的先前理解,而应将自己的先前理解置于刑法正义理念之下、法典相关条文之间、多变生活事实之中进行检验。”[14](2)这里,张教授勾勒出他对解释前理解的非常之重视。那么,如何具体实现解释者与刑法文本之间的视域融合呢?张教授认为:“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间……解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[15](序说)“而不能大脑一片空白,目光仅往返于法条文字与汉语词典之间。”[16](145)最后,张先生坚定地指出:“在东海扬尘、白衣苍狗的时代,一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。”[2](前言)这样,本体诠释学“解释结论的多样性”与“无所谓终局性解释,也无所谓绝对正确、完美而唯一的解释结论”的主张完全得以呼应。然而,正如前述,本体论诠释学刻意消融文本客观性的哲学主张并非完美科学,招致了多方的质疑与批判。而且事实上,本体诠释学因其所倡导的“诠释学循环”从其产生的那一刻起就大面积侵入法学领域,从而引发激进的视角主义的深深恐惧。在激进的视角主义看来,解释有时被描述为一种建设性或构成性实践,偶尔解释者会认为一种接近的权力高于文本。因为政治的侵入,法治处于一种堕落为“人治”的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧:在此法律不是变成了武断任性,特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗?在此我们不是证明了权力对于法律,意志对于理性(这是诠释学循环希望消除的)的胜利吗?对于罗森而言,诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋,它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。用政治术语说,有教化意味的诠释学(也许甚至无启示意义的诠释学)是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达。[7]所以,张教授的刑法解释学因为其哲学根基的不牢靠而使得其解释结论的合法性大打折扣,不能不引起笔者的审慎质疑。其次,我认为张明楷先生关于“刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一”的观点也涉嫌“认知上的片面性”。张教授认为:“解释学不是低层次的学问,刑法解释学也不是低层次的学问,而是含有深层的哲学原理;刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”这里首先存在的问题是张教授误读了伽达默尔的本体论诠释学,没有意识到真理与方法在伽氏诠释学中的对峙关系。欧洲社会的近代史,就是一部科学发展史。随着人类在自然科学领域的许多重大发现,使得人类第一次以自身的理性实现了对自然界的主体性认知,第一次以自身的力量实现了理性的除魅。自然科学方法在现世世界全面开花结果,昭示了人类前所未有的掌控自然界的巨大能量,随后演化出实证主义哲学的哲学新领域——方法论哲学时代就此登上人类社会发展的舞台,并领衔主演了一幕幕美奂绝伦的精彩剧目。然而,与人类普遍对自然科学方法论的沾沾自喜形成鲜明对比的是,伽达默尔却显得忧心忡忡,他深邃地指出了方法论时代的可悲后果,那就是人类的“被物化“或者说”异化”。在此,人与方法的逻辑关系由前者主宰后者异化为前者被后者所主宰,并成为使人物化的原因,方法从人的仆从的位置僭越到控制人的主体地位。

在这种主客异位的异化面前,真理不再是扮演对人生存在与意义揭示的角色,而成了与人相异的东西,并以一种咄咄逼人的姿态释放这样的信息——人类只有通过方法才能获得真理。“因此,他首次提出要让真理与方法区隔开来,即方法并不能保障人获得真理,方法并无能力给人们提供一条通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑着具有方法的人,方法不仅使真理异化,而且将其彻底放逐在外。”[17](47)其次,说刑法解释学蕴含着深层的哲学原理,这当然无可厚非,因为哲学的品性就是对其他科学的高屋建瓴的指导,但由此裁定刑法解释学与刑法哲学就没有性质上的不同,则为笔者不敢苟同。哲学虽然在一段时期曾被称为科学的科学,是一切学问的指导,但是事实上哲学不能代替具体学科的发展,哲学原理无法替代各门学科自己的原理与定则。“就刑法适用而言,刑法解释当然比刑法哲学重要,但因为前者重要并不能就此证成两者之间的区隔界限的不存在。事实上,刑法解释学与刑法哲学虽是以刑法本身为其共同的观察研究对象,但二者的研究视角、思维路径和行为范式却是有着明显的不同。再者,二者把握问题的层次有着阶梯形的差异,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所谓刑法之中研究刑法为注释刑法学,也即刑法解释学,而刑法之上研究刑法才是刑法哲学。因此两者尽管可以相通但绝非可等量视之。第三,刑法解释学的特殊价值取向决定了本体诠释学的理念不能完全应用其中。本体论诠释学的解释文本之“非唯一正解”与“创造性活动”理念,如果是针对美学、文学等学科领域来说是恰到好处,因为“一千个读者心中会有一千个哈姆雷特”,对作品进行创造性的体认与解读,或者说读者对作品的理解比作者可能会更胜一筹,都实属情理之中,并且是应当积极追求的价值取向。这也是文学、美学之所以引人入胜的原因之所在。但是,刑法解释是一个审慎考量对于一个公民的生杀予夺的过程与活动,在这其中对稳定性与可预期性的唯一结论之重要性如何重视都不为过。所以说,刑法解释学与刑法哲学是相通的,但绝不是相同的。由此,笔者再一次质疑张教授的刑法解释学之哲学根基,而对其在相关刑法问题解释的结论之妥当性需在以后的研究中作进一步体察。

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在这方面，法学理论研究工作者特别是宪法学、刑法学及刑事诉讼法学等方面的学者应当作出自己的贡献，要积极开展生命权与死刑方面的理论研究，大力提倡生命权属最基本人权的理念，宣传人权入宪后生命权自然成为公民的一项宪法基本权利的思想，让广大法官们树立起保障生命权的宪法理念。 我们还让广大群众包括新闻记者们树立起保障生命权的宪法理念，要防止过去那种“民愤杀人”、“媒体杀人”的情况再次发生。在很大程度上，我们要废除死刑，首先必须宣告那些过时的、错误的观念的“死刑”！ 此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、起诉、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25] 我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26] 这不仅是实施我国宪法的需要，[27] 也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28] 更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。 注释： [2] 例如，据大赦国际统计，2011年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。 [3] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。 [4] [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。 [5] [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。 [6] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。 [7] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。 [10] 参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。 [11] 参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。 [12] 参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。 [13] 参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。 [14] 我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。 [15] 参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。 [16] 乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《 检察日报》2005年12月27日，第3版。 [17] 参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第37页。 [18] 2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。 [19] 参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。 [20] 参见刘仁文：《死刑限制及其路径》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第25页。 [21] 正如苗连营教授所言：“宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提，要审查某一行为是否违宪，首先就得由有权机关就相关宪法规范的含义进行对照性的解释；对宪法规范的解释不同，必然导致违宪审查结果的不同。宪法解释和违宪审查几乎成了同一实指的不同表达。”参见苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律 科学》2011年第6期，第35页。 [22] 参见赵秉志：《关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第4页。 [23] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2011年度）第一卷：死刑问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2011年版，第772页。 [24] 参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第528页。 [25] 2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”2006年7月1日，最高人民法院新闻办发布消息：从今天开始，死刑二审案件开庭审理工作在全国全面推开，今后所有死刑二审案件将一律实行开庭审理（参见陈永辉、何江：《全国死刑二审开庭全面推开》，载《人民法院报》2006年7月2日第1版）。2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》规定2011年至2008年人民法院司法改革的主要内容之一是“改革和完善死刑复核程序。落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释 。” 2007年1月1日，死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使（参见陈永辉：《死刑核准权将如期收回》，载《人民法院报》2006年12月29日第1版）。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。无疑，这些做法是非常重要的，是一个良好的开端。 [26] 1959年至1975年，我国进行了7 次主要针对战争罪犯的特赦，取得了良好的政治影响和社会效果。但此后再也没有进行过一次特赦，特赦制度被虚置了。参见陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第256、262页。 [27] 我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；第81条规定，国家主席根据全国人大常委会的决定，发布特赦令。 [28] 该公约第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”

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【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

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壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划（Verhaltensplan）或「行为建议（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性（Durschsetzbarkeit）与「可强制性（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同。 以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。 在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。 贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义 （一）制裁法体系概说 法律既为一种具有「可实践性与「可强制性的行为规范，任何具有「禁止(Verboten)或「诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止或「诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序。 制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种： 1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。 2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法或「秩序罚法。 3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法。 其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下， 其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。 （二）刑事制裁法 刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。 刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法或「附属刑法(Nebenstrafrecht)。 事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性(Rechtswidrigkeit)与「罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用。 （三）行政制裁法 行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。 行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能。 行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色 行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据。 参、刑事犯与行政犯区别之理论 （一）概说 在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯与「法定犯的概念，即罗马法所谓「mala in se与「mala prohibita的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。 从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。 对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说、「量的区分说及「质量的区分说。 （二）质的区分说 传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益的侵害，而非「法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性，性质迥异[15]。 法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。 违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯（Bagatelldelikt），「违警罪（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Sch midt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法或「行政刑罚的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。 德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项（BGHSt 11,263ff.,264）。从「质能及「价值区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。 至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论出发，配合「自然犯与「法定犯对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。 然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。 （三）量的区分说 量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重作为量的区别。 