行政法律解释例1

中西方宪法及宪政的生成、演进历史已经表明：宪法的权威来自宪法的实效，宪政的实现离不开宪法实施的制度建设。所以，构建一个宪法实在化的现实进程便成为我国宪法理论研究的重要课题。

 

到目前为止，关于宪法解释方面的探讨在我国更多的是一种制度构想或理想模式的设计，我国宪法解释的理论创新及其制度建构不仅与西方宪政国家有很大的差距，即使与我国的港澳台地区的一般法律解释的研究状况相比，也有很大缺陷。 宪法解释是现代政治实践的重要环节，在现代宪政生活中起着不可或缺的作用。在民主宪政国家中，宪政问题形成于宪法解释，并终结于宪法解释。

 

宪法解释在宪政运行中这一基础性地位直接决定了其在理论层面上也必然成为宪法学研究所关注的核心问题。但在我国宪法学领域，宪法解释不仅是从理论上还是制度上，都存在很多不足和缺陷。究其原因，与对宪法解释在认识上的不清、不够全面有关，同时，由于理论上缺乏催生土壤导致我国在宪法解释的制度设计、解释技巧等方面的缺陷引起的实践上的困窘。

 

一、 宪法解释的基本理论

 

(一) 宪法解释的涵义

 

从理论上讲，宪法解释制度伴随着宪法的出现而出现。这是因为，统治阶级制定宪法的目的，是为了实施宪法来巩固和发展自己的统治。要实施宪法就必然会遇到对宪法规范的理解问题，遇到对宪法的解释问题。确切地说，专门的宪法解释制度是随着宪法保障制度的不断发展而产生发展起来的。要保障宪法的实施，就要处理宪法实施中的争议问题，就要评判其他法律文件和一定的主体的作为是否符合宪法的问题。这就需要对宪法的有关规定的含义作出明确的解释。

 

宪法解释和宪法修改都应有其各自的独立的行为范围，对某些宪法规定而言，只能采用宪法修改手段，如宪法中具体的时间、空间和人物名称的变更，对宪法条文中所规定的国家根本制度和根本任务中的重要体制的变更也应采用宪法修改的方式来变更;而对宪法条文中名词术语的含义，在适应现实需要中的明确理解，宜通过释宪的方式来使宪法条文的规定适应客观形势和变化了发展了的社会需要。因此，宪法解释和宪法修改是现代宪政国家宪法制度不可忽视的两种宪法的变更制度，应作为两个独立的宪法制度而存在。

 

(二) 宪法解释的对象

 

宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。当然，解释宪法不从理解宪法条文的含义入手是不行的，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。

 

宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。

 

二、 国外宪法解释制度的比较分析

 

(一) 国外宪法解释的机关

 

由立法机关解释。在实行由立法机关监督宪法实施的国家都采用这种制度。如厄瓜多尔宪法规定，只有国会有权对宪法作出有普遍拘束力的解释，并对宪法规定发生疑义的任何令状的意义有解决之权。由司法机关解释。在实行由法院监督宪法实施的国家实行此种宪法解释制度。由司法机关解释宪法的制度源于美国，后来为许多国家仿效。如日本宪法规定最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。

 

(二)国外主要国家宪法解释程序的类型

 

宪法解释程序与宪法解释主体有密切的关系，宪法解释主体的不同，必然导致宪法解释程序的差异。纵观当今世界各国宪法解释程序，主要可以分为立法机关解释程序，普通法院解释程序和专门机关解释程序这三种。

 

三、 我国宪法解释的实践活动及其存在问题

 

(一) 我国的宪法解释活动

 

要准确界定我国的宪法解释实践活动，必须基于我国现行宪法体制框架和制宪精神，准确界定我国宪法解释的内涵与外延，而不是盲目地以国外的宪法解释实践的标准死搬硬套，只有这样才能全面把握宪法解释的内涵。随着社会主义市场经济体制的确立和社会主义法制的不断加强，整个国家法治环境的改善，社会对宪法的依赖会进一步增强，我国宪法解释将会越来越多。

 

(二) 我国宪法解释活动中存在的问题

 

我国现行宪法虽然对宪法的制定和修改程序规定了非常严格的要求，但我国宪法对宪法解释的程序的漠视，导致了在宪政实践中宪法解释实际上仅由全国人大及其常委会参照一般立法程序进行的。这一做法所造成的问题是显而易见的：宪法解释主体得以以宪法解释之名而行宪法修改之实，也与宪法之于宪法以下法规范的优位原则相背离，不利于宪法最高权威性的树立。

 

结语

 

