辩论和辩护的区别例1

其次，认为侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼地位属于“法律辅佐人”的观点也是值得商榷的。日本刑事诉讼法第42条规定：“被告人的法定人、保护人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时担任辅佐人。”“辅佐人以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人可以进行的诉讼行为。”就我国台湾刑事诉讼法规定的辅佐人而言，“辅佐人，乃于起诉后在法院陈述意见，而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人，其用意与辩护相似，系为保护被告或自诉人之利益而设。惟辅佐人，重在充实被告或自诉人事实上攻击或防御能力；而辩护人，则重在补充被告之法律上防御能力。”根据有关规定，可以充任辅佐人的有被告或自诉人的配偶、直系或者三等亲内旁系血亲或家长家属，或被告的法定人。“得为辅佐人之人，欲为被告或自诉人之辅佐人时，得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明，即取得辅佐人之地位，与辩护人应经被告或有选任权之人之选任，或由审判长之指定者不同，亦非由于委任。”可见，上述二立法例所规定的辅佐人均在审判阶段参加刑事诉讼，在得充任辅佐人的人员范围上亦有定规，且就功能而言辅佐人制度与辩护人制度乃互补关系。而上述论者所言的我国律师系在侦查阶段介入刑事诉讼，其必须为律师方可，这几方面的差异均说明不能把侦查阶段介入诉讼的律师称为与上述二立法例的辅佐人具有相同或相似意义的法律辅佐人。

第三，将辩护人区别为广义的辩护人和狭义的辩护人也是不科学的。这种区分的依据主要是在侦查阶段和审查起诉、审判阶段律师权利的配置差异，即所谓狭义的辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而侦查阶段的律师，因为他只能进行申诉、控告、会见等活动。后者的性质属于接受委托后，帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，为最后出庭辩护作准备，因此与前者存在区别，因此可称之为属于广义的辩护人。笔者认为，这种划分采用了双重标准，是缺乏科学性的。在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在一定的差别的。例如刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。在其他权利方面亦不乏类似显著差别。这些差别并没有妨碍我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。因此，以侦查阶段律师的权利与审查起诉和审判阶段律师的权利配置存在差异为由而把辩护律师的身份区别为广义的辩护人和狭义的辩护人是不科学的。辩护律师在不同诉讼阶段的权利配置应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，因而呈现出不同样态，即在具体权利方面不尽相同。然而，尽管侦查阶段律师的权利与后两个阶段律师的权利存在量上的差别，但是在本质上它们是一致的，都是为了为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。此外，上述把辩护律师区分为广义辩护人与狭义辩护人的观点，也不利于正确认识侦查阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实，查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，绳之以法，从而忽视了侦查阶段保护人权的诉讼目的。从现代各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保障犯罪嫌疑人的合法权益，还有重视把无辜的人及时从诉讼当中解脱出来。这些工作并不能包容在为审判作准备这样的狭隘观念之内。因此把侦查阶段的辩护律师称为广义辩护人不免有强调打击，忽视保护之嫌。实践中认为律师分阶段参与刑事诉讼的观点也同样反映了忽视刑事诉讼各阶段独立性的倾向。

第四，认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的观点，采取了回避的方法，但是仍然没有成功地解决该阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份问题。认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师是“诉讼人”观点也是错误的。这种观点认为，律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询，仅仅属于一般的法律行为，不带有辩护的性质；为犯罪嫌疑人申诉、控告都是行为，因此在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”。首先，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身就是一种防御行为；其次，刑事诉讼中诉讼人有明确的法律界定。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的诉讼人是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人以及附带民事诉讼的当事人及其法定人所聘请的人。就公诉案件而言，立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼人；第三，侦查阶段律师申诉、控告这种行为不同于再审申诉。1、这种申诉、控告的目的具有防御性，在多数情况下是一种事中救济，而再审申诉则是一种事后救济；2、这种申诉、控告在内容上具有直接对抗性，针对的是侦查机关侦查权的滥用，而再审申诉的对抗性只能是间接的；3、这种申诉、控告的对象是侦查机关的不当侦查行为，而再审申诉的对象则是生效判决、裁定。因此，刑事诉讼侦查阶段律师申诉、控告的这种诉讼职能是为辩护职能而配置的。这种对与本案有关的侦查机关的违法犯罪行为进行控诉的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益。也就是说，该申诉、控告行为是总的辩护职能的组成部分之一。因此，辩护职能和控诉职能并非是绝然对立的，控诉活动是可以为辩护职能服务的。侦查阶段辩护律师所进行的申诉、控告活动仍然是辩护活动的有机组成部分。 综上所述，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。

二、必须正确认识侦查活动中的辩护职能

辩论和辩护的区别例2

我国在传统上属于大陆法系国家，因而长久以来一直对大陆法系国家的包括犯罪构成理论在内的法学理论情有独钟。但自20世纪70年代以来，随着我国改革开放的日益深入，人们的观念发生了深刻的变化。在刑法学领域，学者们在深入研究大陆法系国家犯罪构成理论的同时，也把目光投向了英美法系国家的犯罪构成理论，于是一些介绍、评述英美法系国家犯罪构成理论的成果相继面世，这对丰富和完善我国的刑法学理论无疑是有帮助的。但是，笔者发现学者们在评介英美法系国家的犯罪构成理论时对其构成要件的表述有失准确。为正本清源，匡正谬误，还英美法系国家犯罪构成理论以本来面目，笔者拟对英美法系国家的犯罪构成要件略作辨正，并就英美法系国家犯罪构成理论的启示意义略抒管见。

一、对学术界关于英美法系国家犯罪构成要件表述的质疑

我国刑法学界有学者认为英美法系国家的犯罪构成要件分为本体要件与责任充足要件；⑴也有学者认为英美法系国家的犯罪构成要件分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件。⑵笔者认为这些表述的准确性值得怀疑。

（一）对“本体要件与责任充足要件说”的质疑

我国有学者在介绍美国刑法时指出，美国刑法中的犯罪构成是双层体系，即犯罪构成由本体要件与责任充足要件组成；美国刑法分则性条款规定的多种多样的构成要件可以被抽象为两个方面的内容——犯罪行为与犯罪心态，这是犯罪构成的本体要件；在行为特征符合犯罪构成的本体要件时，如果被告人能说明自己不具备责任能力，或能说明自己的行为正当合法，或有其他可宽恕情由的，则其行为不成立犯罪。也就是说，行为人的行为要成立犯罪还必须具备责任充足要件。简言之，“在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足要件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”⑶该学者对美国刑法双层犯罪构成理论的概括得到了我国许多学者的认同，我国大多数学者在介绍、评述英美法系国家的犯罪构成要件时大都使用“本体要件”与“责任充足要件”概念。对于前述学者从两个层面来探讨美国的犯罪构成要件的思路笔者深表赞同，但对其有关“本体要件”与“责任充足要件”提法的准确性表示怀疑。其理由如下：

首先，我们来分析“本体要件”提法的准确性。“本体”是什么？从哲学意义上讲，“本体一词从形式上解释，是指万物的根本原因，或最终根源”。⑷从方法论上讲，“本体”一词主要被用于界定一个对象，意指“事物本身”。⑸从前述学者关于英美法系国家犯罪构成要件的分析来看，“本体要件”并不是从方法论意义上使用“本体”概念，因为前述学者并不在于强调“本体要件”就是要件本身。据笔者推测，前述学者所说的英美法系国家犯罪构成要件中的“本体要件”应当是指最根本的要件，也就是行为之所以被认定为犯罪的根本原因。如果仅仅从入罪的角度看，犯罪行为与犯罪心态当然是行为构成犯罪的原因所在，但正如英美法系国家刑法所昭示的，“辩护事由不存在”也是行为构成犯罪的原因所在。因此，我们没有理由因为特别重视犯罪行为与犯罪心态就将其置于本体地位，而将“辩护事由不存在”置于次要地位。

其次，我们来分析“责任充足要件”提法的准确性。顾名思义，“责任充足要件”是指有了该要件就说明行为人没有免责事由或可宽恕事由，加之行为人基于某种犯罪心态实施了犯罪行为，其行为就构成了犯罪。但从“责任充足要件”本身来看，似乎是说只要辩护事由不存在或不成立就有足够的理由要求行为人承担刑事责任。英美法系国家的辩护事由有正当化事由与可宽恕事由之分。一般认为，正当化的行为是正确的行为、社会期待的行为，该类行为根本就不存在责任问题；可宽恕的行为是基于行为人的特殊情况社会不予追究的错误行为。在存在正当化事由的情况下，既然不存在责任问题，自然也就不存在责任充足与否的问题。因此，我们只能在存在可宽恕事由的情况下谈论责任充足与否的问题。如此一来，“责任充足要件”的提法就有以偏概全之嫌。

（二）对“实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件说”的质疑

我国还有学者指出，英美法系国家的犯罪构成要件可以分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件两个方面。其中，实体性犯罪构成要件是指犯罪行为和犯意，程序性犯罪构成要件就是指合法辩护。⑹该学者注意到了英美法系国家犯罪构成要件的程序性因素，这是值得肯定的，但将辩护事由归结为程序性犯罪构成要件的观点值得商榷。

何谓“程序”？从字面上理解，程序是指过程与顺序。在法学理论上，程序是指按照一定的顺序、方式和步骤作出决定的过程。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。⑺在犯罪成立与否的司法判断中，我们当然要研究犯罪构成要件（犯罪行为、犯意和辩护事由），但犯罪构成要件在此过程中只是一种研究对象，本身并不具有程序性的特点。也就是说，无论是犯罪行为、犯意还是辩护事由都不具有顺序性、过程性的特点。

或许有人会认为，犯罪行为与犯意这一犯罪构成要件是在诉讼开始前提出的，而辩护事由则是在诉讼过程中提出的。但是，我们能否基于这一观点而断定辩护事由具有程序性呢？笔者认为，犯罪行为与犯意这一犯罪构成要件确实是侦查主体在侦查过程中发现的，但在英美法系国家的司法实践中该犯罪要件是在法庭审理过程中向裁判者提出的，被告方也是此时才提出辩护事由的，从这个角度看，两者在诉讼中是没有程序性差异的。如果认为辩护事由因是在法庭审理过程中才被提出就具有程序性，那么犯罪行为与犯意这一构成要件也会因在法庭审理过程中被提出而具有程序性。果真如此，那么就会使犯罪构成要件均成为程序性要件而不存在实体性要件了。

其实，辩护事由一直都是英美法系国家刑法学讨论的重要内容。例如，美国加利佛尼亚大学法学教授弗莱彻（George P．Fletcher）在其名著《反思刑法学》中用专章（第10章）充分讨论了“正当化事由与可宽恕事由理论”；美国学者哲斯勒（Joshua Dressler）在其名著《理解刑法》第7章中专门论述了证明责任问题；我国刑法学者所熟知的美国学者胡萨克（Douglas N．Husak）在其名著《刑法哲学》一书中更是将辩护事由称为“实体性辩护事由”。事实上，在程序法中，学者们往往很少讨论辩护事由问题。例如，在英国学者麦高伟等主编的《英国刑事司法程序》和美国学者伟恩·R·拉费弗等著的《刑事诉讼法》中根本就没有关于辩护事由的专门阐述。由此可见，英美法系国家的刑法学者从来就不认为辩护事由具有程序的性质，而这也从反面说明前述学者关于英美法系国家犯罪构成要件的介绍有失准确。