1、否认一切区别意义说 主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。 2、以行为之轻重程度为区别标准 此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行(Begatelldelikte)[23]。 主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bock elmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之论述为代表： （1）Fritz Trops之见解 氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。 （2）H.H. Jescheck之见解 氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害(Vertragsverletzung)及 「警察违反(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。 （3）Welzel氏见解 氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。 不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则、「法益衡平原则及「度量理论引进于「法律法益与「行政利益的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。 （四）质量的区分说 此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高 的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。 Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值[30]。 事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]： 1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。 2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。 3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。 4、刑罚之无可避免性。 依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。 肆、结论 刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性或「应刑罚性（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。 行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基 础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。 综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域及「边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。 林山田，「论制裁法之体系，载于氏着「刑事法论丛（一），一九八七年五月，页189。 Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4. Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S.1 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。 吴耀宗，「武器管制法制之研究，1993年4月，页113以下。 林山田，「刑法通论，1988年5月，页9-10。 林山田，前揭书，页62-65。 吴耀宗，前揭书，页116。 林山田，前揭文（注1），页193。 吴耀宗，前揭书，页117。 韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础，『国立台湾大学法学丛，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题，『法学论丛，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。 [12]田中二郎，「行政法总论，『有斐阁法律学全集，页404-425;上揭拙著，页74以下。 [13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38. [14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39. [15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff. [16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516. [17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff. [18]行政刑罚由于使用 刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论，八十九年八月修订七版，页379。 [19] Ebenhard Schmidt, a.a.O. [20]美浓部达吉，「行政刑法概论，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。 [21] 苏俊雄，前揭文，页28。 [22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较1990年四月，页129-130。 [23] 林山田，「论刑事不法与行政不法，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。 [24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。 [25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46. [26] 郑善印，前揭书，页119。 [27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.) [28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461. [29] 林山田，前揭文（注23），页120。 [30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9. [31] 郑善印，前揭书，页145。 [32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。 [33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论，收录于「刑法理论之基础。 [34]苏俊雄，前揭文，页29。 [35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233. [36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。

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2009年人权写入宪法，开创了我国人权保障的新时代，昭示着人权保障不再局限于观念层面，而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升，人权保障成为广泛关注的话题，尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺，对公民的人权形成巨大威胁，其人权保障的意义深远重大，同时公正审判对人权保障亦提出更高要求，因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架，以司法实践为基础，试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。 一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中，被害人为犯罪行为所侵犯，人权主要由公诉机关运用国家公权力保障，被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉，明显处于弱势。为促使控辩双方平等参诉，实现公正审判，通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障，包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利，程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。