行政法律解释例2

前言

宪法解释是现代政治实践的重要环节，在现代生活中起着不可或缺的作用。在民主国家中，问题形成于宪法解释，并终结于宪法解释。宪法解释在运行中这一基础性地位直接决定了其在理论层面上也必然成为宪法学研究所关注的核心问题。但在我国宪法学领域，宪法解释不仅是从理论上还是制度上，都存在很多不足和缺陷。究其原因，与对宪法解释在认识上的不清、不够全面有关，同时，由于理论上缺乏催生土壤导致我国在宪法解释的制度设计、解释技巧等方面的缺陷引起的实践上的困窘。

一、 宪法解释的基本理论

（一） 宪法解释的涵义

从理论上讲，宪法解释制度伴随着宪法的出现而出现。这是因为，统治阶级制定宪法的目的，是为了实施宪法来巩固和发展自己的统治。要实施宪法就必然会遇到对宪法规范的理解问题，遇到对宪法的解释问题。确切地说，专门的宪法解释制度是随着宪法保障制度的不断发展而产生发展起来的。要保障宪法的实施，就要处理宪法实施中的争议问题，就要评判其他法律文件和一定的主体的作为是否符合宪法的问题。这就需要对宪法的有关规定的含义作出明确的解释。

宪法解释和宪法修改都应有其各自的独立的行为范围，对某些宪法规定而言，只能采用宪法修改手段，如宪法中具体的时间、空间和人物名称的变更，对宪法条文中所规定的国家根本制度和根本任务中的重要体制的变更也应采用宪法修改的方式来变更；而对宪法条文中名词术语的含义，在适应现实需要中的明确理解，宜通过释宪的方式来使宪法条文的规定适应客观形势和变化了发展了的社会需要。因此，宪法解释和宪法修改是现代国家宪法制度不可忽视的两种宪法的变更制度，应作为两个独立的宪法制度而存在。

（二） 宪法解释的对象

宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。当然，解释宪法不从理解宪法条文的含义入手是不行的，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。

二、 国外宪法解释制度的比较分析

（一） 国外宪法解释的机关

由立法机关解释。在实行由立法机关监督宪法实施的国家都采用这种制度。如厄瓜多尔宪法规定，只有国会有权对宪法作出有普遍拘束力的解释，并对宪法规定发生疑义的任何令状的意义有解决之权。由司法机关解释。在实行由法院监督宪法实施的国家实行此种宪法解释制度。由司法机关解释宪法的制度源于美国，后来为许多国家仿效。如日本宪法规定最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。

（二）国外主要国家宪法解释程序的类型

宪法解释程序与宪法解释主体有密切的关系，宪法解释主体的不同，必然导致宪法解释程序的差异。纵观当今世界各国宪法解释程序，主要可以分为立法机关解释程序，普通法院解释程序和专门机关解释程序这三种。

三、 我国宪法解释的实践活动及其存在问题

（一） 我国的宪法解释活动

要准确界定我国的宪法解释实践活动，必须基于我国现行宪法体制框架和制宪精神，准确界定我国宪法解释的内涵与外延，而不是盲目地以国外的宪法解释实践的标准死搬硬套，只有这样才能全面把握宪法解释的内涵。随着社会主义市场经济体制的确立和社会主义法制的不断加强，整个国家法治环境的改善，社会对宪法的依赖会进一步增强，我国宪法解释将会越来越多。

（二） 我国宪法解释活动中存在的问题

我国现行宪法虽然对宪法的制定和修改程序规定了非常严格的要求，但我国宪法对宪法解释的程序的漠视，导致了在实践中宪法解释实际上仅由全国人大及其常委会参照一般立法程序进行的。这一做法所造成的问题是显而易见的：宪法解释主体得以以宪法解释之名而行宪法修改之实，也与宪法之于宪法以下法规范的优位原则相背离，不利于宪法最高权威性的树立。

结语

在实践中宪法解释却是我国运行的薄弱环节，我国的宪法解释无论是从宪法规定还是实践情况来看都并不完善，虽然我国学者对宪法解释也做了很多的研究，但是大多数集中在某一部分问题上，而从整体来深入讨论宪法解释的较少。为了能更好地发挥宪法解释的作用，使我国的宪法解释得到完善，必须针对我国宪法解释的现状，结合世界各国宪法解释制度，运用哲学的观点对宪法解释的基本涵义及其相关概念进行系统、细致地分析和研究。宪法解释在我国具有其具体运作的必要性与可能性。只要我们从宪治、法治的角度对宪法解释制度予以高度重视，完善相应的配套程序，就能使宪法解释机关充分履行其宪法解释的职能，更好的维护我国秩序的和谐与稳定。