二、英美法系国家犯罪构成要件之辨正

（一）犯罪表面成立要件：犯罪行为与心态

英美法系国家的刑法学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”（crime elements或offense elements）这一术语，同时还认为犯罪包括两个方面的要素：危害行为与犯意。例如，有学者认为：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或内在特征。”⑻也有学者认为：“通常将犯罪分为两个要素：危害行为和犯意，任何犯罪均可分解为这些因素。例如，谋杀是故意杀害他人的犯罪，谋杀罪的行为是杀人，犯意是故意。”⑼从这些学者的观点不难看出，要成立犯罪必须同时具备外部要素（危害行为）和内部要素（犯意）。⑽

危害行为，即犯罪的外部要素，是指除被告人主观因素以外的一切犯罪构成要件，而不是指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。由于犯罪的形态各异，犯罪的外部要素因不同的犯罪或同一犯罪的不同形态而呈现出不同的样态，但任何犯罪或任何阶段的犯罪均至少要有组成犯罪行为的客观要素。

犯意，即犯罪的内部因素，又称责任要素，一般是指行为人对行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。《美国模范刑法典》规定，犯意包括蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽（negligently）四种。没有犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担刑事责任。这里还需特别指出的是，英美法系国家的刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪（strict liability of fences）。“严格责任”在我国有时被解释为“无需过错的情况下承担责任（liability without fault）”，但英美法系国家的刑法学者普遍认为这是一种误解。其实，严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某个犯罪外部要素（可能是关键性要素）不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。⑾因此，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同犯罪的犯意存在一定的差异。

在英美法系国家的刑事诉讼中，控诉方需要将犯罪的外部因素与内部因素证明到排除合理怀疑的程度。例如，在美国的刑事审判制度中，控诉方应将对被告人所指控的犯罪证明到排除合理怀疑的程度，即控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。⑿如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人的刑事责任就在表面上（prima facie）成立了。

（二）犯罪实质成立要件：无罪辩护事由不存在

控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人通常会尽力为自己的行为进行辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为就不构成犯罪。因此，犯罪要实质上成立就必须排除无罪辩护事由的存在。正如有的学者在论及精神病患者的行为是否成立犯罪时所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立（prima facie）的通常要求——即，行为、心理状态、因果关系、结果——如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”⒀

这里还需指出的是，在刑法学中，学者们可能在不同的层面上使用辩护这一概念。有的学者从广义上使用“辩护”一词。例如，有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。⒁这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种；辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有学者从狭义上使用“辩护”一词。例如，有人认为：“辩护（defense）一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。”⒂这一观点实际上是认为辩护仅指无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭窄的意义上使用“辩护”一词。例如，有学者认为：“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场（defense of alibi）、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’（autrefois acquit）、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。”⒃这一观点实际上将部分积极辩护事由从辩护中排除出去了。笔者在文中所谈的辩护事由仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。

“一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径”，⒄这些途径就是辩护事由。现代英美法系国家的刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类：正当化事由、可宽恕事由以及以不同词？正命名的第三类辩护事由。⒅

英美法系国家的学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义，⒆但两者间的理论区分并不明确。英国学者约翰·奥斯汀（John Austin）在其1957年出版的《请求辩护》一书中指出：“简要地说，在前一种辩护（即正当化事由）中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性；在后一种辩护（即可宽恕事由）里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。”⒇这一区分在相当长的时间内广为人们所接受。例如，在英美法学界极具影响力的学者弗莱彻认为，正当化事由承认犯罪表面成立要件得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误的；可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。(21)现在英美法系国家的学者从更直观的角度对两者进行了区分。例如，哲斯勒认为，可宽恕事由与正当化事由有根本的区别：正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的；而可宽恕事，由关注的是行为人，试图说明行为人对其错误的行为不应负责任。(22)

至于无罪辩护事由的归类，英美法系国家的学者们争议更大。综观各刑法与刑事证据法论著可知，一般认为：正当防卫、紧急避险、意外事件、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由；未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由；双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法（立法、行政）豁免则属于第三类辩护事由。

三、英美法系国家犯罪构成要件之间的关系

英美法系国家有学者认为：“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。(23)其原因主要在于，辩护事由与犯罪要素之间有时难以区分。要区分犯罪要素与辩护事由，首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，英美法系国家的刑法学者经常提出这样一个问题：“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素？如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么重要；相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次的要素，而是独立的要素，那么区分两者的重要性就凸显出来了。

这一问题的解决取决于人们对危害行为、犯意与辩护事由三者之间关系的界定。对此，英美法系国家的刑法学者之间存在不同的认识。威廉姆斯（Glanville Williams）教授认为，犯罪的全部要素可分为犯罪行为和犯意，犯罪行为包括“辩护事由不存在”。而其他学者则更倾向于主张犯罪由危害行为、犯意和“辩护事由不存在”组成。(24)如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存在”承担证明责任。如果犯罪包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。英美法系国家刑法学者的主流观点是将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任分配方面，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素与心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般的、独立的证明；只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任。当然，在某些案件中也可能由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由、司法领域的不同而有差异。

既然“辩护事由不存在”是犯罪成立的独立要素而不是行为要素且两者的区分关系到证明责任的分配问题，那么就有必要对两者作明确的区分。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪要素有时与辩护事由重叠，并且这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度；而为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审团对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立；而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是应当由控诉方证明被告人有相关犯意（作为犯罪要素），还是应当由被告人否定自己有相关犯意（作为辩护事由）？犯意是犯罪成立的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据《美国法典》第18章第1512条第（b）（2）（A）的规定，对证人使用威胁的方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人罪。该罪的成立要素是：（1）行为人故意使用胁迫或暴力方法，或威胁或试图这样做；（2）基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。法律同时规定，辩护方可以辩护，但其要证明：（1）被告人的行为是完全合法的；（2）被告人的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，这说明两者是重叠的。

“United States v．Johnson”(25)案就是一个较好的例证。在该案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪，而Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他基于“导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极的辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。在此案件中，犯罪心理要素与辩护事由内容显然是重合的。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护失去意义。美国联邦第二巡回法院认为，控诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他仅希望证人收回不实证言。

另外，被害人同意也是一种辩护事由，但缺乏同意却是犯罪成立的要素。正如美国学者胡萨克所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”(26)到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在英美法系国家的刑法学理论中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个适例。不经同意而性交是强奸罪的一个要素，除非“不同意”这一要素得到了满足，否则，行为人的行为就不构成强奸罪。因此，在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时被告人不同意发生性行为，而不是由被告人证明被害人同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确认将阴茎插入阴道的事实，而且要证明存在被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”(27)

四、英美法系国家犯罪构成要件理论之启示

从英美法系国家双层犯罪构成要件理论和证明责任理论看，危害行为和犯罪心态是刑事责任的基础，辩护事由的成立可以否定行为构成犯罪。控诉方的证明责任在于证明危害行为和犯罪心态成立并反驳被告人提出的辩护事由，被告人的证明责任在于提出证据支持自己的辩护主张。由此可见，英美法系国家的犯罪构成理论为刑事诉讼中证明责任的分配提供了实体法基础。

新中国成立后，我国移植了苏联的犯罪构成理论，认为要判定一个行为是否构成犯罪必须从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个要件着眼。(28)如果四个要件同时具备，行为即成立犯罪，缺少其中任一个要件便可否定犯罪的成立。有学者将我国的犯罪构成体系称为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。(29)一般认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。

我国刑法学理论通说认为，排除犯罪性行为（排除社会危害性行为）是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为。例如，有学者认为，排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。(30)还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性且大多是对社会有益的行为。(31)从这些定义中可以看出，排除犯罪性行为中排除犯罪性的理由相当于英美法系国家刑法学理论所指的辩护事由。

对于犯罪构成与排除犯罪性事由的关系，如果我们分别从犯罪构成理论与排除犯罪性行为理论出发加以考察，就会得出完全不同的结论。犯罪构成理论认为犯罪构成是实质性的，犯罪构成要件齐备，行为就构成犯罪，无需考虑其他因素。因此，如果从犯罪构成理论出发，我们可以得出这样一个结论：犯罪构成要件包含了排除犯罪性事由（或者说排除犯罪性事由与犯罪构成要件相重合）。排除犯罪性行为理论则认为，即使在行为形式上符合犯罪构成的情况下也可能排除行为的犯罪性，这使犯罪构成具有形式性特征。由此我们又可以得出这样的结论：排除犯罪性行为与犯罪构成在犯罪论体系结构中是平等或并列的，不存在前者被后者包容的关系。(32)

如果说我国的犯罪构成与排除犯罪性事由在犯罪论体系中是并列的关系，那么犯罪构成就不是实质性的犯罪构成，而是形式性或表面性的犯罪构成。这种结果显然无法为我国刑法学理论界的通说所接受。如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容，由于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合，就应当完全由控诉方承担证明责任，被告人没有任何证明责任。这种结果明显与司法实践中被告人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任的做法相悖，尽管我国刑事诉讼法未要求被告人承担证明责任。这就说明我国的犯罪构成理论无法为刑事证明责任的分配提供实体法基础。

为了将刑事诉讼中的证明责任合理地分配给控诉方与被告人，就很有必要完善我国的犯罪构成理论。当然，我国刑法学界也有学者对此持反对意见。例如，有学者认为：“被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被辩论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。”(33)笔者认为，刑法与刑事诉讼法事实上具有密切的关系，并且正是我国现行的犯罪构成理论妨碍了刑事证明责任的合理分配。

事实上，针对我国犯罪构成理论体系存在的各种问题，刑法学理论界已经对犯罪构成理论提出了各种各样的改造方案：有学者从现有犯罪构成体系内部人手，对犯罪构成的要件加以分解、整合或删减，将现有的犯罪构成“四要件说”改为“五要件说”、“三要件说”、“二要件说”；(34)也有学者完全否定现行的犯罪构成理论体系，转而借鉴大陆法系国家的犯罪构成体系，从构成要件的符合性、违法性和有责性角度论述犯罪构成要件。(35)笔者认为，在保持我国现有犯罪构成理论整体样态的情况下对犯罪构成理论作内部改造虽能解决现行犯罪构成理论中存在的部分问题，但仍然无法为刑事证明责任的合理分配提供实体法基础。

目前，我国刑事诉讼法学界主张移植英美法系国家诉讼制度的呼声越来越高。为了配合我国刑事诉讼制度的改革，同时也是为了给刑事证明责任的合理分配提供实体法基础，我国完全可以借鉴英美法系国家的犯罪构成理论来完善我国的犯罪构成理论。在完善我国的犯罪构成理论时，应注意从以下两个方面着手：（1）承认行为与心态在成立犯罪中的表面性作用，而不能认为犯罪主观方面与客观方面具有绝对的实质性、决定性意义；（2）将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，使之成为与行为、心态相对立的要件。只有将行为与心态的作用表面化，同时将排除犯罪性事由纳入犯罪构成要件中，才能为刑事诉讼中控诉方与辩护方证明责任的分配提供合理的实体法基础。

注释与参考文献

⑴⑶参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第3版，第35页。

⑵⑹参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96—143页。

⑷萧诗美：《论“是”的本体意义》，《哲学研究》2003年第6期。

⑸参见舒也：《本体论的价值之维》，《浙江社会科学》2006年第3期。

⑺参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

⑻(22)See Joshau Dressier，Understanding Criminal Law，New York： Matthew Bender & Company，Inc. ，2001，p. 81，pp. 202-203.

