法律论证的意义例1

其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。

归于法律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。

正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。

尽管如此我愿意在我的法律实证主义辩护中向前更进一步。我不仅确信有一些通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼藉的地步。

我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。

二

现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：

1．在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。

2．现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。

据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予每一个论点一个有我的烙印的关键词。

（1)制定法论点：法（recht）的概念应该通过制定法（gesetz）的概念来定义。

(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。

(3)归入论点（subsumtionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。

(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。

(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。

我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。

三

首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。

论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。

这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。[1]

论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。

被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。

容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。

论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。[2]

与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要的论点二吗？

这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。

相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他自己评价为前提。

创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。

论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就法在内容上应该如何被创制，存在客观适用的，可以识别的，通过理性可以把握的标准和尺度。比如说，人们可以认定，南非的国家种族歧视是错误的，应该被废除。这样的语句如“黑人应该得到和白人一样的政治选举权”是一个句子，这样的句子允许被当作“真的”来看待。换句话说：不仅事实判断，即某情况如此的判断，而且规范判断，即某情况应该如此的判断，两者都是真的或者假的，并且原则上能够被作为真的或者假的被识别。

这就是客观主义的法律伦理理念。法律实证主义者通过他们所代表的论点四，即主观主义论点，拒绝这种客观主义的理念。

尽管如此这里必须说明，主观主义论点并不像中立论点以同一种方式处于法律实证主义的核心。有一些中立论点的拥护者，在这个范围内他们是实证主义者，却坚定地拒绝主观主义论点。（英国人约翰·奥斯丁是一个例子。）这样的做法无疑是可能的。信奉客观适用的正确的法的标准，然而却将之仅作为法律伦理的原则．作为法律依据理性的方式应该如何的原则来看待，而不是已经将之作为事实上适用的法的确定标准，就如同中立论点的反对者所做的那样，这丝毫不意味着矛盾。

在没有自相矛盾的情况下拒绝论点四并肯定论点二是可能的。这表明：论点二和论点四在逻辑上来看互相是独立的。尽管如此必须要确定的是，事实上大多数现代法律实证主义者既赞成论点二也赞成论点四。因此在这个范围内，将法律实证主义就其完全的涵义而言定义为包含论点二和论点四，是完全值得肯定的。

人们可以将作为法律实证主义的对立面的自然法理论定义为对论点二和论点四的拒绝：自然法理论的拥护者不仅认为正确的法的标准是客观适用的并可以认知的（即拒绝论点四），同时将这个正确的法的内容上的标准纳入其法的定义之中（即拒绝论点二）。

现在返回到法律实证主义。我确认：中立论点处于法律实证主义的核心。人们当然也可以在该词的特殊意义上将主观主义论点称为“法律实证主义的”，尽管主观主义论点和中立论点在逻辑上是独立的并且事实上也没有为所有中立论点的拥护者（也就是所有在宽泛意义上的“法律实证主义者”）所赞成。

论点五最后说道，法律规范在任何情况下都值得遵守。正是将合法主义论点与法律实证主义捆绑在一起，给法律实证主义的反对者提供了最主要的弹药。人们将这样的观点归于法律实证主义者，即，他们将任意的内容原则上都可以作为法律来看待，也就是说主张中立论点，不仅如此，他们还认为被他们作为法律看待的规范在任何情况下都是有约束力的并且值得遵守，也就是说他们代表合法主义论点。

这个假定就像一条红线贯穿着最近50年来反实证主义的攻击，[3]然而却是错误的。这个假定是错误的，至少对于20世纪两个代表性的法律实证主义者而言是错误的：奥地利人汉斯·凯尔森和英国人哈特，两人不仅是杰出的法律人，也是出色的哲学家，他们毫无怀疑地明确地和无限制地拒绝合法主义论点。[4]在魏玛时代可能有一些自诩为法律实证主义者的国家法学者在合法主义这一点上欠缺必要的明晰性，然而这一点并不反对法律实证主义，而是反对这些国家法学者的区别能力。

正是这些对法的概念在内容上不加任何的限制的法律实证主义者，也就是中立论点的拥护者，有着最好的理由，对于每个现行适用的法律规范是否值得遵守的问题不予回答。毕竟存在很多可能的起点，从这些起点出发一个具体的规范能够有约束力或者值得遵守。其中只有一个起点是法的起点。在这个范围内对于法律实证主义者而言，一个法律规范同时具有法律适用和拘束力毋宁说在概念上是不言而喻的。是否一个法律上适用的、具有拘束力的法律规范从道德的角度出发也仍然允许其要求拘束力和遵守，这对于法律实证主义者而言完全是另外一个问题。

法在道德上是否值得服从显然取决于每一个法的具体内容，至于人们设定了什么样的道德基础则一如既往要具体看待。南非的种族法律基于形式的理由在南非是适用的法律，但是却因为其内容违反一定的道德上的正义要求和违反人权，因而必须被拒绝并不予服从，这对于法律实证主义者而言不存在任何矛盾。

四

然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法？现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道德意义上的主观的法之间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治自决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法中得到规定。（南非的例子恰恰表明了这一点。）显然也存在这样一些仅仅具有道德属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的行为的权利。

认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，德语用同一个概念“法”(recht）来指称两个现象—要求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律“law ”，而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利" right"来指称—通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利（legal right)”和“道德权利（moral right)”之间作出区分。

在德语中所谓的人权在英语中对应的不是“人法（human laws)”，而是“人权（humanrights)”。这些人权就是建立在道德基础上的每个人的主观权利，鉴于这些人权的核心意义从而提出了这样的要求，即它们不仅是“道德的”权利，更进一步还应当成为“法律的”权利，也就是说，使它们法律化，即将它们纳入具体适用的法律中。

在这里还需要马上指明另一个语言所决定的混淆的危险：某些具体的法律—比如臭名昭著的纳粹纽伦堡种族法—被用很好的理由作为“恶法（unrecht)”来看待，这并不排除，人们可以追随法律实证主义者将同样这些法律作为“法（recht)”来看待。与“法(recht)”相对的概念绝不必然是“恶法（unrecht) ”，而更多的是“不是法（nicht-re-cht)”*。这表明，一个规范虽然不可能同时是法和不是法，但是显然可以同时是法和恶法。

一个特定的规范在道德上被称作“恶法（unrecht)”，这很少排除其法的特性，就好像说，从道德上谴责某个特定的行为是“恶行（untat)”，这并不排除同时将该行为价值中立地指称为“行为（tat)”。如同谋杀是恶行，却并不排除谋杀是一个行为。同样一个恶行（在道德意义上）同时也是一个行为，显然一个恶法（在道德意义上的恶法）同时也可以是法。

如上所说，在合法主义论点的意义上，没有一个现代的、理性的法律实证主义者主张说，每个恶法，仅仅因为它由国家以法律的形式颁布并因此成为适用的法律，所以就值得受众遵守。

对于合法主义论点就说这么多。对于这五个论点—它们全部或者大部分经常被归于法律实证主义—的阐释和部分的探讨就说这么多。

五

到现在为止我的探讨结果是：

1．只有论点二和四为现代法律实证主义者们所主张，其中论点二是法律实证主义的中心论点。

2．论点一、三和五在事实上站不住脚。它们不仅为现代法律实证主义者们所明确拒绝；它们也不是现代法律实证主义者们事实上所代表的论点二和四的必然逻辑结论。它们的不能成立，无论以何种方式都不能成为反对法律实证主义的论据。

在到目前为止的论述中我细化了法律实证主义理论并消除了一些误解，下来我将至少简短地努力，通过积极的论据来论证法律实证主义理论，也即中立论点和主观主义论点。

六

先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道德的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。

这是论点。法律实证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量？之所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。

什么是需要描述的现象？粗略地说，它们是符合如下特性的一些社会规范：1．这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2．这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从中得出3．谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后果。

法律实证主义者认为，规范的这些特性在理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念之外，在我们的自然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产生的、为国家所批准的规范吗？反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其自身观点的答案。

与此相联，反实证主义者们有时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根本上只会导致混乱。因为依据这样的语言用法，与法的概念相比，实证的，也即道德中立的法的概念明显必须被更加宽泛地理解：存在从来不是法的实证的法！

这样一种概念界定是如此地符合目的，就好像人们仅仅为了引入一个新的概念“真正的天气”—在此真正的天气可能只在有些时候（即阳光照耀的天气）才是天气，而不再价值中立地运用“天气”这个概念，而是仅在“好天气”的意义上使用！因此，如果说“实证的法”这个概念应该比纯粹的同义反复内涵多一些的话，通过它就不能获得任何东西。

那么“恶法”这个概念又怎么样呢？与此相联反实证主义者们也喜欢把这个概念拉进来。据此，“法”仅是道德上可以接受的国家规范，相反，道德上不可接受的国家规范即不是“法”，而是“恶法”。

我在上面已经论述过，—与语言的第一表象相反—绝不是必须将“恶法”作为“法”的相对概念来理解，相反，很多时候都表明，通过将一个规范指称为恶法仅仅表明一种道德的评判，而这与将同样的规范指称为法是完全相容的。就寻找法的概念的可能替代品而言，还有两点考虑值得注意。

第一点，反实证主义者将“法—恶法”对立，明显还没有提出一个价值中立的、能够替代实证主义所理解的法的概念。我们需要这样一个价值中立的概念，因为我们—无论是法律学者还是市民—经常对国家适用的法律的道德评价根本或者一开始并不感兴趣，也因为我们简单地想知道，某个社会的某个具体规范在完全价值中立的意义上是否是现行适用的法。比如一对同性恋准备去南美洲旅行，出于理性他们会想知道，在南美哪些国家的现行法惩罚同性恋行为。认为通过国家刑罚惩罚同性恋是“恶法”，这样的自由道德主义者的说教对他们一点帮助都没有。

第二点需要考虑的是，“恶法”这个概念习惯上被在更加宽泛的意义上运用，而不仅用来指称不道德的法律规范的特性及其后果。纳粹对犹太人的种族灭绝显然是恶法，尽管它不仅与当时的道德相悖，而且也与当时适用的法律相悖。

人们也可以考虑，将“国家的规范”作为价值中立的概念引入以代替法的概念。这个术语建议对于我而言看起来是所有明确的替代解决方案中最好的一个，却至少有如下不能轻易承受的缺点：如果我们想要逻辑一贯的话，我们现在就必须将一系列由法的概念组成的价值中立的词组的意义予以转换，并通过相应的新词来替代，[5]从法院（rechtsstab )到律师（rechtsanwalt)，从司法判决（rechtssprechung）到既判力（rechtskraft)（代替“律师（rechtsanwalt)”应该用“国家规范辩护人”等等。）在法律领域这样一种语言革命无疑损害很大。

我的结论：我看不到任何一个替代概念，该概念能够在一定程度上没有问题地承担一个价值中立的法的概念所承担的功能。从另一个方面也看不出任何理由，为什么反实证主义者必须要将法的概念看作一个价值概念。对于反实证主义者而言在完全普通的语言运用基础之上已经存在很多的可能性，以表述其价值诉求：他可以将对于他而言内容上看起来不可接受的法律规范称为不公正的、不道德的、没有得到论证的或者不正当的，并可以呼吁抵制这样的规范。为什么他一定要坚持否认这些在国家强制规范的框架内合宪地产生的规范的法的属性呢？

七

这就是我赞成法律实证主义的中立论点的理由。现在我就主观主义论点表明我的态度，该论点认为，正确的法的标准具有主观的特性。

对于法律实证主义者们而言这个论点建立在更为一般的哲学论点基础之上，即，根本不存在任何客观适用的超实证的规范。相应的规范之所以必须假定为是超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现。

是否存在客观适用的超实证的规范，是西方实践哲学史的中心问题。负责任地对待这个问题事实上需要写一本书来；我这里简短的几点说明几乎不能合理地接近其复杂的问题性。

我认为，截至目前，所有的试图将随便什么超实证的行为标准或者规范证明为客观适用的努力都由于如下的原则性理由而失败。

第一，从逻辑上来看没有任何一个规范是必然的，也就是说，如果否认这样的规范就会意味着一个逻辑矛盾。即使如此基础的禁令，比如禁止随意杀人，都不能单纯通过逻辑手段来论证。谁违反逻辑思维说话，其实根本上什么也没有说或者说的毫无意义。（比如某人同时说“所有人都会死”和“有些人不会死”，他只是说了没有任何内容和意义的话。）然而某人否认道德的杀人禁令，他的话却是完全有意义和内容的。因为“任何人都允许随意杀人”这个规范是完全可以理解的，只不过因为人们清楚地知道，遵从这样的规范会引发什么样的灾难，所以才被普遍拒绝。

显然通过纯粹的逻辑方式不能论证超实证的规范。在任何情况下，这样的规范都不可能通过这种方式获得和逻辑或者数学法则一样的客观适用性。

第二，就客观的超实证的规范适用而言，可以想象的可能性还有，人们是否可以通过一种直觉认知的方式把握规范。在逻辑领域之外的认知一般以此为前提，即存在一个独立于认知主体的、外在于主体的客观实在，该客观实在对于人类而言是前定的，并且无论如何在一定程度上能够为人类所找到或者发现。比如说我们可以认识太阳，那只是因为太阳是一个外在于主体的实在，也就是说它完全不受如下事实的影响而存在着，即地球上存在能够记录太阳的外在作用（比如辐射）的人类（主体）。

那些外在于主体的，我们能够用规范符合认知地予以把握的客观实在又是什么样的呢？通过观察或者实证的经验我们显然一直只能把握事实，比如，具体情况是这样的，但这绝不是规范,即具体情况应该是这样的。所以尽管我们通过观察能够认识到，人们有时候会杀别的人，但是我们怎么样才能认识到—独立于所有实证适用的法和道德—人们不应该杀别的人呢？

那么必须假定存在一个虽然不是经验的、但却是外在于主体的实在，一个自在的规范实在，这些规范我们可以通过规范的判断把握和再现。并且这样的实在必须假定是形而上的实在，因为它只能具有非经验的特性。

存在这样的形而上的实在吗？在西方从柏拉图到现在的道德、法哲学史上存在着不间断的尝试，拟定这样一个形而上的规范实在并证明它存在。和很多现代的、倾向于经验主义的哲学家一样我得出这样的结论，即所有至今的尝试，从认识论的角度考量，都带来了比已经解决的问题更多的问题。

因此到目前为止，我不相信形而上的规范论证的可能性，进而也不相信存在论证正确的法的客观适用的超实证标准的可能性。在这个范围内我赞同法律实证主义的主观主义论点。

八

此外，与一些主观主义论点的拥护者不同，我认为，放弃客观主义的规范论证绝不是必须要接受极端相对主义的后果，就如同经常被假定的一样[6]为了看清这一点，人们只需要转换一下视角，选择另一种方式进入规范论证这个问题，这与客观主义的观点接近。

我认为的这种进路就其核心而言在一些古代的诡辩家，之后在英国启蒙哲学时期，主要是在霍布斯和休谟那里已经可以发现。这种进路大体是这样的。规范的标准，最高的规范（法的以及道德的）都不是由人类在形而上的实在里面发现的事实，而是由人类创设或者提供的社会共同生活的工具：在群体或者社会中生活的人类个体在这个群体或者社会中设定确定的规范（比如禁止杀人或者禁止违反双方的约定或者合同），这相比于假如没有这样的规范共同生活的话，他们能够过更好的生活，能够更有效地实现他们各自的需要和利益。

如此观察，至少有一些规范（如上面所举的），如果不将其作为认知的客体，终究可以通过这样的方式来论证，即，每个个体都通过他们的社会的、法律的规范设定和认可而受益。这些相应的规范虽然不是客观的有效，但在一个原则上主观的基础之上，它们仍然在不同主体之间共同地（intersubjektiv)*适用。

对这个非形而上的规范论证的出发点当然还有很多需要说。[7]就当前的主题对于我而言主要涉及下面这点：即使是狭义上的法律实证主义者，即不仅主张中立论点而且也主张主观主义论点，也不需要指责每一个规范论证的努力，不需要宣称对规范的认同完全是一个个人任意的事情，一个个人信仰的事情或者个人世界观的事情。在规范的领域里面不存在经常被主张的“要么客观适用要么主观任意”的非此即彼。