参考文献：

行政法律解释例3

关键词：行政解释　滞后性和局限性　行政解释的效力

一、行政解释的概念界定

我国法律解释的体制多元，法律对行政解释也没有确定的概念，学术界对行政解释的定义也不统一。在国外，一般并不存在行政解释问题。如在日本，“这些所谓政府的公定解释，并不能约束法院。”1行政解释是中国特殊的问题。有的学者是按1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）来界定行政解释。如方世荣教授在其主编的《行政法与行政诉讼法学》中把法律解释分为“立法解释、司法解释、行政解释和地方解释……行政解释权属于国务院及其主管部门。”2此处的行政解释仅对《决议》进行总结，不包括地方行政机关对规章的解释。姜明安教授在其主编的《行政执法研究》中把法律解释分为“立法解释，即法律、法规、规章制定机关的解释。具体应用的解释，包括行政机关的解释（也称行政解释）、审判机关的解释和检察机关的解释。”此处的行政解释的规定逻辑比较清晰。孙国华主编的《法学基础理论》一书中，也是把正式解释分为立法解释、司法解释与行政解释3。另外有学者对行政解释问题作了专门论述。朱新力《论行政法律解释》一文把行政解释作狭义理解，即行政解释“是行政主体以适用行政法为目的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。”4本文认为行政解释是立法活动的一部分，一般是指行政主体对行政法律规范进行说明的活动。本文以此义进行阐述。行政主体的解释权力来源于我国宪法的规定和《决议》。但这些规定并不完备，已经完全落后于现实的需要。行政解释已经广泛存在，由于其各项规定不全，加上我国目前行政解释存在语意混乱、形式繁杂的缺点，这给法院在诉讼中对行政解释的正确使用也带来困难。因此目前建构统一合理的行政解释体系，将有助于我国法律解释体系的完善，引导行政主体正确进行行政解释，并且有助于法院对行政法律规范的正确运用。

二、行政解释的形成原因探究

法律规范具有滞后性和缺憾，并且大规模立法也不宜频繁进行。法律解释则弥补了法律的这个缺点。起初法律解释权只属于立法者所有，但随着法治的发展，这种作法以失败告终，逐渐确立了法官解释的模式。当代西方法律解释权一般归法院及法官所有。但在中国，法律解释具有自己的特点。大概国内过于重视权力的归属问题，忽视了解释的原则方法和理论。这与西方的作法恰恰相反。我国的法律解释根据《决议》可分为立法解释、司法解释、行政解释。这在世界上实行法治的国家中是极具特色的，因此探讨行政解释的存在的原因，离不开中国这一特殊的环境。首先，中国权力的划分机制是行政解释存在于中国的最大原因。我国以全国人民代表大会为最高权力机关，司法机关与行政机关平行，由全国人民代表大会授权行使权力并受其监督。立法解释虽然理论上讲有问题，但因为全国人大常委会根据宪法的明文规定，理所当然具解释权。司法解释则是我国司法实践和借鉴西方的结果。在我国，似乎这样一条准则是公认的：谁有权制定法律，谁就有权解释法律。5我国的行政机关具有制定行政法规和规章的权力，虽然《决议》只规定了人民政府主管部门对法律法规可以进行解释，但实践中其对行政规章的解释也是有效的行政法律规范。其次，立法的局限。立法者制定法律受客观环境和自身认识的局限，并且制定的法律只是以往经验的总结，随着社会的发展，制定的法律必然会有滞后的特点。在我国，行政法是一门新兴的法律，起步虽晚，但发展迅速，现有的行政法律规范已经不能适应社会发展的需要。同时行政法律规范体系庞杂，有宪法、法律、行政规范和行政规章之分，如此庞大的法律体系之间就很容易有冲突和模糊的地方需要解释。第三、法律语言表达的局限。法律总是存在缺陷，在复杂多变的现代社会面前，有限的语言表达的法总会显得有缺漏。因此法律解释的历史与法律的存在同样悠久深远。法律是由语言表达的，但语言本身并不总是完全清楚无误的。“语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多。”6“语言是陷阱，同时也是机会。只有在不同语言的交谈和提问中间，我们才可能超越自己、接近于理解。”7人们的生活环境如果相同，便具有一些基本相同的实践经验，能够理解相互间所发出的信息。但由于时间的流逝，区域的不同导致人们之间对相同的语言有不同的理解。法律是立法者根据其知识和经验对客观事物的一种结论，同时立法者本身并不都是语言专家，对语言的运用上也会存在问题，加上行政法律规范的制定者素质参差不齐，使得其他生活背景不同的人对法律规范所表达的意思往往有不同的理解。因此法律解释从一定程度上弥补了法律语言的这一缺陷。第四、行政解释的存在还归因于社会的复杂性，人们不能够做到对事物准确无误的预知。无论立法者的知识多么渊博，语言如何准确，也不能够制定出永远适应现实的法律。同时行政事务的发展迅速，也更加需要行政解释，让执法者在变化的行政事务面前准确运用行政法律规范。