⑼(24)See Nieola Padfield，Criminal Law，Beccles and London: Reed Elsevier（UK） Ltd. ，2002，p. 21，p. 94.

⑽危害行为（actus reus）与犯意（mens rea）这一拉丁词语来自科克的著作《制度论》（See Jonathan Herring，Marise Cremona，Criminal Law，London：Macmillan Press Ltd．，1989，p．28）。不过，很多学者认为，此拉丁语模棱两可，在使用时可能导致混淆（See Nicola Padfield， Criminal Law，Beccles and London：Reed Elsevier（UK）Ltd．，2002，p．21）。还有学者认为，它们本身就可能导致误解。这一用语已经受到了学者和法官们的批评。即使如此，危害行为与犯意这两个术语在英美法系国家的刑法中仍在被广泛地使用。

⑾See Blackstone’s Criminal Practice 2003，London：Oxford University Press，2003，p. 30.

⑿⒁(23)See Suetitus Reid，Criminal Law（5th edition），Ohio: McGraw--Hill Company Inc. ，2001，p. 87.

⒀Stephen J. Morse ，Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered，Southern California Law Review，March，777，728，1985.

⒂Paul H. Robinson，Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis，82 Colum. L. Rev. 199，203（1982）.

⒃John Gardner，Fletcher on Offenses and Defences，39 Tulsa L. Rev. 817，817（2004）.

⒄Jonathan Herring，Marise Cremona，Criminal Law，London: Macmillan Press Ltd.，1989，p. 243.

⒅第三类辩护事由又被称为法律执行政策、“无需开脱罪行的辩护（nonexculpatory defenses）”等。例如，美国学者罗宾逊（Paul H． Robinson）将第三类辩护事由称之为“无需开脱罪行的辩护”，并将辩护事由分为五类：即否定犯罪成立要素的事由（failure of proof defenses）、修改犯罪定义的事由（offense modifications defenses）、正当化事由（justifieations）、可宽恕事由（excuses）、不惩罚的公共政策事由（nonexculpatory public policy defenses）（See Paul H．Robinson，Criminal Law Defenses：A Systematic Analysis，82 Colum．L．Rev．199，229—232（1982））；美国学者卡迪斯（Sanford H．Kadish）将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由与可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由与可宽恕事由两个子类（See Sanford H．Kadish，Blame and Punishment：Essays in the Criminal Law，London：Collier Macmillan，1987，p．82．）；美国学者摩尔（Michael S．Moore）将辩护事由首先分为外部政策辩护事由（extrinsic policy defences）与可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由（See Michael S．Moore，Placing Blame，Oxford：Oxford University Press，1997，p．482）．

⒆See Joshua Dressier，Understanding Criminal Law，NewYork：Matthew Bender & Company，Inc．，1994，p．205．因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判处与犯罪者同样的刑罚（死刑和没收财产），尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状（a writ of restitution）而重新获得被剥夺的财产。这种状况一直持续到1838年英国法律取消没收财产刑。

⒇(26)Douglas N. Husak，Philosophy of Criminal Law，New Jersey：Rowman & Littlefield Publishers，1987，p. 187，p. 198.

(21)See George P. Fletcher，Rethinking Criminal Law，Boston：Little，Brown and Company，1978，p. 759.

(25)See United States v. Johnson，968 F. 2nd 208，208-216（2d Cir. 1992）.

(27)John A. Andrews，Michael Hirst，Criminal Evidence，London：Sweet & Maxwell，1992，p. 62.

(28)随着研究的深入，我国有不少学者对犯罪构成四要件理论提出了质疑，并形成了不同的观点（参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第110页），但是，犯罪构成“四要件说”目前仍是我国刑法学理论界的通说。

(29)参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000版，第44页。

(30)参见王作富主编：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。

(31)参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。

(32)参见正因为如此，有学者认为在我国刑法学理论中，阻却责任事由理论虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分．参见肖中华：《犯罪构成关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第218—219页。

辩论和辩护的区别例3

犯罪成立要件是从实体法的角度探讨犯罪成立所需达到的条件，刑事证明责任分配是指由控方还是辩方承担向事实裁判者证明犯罪成立要件真实的责任。虽然犯罪成立要件属于刑法范畴、证明责任属于证据法范畴，但两者具有十分紧密的联系。美国犯罪成立要件与证明责任分配就鲜明地体现了这一点。

一、美国刑法中犯罪成立要件

我国学者在讨论英美法系犯罪成立要件时，一般从两个层面加以分析。不过，在概念使用上学者间存在一定的差异，或称之为犯罪本体要件与责任充足要件， [1]或称之为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。 [2]笔者将美国犯罪成立要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。

(一)犯罪表面成立要件:犯罪行为与心态

美国学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”(crime elements或offense elements)这一术语，并认为犯罪包括两方面的要素:危害行为和犯意。正如有学者所言:“一般说来，犯罪包括两方面的要素:危害行为(actus reus)，即犯罪的物理或外部部分;犯意(mens rea)，即犯罪的心理或内在特征。” [3]

危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。

作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。美国刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪(strictliability offences)。 “strict liability”有时被解释为“无需要过错的情况下承担责任”(liability withoutfault)，但美国刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素(可能是关键性要素)不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。

在美国刑事审判制度中，控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。 [4]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上(prima fa-cie)成立了。

(二)犯罪实质成立要件:无罪辩护事由不存在

控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言:“即使被告人的行为符合犯罪表面成立(prima facie)要件的通常要求———即，行为、心理状态、因果关系、结果———如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。” [5]

在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种;辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的，例如有人认为:“辩护(defense)一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。” [6]这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为:“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场(defense of alibi)、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’(autrefois acquit)、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。 [7]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。 “一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。” [8]这种途径就是提出各种无罪辩护事由。美国现代刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类:正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”(nonexculpatory defenses)，或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊(paul h·robinson)将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”;美国学者卡迪斯(sanford h·kadish)将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类; [9]美国学者摩尔(michael s·moore)将辩护事由首先分为外部政策辩护事由(extrinsic policy de-fences)和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。

学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。 [10]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀(john austin)在1957年出版的《请求辩护》(aplea for excuses)一书中认为:“简要地说，在前一种辩护(即正当化事由———引者注)中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性;在后一种辩护(即可宽恕事由———引者注)里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。” [11]这一区分在相当长的时间内广为美国学者所接受。例如，在美国法学界极具影响力的学者弗莱彻(george p fletcher)认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误;可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。 [12]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒(joshuadressler)认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别:正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的;而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。 [13]

至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论著，一般认为:正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由;未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由;双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法(立法、行政)豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。

(三)美国刑法中犯罪成立要件之间的关系

关于犯罪成立要素与辩护事由之间的关系，有学者认为:“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。” [14]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，美国刑法学者经常提出这样一个问题:“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素?如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要;相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。

这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从美国刑事法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明;只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任(有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异)。

既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立;而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意(作为犯罪要素)，还是应当由被告人否定自己有相关故意(作为辩护事由)?犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2) (a)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人(wit-ness-tampering)罪。该罪的成立要素是: 1)行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做， 2)基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明: 1)他的行为完全是合法的， 2)他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。

united states v·johnson [15]就是一个较好的例证。在案中被告人johnson被指控犯有威胁证人罪。johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为;一旦控诉方满足了这一要求，johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。

另外，被害人同意(victim’s consent)是一种辩护事由，但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克(douglasn·husak)所言:“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。” [16]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立?在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，罪就是一个较好的例子。不同意是罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成罪。所以在案中，控诉方必须证明发生时控告者不同意发生，而不是由被告人证明控告者同意。正如有的学者所言:“在指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意的事实，还要证明被告人要么明知她不同意要么因疏忽大意不知她是否同意。” [17]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。

二、美国犯罪成立要件证明责任的分配

1890年美国法学家塞耶(j·b·thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思:一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”;二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”。 [18]受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任(burden ofproduction)，即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”(evidential burden)、“用证据推进的责任”(burden of goingfoward with evidence)或“通过法官的责任”(duty of passing the judge);二是说服责任(burden of persuasion)，指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称“法律责任”(legal burden)、 “说服责任”(persuasive burden)、“基于的责任”(the burdenof proof on the pleadings)、“混合证明责任”(the fixedburden of proof)、“不说服的危险”(the risk of non-persuasion)、“证明责任”(probative burden)。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定;而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。

(一)犯罪表面成立要件的证明责任

如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任?这就取决于证明责任分配问题。

与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的people v·mccann案 [19]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承担说服责任。该法院认为:应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是这些要素中的重要因素;既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢?美国联邦最高法院在davis v·united states案 [20]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决。 [21]

这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题———精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在coffin v·united state案中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为:无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中;除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。

在in re winship案 [22]中美国联邦最高法院明确要求控诉方承担证明被告人有罪的责任。在该案中美国联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控诉方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。

既然成立犯罪的首要要素包括危害行为和犯意，控诉方必须证明成立犯罪的某一犯罪行为的所有要素，控诉方在刑事诉讼中就应当对于行为人的危害行为和犯意承担证明责任。例如，如果某人以非法永久占有的意图非法占有了属于他人的财产，他就可能犯有侵犯财产罪。在该案中，陪审团将被告知，控诉方必须证明(a)被告人占有了属于他人的财产; (b)如果陪审团发现被告人确实占有了该财产，控诉方必须证明被告人不诚实地、故意永久剥夺了他人的财产。如果控诉方没有对其中的任何一个因素加以证明，控诉方就败诉了，被告人应被宣告无罪。

(二)犯罪实质要件的证明责任

从刑事诉讼实践看，控诉方证明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行为构成犯罪，除非被告方提出无罪辩护事由。被告方提出无罪辩护事由后控诉方应当加以反驳。这就说明，原则上 [23]针对无罪辩护事由被告方有提出证据的责任。这是因为，“要求控诉方反驳被告人可能作为辩护的每一个可能的事实，这是不公平的;在不知道这些争议问题会以什么形式出现的情况下，要对其进行反驳也是件困难的事实;这将会拖延审判时间，陪审团也会对相关问题的多样性感到困惑。”

在判例法中，下列两个案例在确立犯罪实质要件证明责任分配上起到了先例性作用。在mullaneyv·willbur案中美国联邦最高法院认为，犯罪要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在该案中，缅因州要求被指控犯有谋杀罪(该罪有强制性终身监禁刑)的被告人证明他是在突然受挑衅的激情中实施了其行为，以将谋杀罪减轻为过失杀人罪(该罪的法定刑为罚金或最多不超过20年的监禁刑)。缅因州关于谋杀罪的法律中规定:任何人基于预谋的故意非法杀死他人，无论这种故意是明确的还是含蓄的，均构成谋杀罪，应当被判处终身监禁。关于过失杀人罪的法律规定:任何人在基于受突然挑衅的激情而非法杀死他人，而没有明确或预谋故意……应当被判处不超过$1， 000的罚金或处于不超过20年的监禁。一审法院在阅读两罪的法律定义后认为，“预谋的故意是谋杀罪一个本质的、不可缺少的要件”，它是区别谋杀和过失杀人的关键要要素。但法官指示陪审团，如果控诉方证明了杀人行为是故意的、非法的，除非被告人以优势证据证明他的行为是在突然受到挑衅而在激情中实施，否则预谋的故意就可以推定。陪审团裁定被告人犯有谋杀罪。被告人向缅因州最高法院上诉，诉称他没有得到正当程序的保护，因为被要求通过证明突然受到挑衅而否定预谋恶意这一要素，而预谋恶意在缅因州是谋杀罪的本质要素。缅因州最高法院驳回了其主张，因为谋杀与过失杀人在缅因州不是两个犯罪，而是一个重罪杀人罪的两个不同的级别。后来，被告人从联邦地区法院获得了人身保护令(a writ of habeas corpus)。该法院认为根据缅因州的法律，谋杀与过失杀人是两种不同的犯罪，而不是一个犯罪的不同级别，预谋恶意是谋杀罪的区别要素，它与过失杀人罪的要素明显不同。因此，该法院认为控诉方应当将预谋恶意证明到排除合理怀疑的程度，而不能依赖于推定。第一巡回上诉法院赞同该认定。该院认为缅因州的规则与宪法第十四修正案的正当程序条款不符，正当程序条款要求控诉方必须将指控犯罪的每一个构罪事实证明到排除合理怀疑的程度。