与他人共同生活的人服从确定的规范，这并不是任意的，这就如同不在热带生活的人需要穿衣服一样。在论证确定规范的接受时，一些对于人类行为的形而上的假定是可以放弃的，这就如同为了论证穿衣服，我们不需要形而上地假定衣服是用来遮羞的。现实的人的生存利益和对于为了实现这种利益相应的经验手段的理解，这两者作为论证起点原则上是充分的。

九

我的探讨的结论是：不仅法律实证主义的中立论点，而且法律实证主义的主观主义论点在仔细的审视和正确的理解下，都是理论上具有良好基础的、实践上没有危害的观点。因此法律实证主义所经常遇到的强烈反对是没有道理的。

注释:

[1]比如说f·比德林斯基：《法律方法论和法概念》,1982年，第187页以下[在这里一方面法律实证主义（gesetz-espositivismus）这个概念作为多余而被搁置在一旁]以及第405页和第522页[另一方面法律实证主义这个概念( gesetzespositivismus）却被明确地归于代表法律实证主义的反对者名下]。

[2]m·克里勒主张（《法律和实践理性》,1979年，第66页。法律实证主义否认司法判决具有“共同参与规范形成的权利”—这一点的前提正是认为，法律实证主义以此为出发点，即司法判决一直不需要法官的个人判断就可以作出。

[3]拉德布鲁赫：《法哲学》,1973年，第8版，第327页以及m·克里勒上引书，第126页。

[4]凯尔森：《纯粹法学》,1960年第2版，第69页以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203页以下（相应的翻译载于：n·赫斯特：《法律与道德》,1987年新版，第70页以下。）。

法律论证的意义例2

作者简介：王彬(1980-)，男，山东邹平人，南开大学法学院讲师，法学博士

一、导论：材料、问题与思路

在司法裁决中，为维护法律的自治性与安定性，法官负有依法裁判的义务，须严格遵守法律进行逻辑推理，对是非曲直做出合乎法律的判断。但法律不可能是一套完全逻辑自洽的系统，其与政治、经济和社会具有千丝万缕的联系，因此，法官在判决过程中必须对判决后果进行科学、合理地预测和评价，使之合乎社会的需求。由此，“法律效果与社会效果的统一”已经成为我国当下主流的司法政策，此政策的提出具有特定的政治和社会背景，意味着法官要通过精湛的裁判技艺灵活应对当下的社会转型以及因之产生的各种利益诉求。就简单案件而言，法律适用和事实认定均无争议，对于裁判的前提与裁判的结论往往容易形成社会共识，在此情况下，法官可以根据逻辑规则自上而下地进行推理，裁判过程符合法律思维的要求，裁判结论符合社会公众的期待，简单案件的裁决很容易达成法律效果与社会效果的统一。但对疑难案件的裁判，法官经常面临法律的安定性与裁判结论的可接受性之间的矛盾，法官严格或僵化地适用法律往往会出现不合理的结果，因此，在疑难案件的审判中，法官往往采取从后果出发选择判决理由的裁判思路。以下两则案例体现了这两种风格迥异的审判思路。

【案例1：乔某诉建设银行洋桥支行案】2009年4月30日下午，在北京市丰台区一家银行发生一起歹徒劫持客户进行抢劫的案件。乔某为银行保洁员但并不当班，正在办理银行业务时，歹徒商某用仿真手枪和尖刀劫持了她，威胁银行营业员交出银行钱款。营业员并未直接将钱交出，而是将成捆的钱拆散拖延歹徒，以等待警察救援。商某通过用尖刀划伤乔某的方式逼迫银行营业员交出钱款14万元，拿到钱后未离开银行多远就被警察擒获。事后乔某不仅身体受到严重伤害，而且诊断患上反应性精神障碍，乔某因而状告银行要求赔付损失8万元。但是，法院认为，银行已经采取合理的安全保障措施，尽到安全保障义务，对于乔某受到的伤害银行并不存在过错，故驳回了乔某的诉讼请求。①

【案例2：布德诉拉辛银行案】1970年4月27日，约翰·布德在拉辛银行办理业务时，一名歹徒持枪劫持了约翰，并用枪顶住约翰头部，要求银行职员莫菲交出钱或者打开门，此时莫菲位于与歹徒隔开的防弹橱窗后，她没有听从劫匪的命令，而是趴在了地上。随后，劫匪枪杀了约翰。约翰妻子作为原告将拉辛银行告上法庭，认为银行及其职员对其丈夫的死亡存在过错，应当承担赔偿责任，但是，伊利诺斯州高等法院认为该案属于没有明确法律规定和先例遵循的疑难案件，然后根据后果的预测和评价创设了判决理由。在法院看来，如果判决银行因未服从歹徒命令而承担赔偿责任，将会激励歹徒犯罪，更不利于保护顾客生命安全与银行资产，最终未支持原告的诉讼请求。②

这两则案例案情极为相似，判决结论基本相同，但是判决思路却大相径庭。案例1的主审法官通过对法律的解释和事实的认定来完成法律推理，我们将这种审判思路称为“顺推法”；而案例2的主审法官，通过预测判决将要引起的后果，根据判决后果的可欲性来选择判决理由，从而得出判决结论，我们将这种审判思路称为“逆推法”。对这两种类型的法律推理可以做出大致区分：“一种是向后看的、原则论的、以规则为基础的教义学的推理；另外一种是向前看的、政策论的、工具主义的后果论的推理。”［1］4法律方法的分歧事实上隐含着深层的观念差异，因为，法官对裁判方法的选择总是受到某种司法哲学的指导，司法哲学作为法官系统的裁判理念总是如影随形地融会于法律适用的过程之中，成为法律适用的灵魂与主导。正如卡多佐所说：“每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源和目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”［2］17所以，对两则案例审判思路的比较，必然会追溯到其背后的司法哲学，一般而言，“顺推法”体现了法条主义的司法哲学，而“逆推法”则体现了后果主义的裁判理念。因此，本文的任务不仅是要展现两种法律思维的差异，更重要的是要将裁判方法放在更为宏大的司法哲学的背景下进行审视。为此，本文将通过案例解析对两种裁判方法的逻辑结构和思维规程进行微观论证，也在宏观的层面上对法条主义和后果主义这两种司法哲学进行反思检讨，通过批判性的论证揭示这两种司法哲学的适用场域和适用限度，并通过严谨的学术论证反观中国问题，为正确理解当下中国的司法政策提供智识上的贡献。

二、“顺推法”：法条主义的审判

(一)法条主义的审判思路

对于案例1，原告认为，银行对在银行办理业务的人员负有安全保障义务，对于该事件，银行保卫人员及相关负责人反应迟缓，措施不力，造成了原告身心伤害，故要求银行赔付8万元。而被告认为，银行对现场的处置行为符合应急预案的要求，已经尽到了合理限度范围内的安全保障义务，其自身行为并无过错，不应承担对原告的补充赔偿责任。另外，原告已经与劫犯商某之间就民事赔偿部分达成了赔偿协议，并已履行，这一调解内容应视为原告认可的可接受的实际损失，银行不应再承担补充赔偿责任。法院判决主要基于以下理由驳回原告的诉讼请求：第一，乔某所受伤害由劫犯商某造成，应由商某赔付；第二，根据现场的监控录像显示，银行已经实施了合理的安保措施、已经尽到安全保障义务；第三，银行对歹徒的行为无法预见，对于歹徒造成人质的伤害，银行并无过错。①

该案涉及到经营场所经营人对客户的安全保障义务问题，对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》均做出了明确规定。②就该案的判决理由来看，主审法官在该案中的推理过程如下：(1)在银行尽到安全保障义务的情况下(Tx)，银行对于第三人给客户造成的伤害不应当承担责任(ORx)；(2)在本案中银行已经尽到安全保障义务(Ta)；(3)故银行对劫犯给客户造成的伤害不承担责任(ORa)。该案判决推理的逻辑图式可以表达为：［3］275

(1)(x)TxORx

(2)Ta

(3)ORa

这就是法学三段论的逻辑结构，也可以表达为：［4］150

(1)对于所有的x而言，若x满足构成要件T，则法律效果R适用于x

(2)a满足构成要件T

(3)法律效果R适用于a

从该案的审判思路来看，主审法官实际上采取了一种“解释+演绎”的审判思路，在裁判理念上，这体现了法官对法律解释正确性的坚信不疑和演绎推理有效性的坚决维护，即认为通过法律解释能够在法律体系内部确定“安全保障义务”的界限，通过演绎推理能够建立法律条文与案件事实之间的“逻辑涵摄”关系。这种审判思路体现了波斯纳对法条主义者的刻画：“理想的法条主义决定是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来，但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则，因此解释也是一种受规则约束的活动，而清除了司法裁量。”［5］38

在法条主义的审判理论中，演绎逻辑处于核心地位，这是因为具有逻辑有效性的法律论证才具有形式上的有效性，才能实现法律规则的效力。“一个演绎性判断，亦即一个结论性命题隐含于另一个或者若干个命题当中，后者是前者的‘前提’。无论前提和结论的内容是什么，只要从形式上前提中包含着(或者等同于)结论，一个演绎性判断就是成立的。”［6］20因此，演绎证明通过逻辑充分保证结论隐含于前提之中，从而保障判决结论来自于法律规范。为捍卫形式推理的有效性和法律的自治性，法条主义者坚信对于任何疑难问题，法官总有足够的智慧在法律的框架内进行解决。法条主义因此具有这样的特征：第一，坚信法律的自足性。将法律作为一个封闭自足的系统，排除法律之外的政治、经济、社会等因素的影响。第二，维护法律方法的自治性。在法条主义者看来，法律方法是一种科学的司法智识，通过运用科学的审判技术，司法裁判将产生唯一正确的答案。作为法律思维的法条主义强调规则的至上性、司法裁判的逻辑中立性，并坚信借助司法三段论从作为大前提的法条中逻辑地推导出判决结论。第三，法条主义是一种守成的法律思维，法条主义者要求裁判者严格忠诚于法律，坚决拒绝法官造法，法条主义的“司法决策具有向后看的性质，只反映规则或判例之际的知识状况，而不对新知识开放”。［5］64法条主义不仅仅是一种说明法官“如何依法裁判”的法律思维，也是论证法官为何“应当依法裁判”的司法哲学。为限制国家权力的可能滥用和无限扩张，为维护法律保障公民权利的社会功能，罪刑法定、三权分立、法律至上成为建构西方法治国家的根本原则，但是，这些根本性的法治原则也极大限制了法学家的司法想象。根据这些原则所隐含的逻辑，法官只能适用法律而不能创造法律，以致于法官长期被法学家设定为“自动售货机”的形象，司法三段论被西方法学家扩展成了普遍化的司法理论原型。因此，法条主义作为一种意识形态，是西方自由主义法律历史传统长期积淀形成的政治美德，代表了法律至上的法治传统、通过法律限制权力的宪政传统、通过法律保障权利的人权传统，是罪刑法定、法律不溯及既往等现代法治原则的司法衍生品。

(二)法条主义审判的困境

法条主义将演绎逻辑作为“依法裁判”的核心逻辑，但是，这种以为仅凭立法者的有限理性就能解决复杂个案的心态只不过体现了法律人的致命自负，通过演绎推理维护法律的自治性只不过是一种虚幻的理论梦想，在晚近的英美法律推理理论中法条主义因而遭到普遍诟病，因为，在疑难案件的司法裁决中，以法律三段论为核心的法条主义面临着诸多困境。

1.法律解释的难题

法官要顺畅地进行自上而下的推理，必须通过解释来熨平事实与规范之间的“褶皱”，即通过解释建立规范与事实之间一一对应的关系。法条主义者为捍卫自己的立场，假定了一种认识论：认为通过解释能够发现清晰、客观的文本意图或者立法意图，从而解释在法律推理的过程中起到根本性的作用。就案例1而言，主审法官若要运用司法三段论进行逻辑推理，首先须对法条中的“安全保障义务”进行解释。在司法实践中，法官往往通过要件分析的方法对该不确定概念进行解释，如根据以下要件来判定经营者在经营场所是否履行安全保障义务：防范设施有效、警示明确醒目、管理谨慎周到、制止侵害果敢、实施救助及时、保全证据妥善等。①要件分析意味着对事物特征的类型化处理，通过去粗取精的方式挖掘事物特征的构成要素，从而方便人们把握事物的特征，但是，法官还需要对各个构成要件进行再解释，如“有效”、“醒目”、“周到”、“果敢”、“及时”、“妥善”等概念，对这些概念进行再解释将使法律解释陷入一种无限递归的窘境。比如，在案例1中，假如在合理时间内及时交出银行钱财以挽救人质生命属于“及时地实施救助”的话，那么多长时间才算“及时”，这仅仅通过法律解释难以确定，因为通过解释来确定模糊的语词可能会陷入一种连锁推理的悖论。②“如果对一个标识所作的解释本身需要解释，就面临着无限回归的威胁，并且作为可以用来使我们的行为与它相符的规则观念，将消失于一个解释的深渊。”［7］67

为消除规则的不确定性，法律解释学为法官裁判提供一系列解释方法，这被当作一套程序性指令来填补因规则不确定而出现的约束力真空。迄今为止，法律解释学已经为司法实践提供一份包含各种法律解释方法的清单，但是，法律解释学从来没有清晰地界定各种解释方法的边界，系统地说明各种解释方法的运用规则，这本质上缘于“解释”概念本身的不确定性。解释是对既有规则的遵守与适用，还是为消除模糊情形而另行创造规则；解释是客观含义的发现与揭示，还是主观意义的阐发与创生，无论是在语言哲学还是在解释学上实际上都是个悬而未决的问题。事实上，理论家们往往根据不同的研究立场来定义“解释”这个概念，并以此建构各自的解释理论。解释概念的不确定必然导致解释方法的不确定，文义解释方法要求裁判者恪守法律的文义界限，但是文义的界限往往模糊难以确定；目的解释方法要求法官根据法律的目的进行灵活解释，但是目的的主观性使法律的目的和解释者的目的缠绕在一起，因此，在模糊标准适用的边际情形中，可能不会有任何解释技术有助于案件判决，法意模糊的消除实际上有赖于解释主体对解释方法的选择。事实上，对于经营场所的“安全保障义务”的合理限度，无论是立法历史还是法律文本只是给出大概的标准，从未给出精确的可以度量的规则，甚至可以认为立法者已经将此交给司法者进行决断。对此，最高人民法院对《人身损害赔偿条例》做出进一步的阐释，“安全保障义务的合理限度范围，应当根据与安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相应的安全保障义务的必要性和可能性，结合案件具体情况予以认定。”①所以，仅仅依靠这些解释方法不但无法消除法律的不确定性，反而加剧了人们的“解释性分歧”，因为人们凭借不同的解释方法往往会得出不同的解释结论，且法律解释学无法为解释方法的排序和消解解释方法的冲突提供明确的答案。②因此，法律解释学无法为法官提供一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，这将导致规则的每次适用都产生新的含义，法律解释只能是法官进行隐蔽式价值判断的幌子，法官事实上以解释的外衣进行独断的价值判断，以逻辑的形式掩盖造法的事实。

所以，法律解释的方法论从来都无法避免法官独断的价值评价。比如，“安全保障义务”是一个中心意思和边缘结构都不确定的概念，从语言学上来讲，这些概念本身都属于评价性概念，都带有语言使用者的价值判断，从本质上来讲是无法做到精确的。“法学界努力地要把价值概念中所包含的价值陈述，普遍地预先处理，所运用的方法便是通过描述的要素来定义评价性概念，但是，用来描述要素的概念仍然是评价性的。”［8］15在案例1中，法官在进行事实认定时，不仅要对案件事实是否符合法条的事实构成要件进行判断，还必须对案件事实进行价值判断，判断该案件事实是否与法律规范中预设的价值判断相符合。本案法官之所以能进行自上而下的逻辑推理，关键在于他对“安全保障义务”的独断性解释，这并不是对文本意图或者立法原意的忠诚探索，而是凭借法官个人经验或直觉进行的价值判断，从而将服从歹徒命令交出银行财产以保护人质生命的做法排除在“安全保障义务”的范畴之外。“逻辑形式背后是一种对立法依据之相关价值和重要性的判断，这种判断经常未形诸于文或潜藏在意识里，但却是整个诉讼程序的根基和精髓。”［9］465“解释+演绎”式的法条主义审判并未保证司法裁判的逻辑中立性，更不能杜绝法官在裁判中的价值判断。因为虽然解释是进行演绎推理的前提，但是解释却不是通过演绎的方式做出的。