三、行政解释的适用现状

行政解释的在实践中的操作依据是《决议》的第三条和第四条。前者规定不属于审判和检察工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部

门进行解释。后者规定凡属于地方法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法律的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

与立法解释和司法解释一样，行政解释一般也被认为是行政立法的一部分，具有法律效力。国内的学者著作中也多将其归入行政法的渊源。《决议》的法律效力至今无人质疑《决议》的规定都是概括性的说明，只是把法律的解释权分配于不同国家机构。我们据此《决议》，可以把行政解释分为以下三种情况：（1）对法律的解释。《决议》总的看来把法律分为审判检察工作中的具体运用和非审判和检察工作中的具体运用两类过于简单，实践中很难把握。市场经济日益繁荣发达，在经济领域司法与行政很容易产生冲突。国家行政管理活动与司法审判活动日益拓展，不可避免会产生权力交叉。对此仅根据《决议》并不能作出准确裁判。这给法院在行政审判过程中究竟如何处理行政解释带来了困难。我国一些法院于实践中并不承认行政解释的法律地位，对是否采纳行政解释进行非常随意的自由裁量。（2）对地方性法规的解释。同级地方政府主管部门在具体运用法规时可以解释法规，但是否可推定同级地方政府也具有解释权，《决议》没有规定。在实践中，地方政府在行政管理过程中确已有解释地方法规的行为。其法律效力也得到了一定的承认。（3）对自己制定的行政法规或规范性文件的解释。谁拥有立法权，谁便拥有解释权。这是国内公认的道理。因此国务院公布的行政法规中有些在附则中规定由国务院解释，涉及专业性较强和部门主管的法规则授权部门解释，由部门制定报国务院批准颁布的法规一般由制定的部门解释。

实践中除了对法律和地方性法规进行法律解释外，对行政法规和规章也存在法律解释的问题，一般情况下也被推定具有法律效力。1993年3月3日国务院办公厅的《关于行政法规解释权限和程序问题的通告》对行政解释作了统一的规定。（1）凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的问题，由国务院作出解释。（2）凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，较现行作法，仍由有关行政主管部门负责解释；有关行政主管部门感到解释困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见的，提请国务院解释的，由国务院法制局提出答复意见，报国务院同意后，直接答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。20__年11月国务院公布施行的《规章制定程序条例》第三十三条规定：“规章的解释权属于规章制定的机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释。（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的。（二）规章制定后出现新情况，需要明确运用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等的效力。”地方人民政府在实践中业已解释自己制定的规章。如《海南省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》第二十九条规定：“本办法具体应用的问题由省人民政府负责解释。”国务院自行制定颁布的法规，多数情况下授权法规涉及的主管部门制定实施细则和解释，有些规定由国务院解释。部门制定报国务院批准的法规，一般由制定部门解释。关于行政规章，一般各规章中都有关于解释的规定。但实践行政解释会涉及不同的行政部门，同时对部门之间的规章理解上也会有问题，致使其向国务院请示批复。

现实中行政解释的效力应当等同于所解释的法律规范。根据《行政诉讼法》第五十二条和五十三条的规定，人民法院在审理行政案件时，对国务院及其主管部门对法律的解释应当作为审判的依据，同时参考规章的解释，若发现其与其他规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

四、行政解释适用中存在的问题

首先，从形式上来看，实践中行政解释的形式名称过于繁多，有意见、通知、解答、批复、办法、答复、函、纪要、决定、暂行规定、复函、补充通知等等。如此众多的解释名称，一般人很难理解其是法律规范，给确认其效力带来困难。在立法语言上，法规、规章在规定行政解释时也存在不规范现象。如在附则中有“由何单位负责解释”、“统一解释”、“授权解释”等，用语混乱，随意性大。

其次，存在越权解释，造成解释冲突问题，令人无所适从。行政法没有统一的法典，其表现形式层次不一，涉及广泛，诸如经济文化教育卫生、监察、城乡建设、体育等各个领域。并且我国的行政主体法学素养整体偏低，行政解释技术上的匮乏，导致行政解释形式上过于混乱，并且越权解释也时有发生。同时行政机关内部之间的解释、行政机关和立法机关和司法机关的解释的冲突也不可避免。而且司法机关和行政机关不相从属，它们之间的解释的冲突现实中也无明确的处理办法。有些行政机关为了本部门利益，对不属于自己解释的内容自行规定。如医患纠纷中，患者是否属于《消费者权益保护法》的消费范畴，本应由全国人大常委会予以解释，但卫生部却多次指出医患纠纷不适用《消费者权益保护法》。