笔者仅从我国刑事第一审程序的角度，探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定，其特有内涵主要表现为以下方面： （一）迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后，应当及时交付法庭审判，不得长期处于羁押或不特定状态，防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。 （二）获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后，应当交付公正不偏不倚的法庭审判，审判应当公开进行。 （三）积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼，并且对诉讼进程有影响力。 （四）拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位，诉讼意见受到平等关注和对待。 （五）获得适当量刑。被告人在有罪判决中，获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则，同样罪名同样情节的量刑应当大体相同，不得因人而异。 （六）宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据，具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院，在未作出有罪判决前，被告人仍是普通公民，宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。 二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许，但检视司法层面实然的状态，仍有不尽人意之处，媒体报道出的一起起冤假错案，无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践，注重被告人人权保障是一种必然选择，重打击轻保护的时代已经逐渐走远，人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪，但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权，理应受到法律保护的观念，司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。笔者以现行立法为出发点，以司法实践为落脚点，针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵，提出以下保障被告人人权的有效途径。 （一）贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引，而且是被告人的人权宪章。无罪被判有罪，被告人人权将遭受极大侵犯，有罪被判无罪，被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权，世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。在这部经典的刑事著作中，贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则，这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性，使刑事法律更具正当性，罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。对于我国刑法没有规定为犯罪的行为，不管行为的社会危害性多大，法院不能作出有罪判决，更不能判处刑罚，坚持没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。同时，在有罪判决作出前，被告人是诉讼当事人，不能当作罪犯专政，法院应通过审查公 诉机关提供的有罪证据是否确实充分，判断被告人是否构成犯罪，对被告人无罪的辩解给予充分关注。 （二）规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪，罚当其责，准确裁判被告人应当受到的刑罚。如果法官量刑失衡，被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应，就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大，法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。在个案判决中，不规范法官的自由裁量权，量刑就可能失轻失重、均衡不一，被告人难以得到公正的判决，法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为，鉴于我国不是遵循先例的国家，判例不具有法律约束力，规范法官自由裁量权可以从两方面进行： 1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多，案情虽各不相同，但容易在同类案件中找到平衡点；同类型的案件处理多，审判经验积累丰富，量刑幅度的把握有一定参照。因此，各地法院可以常见案件为适用对象，以地域为适用界限，制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见，平衡地区内的量刑幅度，防止量刑畸轻畸重。 量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点，以及从轻、减轻、从重情节的幅度，缓刑的适用，酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时，首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点，然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度，在量刑基准点上具其加减，形成对案件的裁判意见。当然，案件千差万别，量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情，确定量刑基准点后，应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权，使得同类案件量刑在大体平衡的前提下，作出个性化裁判，符合罪责刑相适应原则。 2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力，但在司法实践中，有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较，被告人对自己所承担的刑事责任是否认可，也是通过案例比较，法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡，往往借鉴以前的判例。因而，各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编，在量刑时参考以前的判例，把握量刑幅度，规范法官的自由裁量权。 （三）建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”，即在个人权利和自由遭受侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。否则，被侵害者将处于告状无门的境地，或者被迫诉诸私利救济，法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施，权利的生命在于实现，建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能，确保公民权利得以实现。 1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产，在侦查、审查起诉阶段，对被告人人身或财产采取强制措施，都是由办案机关决定。这种行政式决定，缺乏中立第三人的监督和评判。笔者认为，办案机关强烈追诉愿望，使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权，应当建立强制措施的司法审查制度，对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产，赋予被告人救济的权利和途径。强制措施接受司法审查是国际通行做法，符合正当程序原则要求。 2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定，主要是对被告人诉讼权利的规定，包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使，二审将以违反法定程序发回重审。实践中，法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾，但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由，没有明确规定，法官对此把握不一，对诉讼权利保护不力。笔者认为，立法机关应当制定诉讼权利的行使程序，建立有效的救济制度，保障被告人诉讼权利有效、正当行使。 