2.价值衡量的困境

一个法律判断能够完成形式推理并不能确保是完全理性的结果，原因在于推论的前提往往是存在争议的。演绎推理并非完全自足和自我支持的法律论证模式，而时常求助于外部推理。因此，法律论证的结构可以区分为内部证成和外部证成。前者的目的是保证大小前提到判决结果的推理合乎逻辑，后者———作为法律论证理论的主题———的目的是为前提本身提供正当性依据。［3］273尽管法律论证理论要求，在法律论证的内部证成上，要尽可能地展开逻辑推导，以使某些表达达到无人再争论的程度，［3］82最大限度的逻辑推导能使法律判决尽可能地符合“可普遍化”的要求，但是，逻辑推导永远无法代替价值判断，因为逻辑推导的展开往往是以“价值共识”作为前提的，法律论辩势必从内部证成延伸到外部证成。通过外部证成形成价值共识，这就必然会突破实在法约束的范围而进入到道德论辩(普遍实践论辩)的领域，在这个意义上，道德论辩是法律论辩的基础。

在这两则案例中，人们从对“何为安全保障义务”的争论均延伸到银行财产与个人生命的道德选择问题，有人立足于保护个体生命权的立场，产生对“银行顾钱不顾命”的质疑，甚至认为法律规定本身是通过模糊不清的条款为银行开脱责任，法律的道德品性遭到考验，也有人认为保护银行财产是银行职员无法推脱的职责。①当法律论辩从内部证成延伸到外部证成时，人们的争议必然从根据法律的论辩发展为关于法律的论辩，法律论辩从一个解释的场域(法律是什么)走向一个衡量的场域(法律应当是什么)。因此对于疑难案件而言，伦理立场的普遍实践论辩往往是法律论辩的价值基点，疑难案件之所以疑难最终是由于达成确定的普遍实践论辩的结论之困难，在个案中对有效的法律规范的认识，最终的工作不在于逻辑意义上的“合法性”判断，对有效的法规范的认识本身包含着该法规范“正当性”的考量，而这一正当性考量正是来自于道德论辩。

当人们对法律存在争议时，往往诉诸于更为抽象的道德原则或者“法理依据”，通过一个更高的价值标准中断人们的争论，这表现为“义务论”的论证模式。根据“义务论”的论证模式，一种行为在本质上是“善”或“正当”的，这是以某个法律共同体共同的价值观念为基础进行证成的，不需要对某个法律规范的个案适用后果进行合理性的证成，因为在这种论证模式下，法律所关涉的道德价值是绝对正确的，不需要从其他的道德判断中推演出来。然而，在疑难案件的裁决中，道德原则或者“法理依据”往往是不确定的，并且往往相互冲突。在日趋多元化的现代社会，抽象的道德话语并无助于形成道德共识，反而加剧了人们的道德分歧。在社会的公共生活中，“当代道德言词最突出的特征是如此多地用来表达分歧，而表达分歧的争论的最显著特征是其无终止性。我在这里不仅是说这些争论没完没了，而且是说它们显然无法找到终点，似乎在我们的文化中没有任何确保道德一致的合理方法”。［10］9比如，在案例2中，人们从关于“银行是否尽到安全保障义务”的争论延伸到个人生命与银行财产哪个更为重要的道德争议，但是，在这样的道德判断上并不存在共识。如对于银行财产与人质生命的价值权衡，先例基纳威诉福克斯案(Genovayv.Fox)中存在这样的判决理由：虽然银行的行为能够阻挠抢劫犯严重犯罪行为的成功实施，而且能够保护自己的财产免受损失，但是受害人个人的生命和自由价值更为重要。然而，案例2的主审法官并不这样认为。②

现代社会的人们在基本价值问题上之所以存在“共识危机”，是因为社会成员往往借助于个体的直觉和情感做出价值上的独断，这体现了两种伦理学立场：直觉主义和情感主义。直觉主义认为对于某一行动是否正当或者某一行动的目的是否是“善”的，都是无法通过理性来认识和证明的，而只能通过人们心灵中的直觉来把握。但是，作为“常识道德”的直觉“无法用清晰而准确的语词陈述，缺乏真正自明，不与其他真理相悖的特征，因此它并不能充当公理来指导实践”。［11］118所以，笼统地认为受害人个人的生命和自由价值与银行的财产价值哪个更重要，只是一种朴素的“法感觉”。尽管很多法学家直言不讳地认为，法官的裁判是通过“法感觉”来进行的，但是作为直觉的“法感觉”与理性并不矛盾。因为作为直觉的“法感觉”只是论证的起点，只有经过理性的方法论说明之后，法官的裁判才具有真正的法律效力，而关键的问题在于对于道德判断如何进行理性地证成。情感主义是对直觉主义的某种追随，这种伦理学立场最终将道德判断归诸于人的主观态度，将道德分歧归诸于“态度分歧”。在没有共同德性和统一权威约束的前提下，现代社会的人们习惯于以自我为中心做出道德判断，因此，情感主义的根基扎根于原子式个体主义的现代社会。比如，在案例1的争论中，很多论据建立在个人朴素的道德情感和主观意志上，有人从银行职员捍卫国家财产的职责出发，有人立足于受害人的弱者身份或者受伤程度甚至其家庭状况，但这些论据只说明人们在案件讨论中的激烈情感色彩，并不是对一个道德判断的理性证成。个人的道德直觉和情感偏好导致人们在道德判断上的分歧，这根本上在于直觉主义和情感主义属于不可知论的伦理学方法论。为此，阿列克西致力于构建理性主义的法律论辩理论，认为在人们能够遵守理性论辩程序的前提下，人们对具有道德争议的法律判决就会形成共识，从而通过交流消除道德分歧，让裁判者走出价值衡量的困境。直觉主义或者情感主义的伦理学进路实际上通过某种决断的方式，为规范性命题在直觉或者主观态度处找到个体性的“基础理由”，阿列克西的论证理论则试图发展出一套约束主体言语行为的理性规则与形式，以对规范性命题进行理性地证立。然而，阿列克西为我们所提供的理性的论证规则的成立，在很大程度上依赖于作为“理想言谈情境”的论证情境的存在，以及无法确保实现的对言谈主体内心的要求，①虚幻的理论前提使主张“通过交流达成共识”的法律论证理论成为不切实际的乌托邦。

在人质受到歹徒威胁的情况下，银行职员是应当交出钱财还是选择保护银行的财产，这似乎是一个道德两难问题。尽管道德理论为人们提供了一些抽象的道德原则，但是，“疑难问题都不发生在原则上而是在适用上”，［12］178抽象的道德原则从来不面对现实生活中的具体问题，道德话语在司法判决中往往通过修辞的方式在起作用，或者通过独断地方式去解决分歧，而绝不是通过交流地方式去达成共识。这是因为，持有不同道德立场的人们不仅仅具有不同的文化背景，还具有针锋相对的利益诉求，在这种情况下，“交往理性”可能只澄清一些误解，但无法最终消除偏见，更无法借此形成共识。道德分歧的存在是因为道德理论缺乏科学理论处理经验事实的技术，也就无法对道德探讨的前提以及对推理和检验具体道德命题的手段形成共识，即使在选择手段的问题上形成共识，而如果分歧发生在目的的确定上，就根本无法形成共识了，因为不同目的在道德理论中被认为是不可通约的。以赛亚·柏林曾以价值多元难题的形式，指出人类无法逃避在善与善之间做出选择，但善与善之间并不存在可相容性和可通约性，因而如何选择，是一个无解的难题。［13］47所以，在抽象的意义上，无论是银行的财产还是人质的生命都是正当的。

人们借助于道德理论很难在道德争议问题上形成共识，但是通过科学论辩能够解决事实上的争议问题。这是因为科学论辩能够通过可验证的手段解释和预测一些经验事实，所以“科学话语趋于合流，但是，道德话语总是趋于分流”。［14］60如在美国著名的布朗案的审理中，对于美国的种族隔离政策是否违背了美国宪法第14修正案中的平等原则，最高法院内部存在严重的道德分歧，因为不同的法官具有不同的平等观念。但是，大法官马歇尔的一个社会科学实验却产生强大的说服力，即由黑人学童从四个圆点(两个白色，两个棕色)中选择他们最喜欢的，几乎所有黑人学童选择白色，这充分证明了黑人学童的自卑心理，而这正是由种族隔离造成的，马歇尔大法官正是通过社会学者和心理学者所提供的社会调查成果推翻了在美国根深蒂固的种族隔离政策。②同样，在案例2中，法官预测判决银行败诉会产生歹徒劫持人质抢劫银行，以及银行配合歹徒的行为激励，从而造成更大的社会损失，这种对判决后果的预测更符合一般人的经验或常识，而经验往往具有可验证性，因此能够摆脱道德分歧而产生强大的说服力。正如博登海默所说：“当两个或两个以上的人就正义问题发生分歧时，这种争议的解决往往是以能够正确确定和评价经验性理由为转移的。”［15］273

在疑难案件中，道德或者价值判断上的分歧使具有统一理解的法律推理的大前提难以形成，基于不同的道德理由，人们将会选择不同的法律规则，自上而下的司法三段论难以真正完成。这样，法条主义者往往是根据某种价值判断限缩或扩张对法律规则的解释，从而使案件事实落在规则含义范围之内，用表面上的形式推理掩盖了事实上的价值判断，并有可能产生法官依靠个体的直觉和情感而进行的价值独断，从而造成司法审判的主观恣意。在疑难案件的司法裁决中，通过法律解释难以发现明确的文本意图或立法意图，通过价值衡量难以形成共识性的价值排序，在这种情况下，由于缺乏明确的大前提而无法进行司法三段论的逻辑推理，而需要根据判决后果的预测与评价证立或创设裁判规则，这就为后果主义审判的出场提供了契机。对此，霍姆斯认为：“在疑难案件中，法官制定法律，参考司法决定的可能的社会和经济后果；法官对这些后果的直觉，而不是常规司法意见中展现的抽象道德原则和正式法律分析，推动了法律变化。”［9］457

三、“逆推法”：后果主义的审判

(一)后果主义的审判思路

在案例2中，原告主张经营者对顾客的安全具有合理注意的义务，银行职员未服从劫匪的命令而没有尽到合理的注意义务，银行的过错还在于银行内部没有通过一项政策，并向其雇员做出这样的明确指示，要不惜代价的保护客户的财产和生命安全，并且认为在抢劫发生后银行未配备相应的应急策略，因此，原告要求银行承担相应赔偿责任。被告认为，根据美国侵权法的规定，土地所有者或承租人对于被邀请者的安全具有一般的、合理的注意义务，并没有绝对的安全保障义务，因此，银行并没有绝对义务去阻止罪犯对顾客的侵害。本案中两造同样是就经营者对客户在经营场所“安全保障义务”的界限存在争议，对此，法院首先将该案认定为无明确法律规定和无先例可以遵循的疑难案件，然后再通过后果的预测与评价创设了判决理由。在法院看来，美国侵权法重述只阐明了这样一个原则，即一个人应该对为保护自己的人身权利和财产权利而给侵害人之外的第三人带来的不合理伤害承担责任，然而本案中造成的人身损害不是由银行直接造成的，而是由罪犯造成。法院通过对先例的分析认为，合理的安保措施和防护装置未必能完全杜绝持枪抢劫案的发生，完全听从劫犯的命令也未必能避免人质所遭受的伤害，因此，不能强加给银行完全听从歹徒命令的义务。法院又通过区分先例说明了先例与待决案件的区别，根据相关判例，如果犯罪行为能够合理预见，银行具有消除危险的义务，这属于银行对客户在经营场所的安全保障义务，比如在辛恩诉农业银行案(Sinnv.FarmersDe-positSavingsBank)中，对于歹徒已经点燃的炸弹导火索，银行具有及时警告的义务，在这种情况下银行对于罪犯行为的结果可以合理预测。然而，本案的情况区别于先例，因为本案的关键是，对于罪犯行为无法合理预见的情况下，对于突如其来的罪犯命令，如果拒绝是否会产生赔偿责任的问题，而不是对于未来可能预见的犯罪疏于采取预防措施是否产生赔偿责任的问题。因此，在本案的上诉审中，主审法官没有从先例中寻找到可以适用于当下案件的判决理由，而是进行了后果主义的法律论证。该案主审法官认为，假如强加给银行服从歹徒命令的义务，只会对歹徒有利，并且服从歹徒的命令并不会降低顾客遭受侵害的风险。事实上，这样一个判决结果将会激励银行服从歹徒命令，无法保护银行资产安全，也将会激励歹徒利用人质来抢劫，因此会增加顾客在经营场所受到侵害的风险。①

不同于法条主义的审判，该案法官并没有通过对“合理注意”、“安全保障义务”的解释或者通过对先例的类比来为当下案件的解决寻找判决依据，而是基于对后果的预测与评价进行判决，采取了一种工具主义的和政策导向的判决思路，即不是裁断由谁来承担已经发生的不幸，而是向前看，做出的裁决要使今后发生同样不幸的可能性大为减少。因为司法裁判属于对损害责任或社会财富进行重新分配的行为，人们作为趋利避害的个体，判决结果必然对人们的行为动机产生影响。所以，在这起银行抢劫案中，法官要弄清该案裁判后人们将来的行为动机是什么。法官若判原告胜诉，则自此以后遇到劫犯劫持人质时，为免于再次被起诉和支付赔偿，银行会产生把钱交给歹徒的动因，同时，这也意味着歹徒会产生劫持人质的动因。基于裁判后果的考量，法院应当避免更多不利后果的发生，从这个角度看，银行必须胜诉。这种裁判方法即为根据裁判后果选择裁判理由的方法：“按照这种方法，需要向前看，考虑这个案子的裁决对将来会产生哪些效应———对类似情形中所涉及的各方，他们尚未决定将来做些什么，他们将来的选择可能会受到该案裁决的影响。”［16］5

(二)何为后果主义的审判

在德国，后果主义的审判被称为“结果导向的法律适用”，即“在证成法律裁判时，考量裁判的后果并在给定情况下，根据解释的后果来修正解释。简单地说，古典法教义学通过处理过去的事实并借助给定的规则来控制裁判，而后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判”。［17］264这种裁判方法是基于德国法学对传统法律教义学解释规则的质疑而产生的，由于解释规则及其适用顺序不具有明确的操作性，解释规则在个案裁判结论形成过程中的作用有限。因此，法官究竟是应当适用解释规则来获得解释结论，还是应根据解释结论选择解释规则的问题，成为德国法学界争论的问题。后一种做法更容易为实践所验证。在德国宪法学界，这种根据解释结论选择解释规则的做法，被称为宪法解释的结果取向，亦称结果考量、政治后果考察、政治后果取向、结果评判论证、价值判断等，此过程就是一个“价值”透过结果取向“进入”并决定“规范”解释的过程。［18］在英美法理学界，后果主义的审判理论是基于形式主义和现实主义的反思而产生的，基于对形式主义法学机械司法的批判，又基于对现实主义法学价值司法的反思，英美法理学家试图在严格司法和自由裁量之间开辟第三条道路。麦考密克据此认为，法官在进行演绎推理之后应当进行“二次论证”，根据判决结果的预测和评价来进一步证立裁判规则，即“后果主义的法律论证”(ConsequentialistArgumentation)，法官对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。［6］125