第三，有的地方行政机关从自己利益出发，把行政解释作为维护部门局部利益的手段，严重违背法律的原意，损害了法律的威严。例如非法人经营单位领取《营业执照》后是否能以自己的名义签订经济合同？国家工商行政管理局的答复是，不具备法人资格的社会团体和组织以法人名义签订经济合同属主体不合格的无效行为。（见1985年工商128号《国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》）。《关于领取〈营业执照〉的 企业能否直接对外签订合同问题的答复》工商同字（1989）123号）中更进一步明确为：“除非法律、法规有特殊规定，这些企业和经营单位不能直接以自己的名义签订合同，而只能根据它所归属的法人明示授权，并以该法人的名义签订。”据此规定，非法人单位不能以自己的名义签订合同。而1988年6月3日国务院的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构；由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。解释与法规都出自国家工商局，但却相矛盾。其原因不是解释主体法律素质的低下，而内在利益的驱动有的行政机关在进行行政诉讼时往往已经自己作出有利于自己的行政解释，没有解释权的也会申请上级有权解释机关作出有利于自己的解释。这种解释有利于行政机关或者其支持的一方。这样将导致法院作出不利行政相对人的判决，影响法律的实质公正。再如，如《杭州市船舶防涌潮、防洪、防台安全管理规定》（杭州市府令第108号）第3条规定：“杭州市交通局是全市船舶防涌潮、防洪、防台安全管理的行政主管机关。”该规定第28条又规定：“本规定由杭州人民政府法制发展史赙解释，具体应用问题由杭州市交通局负责解释。”此规章把主体和解释均赋予交通部门，一旦进入行政诉讼，将严重不利于对行政相对人。不可否认，行政事务存在一些技术性很强的事务，需要进行行政解释。但行政解释权的无限扩张，没有限制，将对行政相对人产生不利。一旦进入行政诉讼领域，行政主体便作出有利于自己的解释，影响司法机关进行公正的裁判。“任何权力一旦缺乏制约，就可能成为越权、侵权、甚至腐败现象产生的根源。”8

第四，从现代各国实际情况来看，法律解释的权力是否是立法权取决于一国的性质、国家与权力体制特征、民主形式、法治的发展程度，历史传统等因素。在法治发达的国家，法律解释的规定都比较明确。但我国的法治程度偏低，法律解释体系尚未明了，其是否是立法权没有一个固定的说法。在1981年《决议》中的规定似乎把法律解释作为立法权赋予了司法机关和行政机关。但全国人民代表大会常委会是否有此权力？《决议》是否合宪呢？

行政解释的授权本身存在来源是否合法问题。任何权力的行使必须有其根源，否则便是不合法。《决议》是在1981年作出的，其时宪法规定全国人民代表大会是立法机关，有权制定法律，但《决议》明显把全国人大制定的法律列为可解释和补充的对象。时至1982年，新宪法制定后全国人大拥有制定法律权力，但全国人大常委会把法律的解释权赋予司法机关和国务院及其主管部门。而全国人大制定的法律只能由全国人大解释，全国人大常委会在没有全国人大授权的情况下把此解释权赋予了其他部门。法律解释中“明确界限”和“具体应用”的规定实践中很难区分，并且审判、检察与非审判检察工作中的具体应用辨别起来也并不容易。如在行政诉讼中，法院遇到法律不明确时自然要根据自己对行政法律规范的理解进行审判，同时国务院及其主管部门按此规定也可以认为这是属于法律在行政工作中的具体应用问题。

五、行政解释的完善对策

1、全国人民代表大会常务委员会应当重新制定或者修改《决议》。首先，应当明确法律解释的效力，建构科学统一的法律体系，不再用以前非此即彼的方法。立法解释的效力应当同被解释的法律具有同等的效力，高于各种应用解释。审判解释的效力应当高于检察解释和行政解释，最高法院的解释应当高于所有的应用解释。并统一规定行政法规和规章的解释问题。其次，应当固定行政解释的形式，便于实践中辨别其法律效力，也有利于法律解释的效力能够得到人民群众的理解。建议只保留说明、批复两种形式。说明用于解释行政主体发现行政法律规范不能满足应用需要时主动作出的行政解释以及当公民、法人和其他组织发现行政法律规范的缺漏作出申请时作出的行政解释。批复批复则用于下级行政主体请求作出解释时使用。再次，应当统一行政解释的程序，规定行政解释作出的条件和制定过程。并对解释使用的术语进行规范。如授权解释和由何部门解释。以便人民法院在行政诉讼时辨认行政解释的有效性。最后，明确法律解释与法律的修改和补充的区别。如有人提议人大常委会实践中的解释的原则也可作行政解释的原则：一、凡属于不需要改变原来的行政法律规范规定，而是作为一种特殊情况对其进行变通执行的，可以采用法律解释的办法，不进行修改。二、从问题的性质来看，应当修改行政法律规范，但问题比较具体，修改一时还提不上议事日程的，可以先采用法律解释的办法，等以后修改时再补充行政法律规范或都对其进行修改。