在patterson v·newyork案 [24]中，美国联邦最高法院认为非犯罪要素但与定罪有关的事实要以由被告人承担说服责任。在该案中，被告人patterson被指控犯有二级谋杀罪。在法庭审理前被告人承认实施了杀人行为，但在审理时提出了心理极端混乱的辩护。根据美国纽约州的法律，该罪成立有两个要素: 1)导致他人死亡的故意; 2)导致该人或他人的死亡。所以，预谋恶意不是该罪的要素。而且该州允许被告人对谋杀提出积极辩护，即受极端心理混乱影响而实施杀人行为是一个合理的解释或理由。法院根据陪审团的裁定判定被告人犯有谋杀罪，上诉后纽约州最高法院上诉分庭维持了这一判决。在上诉到纽约州最高法院中， patterson主张纽约州谋杀罪的法律规定因将辩护事由的说服责任转移给了被告人，违反了正当程序条款，其有罪判决应当被。该法院驳回了上诉人的请求，认为该法与正当程序条款一致。上诉到美国联邦最高法院后，该院认为，与mullaney案不同，纽约州的法律并没有将被指控犯罪的要素不成立的证明责任转移给被告人，因为纽约州心理极度混乱这一积极辩护事由与谋杀罪的任何要素没有直接关系。

从这两个案例中可以看出，关于某一辩护事由被告人承担什么样的证明责任，美国联邦最高法院并没统一各州的做法，而是将决定权置于各州的法院。但这有一个原则性的限制，即如果辩护事由是对犯罪成立要素的否定，那么就应当由控方承担说服责任;相反，如果辩护事由并没有否定犯罪成立要素，则应当由辩护方承担说服责任。一项主张是不是犯罪成立要素，取决于各州立法机关关于该犯罪的法律规定。

正因为如此，从各州的情况看，由于各州立法存在一定的差异，在辩护事由的证明责任上，各州做法也不完全一致。一些州将否定辩护事由的说服责任赋予政府承担，其他的一些则有选择地将要求政府承担否定辩护事由的说服责任。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，如为他人利益实施防卫行为、为财产利益实施防卫行为、为住所实施防卫行为，绝大多数的州要求政府承担否定紧急避险和受挑衅的责任。一些州要求被告人承担可宽恕事由———受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误(mis-take of fact)和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。正当化事由与可宽恕事由两者由不同的诉讼双方承担说服责任，其理由就在于正当化事由比可宽恕事由更易让人接受。不过这种区分在后来慢慢地消失了，因为在一些司法区可宽恕事由被认为否定了犯意，故应当由政府承担否定该事由的责任。 [25]

三、美国犯罪成立要件与证明责任之间的关系

(一)犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容

证明对象是指证明主体在诉讼中需要运用证据证明的事实;证明责任主要是说明某一事实由哪一方当事人证明其真实性。这就决定了证明对象与责任证明责任具有紧密的联系。可以说，证明责任的分配是诉讼当事人对证明对象证明责任的分配。不同的证明对象可能由不同的当事人承担证明责任。

犯罪成立有实体法的要求也有程序法的要求，所以要证明犯罪的成立，不仅要证明实体法事实，还要证明程序法事实。从整个刑事诉讼过程看，作为证明对象的刑事实体法事实主要是包括犯罪成立事实和量刑事实，刑事诉讼中诉讼双方就应当按照一定的规则对这两部分事实加以证明。从刑事实体法的观念看，犯罪成立事实和量刑事实虽然都十分重要，但犯罪成立事实更具基础性。这是因为，犯罪成立是量刑的前提，如果行为不构成犯罪，自然不存在量刑的问题;而且，犯罪成立后罪名的确定对于与之对应的刑罚的运用具有决定性意义。

以美国纽约州罪的定罪量刑为例，《纽约州刑法典》根据被告人和被害人的年龄以及使用暴力等不同情节，把罪分为三级。一级，包括使用暴力强迫的，被害妇女因失去知觉或因其他原因在生理上没有能力表示同意与否的，被害妇女年龄不满11岁的。二级，指18周岁以上男子同不满14岁的妇女。三级，指21岁以上男子同不满17岁的妇女的，或同由于并非达到法定承诺年龄(17岁)的其他原因而没有心理能力表示同意与否的妇女的。 [26]从定罪的角度看，陪审团要考虑的事实包括:行为与的心态。只要行为人本着的意图、违背妇女的意志与该妇女发生了，被告人若不提出无罪辩护或辩护不成立，陪审团就应裁定被告人的行为成立罪。陪审团认定被告人的行为成立罪是对分辨行为构成几级的前提。控诉方在诉讼过程中，首要任务是要尽力证明被告人的行为已经构成罪，其次才是证明其行为构成罪的级别。

（二）犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配

如前所述，在美国犯罪成立理论中，犯罪成立首先必须有犯罪行为与犯罪心态，犯罪表面成立要件是刑事责任的基础。如果能够证明犯罪表面成立要件存在则可以推定被告人具有刑事责任的基础。如果被告人对该推定不进行抗辩，陪审团即可裁定犯罪成立。辩护事由的不成立是美国犯罪成立的实质要件。如果被告人基于正当防卫、紧急避险等事由进行辩护，且该辩护事由成立，则排除了行为的犯罪性，即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行为成立犯罪。

正是由于犯罪成立表面要件与实质要件的存在，决定了美国犯罪成立证明责任分配的基本原则:控诉方对犯罪的表面成立要件承担证明责任，即要求控诉方提出证据并说服陪审团危害行为和心态的存在;在控诉方证明存在犯罪的表面成立要件后，由于犯罪表面成立要件的推定机能，控诉方无需证明犯罪成立实质要件的不存在(即无需凭空对被告人可能提出的辩护事由一一加以排除);这时，提出辩护主张和基于该主张提出相关证据的责任就转移到了被告人一方;被告人完成该证据责任后，法官基于证据判断是否将该其主张作为争议问题提交陪审团裁决，若提交陪审团裁决，则通常由控诉方举证说服陪审团该辩护事由不存在、辩护主张不成立。

（三）证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能

在美国犯罪成立实体要件中，有入罪要件与出罪要件。其中犯罪行为与犯意是入罪要件，即犯罪的成立要求犯罪行为与犯意同时存在。 [27]辩护事由则为出罪要件，即因特定事由的存在使实施了危害行为的人得以开脱罪责。出罪要件与入罪要件分别具有不同的机能。出罪要件侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。而出罪要件侧重于体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。 [28]

在刑事司法实践中，虽然行为是否构成犯罪最终是由法官判定(陪审团审判中是由事实裁定者的陪审团和法律裁定者的法官共同作出判定)，但证明犯罪是否成立则是控诉方的责任。控诉方是站在国家的立场指控并证明犯罪。在美国刑事诉讼中，控诉方通常要将犯罪行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度。控诉方证明到这一程度后，陪审团或法官就要判定行为构成犯罪，以便惩罚犯罪人，维护国家的利益。控诉方没有将行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度，裁判者不得认定行为构成犯罪，以确保行为人的权益不被无辜剥夺或限制。由于控诉者通常是站在国家的立场追诉犯罪，因此，为了强化行为人权益的保护，美国刑事诉讼中赋予了行为人广泛的辩护权，该权利的行使对于保护被告人的权益起到了至关重要的作用。不过，考虑到证据为被告人掌握、控诉方无法对某事项举证时，有必要将证明责任转移给被告人，否则出现罪犯逃脱惩罚而有损国家利益的后果。

注释:

[1]储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第35页

[2]参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第96—143页

[3] joshau dressler·understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·2001·p81·

[4] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87.

[5] stephen j·morse, excusing the crazy: the insanity defense reconsidered·southern california law review·march, 777, 728, 1985·

[6] paul h·robinson, criminal law defenses: a systematic analysis, 82 colum·l·rev·199, 203 (1982)·

[7] john gardner, fletcher on offenses and defences, 39 tulsa l·rev·817, 817 (2004)·

[8] jonathan herring, marise cremona·criminal law·london: macmillan press ltd·1989·p243·

[9] sanford h·kadish, blame and punishment: essays in the criminal law, london: collier macmillan, (1987)·p82.

[10]joshua dressler, understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·1994, p205·因为在重罪案件中,实施正当化行为的被告人将被无罪释放,但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚(死刑和没收财产),尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来,实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状(a writ of restitution)而重新获得被剥夺的财产,直到1838年英国法律上取消没收财产刑。

[11] douglas n·husak, philosophy of criminal law·new jersey: rowman&littlefield publishers, 1987·p187·

[12] george p fletcher, rethinking criminal law·boston: little, brown and company, 1978·p759·

[13] joshua dressler, understanding criminal law (3th edition)·newyork: matthew bender&company, inc·2001, p202—203·

[14] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87·

[15] united states v·johnson, 968 f·2d 208, 208—216 (2d cir·1992)·

[16] douglas n·husak, criminal law·new jersey: rowman&littlefield publishers, 1987·p198·

[17]john aandrews, michael hirst, criminal evidence·london: sweet&maxwell, 1992·p62·

[18]王以真:《英美刑事证据法中的证明责任问题》,载《中国法学》1991年第4期。

[19] people v·mccann, 16n·y·58, 65—67 (1857)·

[20] davis v·united states, 160 u·s·487—88 (1895)·

[21]1984年美国国会通过了《精神病辩护改革法》(insanity defense reform act of 1984),该法要求被告人以“明确而有说服力的证据”(clear and convincing evidence)证明精神病的成立。因此,在联邦法院系统,精神病的说服责任也是由被告人承担。

[22] in re winship, 397 u·s·358 (1970)·

[23]这里使用了“原则上”三字,理由在于美国由联邦法域、州法域,各州在无罪辩护事由证明责任分配上并不完全一致,笔者有后文中会提及。

[24] patterson v·newyork, 432 u·s·197 (1977)·

[25]john quigley, the need to abolish defenses to crime; a modest proposal to solve the problem of burden of persuasion·14 vt·l·rev·335, 337—338 (1990)·

辩论和辩护的区别例4

一、 民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、 辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等　2、当事人应承担举证责任　3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据　4、诉讼应当公正　[7]

总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

三、 对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、 我国民事辩论原则的改革构想

随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

辩论和辩护的区别例5

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。 

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。 

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。 

4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。 

辩论和辩护的区别例6

地点：武汉市江岸区人民法院刑事审判庭六楼（公开审理大法庭）

案由：非法吸收公众存款罪

公诉人：武汉市江岸区人民检察院徐丽莉、杨胜兰检察官及助理等6人

被告人：王平等30人（杨伟刚为第23号被告人）。 辩护人：舒丹律师等50多人。

审判员：吴珊榕（女 审判长）年凯、吴丰敏

书记员：罗静（女）等4人

审：事先已经召开二次庭前会议，有关核实身份、申请回避等程序性问题没有提出异议，宣布合议庭组成人员名单，吴珊榕（女）年凯、吴丰敏，出庭人员名单，本庭直接进入调查阶阶段。现在由公诉人宣读起诉书。