在普通法系，后果主义既是一种结果导向的裁判思维，又是一种被称为法律实用主义(legalpragmatism)的司法哲学。根据麦考密克对英国判例的随机考察，这种结果导向的判决理论普遍存在于普通法系的司法过程中，“在某些案件中它甚至因为这种法官的判决模式而成为控辩双方的一种论证手段和辩论规范，并以此构成了以往对依法或依规则裁判的理解的颠覆”。［6］137后果主义审判之所以在普通法系普遍存在，与普通法系的法律文化、制度结构和法官素质不无关联，普通法系的法官因具有高度的自由裁量权，而被赋予“社会工程师”的制度角色，从而法官较为关注判例对后案的影响。尽管由于法律文化和制度结构的差异，后果主义在不同的国家具有不同的表现，但是，大致而言，作为司法哲学的后果主义具有这样的特征：第一，后果主义将法律作为推动社会进步的工具，否定法律的自足性而主张法律需要在变革的过程中不断丰富和完善；第二，后果主义是一种个案情境式思维，坚持法律意义的语境论，认为法律的效力是有条件的，在个案情境中，法律条文的含义会发生变化；第三，在法律解释上，后果主义否定法律条文所表达的语义或逻辑对个案裁判具有决定性作用，而认为法律所体现的目标和精神对司法裁判起决定性作用；第四，后果主义否定法律价值的一般化和抽象性，而主张法律价值的多元性。作为法律思维的后果主义是一种以后果为基础的论证模式(Consequence-basedargument)，后果主义的法律论证是根据某个判决结论所引起后果的预测和评价来选择判决理由的论证模式，将某种行为正当性的证立建立在实现既定目标的手段考量上。后果主义法律论证的逻辑图式可以表达为：［19］459

结论：行为X应当被实施

因为：行为X导致后果Y(经验性命题)

并且：根据目标Z后果Y是可欲的(规范性命题)

从逻辑图式来看，后果的可欲性往往被特定目标所检验，这些目标又往往蕴含着特定的价值或原则，在这个意义上，后果论的论证和目的论的论证往往是相互支持的，这也是后果论证与目的论论证容易混淆的原因。但是，目标的可欲性并不能单独决定后果主义法律论证的成立，后果论证的成立必须符合论证的充分性、后果的可欲性、因果关系的必然性三个关键特征。为回答“论证是否充分”、“结果是否可欲”、“行为是否导向结果”等三个批判性问题，将构成新的论证以支持既定论证。因为这些支持性论证与随后的批判性问题是密切相关的，依赖于这些支持，后果主义的法律论证才真正成立。因此，后果主义的法律论证并不是一种独立的论证形式，必然被其他论证形式所支持，往往是复合论证的一部分。就该逻辑图式来看，后果主义的法律论证既包含通过观察和预测进行判断的经验性命题，又包括根据目标对后果可欲性进行判断的规范性命题。所以，后果主义审判是在个案的具体的事实情境中进行价值判断，而非在价值冲突中做出终极性决断以决定哪种竞争性利益更有价值。

(三)后果论证与价值司法、目的论论证

后果主义的法律论证是一个价值透过结果进入并决定规范解释的过程，但是，价值判断如何通过后果影响法律解释，学术界对此并不存在统一认识，这导致学术界对后果论证的方法论属性存在理解混乱。德国法学家普珀将后果论证作为目的论意义上的价值评价，但是，他又主张“为了让法律适用者留意到这些进一步的实践后果，有必要在目的论的解释方法之外，另设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的‘后果考察’”。受德国法学影响的台湾学者苏永钦教授则将结果考量视为社会学解释，将后果论证作为对社会效果进行预测和考察的解释方法：“所谓结果取向的解释方法，简单说，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较为有利者。”［20］253学界关于后果论证的概念界定并不清晰，往往将后果论证等同于目的解释、社会学解释或利益衡量，同时，基于对法律实务的观察，学界又普遍认为后果考量的法律思维隐藏在法官的司法判决之中。①因此，在这个意义上，与其说后果论证是一种规范性的法律方法，不如说后果论证是对司法判决实践的描述性说明。

由于学界对后果论证的构成要素及其操作规程无清晰说明，关于后果论证实践功能的看法也不统一。一种观点认为“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓解释方法只不过是对文本补充的事后注脚而已”。［21］306根据这种观点，法官先凭借其直觉的法权感发现裁判结论，再根据结论寻找解释规则。这种观点将法律解释方法作为法官进行实质价值判断或法律续造的修辞策略，已经沦为十足的现实主义法学观点。另一种观点认为，解释规则决定解释结论的形成，但是，后果论证对裁判结论起修正作用。②基于对法律安定性的考虑和维护宪政体制下权力界限的划分，这种观点试图维护解释规则在裁判中的有效性，但是，对于后果论证如何修正裁判理由及其操作规程又语焉不详。这样，裁判者的价值判断、现行法秩序的理性要求、社会公众的期待等都可以作为需要加以考量的后果，后果论证的界定不清从而为“价值司法”打开了方便之门，甚至会沦为极端的法律现实主义或庸俗的实用主义，导致法官的自由裁量产生解构法治的危险。

学界对后果论证的理解混乱，缘于学界混淆了法律论证中发现与正当化的逻辑，这导致学界将后果论证混同于现实主义法学的“价值司法”。在笔者看来，后果论证并非是一种独立的法律解释方法，因为法律解释是以法律规则或法律文本为核心而展开的法律方法，而后果论证是在面对解释的疑难时而适用的法律方法，是基于裁判后果的预测与评价对裁判理由进行正当化的裁判过程。后果论证作为一种裁判方法，关键在于对裁判规则的正当化“解释需要基于论据而在众多解释性方案间进行选择。通过论据来证成或证立所选的解释，要与获得结果的实际过程区分开来。前者涉及的是证成的过程，后者涉及的是发现的过程。”［22］70在法律论证理论看来，法律发现和法律证立的过程是两分的，前者关涉到发现正确判决的心理过程，后者则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。后果论证属于法律发现之后的证立过程，是对判决评价标准的确证，属于证立的逻辑而非发现的逻辑。因此，立足于法律论证的理论框架，司法裁决中的后果论证实际上是通过对裁判后果的预测和评价来正当化判决理由的证成模式，而非凭借裁判者主观的法感觉发现裁判结果的心理过程。

后果主义的法律论证也不同于评价法学的目的论论证。在哲学上，目的论思维是根据正义理念进行推理的思维方式，手段始终服务于待实现的目的，后果论思维则是依照因果律进行推理的思维方式，原因与结果之间的关系需要凭借经验判断来完成。“实现一个目的的可能性问题必须与该目的内容的正义性问题严格区分开来。前者依照经验法则———因果律位于其中———考虑实际事件，后者旨在对意志意识的内容形成系统认识。”［23］107手段与目的关系不同于原因—结果关系，目的意味着人们向往或追求的某种事物，对手段与目的关系判断属于价值判断的范畴；而结果是被看作由某种原因导致即将形成的东西，对因果关系的判断属于经验判断的范畴。尽管手段服务于目的，但手段与目的之间未必存在因果关系。手段可能完全外在于目标，如为消除贫困所进行的税收调节；手段也可能包含在目标的实现过程中，如法律程序价值的实现是伴随着法律程序的部署来实现的；在这两种情形下，手段和目的存在一定因果关系，但是，它们之间也可能不存在任何因果关系，如法律规定不当得利的返还，法律的手段只是根据一定道德标准所进行的指示，这和法律的目的并无任何因果关系。“在道德规范的背景下，当事人之间的交往事实产生正当理由，在不考虑将来预期和后果的情况下，这些理由在具体案件中即具有证明正当性的论辩力量，其力量并不来源于服务于目标后果的判决。”［24］41

在法学方法论中，根据法律规则的目的或者立法者的目的所进行的论证为目的论论证。在司法实践中，目的论论证往往发生在为某种结果、价值进行辩驳的复杂论证中，而后果论证则是建立在原因与结果之间关系的科学预测基础之上，通过对判决结论与后果之间关系的经验判断，再根据一定的价值准则对后果的可欲性进行论证，从而实现判决的证成。这两种法律方法具有不同的逻辑图式：

(1)解释X是可欲的，解释X导致后果Y；根据目标T，Y是可欲的(后果主义论证)

(四)后果主义审判的限度

后果主义的判决因法官对实质合理性的追求，为法律之外的因素进入司法过程开通渠道，使法官产生摆脱一般规则束缚的冲动，从而有可能进一步加剧司法审判的不确定性，后果主义的判决理论因此引起了法治主义者的警惕与担忧。因此，后果主义审判须经受批判性思维的检验，防止造成“价值司法”的危险，以避免对法治的解构与颠覆，这同时也说明了后果主义审判的前提和限度。

1.后果主义法律论证须满足“可预测性”的要求

追求形式正义，实现“同案同判”，是传统法治主义者所坚守的基本立场，唯有如此，法律才具有可预测性，因此，一个判决理由若在个案中证立，那么它同样能够适用于类似的案件，也就是说，判决理由的证立须满足“可普遍化”的基本要求。法条主义的拥趸据此认为，后果主义为司法行动只能提供地方性的而非普世化的指导，这使法律命题无法满足“可普遍化”的证立要求，法官在后果的掩护下会变得任意裁量而不受拘束，从而使法律判决没有任何的可预期性。但是，问题并非如此，后果主义审判所考量的后果是“系统后果”而非“个案后果”。所谓系统后果，指判决对类似案件所产生的一般后果，如同立法者在立法时所考量的事实，其目标在于通过考察判决的系统性影响建构普遍有效的规则；所谓个案后果，是指个别的、非典型的后果，即在具体个案情状中的特殊后果。［26］因此，后果主义实际上是着眼于判决的系统后果，根据判决结论对类似案件的系统性影响创制一般性的规则，而非根据个别裁决中特定当事人的特定后果创造个别化的裁判规则。

事实上，法条主义和后果主义的理论对立被夸大了。法条主义所推崇的依法裁判(实际上是依据规则裁判)已经包含了依据后果裁判的内容，很难想象法条主义的裁判不考虑立法机关创设规则时所考量的后果(系统后果)。正是在这个意义上，波斯纳认为，“如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一了”。［27］79后果主义审判实际上是在疑难案件的裁决中基于判决的系统后果创设裁判规则，同时，又使个案裁判的正当性与可预测性保持着适当张力。在后果主义审判中，“法官在裁决一个非常规案件时要做的就是尽力得出一个在当时情形下最合理的结果，同时适当地考虑到诸如维持与先例判决的连贯性，并且尊重语言和宪法及制定法文本中可辨别出的目的为解释者划定的界限之类的有关‘理性’的自由运用的系统性限制”。［28］正如案例2的判决，法官既保持了待决案件与先例的连贯性，根据先例认定银行并不具有无条件服从劫犯命令的义务，又通过分析该案判决对类似案件的系统性影响，使判例规则具有可预测性。这样，既促进了判例规则的进化，又维护了判例制度的稳定性。

2.后果主义法律论证须满足“可行性”的要求

在裁判方法的建构中，后果主义将法官的视角从对语义客观性的探索或者价值客观性的追求扩展到各种经验性的社会科学，通过对后果的经验性统计及预测确保案件的可靠解决，通过社会科学意义上的客观性来保证司法判决的客观性，以化解不可通约的道德分歧，预防因道德直觉和主观情感所造成的价值妄断。正如波斯纳所说：“法律实用主义的一个关键信条是，不存在把法律推理同其他实践推理分开的一般性分析程序，法律推理要摆脱法律语词的限制，从论证———贬义的‘修辞’，即没有事实支撑的语词较量———走向数据：统计学、精细测度、照片、图表。”［5］225可见，后果主义法律论证的证立，意味着司法裁决所依据的可欲后果是“外部后果”而非“内部后果”。所谓内部后果，指法律体系内部的后果，是通过法律解释方法或法教义学理论能够确定的逻辑蕴涵性的法律后果；所谓外部后果，指法律体系之外的后果，是通过经验方法论的工具得以观察的对经济或社会产生影响的行为后果。［29］81后果主义法律论证所依据的后果并非通过语词的相互指称或逻辑关系的判断就能够确定，而必须满足“可行性”的要求，即该后果必须是能够通过经验加以证明的事实上的可能后果。

对后果“可行性”的预测意味着对判决效果的确定，包括判决的直接效果和判决的远程效应，对效果的确定依赖于社会科学与法学的科际合作，因为“传统教义学意义上的法律方法论在现代快速变迁的社会已经明显不足，法学的自主性只是一种迷思，而与其他社会科学合作，才是提高司法决定透明度并加以控制的唯一途径”。［20］256法官的司法裁决尤其是终审法院的判决不仅对个案中的当事人产生影响，还往往影响到类似案件的判决而产生事实拘束力。在通过法律解释无法产生确定结论的情况下，需要借助社会科学来控制法官的评价过程。利用社会科学进行结果论证的经典案例是美国“布兰代斯摘要”(Brandeisbrief)，在1908年马勒诉俄勒冈案(Mulerv.Oregon)中，布兰代斯为捍卫女工的权利，规制最低工资和最长工作时间，他凭借自己丰富的社会科学素养，大篇幅援引统计数据和医学文献，说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危险。①这说明后果主义论证要满足“可行性”的要求，需要法官提供充分的经验性证据以科学预测判决后果。这需要法官掌握一定社会学、经济学和统计学的知识来提高自己的信息处理能力，使法官的司法决策从不确定状态下的决策转化为风险状态下的决策，在此情形下，“决策者知道各种结果的收益以及这些结果发生的概率，决策者可以根据各种结果发生的概率对各种结果进行权衡选择，这样就可以直接将期望效用最大化”。［30］185

法官毕竟不是社会科学的专家。很多人据此展开对后果主义审判的批判。②在他们看来，在审理期限的限制下，司法机关掌握的信息往往不完备，司法机构不具有立法机构的信息优势，无法在充足的时间内集思广益地通过民主的方式来协调各种竞争性利益。鉴于司法机构既不具有信息优势，也不具有更具优势的信息处理能力，法官在有限时间内很难凭借其有限理性对判决结论的系统性影响进行确定和测度。必须承认，法官对判决后果的预测确实无法达到社会科学专家的水准，但即便如此，司法判决往往也是结果导向的。即使有些法官在表面上严格依法办事，遵循先例，表面做出完全不考量后果的司法判决，但事实上，法条主义的判决正是因为法官通过后果主义的考量做出了“理性选择”。尤其对于一审或初审判决，提高工作效率，避免能动司法的批评，避免错案追究，这些考量都可以成为法官做出法条主义判决的内在驱动力。比如，轰动一时的许霆案，一审与二审的差距如此之大的很大原因在于一审法院为了避免“错判”风险，而做出拘泥于法律条文的判决，法官的判决实际上是基于一种后果主义或实用主义的考量，而非基于法官对法律文本的“正确理解”。可见，法官基于对后果的考量而做出司法判决的情况在司法实践中普遍存在。基于对法官能力的怀疑而彻底否定后果主义的审判思维大可不必。因为，司法判决的真相本来就是法官凭借有限信息做出的理性的解释选择，是一种经验不确定和有限理性状态下的司法决策。事实上，经验性的研究已经证明，在信息不完备和时间有限的条件下，即使法官不掌握社会科学的专业技能，法官往往可以凭借经验法则(RuleofThumb)对判决后果做出合理预测。［31］经济学已经证实了经验法则在人类决策过程中的可靠性，经验法则在经济学中是基于重要信息进行决策的试探法(heuristic)。在司法决策过程中，经验法则同样有助于法官将复杂问题简单化，使法官凭有限的重要信息做出合乎理性的司法判决。①

3.后果主义法律论证须满足“可欲性”的要求

后果论证是根据特定目标对判决后果进行评价，这一方面需要对判决的后果进行确认；另一方面需要说明价值衡量的具体尺度。在对后果做出预测时，法官先要考虑的是如何在各种可能的后果中做出评价性选择，因此，后果权衡不可避免地要面临价值评价问题。价值评价总让人们警惕价值恣意的危险，从而后果主义在具体语境中对价值判断的考量容易让人误解为价值相对主义。因为按照态度学派的观点，受法官前理解的影响，不同法官对后果的评价与权衡可能会有所不同。