行政法律解释例4

1、超越职权进行税务行政解释：1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限，只属于国务院及其主管部门（财政部、国家税务总局、海关总署等部门），至于其他部门，则不享有此项权力。而实践中，地方各级级别的行政部门（包括税务机关）以各种文件的形式，对税收基本法律包括程序法、实体法，进行事实上的变通解释的现象比较普遍。

2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如，《税收征收管理法》规定的税务行政处罚，给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大，这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端，如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此，由有法定职权的部门制定处罚标准，对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释，一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准，但面临合法性与法律效力的疑问。

3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的，往往税务行政执法机关碰到法律解释问题，请示有法定解释职权的主管部门予以明确，主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释，使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。

4、税务行政解释体系繁杂多变，检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快，检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件，即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。

5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种，也要遵循法律解释的方法和程序。同时我国目前缺少严密的税务行政解释程序，影响到税务行政解释的公正性、合理性。

税务行政解释特别是重大的税务行政解释，应充分听取社会各界的意见，体现出税务行政的民主性。最近国务院法制办发出《国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国发票管理办法（修订草案）》公开征求意见的通知》，向社会各界公开征求意见，这种做法值得推广。

6、对税务行政解释缺乏有效监督。就税务系统的内部监督来说，尽管从国家税务总局到省一级的税务机关均对税收规范性文件的制定非常重视，制定了专门的制定来管理税收规范性文件的制定，但在实际中这些管理制度大多流于形式，没有发挥有效的监督作用。就外部监督来说，人大、政府、法院以及社会公众对税务机关税务行政解释进行监督，往往给人鞭长莫及之感，监督力度和效果不如人意。

二、完善我国税务行政解释的设想

1、建立敏捷高效、职责分明的税务行政解释机制。税收基本法制定要尽可能地完善，在确实需要对部分内容予以明确、细化时，应由全国人大常委会进行解释，以提高其法律效力，增强我国税收法治程度。为此，必须建立通畅、反映及时的信息反馈机制，将要进行税务行政解释的内容及时反馈到我国立法机构，使得立法机构能随时了解我国税务行政执法实际需要，并及时作出相关处理；日常税收执法中面临的具体税收基本法解释问题由国务院及其主管部门负责，以提高税务行政解释的效率；税务行政法规由国务院负责解释，税收规章则由制定部门负责解释，体现行政解释“谁制定，谁解释”的原则。

行政法律解释例5

一、引言

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。在多年来的行政诉讼实践中，法官们一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[1]有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%. {1}不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。

2008年2月1日最高人民法院的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。

“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[2]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

二、强制与合意之间的紧张与消解

在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{2} （13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。

（一）“强制”的行政法

中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{3} （p16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

（二）“合意”的行政法

现代行政法中因民主、理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拔弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{4} （p7）在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。

（三）兼容了“强制”与“合意”的行政

尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。

行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界限。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”{5} （p5）不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。

当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，按照《行政诉讼法》“合法性市查”塑造的法官思维逻辑，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。[4]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[5]

三、“调解”、“协调”与“和解”

在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？

（一）被禁止的“调解”

自《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情—围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[6]1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年最高人民法院了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，规定“经济行政案件不应进行调解”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用（民事诉讼法（试行））的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。一个不可改变的立法事实是，《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”，将“调解”拦在了法庭之外。

至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何—都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的’不适用调解’，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。{6}至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。

（二）无根基的“协调”

法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[7]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。

为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。{7} （2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。{8}除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。{9}

但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权做出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。

所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”{10} （p7）

（三）受冷落的“和解”

其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据，并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{11} （p102）这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。

四、路在何方？

那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的’解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完全受制于文本。”{12}（p223）如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。

行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：

1. 2000年最高人民法院实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释98条”）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。

2.《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以“司法解释98条”的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。

3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2） 20世纪以来现代行政中发出来的给付行政，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。

五、结语

行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。

注释：

[1]如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。

[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条“双方当事人可以自行和解。”

[3]比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。

[4]《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

[5]尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。

[6]《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

[7]如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。”参见王斗斗：《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，《法制日报》2007年3月29日，第1版。

参考文献：

{1}翟萍．山东宁津法院九成行政诉讼案件协调结案[eb/ol]. ，2008—08—30.

{2}[奥]凯尔森．法与国家的一般理论[m]．沈宗灵译．北京：中国大百科全书出版社，1996.

{3}罗豪才主编．行政法学[m]．北京：中国政法大学出版社，1989.

{4}[日]大桥洋一行政法学的结构性变革[m]．吕艳滨译．北京：中国人民大学出版社，2008.

{5}[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁等译．北京：中国人民大学出版社，2008.

{6}姜明安“协调和解”：还需完善法律依据[n]．法制日报．2007 -04 -4 （3）.