3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利，亦即被告人作为人应当享有的权利，如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中，法院重视对被告人诉讼权利的保障 ，忽视对其他人权的保障。在法律人性化光芒的照射下，被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护，被告人生病应当得到很好的医治，亲人之间特殊情况可以探视，被告人不是法律专家，不具有足以对抗公诉机关的法律知识，对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释，被告人应当享有知情权。因此，建立被告人其他人权的救济制度，具有深层次的意义。 笔者认为，法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障，一是法院在受理刑事案件后开庭前，应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人，并有针对性指导被告人行使诉讼权利，让被告人知道怎样行使诉讼权利，能够预测自己将要获得的判决；二是鉴于我国财力状况，被告人在看守所中生病得不到很好的医治，法院可以通知家属到医院缴费，由看守所负责带被告人到医院治疗，使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治，身体受到摧残；三是允许被告人家属到看守所探视，特别是出现生病或意外事故，基于人道主义，在不违反监规、不串供情况下，允许亲属之间探视。 （四）强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用，审判权作为国家公权力，在运行中应当接受内部和外部的监督，刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障，加强对刑事审判监督，有利于被告人人权得到充分的保障。 1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理，通过审判流程管理，对诉讼程序进行监督，防止被告人超期羁押，案件超审限办理；通过审判结果管理，对实体裁判进行监督，防止对被告人错误的定罪量刑。实践中，法院可以围绕审判管理的具体内容，构建审判管理体系，使审判全过程接受法院内部的监督。通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理，合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后，立案庭应专门针对被告人的羁押情况，案件审理期限进行流程跟踪管理，期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知，有延长期限的应当说明情况，重新确定审理期限，再次进入流程管理；审判监督庭通过对案件全面评查，监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障，是否被超期羁押，案件是否违反审理期限的规定。同时，鉴于我国目前法官素质实际状况，加强对审判结果管理十分必要，审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩，但层层把关可以减少案件出错机会，减少人情案、关系案、金钱案发生。 2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督，健全审判监督体系进行静态监督，为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督，主要由内外两大体系组成，一是法院内部纪检、监察的监督，通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件，以及审判人员工作作风，对被告人的人权保障进行监督；二是检察院的法律监督，通过公诉案件参与审判程序，对法院保障被告人人权情况进行监督。 三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序，保护公共利益，具有强烈的追诉愿望；保障人权是为了保护被告人理性的权利要求，维护个体利益，被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望，打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合，使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，保护被害人的合法利益，实现社会的公平正义，是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击，被害人就会动用私力救济，报复犯罪分子，使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态，人们最基本的安全需求缺乏保障。因而，只要危害社会的犯罪行为存在，打击犯罪必不可少，特别是在刑事犯罪上升时期，打击犯罪既能维护社会秩序，更能威慑、预防犯罪发生，其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下，保障人权和法律人性化得到应有的重视，法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。笔者认为，打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面： 1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务，在刑事审判中应当打击犯 罪，特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为，在证据确实充分，法律依据明确的情况下，更应从重从快地判处刑罚，但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时，应该以人权保障为底线，不能因打击犯罪而侵犯被告人人权，或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。同时，强调保障人权不能毫无原则，对基本事实清楚，基本证据充分，依法构成刑事犯罪的，应毫不犹豫地打击，不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡，体现为国家权力与公民权利的配置问题，配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪，维护社会秩序，也能充分保障人权。这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状，既要适度打击犯罪，又要对人权保障适度倾斜，更多地设置权利，促使权利与权力的真正对抗，实现控权是手段，平衡是目的。首先，立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定，让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚，防止罪与非罪的界限模糊；其次，在刑事诉讼法中，应设置权利制约权力的诉讼制度，防止审判权滥用；第三，增加被告人人权保障的法律规定，为被告人设置更多的诉讼权利，增强被告人与公诉机关抗衡的能力，真正实现国家与个人进行平等的理性对抗，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。 3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现，保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则，权力只能以法律的明文规定为限，不允许对权力进行扩张解释和推定，只能依法定范围行使权力，不能超越立法目的和法治基本精神，否则构成越权；而权利并不以法律明文规定为限，法不禁止即为自由，在法律原则前提下，可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。因此，完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程，法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权，准确适用刑事法律，严格执行诉讼程序，就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来，平衡二者之间的冲突。 注释 《法制日报·网络版》，2009年3月12日。 埃德加.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版，第246页。 魏琼、文萧著：《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》，发表于《现代法学》1999年第5期，第77页。 樊崇义著：《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，发表于《中国法学》1998年第2期，第83页。 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2009年版，第16页。