但是，这只是对后果主义的一种误解。后果主义审判所考量的后果不是“决定后果”而是“适应后果”，所谓决定后果是指一条法律规范的效力与适用所产生的一切后果以及由此产生的间接后果，而所谓适应后果则指权利主体为了能够在一条规则的适用中获得利益或避免损害而改变其行为的作用，这涉及到法律规则对权利主体行为的影响或激励。［26］决定后果与适应后果未必一致，因为人们在法律规则的影响下会做出某种适应性的策略行为，这未必是法律规则的决定后果。比如，为保障孕妇的劳动权益，可以通过一项法规来保障孕妇在劳动关系中的权利，但是，这并不意味着一定会产生孕妇劳动权利得以保障或改善的“决定后果”，反而会产生雇主不愿雇佣妇女从而造成妇女就业机会减少的“适应后果”。后果主义对后果的评价并不是仅仅关注立法者在法律规则中所预设的价值，而是根据判决所产生的适应后果来判断法律目标的实现程度、具体需求的满足程度或具体利益的保护程度。因此，后果主义对后果“可欲性”的价值评价并不同于法条主义式的价值判断，法条主义只看判决结论与过去的法律价值是否和谐一致，而不去衡量是否能达到预期的理想后果。而后果主义是通过一种经验性的方法，将价值问题转化为事实问题，来确定价值衡量的具体尺度。具体的经验性的方法是这样展开的：“法律工作者遇到实际问题后，会先明确问题所涉及的需求和利益，然后把它们转化为可行的目标，对目标的追求可以解决或缓解现实问题。与具体问题有关的事实和可适用的法律手段也必须加以确认和鉴别，对可选手段的效果进行事实的评估，继而对可能出现的后果和副作用做出预测。”［24］42因此，后果主义对后果“可欲性”的价值判断并非法条主义者通过先验原则所进行的道德判断，而是将自然科学的“探效逻辑”运用到价值理论中，根据实际需求和利益的最大化满足程度来确定价值。我们应当认识到，后果主义反对基础主义的价值理论，但又不同于价值相对主义，更不能将之归为主观主义的“态度学派”。后果主义反对一般的、先验的价值或原则，也反对将法官的价值判断完全归之于法官的意识形态、生活经验、个体性情等主观性因素，而主张价值应当寄托在每个事实性的后果之中，手段的有效性也通过经验性的方法进行评估，在具体的事实情境中通过对手段和目标的评估来影响司法裁决。看来，后果主义的“评价”难题或许是一个伪问题，后果主义通过对具体事实情境的强调，避免了价值判断的一般性和绝对化，也避免了价值判断的主观性。符合法治观念的后果主义审判是受到约束的“规则后果主义”而非“行为后果主义”。

四、两种审判思维的结合：法律效果与社会效果的统一

无论是法条主义还是后果主义，都有法官任意司法的危险。对形式正义的过分依赖导致法官在疑难案件的裁判中承受着巨大压力，使法官处于形式正义和实质正义的紧张关系中，法官不得已用法律逻辑掩盖其实质的价值判断，从而出现判决理由表达与实践之间的悖反；若对后果主义审判所依据的“后果”界定不清，对其适用场域和适用限度界定不明，法官就会有滑向任意司法的危险，可能导致司法权的过度扩张。因此，我们要消除司法过度能动的危险，同时要避免司法的过度僵化，就不能偏执一端，把两种审判思维绝对对立起来，事实上，只有实现两种思维方式的结合，才能真正实现“法律效果与社会效果的统一”。

首先，无论是法条主义还是后果主义，作为一种特定的司法哲学或法律方法的成立，都有其特定的作用场域。在社会稳定时期，社会权利在既定规则之下得到合理配置，法官的任务就是要像自然科学家一样，运用一般规律解释自然事实，运用稳定的规则处理常规案件，在这种情况下，借助于法条主义的审判理论和法律方法，常规案件在既有的法律系统内能够得到完满解决；但是，在社会转型过程中会不断涌现新型的权利或利益诉求，法官必须处理法律的安定性与社会变动性的矛盾，以解决反常规的疑难案件，在这种情况下，法官若希望通过对法律的整体性解释和体系化整合，来维护形式逻辑在判决推理中的核心地位，无异于在囚笼里跳舞。因为在这种情况下，需要借助于新的经验去修正形式逻辑的大前提，进行“超越法律的续造”，但是，后果主义的法律续造并非盲目的“法官造法”，而是基于经验的合理预测使法律的发展与变化建立在社会科学的客观性基础之上。

其次，在复合的法律论证结构中，法条主义和后果主义的论证同时存在，并且相互支持。我们知道，法律解释在法律体系的语境下才有意义，在法律存在疑义时，法官要将法律作为一个融贯的体系来对待以寻找问题的解决方案，在这种情况下，法官需要进行法条主义的法律论证，运用文义解释、体系解释、历史解释等解释方法，运用类比论证、反对论证、当然论证等论证手段，确认包含在法律体系内的深层价值，在法律体系内部得出法律解释的结论，以维护法律体系的融贯性和一致性；但是，法官在适用法律规则时必须关注法律规则在个案情境中的适用效果，而法律目的和预期效果可能是不一致的，这就需要法官借助于目的论证、归谬论证、后果论证等论证形式，通过对法律后果的科学预测，重构隐含在法律体系中的价值或目标，进一步证成判决。因此，在疑难案件中，法官要证立对某一规则的解释，既要根据潜在的价值或原则进行融贯性和一致性的形式论证，也要根据法律的潜在目标或目的进行后果论证，这两种论证形式相互依赖。这主要体现为：第一，后果论证为法官在疑难案件中创制裁判规则提供正当化的论证方式，为演绎性证明大前提所需要的裁判规则进行证成。比如案例2的审理，法官并没有从先例中抽取判例规则，而是根据后果的预测和评价创设新的规则，这实际上是先通过后果论证来创制司法裁判的大前提，然后再通过演绎性证明产生判决结论，只不过后者为法官所省略而已。因此，后果论证是形式论证的支持而非替代。第二，后果论证能够弥补形式推理的局限，在法律论证的层级上属于外部证成或二次证明所运用的论证形式。基于法律解释的难题和价值衡量的困境，内部证成所需要的大前提要么模糊不清，要么存在规范冲突，而后果论证为法律规则的解释和对备选的裁判规则的权衡，起着关键作用，能够进一步证成内部证成所需要的大前提。第三，对后果主义论证限度的剖析说明，后果论证并非终局性的论证，需要经受其他论证形式的检验才能成立，尤其是，“通过后果论证所追求价值的过程必须标明一种合理的一致性，亦即一个判决的后果应当与相关的法律原则的目的相协调一致”。［6］146

再次，在司法裁决中，对于法条主义和后果主义，哪一种法律论证形式对一项判决的证立具有决定性作用，这取决于判决证立的语境。任何法律论证形式都必须接受批判性思维的检验，即一个合理论证的成立，必须能够接受另一种论证的怀疑与质问。在法律解释具有争议的案件中，法官要在相互对立的解释结论中进行选择，需要判断哪种解释结论的后果更具有可欲性，如果法律后果可欲性是根据法律体系内所蕴含的价值判断的融贯性论证来证立的，那么，在这种情况下，根据法律原则的融贯性或一致性的法律论证对判决的证立具有决定性的作用，在这种情况下，通过对法内价值的体系化整合能够形成价值共识，法律推理的大前提仍然在法律系统内部得以证立，形式逻辑对于判决的证立仍然发挥着核心作用。假如两种相互对立的解释结论都能够根据法律原则进行融贯性证立的情况下，意味着法官从不同的法律原则或道德信念出发，会形成多种融贯的不同方案，好比“对一首诗恰好有两种解读方式，每一种都能够在文本中找到充分的支持表明它是系统的、融贯的，两个原则中每一个都能够充分支持一个不同的决定，满足一些似是而非的符合关系(lausibletheoryoffit)”。［32］161在这种情况下，要根据法律目标对判决的实际后果进行科学预测，根据社会科学的效用标准对后果的可欲性进行判断，此时，后果论证对于判决的证立起根本性作用。

法律论证的意义例3

摘要：陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成，但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度：游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间，理论进路混乱；合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力；构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求，并非一种真正的法律修辞方法；勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 ：把法律作为修辞；理论进路；价值立场；法律修辞方法；谋篇布局

中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著（以下分别简称为陈文和陈著）提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造，而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式，使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调，又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察，“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度，它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱，其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”，决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性，它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间，因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上，“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧，其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为，“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。其中，各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义，而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上，“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ，证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上，此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric)，实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于，它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系，试图通过自我批判的前问题（die selbstkritische Vorfrage）获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为，实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征，它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache)，这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担，要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据，而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中，法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知，而只有达致理解的功能，但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于，法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织，它本身的语言即是一种本体化的言说方式，它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响，并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中，法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见，能促成当事人间信任的产生，还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注，但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”，修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对，法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此，其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素，而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上，法律修辞本身是法律解释的一种方式，在法律方法的适用顺位上，“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”，法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题，“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理，而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此，它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上，作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric)，实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学，在它们压倒性的理念史传统中，它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解，而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生，其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩，它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此，这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是，新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题，法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系，对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点，就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义，它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时，它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础，它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类，如有内容的前提／无内容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客观前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、无形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并认为，制定法是法律修辞的完全前提，法教义学是法律修辞的操作性前提；在法律修辞的论证上，它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段，而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式，法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时，它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是，陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性，反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性，但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”，主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中，法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力，在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述，陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路，但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分，一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”，而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中，如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是，各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能，即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中，法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为，在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而，“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突，它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先，合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上，“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”，它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中，道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反，必须“增大法律本身作为修辞的说服力”，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”，无论是明确的和整体的法律，还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外，若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束，“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念，在类型学上，合法性具有两种截然不同的涵义，即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念，侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态，而后者属于典型的法律实证主义的概念，意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架，合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来，内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决，而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络，陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上，陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”，从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”，并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系，还包括法律价值体系。”

其次，法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念，它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上，可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可，而在规范主义上，可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中，可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为，只要满足法律修辞的合法性，便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时，“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”，这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”，只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换，用自然语言进行论辩，并以论证和论辩的方式获取法律判断，才能实现法律修辞更强的可接受性。不过，“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”，它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后，“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度，合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，与规范性的和超越性的理性相连，因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，仅要求在一定的语境中被接受。同时，依据达致合理性的路径，合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理，通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动，将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为，“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求，在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容，“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调，我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性，而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此，“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素，“法官的决策不仅仅是法律的，而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中，合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系，其中，“合法和合理在多数场景下是重合的”，法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时，“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位：第一，若合法性与合理性发生冲突，司法裁判首先根据法律进行说服，“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”，为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚，我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词，道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二，陈文认为，法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现，后来又认为，在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是，这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先，只有在法律商谈或法律论辩的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”，因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则，追求论辩层面的法律真理。质言之，只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场，一个属于法律的“有效性”，另一个属于法律的“事实性”，它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次，“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能，而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性，使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是，两者之间的边界是模糊的，在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中，构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理，即“外部体系”，而且包括法律原则和法律价值，即“内部体系”。根据合理性的价值标准，进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据，如价值、道德和文化要素，也包括功利性的论据，如政治、经济和社会要素。其中，伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且，“内部体系”的法律要素并不能被“发现”，它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前，它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次，在商谈的分类上，“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中，规范的情景相关性无法事先预见，而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则，它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的，因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义，而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后，可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中，与合法性与合理性相对，可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的，而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此，陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径，尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成，但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样，可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”，由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以，可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现，也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实，而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应，陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理，这些“法律修辞方法”可做如下归整：

（一）法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ，所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外，还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则；（二）法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句，而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用，而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念；法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡；（三）“把法律作为修辞”需要把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中通过规则和程序形成判断，其具体包括：把法律概念作为

关键词 ，把合法、违法当成基本的说服手段，把具体的法律规范当成说服论辩的论据；（四）“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量，法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具；（五）法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具，法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合，单一的法律方法难以决定案件的命运，而且需对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法；（六）法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用，道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩，法律人也不能拒斥它们进入法律论辩；（七）“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响，政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化，它们在法律修辞中只起矫正的作用；（八）把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”，这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖，但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先，不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样，法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”，法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”，但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”，陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次，释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”，把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具，尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论，但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则，并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上，尽管法律概念是一种完全的前提，法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识，具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆为分类概念，其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限，它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”，这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则，前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时，构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性，但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此，在法律修辞方法上，法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性，陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次，尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式，但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点，法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题，法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决，这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法，如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等，在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中，“单一的法律方法难以决定案件的命运”，法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用，这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后，在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中，这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中，体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系，但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论，这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此，政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是，这种论证或论辩究竟具有怎样的性质，具有哪些规则和程序，才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则，且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs)，才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”，如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义，但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限，它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”（如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释）与“形式法治的方法”（如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成）的划界，虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义，但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突，它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此，“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义，它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中，修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上，对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分，认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序，而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于，通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍，使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前，从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义，即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中，修辞布局理论获得了更大程度的发展，它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则，而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分：引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为，在进行修辞布局时应注意以下因素：第一，语篇的种类，语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲？第二，主题的性质，论辩的主题是科学方面的还是其他方面的？第三，修辞者的个人特质，包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限；第四，受众的特点，即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩，但也反对简单地根据法律进行修辞，认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴，但它难以构成修辞布局的完整形态，而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇，告知其该语篇的观点和主题，并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案：第一，设问性的开头，即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣；第二，诡论式的开头，即提出与普遍认可的观点矛盾的观点，并指出它的合理性；第三，矫正式的开头，即明确地告之听众自己将要主张的观点；第四，铺垫式的开头，即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩，并解释这么做的原因；第五，叙事性开头，即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分，除了总结前人在相关问题上的观点，修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举，它本身是一种有力的说服工具，我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中，“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中，辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段，把案件的基本事实一一列举出来，他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易，如果主题复杂，语篇较长，那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为，“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态：在合适的地方开始陈述；略去所有不相关的细节；剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步，也是整个修辞布局的主体部分，它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排，因此，修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上，“论证”一般由两部分构成，即证明（Beweisfuhrung）和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术，如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段，具体论据间的排列共有三种顺序：逐渐增强的顺序，即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据；逐渐减弱的顺序，即最强的论据开始逐步提出最弱的论据；基督教派的顺序(the Nestorian order)，即在开头和结尾都提出最强的论据，而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议，在议论性的文体中，最好从较弱的论据开始，层层推进，最后提出最有力的论据。这样当论证结束时，修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据，以至于在最后只能提出最弱的论据，那么论证的力度便会深受影响，这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为，这三种论证顺序都有各自的不足，并没有独立于听众不变的论证顺序，所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的，每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中，我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理，而只顾树立自己的观点，则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受，那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点，再论证自己的主张，否则听众根本就不会接受修辞者的论证，无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 ´。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能：总结主要的论点；帮助听众记住演讲；呼吁听众采取特定的行动；清楚地结束演讲；以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点，亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”：第一，进一步巩固和强化听众对修辞者的好感，并巩固和强化听众对相对人的反感；第二，进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据；第三，进一步调动听众的情感；第四，简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点，结束全篇。同时，若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称，但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构，“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态，它仅属于修辞“论证”阶段的布局，而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素，它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此，陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局，它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此，“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想，至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法，以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众，“把法律作为修辞”反而对此语焉不详，没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出，但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58]，这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序，即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了，法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”，单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面，这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上，修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应，修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳，然后再论证自己的论点，否则修辞者的论证不管是否正确，都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中，修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术，其中对论辩前提的反驳，对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式，而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的，这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的，而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

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[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

法律论证的意义例4

 

     法律事实理论的研究对象是法律领域中的事实主张或者断言。依照传统观点，这种事实主张主要是审判阶段的事实主张，法官根据法律认定相关事实，适用法律。负责认定事实的审判者（triers offact，包括法官、治安法官或者陪审员等）不可能亲身经历其事，因此，这种事实主张不是关于事件的一手知识，而是在对案件事实有可能存在争议的情况下，不得不决定以往究竟发生了什么。在确认事实的过程中，证据（evidence）是证明（prove or proof）确有其事或者没有其事的方式，或者说，凭借证据，审判者可以检验事实主张是否为真。由此可见，在法律事实理论的讨论中，证据、证明以及事实主张之间具有相关性：证据是证明事实主张为真的方式或者手段，然而，有证据，并不必然得出事实主张为真的结论，证据需要符合一定的条件，经由一定的证明过程，才能得出事实主张为真的结论。“事实主张为真”是证据和证明的目的，如果“事实主张为真”本身存在争议，那就是法律事实理论的前提争议，“事实是否可以主张为真”的争议未解决，枉谈证据与证明。