{7}金自宁．行政诉讼“协调和解”合法化的条件[eb/ol]. articlel. chinalawinfo. com/article/user/arti- cle_ display. asp? articleid ＝ 37963 ， 2008—09—1.

{8}潘奕香、姚培清．行政诉讼法中值得商榷的几个问题[eb/ol]. /lw/lw-view. asp? no ＝ 6388，2008—09—1.

{9}胡海东浅谈行政诉讼协调制度的应用[eb/ol]. www. xycourt. gov. en/showarticle. asp? articleid ＝ 328，2008—09—1.

行政法律解释例6

一、引言

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。在多年来的行政诉讼实践中，法官们一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[1]有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%. {1}不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。

2008年2月1日最高人民法院的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。

“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[2]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。

二、强制与合意之间的紧张与消解

在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{2} （13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。

（一）“强制”的行政法

中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{3} （P16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

（二）“合意”的行政法

现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拔弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{4} （P7）在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。

（三）兼容了“强制”与“合意”的行政

行政法律解释例7

关键词：行政审判中、法律解释、漏洞补充

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

行政法律解释例8

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。wWW.133229.cOm例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

二、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法

相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

三、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

行政法律解释例9

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

二、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法

相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

三、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

行政法律解释例10

近十几年以来,有关法律(学)方法论、法律解释学的研究可谓如火如荼,一些部门法学者针对各部门法如民法、刑法、宪法等的研究也异军突起,逐渐成为显学。然而有关行政法法律解释的研究却一直受冷落,多年来鲜有人问津。这也许是因为大部分的法律方法论学者多把视域专注于司法实践领域,而对于行政执法领域却少有关心。然而这并不意味着在行政执法领域不存在法律解释的现象,其实,这种现象是客观存在的,只是被忽视了。令人欣慰的是,近年来已经有一些人开始关注此领域,并取得了一定的研究成果。然而同时也存在着许多混乱,为此我们有必要首先对其概念进行探讨,以澄清混乱。

行政法领域法律解释概念的辨析

关于国内学者对行政法领域的法律解释概念的称谓,区别主要在于法律解释主体的不同。根据解释的主体,可以分为两类:一、大多数学者把行政法领域的法律解释主体限定为行政机关,对于司法机关对行政法的解释主体地位并未提及。这些概念称谓包括行政解释、行政法律解释。比如,“行政解释,就是国家行政管理机关――国务院以及主管部门就如何应用法律问题所做的解释。”“行政解释是具有法定解释权的国家行政机关对制定法所做的能够产生法律拘束力的解释。”在此意义上的法律解释,又可分为抽象解释和具体解释,比如孙光宁学者就将行政法律解释界定为,“在具体行政行为过程中对如何具体适用法律规范所做的解释”。①二、将行政法领域的法律解释主体设定为行政机关和司法机关,并称之为二元制解释体制的行政法解释。学者黄竹胜认为,“行政法解释可以界定为行政机关或者司法机关在行政法的适用过程中对行政法规范和行政法律案件事实进行理解、说明和应用的活动”。②

我国现行的法律解释体制

按照我国近百年形成的法学传统,我国现行的法律解释体制解释主体类别多元化和抽象解释的主导性,一般把法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释,且法律解释权多掌握在高层机关手中。

依据这些文件所形成的法律解释体制的特点是:一、法律解释权由高层机关所垄断,从而试图实现下层执法机关机械适用法律。二、法律解释权划归相应职能部门行使,例如,中央立法通常由中央国家立法机关作出解释。三、立法部门主导解释。例如,国务院对行政法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的问题进行解释,同时有权对国务院主管部门解释有困难或主管部门间有争议的问题作出解释。

现行的法律解释体制对行政法解释权的归属设置的消极影响是显而易见的,它不仅对有关行政法的法律解释理解造成了一定的限制,限缩了其内涵,而且也不利于对行政法法律解释的进一步研究。

具体行政行为解释探讨

在司法领域,裁判行政诉讼案件的法院(法官)必定需要对行政法规范和案件事实进行解释,因为法院(法官)作为社会正义的最后一道防线,有权适用法律对案件进行裁判,且其裁判结果具有最终效力。而法律适用的过程,也是法律解释的过程。学者们已经对司法过程中法律解释的必要性、法律解释权以及法官的解释主体地位论述颇丰,故笔者将在此着重探讨具体行政行为解释的相关问题。