公：分别宣读起诉书、追加起诉决定书、变更起诉决定书。

审：请公诉人明确犯罪总金额？

公：犯罪总金额4,664,760,030,01元；归还客户本金为2604,113,530.00元酒托女的犯罪金额为218233.95元；为归还客户本金为2,060,646,500.01元

审：庭前会议已经明确是非法吸收公众存款案，对罪名有异议的提出来，有没有？

下面一片沉默，无人应答。

审：我现在逐一询问，叫到谁，谁举手答应。

按照事前的规定，以起诉书排列的被告人的次序编号，辩护人与之相对应。被告人的前、后均粘贴醒目的号码。座位也是编号的，按号入座。

审判长从第1号一一点名询问到最后30号，第23号被告人及辩护人无异议，大多数回答是无异议，有少数回答有异议，审判长下令全部被告人退庭，进行个别询问。

第一个个别询问的是1号被告人王平。

审：你有什么异议，请提出来。

王：我不是非法吸收公众存款而是在国家准许的范围类从事金融经营,只是由于公司资金链发生问题无法正常经营。

辨：我只问一个问题，公司的相关的具体经营行为你是否都知道？

吴：不知道,都是下面的人各自做自己的业务。

公：公司的负责人是谁？

王：是我。

公：公司的经营方针是你决定的吗？

王：有的是,有的不是,有些是公示董事会决定。

第二个个别询问的是3号被告人徐波。

审：你有什么异议，请提出来。

徐：沉默不语。

审：请书记员记录下来，沉默。

审：你有没有固定工资，底薪？

徐：有底薪。

审：公司老板是谁？

徐：王平。

审：你认不认识他们？

蒋：认识，1号就王平。

第三个个别询问的是7号被告人黄伟。

第四个个别询问的是9号被告人肖凯。

第五个个别询问的是11号被告人样瑞闹。

第六个个别询问的是13号被告人孙俊。

个别询问完毕，全部被告人又全部回到法庭。

进入举证质证阶段。

审：举证、质证围绕证据的三性，真实性、合法性、关联性展开，无争议的，可以不说，有争议的要举证。

公诉人按照起诉书被告人的顺序，依次是王平、王松、徐波、李丽等30人、“逐次宣读证据目录，1，被告人的陈述和辩解；2，受害人的陈述；3，证人证言；4，银行转账帐单、5，现场勘查笔录；6，司法鉴定意见书；7，抓获经过；8，投资合同和报案材料。

每宣读一组证据，审判长就逐一询问被告人、辩护人的质证意见。

公诉人举证质证完毕后，审判长就要求被告人举证

审：有没有举证的？

无人应答。

审：辩护人有无举证的？

第3号辩护人要求举证，出示了3份证据、调查笔录，犯罪金额汇总表，公司会议记录。证明目的是徐波没有发展客户，应当认定为自首。

审：需要说明的是，犯罪金额汇总表不是法院提供的证据，是江岸区人民检察院提交给法院的。

公：调查笔录、证人证言、医院的诊断证明存在诸多疑点，不能证实其证明目的。

第7号辩护人出示了3份证据。

第一份证据是报案记录，是黄伟让其哥哥打电话报案并主动到江岸区分局经侦大队投案。第二份证据是公司投资决议证明黄伟没有参公示投资决策。第三份证据，是退赔清单证明黄伟退赔891000元。

公：对第一、三份证据予以认可；第二份证据形式上有疑点，不具有证据效力。

审：第23号被告人，你的意见？

第23号被告人回应说，以律师向法庭提交的证据为准。

再无其他辩护人举证。

审：请书记员出示名被告人家属退赔的法院收据。

公诉人无异议。

审：法庭调查结束，进入辩论阶段。归纳辩论观点为：1，关于犯罪金额；2，关于被告人在其中的身份、地位、作用；3，关于个别事实；4，关于量刑。

审：请公诉人发表辩论意见。

公诉人宣读事先拟好的法律意见书。法律意见书认定王平为犯罪集团的首要份子，各组的负责人为主犯，其他2人为从犯；吴太庆要对犯罪总金额承担责任。（第23号被告人杨伟刚为团队经理）

审：请被告人发表辩论意见。

全部30名被告人都发表了辩论意见。个别被告人对法律意见书有异议外，其他的都无异议。

审：请辩护人发表辩论意见，但只谈观点，不要展开。

70多名辩护人都宣读了事先准备的辩护词，绝大多数按照要求，只读了标题，没有展开。听得出来，辩护人事先都作了准备，宣读辩护词时语气平和、吐词清晰，用词谨慎，条理清楚。第23号被告杨伟刚的辩护人对罪名不表示异议，要求法庭依法认定被告人杨伟刚是从犯，没有犯罪前科应当从轻、减轻处罚。

23号辩护人：依法提取辩护意见请求法庭依据事实和法律依法减轻或从轻判罚第23号被告人的刑事责任。

审：现在是最后陈述。

30名被告人全部发发表了最后陈述。绝大多数是请求法庭从轻、从宽处罚。1号被告人王平也表示，愿意退赔出自己的工资。换取法庭对自己的从轻处罚。有一个女被告人哭诉自己与丈夫都关进来了，家里有一个刚上小学的孩子，还有一个一岁多一点的幼儿，已经关了一年多了，希望法庭从轻处罚，早点回去照料自己的二个孩子。第23号被告人愿意认罪伏法，希望法庭能够对其减轻处罚。

辩论和辩护的区别例7

本案在证据即定性方面没有争议，存有分歧的是如何保障未成年犯罪嫌疑人房某的辩护权利。回顾办案过程，2013年3月15日，郑州市公安局上街区分局对犯罪嫌疑人房某采取刑事拘留的时候，已经告知房某的法定人赵某（系犯罪嫌疑人母亲）委托律师作为辩护人。房某及其法定人赵某表示已经知晓情况，一定委托律师进行辩护。2013年3月22日，公安机关提请检察机关批准逮捕，检察机关告知房某有权委托律师为其辩护，房某及其法定人赵某向检察机关表示以前没有委托辩护人，现在正准备委托辩护人。2013年5月20日，检察机关受理审查该案件，同年5月22日，向房某送达了犯罪嫌疑人诉讼权利和义务告知书，明确告知其依法享有获得法律帮助和辩护的权利，再次要求房某及其法定人赵某委托辩护人，但是，直到2013年6月2日，因为种种原因，他们还是没有委托辩护人来为房某辩护。2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护。2013年6月10日，郑州市上街区人民检察院向上街区人民法院提讼，2013年7月18日，法院审理结束。自从指定法律援助律师后，律师履行了法律援助相关义务，为房某辩护，有力地维护了房某的辩护权利。

对上述公检法三机关的做法有两种评价：第一种意见认为，房某及其法定人赵某拒绝指派或表示自行委托辩护却没有委托辩护人时，在不同的阶段，由不同的办案机关给予指定辩护，办案机关各司其职，互相配合、制约。公安机关在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为未成年人提供辩护；检察机关在审查之日起，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，法院在审判阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人没有委托辩护人，公安机关在侦查阶段也没有指定辩护的情况下，检察机关在审查逮捕阶段为其指定辩护是侵犯未成年人委托辩护权，检察机关只应在审查阶段指定辩护。第二种意见认为，房某及其法定人未委托辩护人的情况下，公安机关在侦查阶段没有为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，检察机关发现后，要求公安机关为未成年犯罪嫌疑人指定辩护。检察机关应当对公安机关和法院指定辩护实施法律监督。对于公安机关和法院不依法为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，人民检察院应当依法予以纠正。被指定辩护的律师应当负责指定后该未成年人刑事案件诉讼过程的法律辩护工作，对前一个办案机关已经指定辩护的，后一个办案机关不再重复指定。检察机关在审查逮捕阶段就应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，人民检察院应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

正确把握未成年人辩护权利的行使问题，需要厘清三个问题：一是如何理解刑事诉讼法对办理未成年人刑事案件指定辩护的特殊要求和程序规定。在侦查阶段，审查逮捕、阶段，审判阶段是否由不同的办案机关来指定辩护人，他们之间的衔接和效力问题？二是未成年人及其法定人没有委托辩护人，司法机关是否可以强制性通知法律援助机构指派律师为其辩护？三是检察机关监督公安机关和法院指定辩护的程序和方式，以及检察机关指定辩护的介入期间。

二、相关法律规定及理解

世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人刑事案件区别对待，着重强调司法保护和充分保障未成年人诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，出庭受审并替自己辩护或自己选择律师援助，如果没有律师援助，要通知他享有这种权利。在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助。美国的相关法律规定，被告人（包括未成年人）的经济状况不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有辩护人为其进行辩护，只有这样法院的审判活动才合法有效。

我国借鉴其他国家的经验以及结合本国国情已经建立了未成年人指定辩护制度，修改前《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”修改后的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，在立法上将未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序相对独立出来。《刑事诉讼法》第266条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”；第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”；第269条规定：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年人、被告人，听取辩护律师的意见。”《刑事诉讼规则》在此基础上，进一步进行了细化，第485条规定：“人民检察院受理案件后，应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，检察机关应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第490条规定：“审查逮捕、审查中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。”

以上是修改后《刑事诉讼法》关于未成年人指定辩护的有关法律规定，着力体现了尊重和保障人权的原则，体现了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。指定辩护的司法机关由原来的“人民法院”转变为现在的“人民法院、人民检察院、公安机关”，这表明指定辩护不仅仅在审判阶段适用，更应该在侦查阶段以及审查逮捕、阶段适用，而非仅在法院审判的最后阶段来保障未成年人辩护权利。我国现行的对未成年人指定辩护制度，从法理上分析称为依职权指定辩护，即无论未成年人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现指定辩护的情况，都应当指定辩护。在办理未成年人犯罪案件时，要准确把握诉讼程序的适用，依法保障未成年人行使其诉讼权利，以达到教育未成年人认识错误，增强法制观念，重新回归社会的法律效果。

三、如何对未成年人指定辩护以保障其诉讼权利

指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，也是提高案件质量的客观需要。在未成年人实施犯罪的案件中，他的辨认能力和认知能力限制了其不能完全自行辩护，来更好地保护其诉讼权利。然而，在司法实务中，由于未成年人及其法定人因经济原因或者其他原因没有委托辩护人的，又没有向法律援助机构提出申请的情况很多，法律规定司法机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，是为了更好地保护未成年人的辩护权利。

首先，在未成年人没有委托辩护人的情况下，办案的司法机关应自侦查阶段起为未成年人指定辩护。侦查机关发现犯罪嫌疑人是未成年人而没有委托辩护人的，应当停止讯问并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辩护人，如果没有委托，司法机关应指定承担法律援助的律师指定辩护。从侦查阶段起对未成年犯罪嫌疑人指定辩护，可以让援助律师参与刑事诉讼全部过程，保障刑事诉讼程序的公正。

其次，在侦查阶段指定辩护的时间应自侦查机关对未成年犯罪嫌疑人第一次讯问之时或者采取强制措施之日起开始进行。在第一次讯问时指定辩护也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不仅在程序上维护未成年人权益，而且在感情上也给予未成年人安慰，能够消除其恐惧心理，以保障诉讼程序的正常进行。