  以事实主张的前设、证据和证明作为法律事实理论牵涉的三个要点，本文关注法律事实研究中的理论前提与问题争议，尤其是英美国家对法律事实问题的讨论。英美的法律事实理论的前提预设经历了乐观的理性主义到谨慎的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论内容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。

  一、法律事实理论的前提预设：从乐观理性主义到谨慎理性主义

  法律事实理论即便有特定的研究对象，也不可能是一个完全独立的理论：审判中的事实问题作为其研究对象，与审判程序相关，与规定事实的法律问题相关，[1]也与人类的事实认知能力相关；相应地，法律事实理论主要作为一种审判事实的理论研究，与审判理论相连，也与如何认知事实的哲学理论相连。有什么样的审判理论，就有什么样的法律事实理论；有什么样的哲学认知理论，也就可能有什么样的法律事实理论。这样，某种审判理论以及某种事实认知的理论成为了法律事实理论的理论前设。这种前设是达成普遍共识，没有产生广泛争议，没有引发普遍质疑的领域。当然，并非所有的普遍共识都是特定理论的前提预设，只有与特定理论密切相关的普遍共识才是特定理论的前提预设。在这样的理论前设下，法律事实理论展开自己的论述，如果原有的理论前设发生了变化，对此产生了疑问，必然带来法律事实理论的相应调整，甚至改变。

  （一）理性主义的前提预设

  长期以来，对于法律事实，尽管在具体问题上，观点有分歧，英美的主流证据法学界依然具有共同的前提预设—真实或者真理是能够获得的，并且，获取的方式是经验观察与理性（reason), Twi-ning称之为乐观的理性主义（optimistic rationalism) 。 {1}也就是说，几乎所有的英美证据学者，从1754年Gilbert出版《证据法（The Law of Evidence)》，到Bentham, Stephen, Thayer和Wigmore，再到Rupert Cross的著作，对于审判的性质与目的以及在审判中证明事实主张为真的问题上，就法律中的正义、理性（reason）以及真实（truth）观念，有着大致相同的看法。

  法律事实理论作为审判理论的组成部分，对审判性质与目的的预设直接影响到法律事实的认定，法律事实的认定不得违背审判性质与目的，甚至要以此作为最终的目标。在审判性质与目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据某种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或者概率的标准，可以证明这种事实。在特定理论中，这种理性主义[2]的审判理论具体表现为两种形式：首先是，理想意义、规定意义上的理性主义审判模式，程序法（adjective law）的直接目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体范畴，准确地确认过去真实的事实，有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障；其次是，描述意义上的理性主义审判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。{2}总之，无论是理想意义上，还是现实意义上，英美证据法学者对审判的性质与目的有着大体一致的观点。

  具体到证据与证明理论的前提预设方面，普遍认可了这种理性主义的如下前提：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也在于评估证据的可靠性或者判断证据何时是不可靠的。因此，详细阐明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据学界讨论审判事实证明过程的论题范围。

法律论证的意义例5

一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关，民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么，“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求？“客观真实”的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在“谁主张，谁举证”的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对“真实”的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 ：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一 切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点，“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出，“现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据，学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度，那么，“客观真实说”的缺陷主要是什么呢？“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实”；法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有 关——诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。作为对“客观真实说”的否定，“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，“法律真实说”并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于“法律真实”的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在“法律真实”的证明要求理论中，是否还有“客观真实”的位置？对此疑问，有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为，诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄，与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”，论者也未作说明。笔者认为，解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释，而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据，相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”：（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种 依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”根据修正的“客观真实说”，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比，“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位——在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下，诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家，“这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系，“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度，这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过，辩论主义是有例外的。在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是“去私”，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐，也包括“人”与“人”的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼 制度的终极目的。 在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免，通常也会被看成“细故”而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。 共2页: 1

法律论证的意义例6

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）01-0123-08

修辞学向其他人文科学的知识渗透成为其复兴过程中的重要发展趋势，在这一背景下，法律修辞学已逐渐发展为法律哲学研究的显学。但是，修辞学向来就处于某种剪不断、理还乱的知识纷争的漩涡中，法律修辞学的知识分布因而也呈现为零散化、碎片化的特征。可以说，法律修辞学在国内外学界并没有展开广泛研究，正如德国法学家哈夫特所说：“法律的言语行为，如法官判决，……起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。”①一种拓荒性的学术研究必然从梳理其知识谱系、基本概念开始，所以，澄清西方修辞学的知识谱系，从而明确法律修辞学的源流与旨趣，对实现法律修辞学的知识整合和学科建设具有重要的研究意义。

一、法律修辞学的源与流[HT]

作为探究古希腊人如何使用语言的技艺之学，修辞学滥觞于古希腊政制更迭而导致的财产诉讼中。公元前471年—463年间，西西里岛的锡拉库斯发生的一次法庭诉讼活动成为历史上记载的首次大规模的修辞实践。当时，平民暴政建立民主政体，纷纷涌上法庭强烈要求收回被剥夺的财产，在这次大规模的财产诉讼活动中，平民凭借能言善辩之士的法庭活动为其正当权益进行辩护。在法庭诉讼的需求下，古希腊产生了柯拉斯、梯西亚斯等早期的修辞学家。随着伯里克利推进古希腊的民主制改革和智者运动的勃兴，修辞学逐渐成为智者们传授的诸种知识科目之一，日趋发展成为专门的学问。但是，修辞学在其产生之初，其作为知识的合法性就遭到质疑。古希腊先哲柏拉图面对修辞学的活跃势头进行了苛刻的审视与抵制，在《高尔吉亚篇》中，柏拉图以苏格拉底的口吻批判了修辞学，否定了修辞学的真理价值。柏拉图并没有将修辞视为说服的艺术，而是将其视为通过华丽辞藻而哗众取宠的伎俩，将诡辩学派所宣扬的修辞术视为卑劣的、欺骗性的诡辩术。鉴于当时流行的修辞学缺乏对规范性的技能和科学性方法的关注，柏拉图试图发展并践行一种理想的或准理想意义的修辞学。因此，柏拉图在其《斐德罗篇》中又试图发展正义的、善良的真正意义上的修辞学。“这就要求修辞学必须在会话性论辩的协助下获取对一切事物的清晰概念，从而适切进入宣领观点、激绪、表现事物的合理境地”。②可见，古典修辞学已经具备将修辞术引入论辩领域的初步意识。

不同于柏拉图关于修辞学的欲说还休、欲扬又抑的修辞性论述，亚里士多德直接从正面肯定了修辞学的价值。他在《修辞学》中颇有见地地指出：“显然修辞术不限于任何一种确定的事物对象，而是和辩证法一样；而且它是有用的。它的功能不在于说服，而在于发现存在于每一事例中的说服方式。”③亚里士多德将修辞学区别于以获取确定性知识为目标的科学，将其视为以可能性领域为活动范围的技艺，从而将修辞术与逻辑学上的演绎推理区别开来。作为一种推理方式，修辞术是寻求支持或者反对某种观点的“或然推理”，不同于追求必然性和确定性的演绎推理。亚里士多德开启了逻辑学与修辞学知识分野的先河而被视为形式逻辑之父，又被视为论辩理论的开山鼻祖。同时，他通过对修辞学与辩证法交互关系的深度论述，将修辞学的范围限定于论辩领域。在他看来，修辞学与辩证法均是从普遍接受的命题出发而说服他人接受某一争议性命题的或然推理活动，但是，“事实的紧迫性将永远不会成为辩证法所关切的话题”，“成功的辨证论者要确立的……不是现实性，而是可能性；而在其之后的修辞所做的则是运用任何通过辨证而确定的立场……来说明其与谨言慎行的世界的关系”。④换言之，辩证法是进行修辞活动的非形式逻辑方法，是修辞活动展开的先决条件，而修辞学则使得这一活动与经验世界相关。

亚里士多德在哲学的意义上将修辞学定位为揭示论辩活动规律的学科，这使修辞学从实用性的技艺逐步发展为独立性的知识，修辞学不再被认为是实用的工具，而一度被认为是逻辑学的分支。然而，可惜的是，亚里士多德之后并未将修辞学的研究视野投放到人类的论辩活动中，而主要将视野投放在修辞的题材，诸如演说者、演说工具、演说类型和演说对象等方面。“后来的修辞学传统离开原来的方向，开始背离修辞与辩证紧密相关这一观点”。⑤古罗马发达的诉讼活动为修辞学的发扬与传承提供了良好的契机，修辞学一度成为古代罗马炙手可热的显学，甚至成为法律教育中的必修科目。以西塞罗和昆体良为代表的雄辩家将古希腊的修辞术发展为罗马式的“雄辩术”，明确地将修辞的目标定位为正确地理解与表达，因此，古罗马的法律教育成为纯粹语言上的教育，修辞学长期以来属于语法学的范畴。

伴随着基督教的兴起及其在欧洲统治地位的确立，修辞学逐步为神学和哲学所遮蔽而走向沉寂，尽管经历了文艺复兴后的短暂春天，古典修辞学在短暂繁荣的背后隐藏着更多的危机，而在之后的几个世纪里最终走向了衰亡。首先，近性主义哲学的勃兴成为遮蔽古典修辞学知识的主要力量。笛卡尔所开启的主客二分的认识论模式，将真理视为完全独立的客观实在，从而使精确性、确定性的知识成为近代哲人孜孜追求的目标，古典修辞学却是与这种探究真理的知识传统背道而驰的。正如神学家奥古斯丁所说：“修辞法既可以巩固真理，也可用于加强谬误，谁敢说真理及其捍卫者就该赤手空拳面对谬误？”⑥其次，古典修辞学失去了其存活的政治环境。古希腊的精英民主和贵族政治为古典修辞学的繁荣提供了肥沃的政治土壤，因此，“传统上的那套修辞术，认为需要它把智慧和大众理解水平联系起来的理论，在世人眼里往往成了由少数精英把持的东西，可以愤怒地或轻蔑地唾弃，而不用经过认真讨论”。⑦中世纪的威权政治固然无法为作为政治的修辞术提供任何环境，近代西方民主平等理论的兴起与民主制度的兴起，以“所有人均可在政治领域平等地各抒己见”作为逻辑预设，这与作为少数精英可以掌握的修辞术同样格格不入。再次，修辞学自身的问题注定了其走向没落之途的宿命。自亚里士多德之后，修辞学研究仅仅局限于对文体风格、技艺和演说技巧的研究方面，修辞学家仅仅将修辞学定位为语言表达的技艺，而没能将其作为人类普遍的论辩活动提升到哲学层次。然而，“修辞并不仅仅是表达，对亚里士多德及亚里士多德的现代追随者来说，修辞还是一种推理的方法。如果这样看，修辞就与道德推理中的决疑术以及与法律推理中的案例法是一丘之貉”。⑧修辞学传统在亚氏之后遭遇中断，修辞学的研究视野因局限于关于表达的语文学，没有投向作为人类普遍行为的论辩活动中，修辞学与法庭论辩活动的研究也因此失之交臂。换句话说，古典修辞学把修辞学界定为“构思和组织论辩的艺术”，但并没有能够“用开阔的哲学家的视野去看待修辞艺术的原理”，“没有能够认真研究修辞学领域的根本性问题”。⑨

20世纪西方哲学的语言转向为修辞学重新提供了新生的机会，笛卡尔所开创的近性主义的形而上学此时开始走向穷途末路，在人文科学中试图追求永恒不变的客观真理，用主客二分的认识模式处理思维与存在、语言与知识、主体与客体的关系遭遇普遍的质疑。欧陆哲学中哲学解释学的兴起彻底揭示了自然科学方法论在人文科学研究中的局限性，恢复了理解和解释作为人文科学方法论的合法性，并且将理解上升到人类存在方式的本体论高度。语言是理解的载体，“能理解的存在就是语言”，⑩事物通过语言获得自身的规定性，人对所有存在的反思与思辨都通过语言进行，人与世界的关系实质上也只是一种语言关系，人在本质上成为一个语言存在物。从而，哲学解释学将语言上升到存在论的本体高度。无独有偶，在英美世界，分析哲学发生了从语义学向语用学的转向，试图建立语言与存在一一对应关系的语言工具论被彻底抛弃，语言哲学试图建立通过语言消除误解的巴别塔的努力最终化为泡影。开创分析哲学传统的维特根斯坦后期思想发生了重要转向，他决然地放弃了通过逻辑和数学追寻确定性来规制语言的学术努力，而将人的存在作为“日常生活的语言游戏”，在存在论的高度上重新定位语言的意义，从而与哲学解释学“语言是存在之家”的论断异曲同工。在这样的背景下，形而上学被20世纪的哲学家们深信不疑地认为“是没有前途的思维方式，都是我们凭借自己更成熟的经验和思考就能超越的思维习惯，因此，表现的形式和想要表现的内容区别开来则不能成立；形式与内容分隔没有用处；修辞学与科学、哲学或政治的目标剥离则不再可靠。所有的话语都是修辞性质的话语”。B11

西方哲学中形而上学的没落和语言研究的转向，为修辞学的当代复兴提供了契机。在这一复兴过程中，语言和知识的关系成为当代哲学理论中的核心命题，在20世纪的哲人看来，知识的获得不再依靠理性的观察或者客观事实的积累，而是依靠论辩。“我们的学问来自阐释，我们的学科通过论辩来发展，我们的社团通过话语来粘合，我们的知识是劝说的结构，而现实本身是我们使用语言方式的作用”。B12在这样的知识背景下，修辞学从关于说服的技艺发展为一般意义的方法论，而且也作为方法论启迪着法学的发展。对于法学而言，形式主义法学的失败使法学家不再将司法过程视为形式化的推理过程，在“敞开的体系内论证”成为20世纪法律方法论研究的口号。法学家开始关注司法过程中语言的使用问题，这为修辞学在法学领域的转化提供了契机。当代修辞论证理论的杰出代表首推比利时法哲学家海姆·佩雷尔曼（Chaim　Perelman），英国哲学家斯蒂芬·图尔敏（Stephen　Toulmin）以及德国法哲学家特奥多尔·菲韦格（Theodor　Viehweg）。三人的代表作分别为《新修辞学》、《论辩的运用》和《论题学与法学》。B13在20世纪的修辞学复兴运动中，新修辞学的三位代表人物均关注修辞学与法学的联系。修辞学在法学领域中的复兴与转化是在新修辞学对现代形式逻辑的批判过程中进行的。这是因为，修辞学发挥作用的领域是令人信服的论证领域，而并非逻辑强制性的领域。比如，佩雷尔曼对修辞学的复兴是因为他发现逻辑一元观念无法应对价值多元主义，形式逻辑无法解决司法过程中的正义问题。图尔敏则对逻辑学的过度抽象化、数学化以及与现实生活的过度远离提出尖锐的批判，呼唤人们更加关注日常生活中的推理与论证实践，并针对司法程序提出新的论辩模型。菲韦格解构了人们关于法律推理为确定性形式推理的认识，恢复了法学思维为论题学思维的本来面目。在美国法理学界，法律与文学运动的兴起彰显了法庭辩论和司法判决中修辞的力量，促进了美国法理学界对法律修辞学的关注。法律与文学运动打破了将法律视为封闭自足体系的传统观念，而将司法审判视为是一种开放的叙事，这一运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。波斯纳认为，文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞特点。法律的变化常常并非由于针对理性智识而展开的论证而发生，而是由于可能引发皈依或格式塔转换的言辞冲击力（“热情洋溢”的论证，它针对的是情感和同感，而不是智识）而发生，因而法律应当吸收文学的方法，注重对法律修辞的研究。B14在法律与文学运动的推动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等被广泛地应用到法律领域尤其是司法判决的撰写上来。法官已经习惯于运用修辞和隐喻等手法弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。B15可以说，20世纪法律修辞学的发展具有复杂的学科背景，不同学科、不同流派对法律修辞的关注使法律修辞学呈现为零散化的知识分布，所以，当下实现法律修辞学的知识整合、建立法律修辞学的学科体系具有十分重要的意义。