在法律适用的实践过程中,与立法权和司法权相比,行政权更多地与社会发生直接联系,其权力的主动性决定了其处理的具体事务更多,在这些具体行政行为中,行政法规范的适用频率较高。在法律适用的场阈,必定存在法律解释,没有法律解释,法律适用便不可能。然而作为具体的行政执法机关在具体适用行政法律、法规、规章的过程中,是否有权对其所适用的行政法规范进行解释,是理论界颇有争议的一个问题。一些学者认为,我国现行的法律解释体制以及行政法规范的解释权归属设置并没有赋予所有行政机关以法律解释权,只是赋予了一些高层行政机关以解释权,因此大部分的具体适用行政法规范的行政机关(也即大部分低层的具体行政执法机关)并无权解释行政法规范,作为立法机关的执行机关,除了本身有行政立法权的行政机关可以对自己制定的行政法规范有权解释以外,其他大部分行政机关的职责就是执行法律,因为其执行的法律本身是明确的、无需解释的。然而这毕竟是理论上的幻想,无权解释便无法执法,行政执法过程和司法裁判的过程中在某种程度上具有相似性,它们都是为了解决纠纷、维护社会秩序,在这两个过程中都需要适用法律,依法行政或者裁判。

所以,有学者认为,法律解释大体上可以划分为规范性解释和个别性解释,现行的法律解释体制以及关于行政法解释的规定只是就规范性解释作出了规定,但是仅从这种体制和规定中并不能推导出具体的行政执法机关没有法律解释权的结论。这些具体的行政执法机关只是不能规范性的解释文件而已,并非不能在具体个案中进行解释。它们所享有的是个别性的、针对个案的具体解释权。所以,规范性解释和个别性解释是有区别的,这些区别表现在效力范围和功能目标等方面:第一,规范性解释的目的和功能是统一法律适用,而个别性解释则是进行具体的法律适用;第二,规范性解释体现为制定和规范性的法律解释文件,其效力是一般性的和普遍性的,而个别性解释则体现为形成具体的行政决定中的说理部分,其效力是个别性的,对其他行政机关不具有拘束力。所以,这些文件也并没有规定具体行政执法机关没有个别性法律解释权。而个别性的法律解释权也正是行政执法之必需,使具体行政机关之行政执法成为可能。所以,具体的行政执法机关是具有行政法规范的个别性解释权的,他们只是没有规范性的法律解释权。“虽然在制度设计上并没有赋予具体适用行政法规范的机关以解释权,但是从法律适用的过程来看,解释的真正需要却是来自于具体个案之中。只有在适用中才能结合具体的事实作出适当的解释,把法律解释行为从适用过程中剥离出来是不可能的。”③

然而,我国现行的法律解释体制对行政法规范解释权限的设置已经到了亟待改革的地步。同时,虽然在我国的一些行政法律、法规中已经有说明理由的法律规定,但法律、行政法规中明确要求行政机关说明理由在立法体例上并非常态,在理论上对不说明理由或者说明理由存在瑕疵的效力问题如何解决也没有达成共识。所以,要成功解决具体行政执法机关在执法过程中的法律解释问题,还必须对上述问题做深入的探讨。

行政法解释与法律解释

行政法解释属于法律解释吗?它和民法解释、刑法解释、宪法解释一样,都是法律解释同部门法领域相结合的具体解释形态吗?显然,由于行政法适用的特殊性,即适用过程中的二元制解释形态的存在,它们之间还是有很大区别的。在我国,大多数学者都认同行政法解释是法律解释的一种,然而这与陈金钊教授所阐明的法律解释的概念是有所不同的,他认为,法律解释是一种有权解释,其主体只能是法官。“所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式,在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”④显然,根据这一定义,行政法解释是不能算作真正意义上的法律解释的,至少在主体上这一概念并不能全部包容行政法解释。

从行政法规范的执行角度分析,无论是行政机关还是法院都是适用法律和执行法律的机关,其法律适用虽然出发点有所不同,但是性质和结构基本相同。他们都有权力将一般的规则适用于具体的案件事实,因而有着相似的法律适用职能。法律应用就是法律解释,德国哲学大师伽达默尔认为,理解、解释和应用是三位一体的过程,法律适用主体在理解法律时,必须以“法律”作为理解的前提,否则对法律的理解便是不可能的。⑤谁制定谁解释的原则也是符合行政法治原则的,并且我们主张行政机关解释的先定力而非最终性,因此也并没有剥夺法官解释的权威地位和效力的最终性。即使从法治的角度审视法律解释,我们也没有忽视“法律的贯彻实施和解释结果的有效性”。

通过上述分析,旨在廓清行政法解释的概念和内涵,为行政法解释的进一步研究作初步探讨。基于上文研究,笔者认为,行政法解释是行政机关或者司法机关在行政法规范适用过程中对行政法规范和行政法律案件事实进行理解、说明和应用且具有相应拘束力的活动。(作者单位:山东大学威海分校)

注释

①孙光宁:“行政行为视角下行政法律解释的特殊性”,《广西社会科学》,2007年第11期。

②黄竹胜:《行政法解释的理论建构》,济南:山东人民出版社,2007年,第83页。