最后，未成年犯罪嫌疑人及其人没有委托辩护人，司法机关申请法律援助的，法律援助机构不必审查未成年人及其人的经济状况，只要有证据证明其未满十八周岁，就应当提供法律援助。

四、检察机关如何介入并进行监督

人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。法律赋予的职权能对公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动，依法实行法律监督。因此，检察机关有权对侦查机关和法院的指定辩护进行法律监督，并对其不当行为予以纠正。回到本文案例，结合案情和相关法律规定，对公检法处理本案的做法，我们赞同第二种观点。具体分析如下：

（一）指定辩护理由的正当

本案中，房某及其法定人赵某表示自行委托辩护人的意思不真实、拒绝检察机关指定辩护的理由不正当。第一，房某及法定人多次表示自己委托辩护人，但是一直没有委托辩护人，可见其委托辩护人的主观意思表示不真实；第二，公安机在侦查阶段也没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，这种做法违背了法律的强制性规定，公安机关应当为其指定辩护，检察机关应当对公安机关的这种行为予以纠正，可以要求公安机关为未成年人指定辩护。第三，房某及其法定人质疑检察机关的行为无法律依据，为未成年人委托辩护人是一项义务，并不是个人的一种私权，可以放弃，义务的不行使，不能阻止检察机关为未成年人指定辩护。第四，被指定辩护的律师应当负责指定后房某刑事案件诉讼过程的法律辩护，对郑州市上街区人民检察院在审查阶段已经指定辩护的，郑州市上街区人民法院审理阶段不再重复指定，除非有例外的情况出现。本案中，2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护，一直到法院审理结束。如果出现前一个办案机关未依法履行指定辩护职责，后一个办案机关应当及时为其指定辩护。因此，在这种情形下，检察机关为房某指定辩护的做法是合理合法的，不仅没有侵犯房某及其法定人委托辩护权，而且还保护了他们辩护权的完全行使。

（二）检察机关介入指定辩护的期间

未成年人作为特殊的保护对象，决定了检察机关在审查逮捕时，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。然而，一直到2013年6月3日，案件进入审查阶段，郑州市上街区人民检察院才通知法律援助中心指派律师王某为房某辩护，这种做法也值得商榷。

在司法实践中，律师从侦查阶段就开始介入刑事诉讼，能够为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，申请变更强制措施，防止超期羁押，刑讯逼供等情况发生。在审查阶段，辩护律师可以在案件的事实认定和法律适用与检察官交流意见。在进行法庭辩论时，律师因熟悉案情，能很好地行使辩护权利，而非流于形式。所以，从实体公正的角度，体现未成年人犯罪与成年人犯罪应受谴责性的不同，拥有的权利也有所差别。从程序公正的角度，未成年人不仅享有一般的刑事诉讼程序保障，并且应当赋予特殊保障，不再考虑未成年人个案的特殊性，酌定为未成年人指定辩护，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必须为其指定辩护，以保障其诉讼权利更好地行使。

（三）建立指定辩护法律监督机制

辩论和辩护的区别例8

一、票据抗辩的概述

（一）票据抗辩的价值

票据作为一种有价证券，其特征之一是票据具有流通性，作为一种支付，交易，信用工具在商事领域中流通。流通就是票据的生命，这也是在对票据关系立法中着重保护票据权利人权利——支付请求权与追索权。在票据法律关系中，汇票的承兑人作为主债务人之外，持票人之外的票据签章人都是票据义务人，对票据权利人的权利给予保证，也是对票据流通的一种信用保障。

在票据制度中，作为票据权利人与票据债务人，其权利义务应当达到一个平衡点，这也是票据抗辩相对于票据权利存在的必要。研究票据抗辩，不仅是为票据债务人在出现法定事由时提出抗辩拒绝票据义务履行的权利，也是通过对票据抗辩的规定以划清票据抗辩的适用范围防止票据债务人滥用票据抗辩，损害票据权利人的正当票据权利，损害票据流通性。

票据抗辩是指票据义务人对于持票人主张票据权利时予以抗辩的行为。对于此定义，不同学者给出了不同的定义：“票据抗辩者，乃票据债务人，对票据债权人之请求，得提出抗辩事由，而拒绝履行之谓。”“票据抗辩者，系指票据债务人对特定之票据债权人或一般之票据债权人，得以拒绝履行票据债务之行为。”我国《票据法》第13条规定，“本法所称的抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”

票据抗辩与其限制从某种角度而言都是对票据权利人的一种保护，这是票据法立法根据票据的属性特征所采取的立场。因此研究票据抗辩与其限制，在给予票据债务人一定抗辩权的情形下，起到规范票据行为的作用。

（二）票据抗辩的制度与民法抗辩制度的区别

票据法作为民法的一个子法，两者是特别法与一般法的关系，两者在票据抗辩上的区别十分明显，这是由票据的特征——无因性、流通性等决定的。研究票据抗辩与一般民法上的抗辩对于票据抗辩的认识有极大的作用。下面从五个方面分析它们的区别：

1.行使主体的不同。票据抗辩是由票据债务人提出的，以汇票为例，承兑过的远期汇票，承兑人是第一债务人，其余的出票人，票据保证人，背书人是第二债务人，即票据抗辩的行使主体是特定的，这也体现了票据文义性的特征。但民法上的抗辩，以合同抗辩为例，在双务合同中未规定履行次序的，双方当事人皆可以提出抗辩。

2.提出抗辩的内容不同。票据抗辩的内容是票据债务人对票据权利的完全否定以及不履行。比如，当票据缺失必要记载事项而使票据归于无效时，此时是对票据权利的完全否定，而如果是持票人在票据未到期或者履行地点发生错误，那么票据权利并未丧失。在民法上，抗辩权行使的前提是承认义务的有效存在，但因出现法定事由而拒绝履行义务，其抗辩正是肯定权利存在的证明。

3.抗辩延续性不同。票据抗辩具有切断延续的特征。票据具有无因性，原因关系下做出票据，之后的票据流转与原因关系就无关了，顾票据义务人不能就自己与前手间的原因关系去对抗持票人的请求。同时这是为了保障票据的流通性维护交易的流畅继续。而在民法中，抗辩具有延续性，其制度的平衡点在保障债务人利益，债权在流转过程中，债务人可以基于对前债权人的抗辩事由援引对抗现在的债权人。在债权代位权上，次债务人可以就其对债务人的抗辩对抗主债权人。而票据法作为商事法律，其强调的不仅是公平交易，更加侧重于对流通的保护，对交易效率的保护。

4.抗辩行使的效果不同。票据抗辩的行使无溯及力，即票据债务人行使抗辩后并不影响票据上其他人的权利义务，除了票据无效的场合，票据仍有效。而在民法上，抗辩的行使具有溯及力。

5.在保证抗辩上的不同。在票据上载明以保证人身份为背书人或出票人保证的就是评价上的保证。保证人也是票据债务人之一，作为票据债务人，保证人负担的是连带责任，没有民法上给予一般保证人的先诉抗辩权。其次保证人也因为票据抗辩的切断不能援引被保证人的抗辩事由对持票人进行抗辩。可以说票据保证人在票据法上与其他的背书人享有的抗辩权相同。

综上所述，票据抗辩区别于民法上的抗辩在于票据无因性、流通性、文义性等特征。票据抗辩的立法立场是站在票据权利人这边的。所以在研究票据法时，学者多从票据权利出发，其实研究票据抗辩与票据抗辩的限制也是为票据流通，票据权利人权利的实现。

二、抗辩限制的概述

（一）抗辩限制的立法

我国《票据法》第13条规定了三项内容，第一项就是票据抗辩限制的两个外延，第二项规定了票据抗辩事由，第三项是对票据抗辩的界定。从法条的立法顺序中可以看出，票据法在立法上的立场是对票据抗辩限制在一定范围内，以保护票据权利人为出发点。

票据抗辩的传统分类是将其分为对物抗辩与对人抗辩。对物抗辩是基于票据本身的瑕疵或无效而形成的抗辩，具有客观性，因此不会因为票据的流转而切断抗辩。票据抗辩的限制是针对对人抗辩而言的，以保护持票人不因前手的原因损害票据权利的实现。

（二）票据抗辩的限制价值与分类

票据抗辩的限制，主要是基于票据关系与原因关系相分离的理论。票据债务人与出票人之间或者持票人前手之间存在着非票据关系的法律关系，包括票据基础关系和其他民事法律关系，依据此一般之债，票据债务人享有若干抗辩权，单词抗辩权的相对人应为直接授受票据的当事人，而不是出票人或相对人的后手即持票人，那么票据债务人依据一般之债所产生的对一般之债的相对人的抗辩权不能向持票人行使，否则持票人取得票据的同时继受了票据的瑕疵，一方面加重了票据权利人的义务和负担而显失公平，另一方面在理论上也否定了票据抗辩切断的制度，违背票据立法的价值取向。

我国《票据法》第13条第1款规定了票据抗辩限制的种类：

1.票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由，对抗善意持票人。票据债务人与出票人之间的抗辩事由主要是指因基础关系而产生的。主要由两种情况：

（1）票据承兑人或付款人基于资金关系的欠缺，与出票人之间形成抗辩事由。此时承兑人或付款人不能因为出票人为履行他们之间的资金关系义务而拒绝善意持票人的付款请求。

（2）除承兑人或付款人之外的票据债务人，基于原因关系的欠缺，与出票人之间形成的抗辩事由。如票据法上的保证人不能因为与出票人之间的协议完成为由对抗善意持票人。

2.票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由，对抗善意持票人。所谓票据债务人与持票人前手之间的抗辩事由，主要是指票据债务人与持票人前手间的基础关系中发生的抗辩事由，有以下几种情形：

（1）票据债务人与持票人前手间的基础关系存在缺陷而产生抗辩事由，如此原因关系的无效，当且仅当票据债务人与持票人是原因关系的直接当事人时，票据债务人才能抗辩。

（2）票据债务人与持票人之前手是票据保证人与被保证人的关系，为进行票据保证而发生的抗辩事由。

（3）付款人或承兑人与持票人前手之间，在票据关系之外另有债权债务关系而发生的抗辩事由。

（三）关于表见的争论

有学者提出“票据法除应对人的抗辩，即票据债务人与持票人的前手之间的抗辩予以限制外，对票据效力的抗辩，即对票据无权的抗辩等也应进行限制。”也就是说票据抗辩不仅包括人的抗辩，还有票据效力的抗辩，此称为双重说。采取此种学说的观点，以案例说明就是，B以A的人名义签发一张本票给C，后C背书转让给D，D又背书转让给E，A可以以无权为由对抗D和E，但对于C，A负有表见责任，所以在C举证表见成功后，A就不能对抗C。然而，对于善意持票人C的背书转让行为应是有效的，也就是说，A对于自己的过失所承担的表见责任应该是对C、D和E的。所以表见不是票据债务人的抗辩事由，对于直接善意第三人的表见责任的承担也不是出于抗辩限制的范畴。

三、抗辩限制之反限制

票据抗辩的限制是出于对票据无因性的保障，对票据流通、信用的保障，但票据限制过大也会妨碍票据的流通。例如票据债务人的票据抗辩行使主体，其身份在为流转票据之前也是票据权利人，所以如果立法对票据抗辩施加过重的限制，就会引导商事主体避免进入票据法律关系，从而打击票据的信用价值，流通价值。这也是票据抗辩限制的反限制存在的必要，以此来缩小抗辩限制，平衡票据法律关系当事人的权利义务关系，同时切实保护交易的顺畅。