二、法律修辞学的理论前提[HT]

法学作为兼具理论性和实践性的人文科学，具有永恒的两大主题：“1.何谓正确之法？2.如何认识及实现正确之法？它们又共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题，并因此牵涉到法的有效性”。B16法概念论为关于“法律是什么”的形上主题，法律方法论则为关于“法律如何适用”的形下主题，对法律的适用往往取决于对“法律是什么”的理解，因此，研究法律方法论必然要回答“法律是什么”的本体论问题。事实上，法律方法论是以法概念论（本体论）作为逻辑前提的，法律方法论总是在法概念论的启迪下发展。法律修辞学作为法律方法论的分支学科，其发展也是在法律概念论的范式转换中实现的。

受主客二分认识论模式的影响，传统法律方法论将法律方法视为达致客观的、确定的法律真理的手段，法官运用法律方法解释法律的过程仅仅是对立法者意志的解码，而不掺杂法官的任何主观意志。这是因为，传统法律方法论是以实体本体论的法概念论作为理论前提的。“自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和封闭体系的观念”。B17传统自然法认为存在绝对的、永恒的价值准则，法律是通过演绎的方法从不证自明的公理中推导获得的，在这一前提下，通过法律方法实现对客观性法律的认识也成为可能。“自然法完全沉浸于唯理论的科学理解中。在此，理性不仅是正确的法的认识工具，也是其源泉”。B18根据自然法的观念，法官作为理性的主体能够完全摒弃自己的价值“前见”而达致对客观法则的正确认识，从而法律之外的道德观念等实质性的价值标准就被排除在外。就法律实证主义而言，则着力于建立法律正当性的形式标准，将法律的识别建立于程序和形式基础上，将法律作为一种心理事实或者社会事实进行考察。在法律解释问题上，“一个坚定的法律实证论者，必是服膺‘主观解释理论’，依该理论，法官（或其他法律判断者）只遵循真正立法者在法律上具体化之意旨（严格接受立法下之法律秩序无漏洞之前提）”。B19法律实证主义也将法律的识别局限于法律体系之内，认为法律是一个封闭自足的体系，从而排除了“法外求法”的可能性。

应当说，传统自然法和法律实证主义的思想体现了哲学中“基础主义”思维在法学思维中的渗透。“基础主义”确信人类有关世界的知识都立足于不容置疑的信念垒筑起来的一个坚实基础。受基础主义思维方式的影响，传统法律方法论将司法过程也视为追求确定无疑的知识的过程。然而，修辞学的复兴是在“反基础主义”、“新实用主义”的名义下进行的，“反基础主义”否认存在着这样一个基础，主张具有正确性、有效性和清晰性等特征的“真理”，其实都只是在具体语境、情势、范式和社群中才能被认知，因而谈不上是普世的和恒定的。新修辞学因此将检验真理正确与否的标准转移到语言上，强调具体语境和目的，否认超越语言表述的“真理”。哲学上基础主义向反基础主义的范式转换，促进了法律概念论从实体本体论向关系本体论的观念转变。一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种“敞开的体系”，在敞开的体系中，只能存在“主体间性”。B20在关系本体论的法概念论下，法律就不再是封闭自足的体系，法概念论的提问方式也因此从“法律是什么”转向为“什么是有效的法规范”。对此，法律修辞学不再“先验地树立起一套‘理当如此’的规范、程序和标准（如形式逻辑），以此作为判断修辞实践是否‘正确’的依据，而是以在日常、真实语境各个领域和各行业的人们如何通过论理和商辩解决彼此间分歧作为理论构筑的基础，将注意力集中在说服的有效性上”。B21

三、法律修辞学的思维方式

按照传统的法概念论，法律规范是一个逻辑严谨、用语确切的封闭体系，在这样的逻辑前提下，司法的过程是一个根据形式逻辑进行法律推论的证明过程。在这一过程中，只要前提为真，就能确保结论为真。演绎式的法律三段论实际上是一种证明的思维方式，这种思维方式以不证自明的公理作为前提，并根据形式逻辑的法则展开推论，“演绎证立总是在一种可以作为基础性理由的‘价值体系’内提出的，这种价值体系构成演绎证立的正当性理由”。B22可见，证明思维适合于推理大前提确定的场合，但是，对于法律而言，“任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。因此，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”。B23因此，形式逻辑只是解决了法律推论大前提和小前提的关系问题，却无法解决大前提的正确性问题，大前提的正确性往往由法律或道德的实质标准来衡量。法律体系的开放性、法律所处社会语境的流变性、法律语言的模糊性，使法官在理解法律规范时难以逃脱“只要有理解，理解便有不同”的困境。正如佩策尼克所说，“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色”。B24既然作为大前提的法律规范是可反驳的，前提不能确保为真，结论也不是必定为真，法律推论就是可反驳的。法律推论的可反驳性说明，司法过程并非是一个从既定的前提出发进行逻辑演绎的证明过程，而是一个对推论前提进行不断证立的过程。

法律修辞学在肯定法律规范的可辩驳性基础上，将司法过程视为一个论辩过程而非证明过程。事实上，法律修辞学的代表人物佩雷尔曼正是在这个意义上实现了西方逻辑学从形式逻辑到论辩逻辑的范式转换，恢复了非形式逻辑在逻辑学上的应有地位。佩雷尔曼承继了亚里士多德关于分析推理和辩证推理的区分，并恢复了长期被遮蔽的辩证推理在逻辑学上的应有地位，认为作为论辩逻辑的非形式逻辑尤其适用于法庭论辩领域。“当推理由以出发的前提是真实的和原初的时，或者当我们对于它们的最初知识是来自于某些原始的和真实的前提时这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发进行的推理是辩证推理”。B25对于辩证推理而言，前提并非绝对为真，而只是为人们普遍接受，由此所得出的结论也并非是必然性结论。“在此种推论过程中发展出各式‘类观点’，是能在对话讨论中用以提出支持或反对意见的一些普遍性观点，经过整理分类的各种类观点，能有效地协助我们在讨论对话过程中发现真理，而法学正是此种推论思考方式应用的一个重要领域”。B26法律修辞学以法学领域中的辩证推理作为研究对象，以论题学思维为思维方式。

论题学思维不同于证明思维，是一种不断寻找论辩前提的问题思维。在阿列克西看来，论题学这个词大致从三个方面来解释，“（1）前提寻求之技术，（2）有关前提属性的理论，（3）将这种前提用于法律证立的理论”。B27就法律修辞学而言，法律思维是“论题取向”而非“公理取向”。对于法学而言，论题学思维首先是以个案为中心的“问题思维”。随着近现代法学对形式主义法学的反叛，普世性的正义已经不再是法学人的追求，个案正义逐步受到法学家的青睐。个案正义“这个目标不能通过演绎—系统地达到，而只能通过论据达到。……而作为论据则是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩”。B28可见，论题学思维是在个案中通过提出论据来证立某一命题成立的思维方式，是以解决具体问题为目标的。其次，论题学思维是不断寻求前提成立的运作过程。法律推论的前提是从一个被普遍接受的前提出发的，因此，在法律论辩过程中，这一前提就不存在绝对的正确性，而容易被提出相反的论据，对方就需要向上追溯再寻找支持论题成立的论据，论据的成立又构成另外一个需要证立的命题。按照这种方式，根据每个问题不同，可以将（论题学意义上）的前提认定为“相关的”或“不相关的”、“准许的”或“不准许的”、“可接受的”或“不可接受的”、“有道理的”或“无道理的”等等，在它们之间还可以区分为“几乎无道理的”、“尚有道理的”。B29那问题的恒定性在什么地方呢？这体现出法律修辞学“问题思维”与“体系思维”的不同，“这种修辞学所提供的前提，乃是论证开始点中可为听众所同意接受者，亦即各种说话者和听众之间所共同认同的事实、真理、推定、价值或层级”。B30法律论证的正当化被法律修辞学分解为论辩双方和听众对前提的可接受性上，因此，修辞学论证作为法律论证的重要方法，法律论证的可接受性成为法律修辞学研究的核心命题。最后，论题学思维与体系思维是一种兼容的关系而非对立的关系。论题学思维让人们走出了将法学知识视为“科学知识”的理论误区，恢复了法学知识的实践品格。但是，这是否意味着可以以论题学思维否定体系思维呢？事实上，论题学不能代替体系性思考，体系思维可以弥补论题学思维的不足。论题学的不足在于，在解决某一法学问题时，无法为解决论题冲突提供理性选择的依据。固然，论题学主张一种在“开放的体系内思考”的方式，但是，体系的开放性并不意味着体系的无限延伸，否则，法律论证将会陷入“无限追溯”的“明希豪森困境”，无法为问题的解决提供明确的依据。所以，论题学并不否定体系的存在，否则，这将会直接颠覆法律知识的确定性和基本法律价值的公理性，“论题学并不怀疑系统的存在，它仅怀疑系统是在它自己固有的思维里潜藏着的决定性的东西”。B31也就是说，论题学并不否定法律体系的存在，而是否定法律体系的自足性，否定法律命题的正确性能够不依赖于实质的价值判断在法律体系内部解决。在考夫曼看来，论题学和公理学并不相互排斥，论题学关注命题的挑选，而公理学则关注命题的安排。B32这样看来，如何在法学语境中实现体系思维和论题学思维的兼容也是法律修辞学所研究的重要问题。

四、法律修辞学的知识属性[HT]

修辞学的复兴使说服的技艺上升为一种学科，同时，修辞学与法学的联姻又充实了法律方法论，修辞学论证被当今学者视为法律论证的重要研究进路。在法律方法论的研究中，因为修辞学关注法律辩论的场域，将司法过程中的说理作为研究对象，为解决司法裁判的合理性与可接受性问题注入了清源活水，这样，法律修辞学在法律方法论的研究中承载着重要的担当，被认为与法律解释学、法律语言学、法律逻辑学等子学科构成了法律方法论的学科群。B33问题在于，从学术品格上，法律修辞学究竟具有何种知识属性呢？

对于法律修辞学知识属性的定位，必须结合西方哲学的知识论传统来进行。随着哲学解释学的兴起，近代认识论所奠基的主客二分的框架在人文科学的研究中逐步式微，解释学恢复了“解释”和“理解”在人文科学方法论中的主导地位，将其作为揭示人类主观世界价值和意义的方法，将旨在揭示自然世界和现实社会客观规律的“说明”方法区分开来。20世纪以来，解释学从方法论向本体论的转向将哲学的主题从主客体之间的关系转换为语言和存在的关系，将理解和解释提高到存在论的高度进行把握。与欧陆哲学的解释学转向相呼应，英美分析哲学传统继西方哲学的认识论转向后发生了“语言的转向”，对语言哲学议题的共享打破了英美分析哲学与欧陆诠释学传统存在的长期学术壁垒。语言学的转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握，把对主体的研究从心理学领域转移到语言的领域。西方哲学长期以来忽略了语言在哲学运思中的基础作用，从而将人的意识活动和语言表达割裂开来，语言转向的结果是争论的双方把所讨论对象的本体论地位悬置起来，而在关于它的语词和有关术语的方面达成一致从而避免了许多纠缠不清的无益争论。B34就维特根斯坦的哲学而言，前期主要研究单一主体和指称对象的关系问题，而后期中心议题则成为自我的意义如何成为公共的意义问题，这涉及到主体间的哲学问题，从而语言的意义不再取决于语言的逻辑而是取决于语言的用法。后期维特根斯坦哲学主张语言在使用中才有意义，将语言上升到本体的高度，从而使分析学和诠释学的对话成为可能，分析学和诠释学在方法论上出现互补和融合的趋势。

在这样的学科背景下，承继分析学知识传统的逻辑学研究范围不断扩张，从语形学扩展到语义学再到语用学，修辞学甚至被纳入逻辑学的研究范畴。修辞学并不否定作为分析学的逻辑学，“新修辞学的目的不是要取代或者替换形式逻辑，而是要把它加进论证（推理）的领域，目前，这个领域已经逃避了所有旨在理性化即实践论证（推理）的努力”。B35在佩雷尔曼看来，传统逻辑学否定了关于价值判断的逻辑存在，形式逻辑只能解决自明性或无可争议性命题的推理问题，却无法说明某个命题的信服程度问题，因此，有必要通过新修辞学来弥补形式逻辑的不足。但是，修辞论辩的可接受性必然受到听众心理因素的影响，因此法律修辞学容易走向社会学或者心理学，而难以成为规范性的逻辑理论。为此，佩雷尔曼创立了规范性的“普泛听众”概念，并试图发展规范性的论辩标准、论辩技术和论辩结构，使法律修辞学由说服的艺术或表达的技艺发展为规范性的方法论。因此，法律修辞学是分析学和诠释学融合的产物，它旨在研究“主体间性”问题，完成如何“达成主体之间的相互理解”的诠释学任务，同时借用了分析学的研究方法和研究工具，揭示法律论辩的内在规律，使法律修辞的实践理性发展为规范性的方法论。

五、余论：法律修辞学的功能与意义[HT]

判决中的修辞是一把双刃剑，一方面不当的修辞会指鹿为马、颠倒黑白，以修辞的力量颠覆逻辑、遮蔽常识，从而损害法律正义，甚至导致枉法裁判而成为滋生司法腐败的温床。萨义德认为，判决中的修辞会导致诉讼活动中“书写”的暴政，“对谎言的修辞可以产生真理”，B36为了避免修辞在司法中异化为“暴政”，我们有必要通过法律修辞学的研究避免司法中的不当修辞；另一方面，通过判决的正当修辞在相当程度上能强化判决的正当性，修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是唯一可能获得的手段”。B37对此，我们有必要明确法律修辞学研究的功能与意义。

法律论证的意义例7

新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年**，使法治建设和法学研究都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学研究和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了很多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有得到足够的重视。使得很多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力量在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像《秋菊打官司》中主人公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。

针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和变化着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的变化，妥善解决社会生活中出现的新问题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既排除了其它干扰，保持形式法治的纯洁性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的研究方法是难以解决问题的，必须结合法社会学的实证调查、自然法学的价值研究等研究方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的困境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的研究方法、社会实证的研究方法以及解释学的方法。因此，制度法学的制度事实理论如果能被我国法学理论界认真研究、借鉴和吸收，或许能很好的指导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参加学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识认真阅读了麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》，并对制度法学产生了浓厚的兴趣，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景原因之一。

1.1.2 研究意义

理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在吸收西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学展开解释学的、社会实证的研究，并把这几种研究方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个研究具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。

现实意义：在中国面临社会转型的今天，如何更好的实现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。

1.2 文献综述

笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人能力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的研究还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍态度还是认为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡大学也曾专门针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的研究成果。但是由于本人能力所限，不能得到这手宝贵资料，对于研究制度法学的理论来说实为憾事。

就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，研究者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的《对‘制度事实’的法哲学思考》、陈金钊的《法律事实的定位与制度性事实--评制度法论》、温博的《事实与价值的调和--制度法学的方法论》三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南京大学法学评论上的陈金钊的文章还专门谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域研究的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、解释、适用技术的影响，使得我国的法学研究主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的研究，而忽略了对法律事实的研究。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学研究的深度以及回应司法实践的能力。

在上述期刊文章中对制度法学的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的《超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识论方法论和本体论》。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要原因在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学研究方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的《实践理性：一种方法论意义上的探究》一文。在文中，作者精到的指出制度法学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的研究中结合分析法学和社会学法学的用心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的研究，要综合分析实证的研究方法和社会实证的研究方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事件的解释，而法律规则的背后体现的必然是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必须首先弄清楚理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把解释学的方法运用到了法学研究之中。最终实现了制度事实和实践理性的完美结合。

除了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学研究的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行专门研究的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东大学的博士生杨建军在他的博士论文《论法律事实》中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来专门讨论法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对复杂的社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对复杂的具体事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当具体的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对具体的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要原因就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对复杂的案情变化时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种具体意义上的事实。现实生活中所发生的所有能够导致法律关系的产生、变更和消灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区别在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。