上文所述票据抗辩限制，而对于票据抗辩限制的反限制或者称之为例外，我国票据法规定的例外主要由三种。

1.无对价抗辩。我国《票据法》第11条第1款规定，因税收、继承、赠予等方式无对价（无偿）取得票据的持票人，其所享有的票据权利不得优于其前手的权利。

2.间接恶意抗辩。我国《票据法》第12条第1 款规定，明知前手有以欺诈、盗窃或胁迫等手段取得票据的情形，出于恶意取得票据的，不享有票据权利。此规定将对直接恶意取得票据的抗辩延续到间接恶意取得票据的持票人。

3.知情抗辩。我国《票据法》第13条第1款但书做了规定：持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。明知即是恶意，我国票据法对于票据抗辩限制仅在于保护善意的持票人，而对于明知存在抗辩事由仍取得票据的持票人，票据债务人仍可以依据此但书进行抗辩。

对于上述的间接恶意抗辩与知情抗辩的区别有必要加以明确。我国《票据法》第12条规定了票据的善意取得制度，第13条规定了票据抗辩的限制与其例外。两者有相似处，如票据抗辩限制是基于持票人的善意。但两者的不同也是明显的，表现在：

（1）适用的情形不同。间接恶意抗辩权适用于对直接恶意取得票据的明知，而知情抗辩适用于明知票据债务人与出票人或者持票人的前手之间存在票据抗辩事由。即两者的明知内容是不同的。

（2）抗辩主张人不同。对于间接恶意抗辩，一切票据债务人都可以主张，因为此时的持票人不是票据权利人，不享有票据权利。而知情抗辩，仅限于明知的基础原因关系的当事人，其他票据债务人不享有，这体现出了票据的无因性与票据抗辩的切断制度，持票人本身可以是享有正当票据权利的人。

（3）抗辩效力不同。间接恶意持票人在背抗辩后的效果是其不享有票据上的权利，而明知抗辩的效力是持票人并不丧失票据权利，只是需使用追索权或其他救济途径实现票据权利。

四、总结

我国现行的《票据法》是在1995年制定，1996年生效的，至今已有近20年时间，期间中国的市场经济已取得飞速进步，而票据法的滞后性也愈加明显。

辩论和辩护的区别例9

辩论，自古有之。可以说，只要两个人之间存在分歧，就会产生想说服对方的心理，就会产生辩论。按照《现代汉语词典》的解释，辩论就是彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解，揭露对方的矛盾，以便最后得到正确的认识或共同的意见。作为负责出庭指控犯罪的公诉人，接触到的最多，就是法庭辩论。

法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。

有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。

一、应变如风——快速得当的应对

应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。

例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。

再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。

二、言词如林——严密庄重的语言

言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。

法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用；法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。

例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。

再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。

三、激情如火——感染人心的情感

公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。

例如，被告人罗某案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前相当排斥，而被告人虽然在时殴打被害人，导致她轻伤，但是之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的，请求法庭从轻处罚被告人。

四、不动如山——稳重得体的体语

不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。

辩论和辩护的区别例10

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1007－905X(2012)02－0033－06

一、控辩平等的含义

(一)控辨平等的由来

古希腊思想家亚里士多德指出，我们如果对任何事物，对政治或者其他问题，追溯到其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得明朗的认识。控辩平等原则是历史的产物，是刑事司法文明发展到一定阶段所产生的。纵观人类社会诉讼发展史，刑事司法大致经历了三个阶段：弹劾式诉讼、纠问式诉讼和近现代刑事诉讼。人类社会诉讼的早期形态被称为弹劾式诉讼，诉讼当事人双方均以私人的名义参加诉讼，展开攻防，裁判者处于消极中立的地位。在这种格局下当事人双方呈现为平等的地位和平等的关系。此可称为粗放的和自发的控辩平等。随着生产力的发展和人类交往的扩大，社会生活对秩序的要求促使国家的力量日趋强大。犯罪的发生已不再是对私人权利的侵害，私人也远不能胜任对犯罪的有效追究，于是国家对犯罪的查究成为必要和现实，纠问式诉讼模式应运而生。在该模式下，三方诉讼构造实质上变为两方，集侦查、控诉、审判于一身的官员为一方，权力极大，另一方即被告人则沦为诉讼的客体，成为纠问的对象。在这种诉讼模式下，刑讯逼供泛滥成灾，冤狱遍地，社会公众对司法制度感到极度阴森恐怖和强烈不满。新兴资产阶级在平等、自由、民主和正义的旗帜下不仅夺取政权，而且彻底摧毁了纠问式诉讼制度，建立了近现代诉讼模式。但是，由于追究犯罪的责任和权力掌握在国家的手中，近现代刑事诉讼俨然成为一场国家与个人之间的由中立者裁判的斗争。由于国家的实力较之个人天然地处于强势地位，因此在建立现代检察官制度、由其代表国家进行追诉的同时，必须限制和规范控方(检察官)的权力，剥离其“不必要的特权与豁免权”，强化和有效保障辩方(被告人)主体地位和诉讼权利，特别是要突出律师辩护制度的作用。否则，“仅仅维持这种形式上的对等，无疑将会使得诉讼一方以强凌弱，法庭审判竟不可避免地陷入弱肉强食的状态”。在这种诉讼模式下，控、辩、审三方的关系表现为控审分离、控辩平等、审判中立。

由此可见，近现代刑事诉讼中的控辩平等是在反对纠问式诉讼模式，纠正控审合一、控辩严重不平等的斗争中产生和发展起来的。其根本思想是扭转控辩双方的天然不平等，抑强扶弱，实现人为的控辩平等。从这个意义上讲，近现代刑事诉讼中的控辩平等是一种人为的矫正平等，通过矫正使处于弱势的辩方与处于强势的控方实现相互平等。

(二)控辩平等的内涵

如前所述，现代刑事诉讼构造表现为控审分离、控辩平等、审判中立的格局。在这三个方面中，控辩平等是核心，控审分离是前提，审判中立是保障。只有控审分离，才可能控辩平等；只有审判中立，才能实现控辩平等。可见，控辩平等不单是控辩双方的事情，而且与审判方也密切相关。因此，可以将控辩平等的含义解读为以下四个方面。

1　主体地位平等――控辩平等的法律基础

控辩平等首先要求控辩双方的诉讼地位平等，其核心是在立法上赋予、在司法上保障被告方的诉讼主体地位，这是现代刑事诉讼区别于封建专横纠问式诉讼的根本标志。在纠问式诉讼模式下，被告人是纠问的客体，而不是诉讼的主体，不享有任何诉讼权利，却承担苛刻的诉讼义务，甚至承担承受刑讯逼供的义务。至于控方，无论在纠问式诉讼制度下，还是在现代诉讼制度下，都享有诉讼主体的地位。因此，对控方的诉讼地位不是要提高、保障，而是要弱化，抑制其过分膨胀。

2　平等武装――控辩平等的外在表现

一般认为，平等就是同等情况同等对待，即应当以平等的态度对待并处理情况相同或情况相似的不同事物。控辩平等当然包含了审判方对控辩双方应当平等对待之意，但这实际上是从第三方的角度提出的要求。控辩平等的主要含义是控辩双方应享有平等的诉讼主体地位，为此需要使控辩双方拥有“平等武装”。控辩双方“平等武装”的调整就是从双方的先天条件人手，使他们处在基本相同的外在条件下进行攻防交锋。为此，世界上的法治国家乃至国际刑事司法准则在刑事诉讼中要求采取以下充分体现“平等武装”精神的具体措施或制度：(1)被告人有权获得律师帮助，在被告人没有经济能力获得律师帮助的情况下，政府要为其无偿提供法律援助。不如此，控方天然的优势、强势地位不可能得到矫正。(2)在诉讼中，无论作为狭义控方的检察机关，还是作为广义控方组成部分的侦查机关，一般都无权对犯罪嫌疑人、被告人采取人身强制措施，而必须经法庭审查批准，才能采取人身强制措施。(3)辩方享有广泛的准备辩护的权利，包括被告人有权获悉指控罪名和理由的权利、与律师会见的权利、针对有充分时间准备辩护的权利等。因为控方发动是有备而来的，对辩方不能搞突然袭击，应当允许并赋予其准备辩护所需的各项权利。

3　举证责任上的不对等――控辩平等的内在法理

基于诉讼原理和控辩双方的诉讼角色，双方在举证责任上的权利、义务是不对等的。现代刑事诉讼奠基于无罪推定原则，其与有罪推定的封建纠问式诉讼制度根本的区别在于控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，而辩方不承担证明被告人有罪或无罪的证明责任。为此，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中享有沉默权或不得强迫自证其罪的特权。不仅如此，控方在诉讼中还要向辩方全面开示其证据材料，使辩方了解掌握控方的“秘密武器”，然后有针对性地进行相应的辩护准备，而辩方并不承担向控方全面开示证据的义务。此外，在法庭上，辩方有权要求控方证人出庭作证，对其进行质证，而控方证人必须出庭接受辩方的质证。必要时辩方也有权要求有利被告方的证人出庭作证，但这不是诉讼义务，而是诉讼权利。凡此种种，体现出的精神实质就是在举证责任及相关权利义务问题上，控辩双方是不对等的，而这些源于控辩双方所处的诉讼角色上，并非人为地制造“控辩平等”所致。

4　居中裁断、平等对待――控辩平等的司法要求

控辩平等的以上三个方面主要通过国家立法加以确认，“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等。这种确认的平等先于司法。是平等创造了司法和构成了司法”。但是，控辩双方的平等光靠自身是不能解决的。控方天然的优势在诉讼中往往会自觉不自觉地打破立法上的控辩平等。因此，控辩平等的实现在很大程度上有赖于诉讼中的第

三方――审判方居中裁断、平等对待。所谓居中裁断，是指裁判者与案件没有任何利益关系，与控辩双方也没有远近亲疏，在诉讼中不偏不倚，完全处于中立的地位，依据事实和法律对案件作出裁断。所谓平等对待，是指“裁判者在诉讼中应当尽力抑制自己的偏见，并给予双方平等参与诉讼的机会，对于控辩双方向法庭提供的意见和证据，裁判者应当加以同等的关注和评断，并要在充分考虑控辩双方意见的基础上作出裁断”。在这种三方关系格局下，“控辩双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内”。

二、控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度

无论何种诉讼模式，在案件信息特别是证据材料的掌握方面，控方均拥有明显的优势，而辩方均处于非常不利的境地。为了扭转这种严重失衡，英美法系建立了证据开示制度，大陆法系则采取了辩方阅卷制度。相比之下，两种制度虽然在技术层面上有所不同，但目的都是为了弥补或平衡辩方在案件信息和证据材料上获取能力和实际占有的严重不足。也就是说两种做法都是为了改善辩方的不平等地位，以实现控辩双方的平等才产生和设立的。但是，在我国理论界和实务界，一些人片面地理解控辩平等与证据开示及辩方阅卷制度的关系，认为证据开示在控辩双方之间应当是双向的、对等的，而辩方阅卷制度是不对等的，因而是违背控辩平等原则的。。笔者认为，在这个问题上，控辩双方应该是不对等的，而不对等的理论根据源于刑事诉讼的举证责任理论。对于刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，无论在理论界还是实务界都已达成共识。因为这是现代刑事诉讼与封建纠问式刑事诉讼的根本区别，是无罪推定原则的根基所在。如果对此产生质疑甚至持反对态度，那就意味着要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那岂不要回到有罪推定的纠问式封建诉讼制度?但是，有的人抽象地赞同这一诉讼原则，在具体问题上却又发生动摇，在理论上承认这一诉讼原理，在实务上则又不愿接受这一诉讼原理。那种认为证据开示应该双向、对等，阅卷制度违背控辩平等的观点就是明证。

其实，只要真正承认并坚持在刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪或有罪的举证责任，那就不应当赞同认为证据开示应当是双向、对等的观点。因为辩方没有义务向控方开示证据，相反，控方却有义务向辩方开示证据，并且是无条件的开示，这是由控方处于控诉的地位、角色以及强大的获取证据的权力和能力所决定的。“控诉一方具有压倒性的强大取证能力，必须以审判前的全面开示来实现平等武装”。这就意味着控方的开示义务不仅是全面的，而且应当是“审判前”履行的义务。由此决定了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师享有在开庭前知悉控方证据的权利，其中包括辩护律师在侦查终结以后将控方证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时将控方证据出示给犯罪嫌疑人、被告人由其辨认、核对的权利。在刑事诉讼中，控方向犯罪嫌疑人、被告人告知指控事实、开示指控证据是其所承担的举证责任的内在要求。只是在司法实践中，由于存在犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制，认知能力又较低等原因，这项工作是通过辩护律师的中介作用加以实现的。具体来讲，辩护律师在了解、掌握指控事实、证据后通过与犯罪嫌疑人、被告人的会见将其告知包括出示给他们，听取他们对指控事实和证据的意见，共同协商辩护对策，提出辩护意见。因此，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人告知，包括必要时出示控方的证据是天经地义的，从某种意义上讲是在替控方履行向犯罪嫌疑人、被告人的举证责任。

那么，在此之后或者与此同时，辩方包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师是否有义务将其所收集到的辩护证据提供、开示给控方?按照证据开示应当是双向、对等的观点，显然这是辩方的义务，并且被认为是控辩平等或对等的要求。但是，笔者认为在这个问题上，决定性的因素是控方在诉讼中应当承担的举证责任，而不应当是抛开控方举证责任的所谓控辩平等或控辩对等。事实上，控辩双方在庭审前是否应当向对方提供本方证据的问题，是不可能孤立地用控辩平等或控辩对等进行评断和解决的。尤其在中国的刑事诉讼中，控方有权决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，包括少则几个月多则数年的羁押，还有权对犯罪嫌疑人的人身进行检查、家庭进行搜查、财物进行扣押、存款进行冻结，如此等等。面对这些，何以认为控辩双方是平等或对等的关系?又何以以此为由要求双方对等、全面开示证据呢?

当然，在国外的立法或司法实践中，确有要求辩方向控方提供有关证据的规定或做法，譬如在美国刑事诉讼中，要求辩方在庭审前掌握证明被告人无罪或不负刑事责任的证据时应当向控方披露。但是这样要求，并不是基于控辩平等或控辩对等的考虑。因为即使如此，要求辩方向控方披露的证据也是有限的，并不是辩方拥有的所有证据。同时，这样做也不是基于辩方在刑事诉讼中应当承担举证责任。因为刑事诉讼中的举证责任是有特定含义的――是指证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而这项责任只应由控方来承担，辩方是不承担的。不可否认，在刑事辩护中，为了支持自己的辩护主张，辩方有时也要向控方、向法庭提供相关证据，否则，其辩护主张就不能成立，但不能将此看做刑事诉讼中的举证责任。质言之，刑事诉讼中的举证责任是就控辩双方在整体上对于诉讼的终极目标即犯罪嫌疑人、被告人是否有罪谁应当承担举证责任而言的，并不是指控辩双方在诉讼过程中对某种具体诉讼主张或意见是否承担提供证据的责任而言的，应当把二者区别开来。

既然如此，有的国家要求辩方在庭审前向控方提供有关证据的理论根据是什么呢?笔者认为这主要是出于诉讼效率和诉讼公正的考虑。因为辩方如果掌握了证明被告人无罪或不负刑事责任的客观性的证据，譬如证明被告人没有作案时间、未到过案发现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等证据，早提供给控方，一旦查实就可避免不必要的审判活动，使被告人早日从诉讼中解脱出来；退一步讲，即使控方不认可这些证据，如果庭审前能够获知，就可做好相关的诉讼准备，避免在法庭上辩方搞突然袭击，以致法庭不得不休庭，延期审理，造成诉讼资源的巨大浪费。

我国的司法资源还很有限，在这个问题上可以借鉴国外的做法。在《刑事诉讼法》再修改时，可以要求辩方在庭审前掌握了证明被告人无罪或不应当负刑事责任的上述证据时，应当及时提供给办案机关，经核实一旦得到确认，就可以早日终结诉讼，使涉案当事人脱离诉讼，即使得不到确认，由于事先已掌握并做了相关准备，就可以避免法庭不必要的休庭造成诉讼的拖延和司法资源的浪费。但是，应当强调，要求辩方这样做仅限于上述有限的范围，并不

是要向控方全面开示证据。更重要的是，这样做并不是基于控辩平等或对等的理由。

不仅如此，用控辩平等或对等的理论更不能解释大陆法系国家实行的辩方阅卷制度。因为在大陆法系不存在证据开示制度，而实行辩方单方查阅控方证据的阅卷制度。其理论根据主要还是控方在诉讼中承担举证义务。因为“证据大量集中于侦查机关的卷宗中，辩护方调查取证的权利和能力十分有限，辩护方的辩护在很大程度上仰赖于控方赋予的阅卷机会。因而阅卷权之设偏重于保障辩护方获取案件信息的权利，而不去计较辩方是否透露证据”。此外，在职权主义诉讼模式下，检察官负有客观公正的义务，即对被告人有利与不利的因素均予以注意和斟酌，这相当于对检察官在职务行使中提出了超当事人的要求。在证据问题上，检察官不仅要全面收集证据，而且还要全面开示给辩方，使其了解掌握后针对控诉展开辩护。

可见，用控辩平等或对等理论既不能解释英美法系实行的控辩双方不对等的证据开示制度，更不能解释大陆法系实行的辩方单方阅卷制度。我国虽然在1996年《刑事诉讼法》修改时吸收了当事人主义诉讼模式的一些因素，但在本质上还是职权主义的诉讼特征，因此难以实行英美式的证据开示制度。正因为如此，从2007年10月修改的新《律师法》中我们就可以洞察出我国将不实行特定含义的证据开示制度，而是恢复1997年以前的辩方阅卷制度。今年《刑事诉讼法》将进行再修改。从各方面因素考虑，笔者认为，我国也不宜实行英美式的证据开示制度，而采用大陆式的辩方阅卷制度更为适宜。在此基础上，可以要求辩方一旦掌握证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据，应当及时提供给办案机关，其根本目的不是为了实现控辩平等或对等，而是为了维护司法公正，提高诉讼效率，使当事人早日解脱诉讼，同时减少国家司法资源的投入。

三、控辩平等与“公诉一体化”

一般认为，检察官制度最早可以追溯至中世纪法国的“庄园管家”和“国王人”制度。不过，在以分权制衡为重要标志的法治环境下，现代检察制度与早期检察官的雏形二者之间在基本理念上已相去甚远。直到1789年法国大革命，刑事诉讼制度得以彻底改造，现代检察制度才应运而生。自此，刑事诉讼中的“原告”一般都是由代表国家的检察官来充当，承担追诉犯罪的职责。为了更好地实现检察官制度的创设目的，大多数国家特别是大陆法系国家检察权都是按照“检察一体化”的原则来运作的。尽管各国检察一体化原则的内容和制度安排因为诉讼模式、诉讼传统的差异而各具特色，但是总体而言，检察一体化强调检察机关在行使检察权的过程中形成整体统筹、上下一体、指挥灵敏、协作配合、统一行使的运作机制。对于依然处于尚未完成建设过程的中国检察制度来说，关注和借鉴世界各国检察制度的先进经验无疑具有重要意义。其中包括有人提出我国应实行检察一体化的改革议题。与此相适应，有人提出作为检察权的核心――公诉权的运作也应当适应检察一体化的要求，建立公诉一体化机制。至于如何实现公诉一体化，学界和实务界存在不同的方案。其中，有的同志以控辩平等原则为理由，主张变“审级对应型”公诉模式为公诉人一体化模式。他们认为，在我国既然律师办案没有地域上的限制，律师可以在全国任何地方出庭为被告人辩护，那么基于控辩平等原则，检察机关的公诉工作也应当不受地域和级别限制实现公诉人一体化，即检察机关在行使公诉权时，应打破行政区划、审级和地域的限制，在最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院、上级人民检察院领导下级人民检察院的制度前提下，以独立、统一、整体的公诉机关形象开展公诉工作，从而形成上下联动、密切配合的公诉工作联合体。只要具备了中华人民共和国检察官的身份，就可以在全国任何一级法院出庭支持公诉。不仅如此，有的地方已开始进行试点。对此，笔者认为积极探索检察制度改革是值得肯定的。但是，建立所谓的“公诉一体化”机制或体制是值得商榷的。

首先，所谓“公诉一体化”不符合我国的政治体制和法律制度。我国实行议行合一原则，人民大表大会制度是中国的根本政治制度。根据《中华人民共和国宪法》的规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家各级行政机关、审判机关、检察机关都由各级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。其中，各级人民检察院都是由本级人民代表大会产生的，不仅检察长要由各级人民代表大会选举产生，副检察长、检察委员会委员和检察员也都要由各级人民代表大会常务委员会任免。此外，全国各级检察机关包括最高人民检察院都要向产生它的全国人民代表大会及地方各级人民代表大会及其常务委员会报告工作并接受监督。这一制度已经系统、明确地规定在我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《人大监督法》等重要的法律中，成为我国政治体制和法律制度的重要组成部分。这一制度也决定了我国检察体制与外国检察体制有很大区别。其中，上下级检察院之间的领导与被领导关系主要是业务上的，并不能取代各级人民代表大会对本级人民检察院的设置及人事任免以及工作监督。可见，在我国并不存在像外国那样实行“检察一体化”的政治体制和法律制度的基础。因此，我国进行检察改革不能超越这条底线。如最高人民检察院前副检察长张穹所言，“公诉改革要在现行法律规定的框架内进行，必须合法，决不能脱离法律另起炉灶、专搞一套，以维护国家法律统一、正确地实施”。如果实行所谓“公诉一体化”体制，势必冲击上述法律规定，违背现行政治体制。因为担任公诉人的检察员及助理检察员都是在各级人民代表大会的框架下任命和产生的，并且各级人民检察院须向本级人民代表大会报告工作，接受监督。如果允许公诉人在全国范围内不受地域、不受级别限制地流动，不仅在产生依据上缺乏合法性，而且削弱甚至架空了各级人民代表大会对本级人民检察机关的监督。

其次，控辩平等理论也不能成为所谓“公诉一体化”正当性的理论基础。如前文所述，控辩平等的含义主要体现在控辩双方在诉讼中的主体地位及诉讼权利、义务的配置上，而不是体现在公诉人与辩护人的配置上。此外，前已特别强调指出，控辩平等是一种矫正平等，矫正的天平是倾向于处于弱势地位的辩方而不是处于强势地位的控方的。因此，以控辩平等理论为“公诉一体化”的正当性提供理论依据是不能成立的。