在笔者搜集到的有关制度法学研究的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文的作者是出自同一个学校，西南政法大学。他们分别是论文《法律和道德的制度性结合--制度法基本理论研究》的作者席琳，论文《制度法学对法律实证主义的批判修正》的作者夏菲以及论文《作为制度事实的法律--制度法学基本理论研究》的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法大学的赵建兵写的《浅议麦考密克的制度法理论》和重庆大学贾哲写的《制度法论创制规则问题研究》。总体上，这些论文把研究的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章讨论过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。

综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的讨论都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的困境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。

1.3 研究思路与研究方法

1.3.1 研究思路

从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学研究和法治建设都取得了伟大的成就。但是，这种在立法方面取得成绩，并没有掩盖司法现实方面所遭遇的困境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新颖，但是如果我们不做改变的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题处处都在暗示着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依赖强力而存在的法律规范在实际运作过程中的软弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们需要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。

我国目前的法治困境促使我不断的思考，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和吸收实质法治的理想成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满足实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论研究是否已经解决了这些问题，如果没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的《制度法论》中找到了答案。

在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注重对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。所有这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明了法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满足了实践的需求。

而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的矛盾。这是时代给我们的任务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相似。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。

1.3.2 研究方法

本文主要采用文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术研究积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献认真的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。

1.4 研究内容与结构安排

本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和研究方法的重要意义，以及制度法学运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最后论述了制度事实理论对中国法学研究和法治建设的重要意义。

法律论证的意义例8

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0072-04

作者简介：王彬（1980- ），男，山东邹平人，山东大学法学院博士研究生，研究方向为理论法学。

法治作为我国的治国方略早已深入人心，而近来“以人为本”的口号响彻云霄，吸引更多学者对法治的人文根基进行探讨，但是宏大叙事的学术风气将这种探讨导向了人言人殊的价值独断，难以形成分析探究的微观论证，本文正是立足于对法治知识谱系的法哲学考察，探究法治的人本向度，以求教于学界同仁。

一、主体价值：法治的本体基础

人本理念来源于西方的人文主义思想，作为一种思想传承在学者那里具有多样的解读，“以人为本”强调人的主体性，尊重人的主体价值已是约定俗成的共识，因此，对法治的人本向度的论证也就意味着“建设法治，必须尊重人的主体性”这一命题的证立。然而，在知识谱系上，法治的知识论并非起源于对人的主体地位的尊重，而是发端于人们对普遍自然法则（逻格斯）的追寻，经历过上千年思想的传承与涤荡，法治命题作为一个开放性命题仍然没有被终结，思想家们仍然孜孜不倦的行进“在路上”，但是他们对法治的论证越来越体现出对人本的包容。对法治的论证源于西方知识论的思想传统，这种传统以确定无疑的客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，试图建立一个知识与道德的联盟，从而将人的行为规范纳入知识的领域。柏拉图通过其“洞穴假说”为人们揭示了一个隐藏在现实背后的理念世界，为人们确立了知识追求的幻想，而作为普遍真理的自然法则就隐藏于这一虚幻的理念世界之中；而亚里士多德则创立了形式逻辑的思维工具，为人们达至普遍的正义和真理提供了一条致知之途。以亚里士多德为代表的雅典学派就这样为人们提供了一个初步的法治命题――法治即为良法的统治，这一命题通过良法的自然法观念建立了一种朴素的法律本体论，又通过其形式逻辑的思维工具为法治提供了三段论的方法论。古希腊知识论的思想体系被罗马政治家西塞罗重新阐释，将自然法作为检验世俗法正当与否的标尺，从而使古希腊的自然法思想转化为罗马人的法律实践。柏拉图知识精英论的政治主张将知识权力与话语权力统一，难免使法律的知识论沦入“哲学王统治”的人治窠臼，而西塞罗将法律的知识论转化为法律的批判论，自然法成为世俗法律的价值导向。然而，西塞罗自然法思想仍然没有将人的主体性作为衡量法治的价值标尺，法治的价值尺度仍然是外在于主体世界的“逻格斯”。

在法治的价值尺度上，从“逻格斯”向主体理性的跨越，是在中世纪神学自然法的思辩中完成的。中世纪唯名论对唯实论的战胜最终导致了经院哲学的终结，也为法律实证主义开启了思想的大门。唯名论的典范奥卡姆以其著名的“奥卡姆剃刀”，以个别性反对一般性，将知觉和直观作为知识的确信，而将一般性的共相作为头脑中存在的观念，从而揭露了古典知识论思想将观念实体化的种种谬误，从而也改变了人们知识追求的路向。作为法律的正当性标准，“逻格斯”逐渐淡出人们的思想视野，而人作为理性主体的地位得到确认。以霍布斯、洛克和卢梭为代表的古典自然法思想家们，从他们的人性假说开始，通过对人类自然状态的生动描述，而演绎出自然权利说、社会契约论乃至古典理论等一系列经典思想。霍布斯从人性本恶出发，要求人们让渡自然权利，建立强力政府，通过契约维护世界和平；洛克从人性本善出发，认为自然状态下理性法律阙如，通过建立有限政府，维护公共福利；而卢梭将通过社会契约形成的公意作为人类从自然状态过渡到社会状态下国家法律的合法性基础，将法律和彻底地建立在人民公意之上。古典自然法思想家虽然把思想建立在假说之上，但是他们抛弃了实体性的自然法，成功地把人的理性论证为自然法的根据，把法律从客体的存在变为主体的创造。

然而，真正将法治的本体基础建基在主体价值之上的是以康德和黑格尔为代表的哲理法学派。康德承继着事实与价值二分的“休谟问题”，对人的理性进行了批判性考察，确立了知识的范围和普遍道德的理性依据，重构了法律的正当性标准。他反对休谟将知识严格限定在经验范围，将习惯而不是理性作为人们的行为根据；而将人类直观能力的感性和思维能力的知性作为被动接受的能力，将先天的理性作为主动创造的能力，理论理性将人们导向对科学真理的认识，而实践理性则解决人们正当行为的道德基础。在康德那里，感性和知性是与事实相涉的后天认识能力，这使人们不能摆脱历史和经验的束缚，而“作为先天认识能力的理性则能充分彰显人的主体性，人们可以凭借理性这种先天认识能力整理内心的经验材料”［1］，决定自己的行动，因此，主观道德性可以指引人们正确行为，主体理性应该作为法律正当性的价值标准，从自然中推导适用于所有时代和所有人的确定法则是谬误的，康德就这样把法律正当性的标准从“头顶上的灿烂星空”转向到“心中的道德律”。康德哲学力图脱离人的历史语境，企图剥离经验和事实在法治中的影响，这尽管具有理论上的偏执，但是他对理性的批判性重构则将人的主体价值作为法治的尺度，并将人的主体自由深嵌于法治的价值体系中，自由从而成为后世法律思想家彰扬的重要价值。黑格尔则一反康德超历史的理论倾向，勾画了一个由特定规律主导的完整历史画卷，将历史作为按照理性法则逻辑展开的完整过程，而黑格尔所描述的历史过程是自由精神实现的理性过程，这个精神发展的过程，从个体出发，经历了家庭、市民社会和国家三个阶段，这个过程中自由个体的不断交往和冲突产生出现代社会的理性，在不同的阶段分别产生家庭的私利性原则、市民社会的社会规范和国家代表的普世伦理，而法律就是这个理性过程的忠实记载。黑格尔将法的历史作为精神发展的历史，使他的理论成为漂浮在现实上空的幽灵，但是他将法的实现过程作为自由的实现过程，将人的意志自由作为法的规定性，无疑将法治的根基建立在主体价值之上，道破了法律的自由本质。

通过唯名论的锋利“剃刀”，古典知识论道德与知识的联盟遭到瓦解，唯理论又将实践理性作为人们追寻道德律的有效工具，从而在法治的命题中，建立起人的主体地位，并将自由作为一种价值深化于法治之中，强调先天预设主体价值的唯理论和古典自然法学说成为后世人权学说的智识资源。

二、主体行为：法治的事实依据

唯理论试图在人类的主体世界寻求法律的正当性标准，但是理性的偏执仍旧侧重于对普遍正义的追寻，对于经验世界中的个别正义仍然缺乏解释力，对在审判实践中法官适用普遍法律的不公正结果，唯理论束手无策。正是基于此，人们的问题意识从形而上的“法律应该是什么”转向了形而下的“法律是什么”，从而开启了法治的规范主义和经验主义维度。欧洲大陆的费尔巴哈承袭了康德的观点，反对普遍客观的自然法存在，但是他对康德的主观理性法则也提出了质疑，将实证性作为客观法的唯一标准。施塔姆勒则以其价值相对主义为法治的实证主义维度进行了理论奠基，他以价值的相对性反对普世理性价值法则的存在，主张只存在具有可变内容的自然法。分析法理学则将价值相对主义运用为颇具创造性的法学方法论，试图将价值驱逐出法学的领域，而建立纯粹形式的由精确概念和严密逻辑构成的法律科学体系，将法律的识别机制建立在形式的或者程序的基础之上，在分析实证主义者那里，主体价值与法治体系由契合走向分离，片面追求法律的形式化，而忽视了法律的合目的性，片面追求法律的安定性，而忽视了法律的正义性。分析实证主义将价值从法治中剥离，在纽伦堡的审判法庭上遭到了无情的讽刺，当纳粹战犯以法律的命令作为抗辩理由时，分析实证主义的理论堡垒也不攻自破。

唯理论的法理学强化了法治的价值维度，而分析实证的法理学则强化了法治的逻辑维度，但它们都脱离了法治的经验世界，抛弃了社会主体的行为事实。经验的法理学将视野投向了主体行动着的社会，将通过主体交往行动而产生的社会规范作为法律的来源，为法治的成立建立经验基础。埃利希将支配社会生活的“活法”作为真正的法律，为司法审判破除了国家主义的牢笼，将法官的法律适用作为法律的“自由发现”，而法律发现的场所并不在国家制定的正式规范中，而是存在于广袤的社会生活世界。埃利希不同于黑格尔将国家作为理性实体，并不主张国家的理性宣示就代表了普世正义，他更强调了法律的心理因素，将主体的法律意识和内在经验作为解释法律的重要因素。韦伯的“理解社会学”一反传统社会学客观主义的传统，没有将人的行为作为客观的研究对象，而是强调了对人的行为目的和行为意图的考察，他虽然将法律的形式化作为法律现代性的发展方向，但是他指出了现代法律的基础仍然是人的自由选择行为，法律必须符合行为者追求特定目的的行为意愿，韦伯将法律的合形式性与和合目的性统一起来，并将现代法治的基础建基于合目的的社会行动之上。而庞德则认识到主体行为的利益需求，将法律的目的作为各种利益关系的协调，法治就是一种以最小代价最大限度的满足各种利益关系的事业，他将个人利益、公共利益与社会利益进行了精确的分类，但是他并不主张对利益的分类与排序就像固定的“元素周期表”，为实现个案正义，对利益的衡量需要法官依赖于具体的司法情境，并发挥他们的专业素质，有法司法和无法司法同时存在，法律的历史就是在自由裁量和严格规则中摇摆的历史。

在针对主体价值的立场上，唯理论的自然法学说与法律实证主义是冤家对头，前者主张将主体价值作为法律的本体论根据，而后者则在力图实现法律体系的“价值无涉”，然而两种理论的思维模式却具有“亲属相似性”。“依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，根据规范主义的法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、‘严守逻辑’地出自立法者命令的法律。”［2］可见，在法治的方法论上，两者都秉承了亚里士多德的三段论。经验的法理学尽管在本体论上关注主体行动的社会世界，在法律的正当性标准上强调了法治的经验维度，但是在方法论上，以现实主义法学为代表的经验法理学却过分地强化了司法中的经验因素和心理因素，将无法司法的论断推向了极致，进而解构了法治的确定性和自治性，势必以法治的任意性破坏法治对人主体地位的尊重和保护。

三、主体共识：法治的实践旨向

法律本体论上的人言人殊促使人们对本体论进行了“悬置”，而转向了法律的认识论和方法论。实证主义将道德与法律的分离，使道德从法律之上悄然滑落，丧失了对法律的评判能力，但是法律本身的合法性作为悬案仍然在法哲学中继续。实证主义的流弊要求人们重新关注人行为的正当性问题，而解释学、语言学的发展又为问题的探讨提供崭新的工具，这促使了实践哲学的复兴，法治命题在实践哲学中继续得以证立。针对传统的认识论，解释学对主客二分的认知图式进行了无情的批判，解释学的“先见”概念宣布了人在认识过程中无法做到纯粹客观，又以其“视域融合”概念将人的认识过程作为主客观交融的动态过程，因此否定了客观静止的法律的存在，将司法中的法律作为一个被再认识和再创造的过程，也因此否定了经验法理学对待法律的主观性和任意性，因为“人们的认识是以自己以往的经验和知识为前提的，人本身还是处于生活状态中的文化产物，不是超验、先验的理性主体，而是经验的理性主体”［3］。这样，在法治的真理观上，解释学以其强调主体间性的“真理共识论”改造了传统法哲学强调客观性的“真理符合论”；在法治的方法论上，对法治三段论的大小前提进行重塑，大前提不再是普遍的理性法则，而是法官通过对规范与事实之间的“目光流返”而构建的审判规范，小前提也不再是静止的简单事实，而是经过法官解释的法律事实。

解释学理论建构的同时，自身也存在悖论般的解构，“只要有理解，理解便会不同”。理解的多样性无法避免作为解释结果的规则复数性，无法解决规范的正当性，从而会解构法治的客观性。为规范法官解释的恣意，法律论证理论得以兴起。法律论证理论坚持了客观性的论证态度，但是法律论证理论的姿态并不同于传统客观主义，将法律的元规则作为外在于主体的客观实体，而是将主体间的共识作为法律正当性的标准，但是这种共识的达成是通过客观的程序和方法来实现的。法律论证理论通过提出了一系列论证规则的方式，试图建立一个民主开放的商谈程序和协商机制，将法律实质正义的问题转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础之上。法律论证理论将法律作为一种实践，法律的正当性标准存在于依据程序性的语言交流规则而产生的共识之中。“在理论范式上，法律论证理论属于‘主体间的理论’，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为‘主体－主体’的理解和沟通，以法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。”［4］所以，在理论维度上，法律论证理论摆脱了自然法思想形而上学的玄思，直接面向实在法的法律实践，又秉承了分析实证主义的学理理路，通过程序与逻辑、对话与修辞等方式在法律体系之内寻求法律的正当性标准，将合理性与合法性结合起来，但是法律论证理论又摆脱了分析实证主义忽视主体的理论偏执，通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径，具有深刻的主体向度，但又规范了价值的任意。

法治理论的发展具有多元的维度，对法治的证立仍然在进行，思想家们仍然在法律的价值世界、规范世界、逻辑世界纵横驰骋，但是主体性永远是法治命题论证的轴心，离开人本的法治如失去根基的大厦必然坍塌。

参考文献：

［1］［英］韦恩•莫里森法理学.从后现代到古希腊［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：289.

法律论证的意义例9

实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。

一、分析实证主义法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念――法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学――伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限者的命令。”

二、纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。

法律的应当是实在的应当，它是由国家者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

三、新分析法学

新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。

第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。

哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”

在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：

第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。

第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。

语义分析方法也存在很多局限：

第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。

第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。

所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。

参考文献：

[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02).

[2]赵海燕.分析实证主义法学的演进及对我国法学的启示[J].甘肃政法成人教育学院学报，2007，(02).

[3]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02)：100-102.

[4]陈锐.论法律实证主义[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2005，(01).

[5]郭义贵，徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作――哈特《法律的概念》之评析[J].福建政法管理干部学院学报，2006，(01).

[6]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索，2007，(09)：114-116.

[7]贺林波.解构与批判：分析实证主义法学的社会事实[J].湖南师范大学社会科学学报，2005，(04).

[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.法律出版社，2006，1.

[9](美)博登海默.邓正来译.法理学法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，2004，1.

法律论证的意义例10

1、若干法律推理定义分析

定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。

定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页

定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” p.沃尔格伦（wahlgren）： automation of legal reasoning： a study on artificial intelligence and law. computer law series 11. kluwer law and taxation publishers. deventer boston.p.149.

定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” kent sinclair， “legal reasoning： in search of an adequate theory of argument”， california law review， 59， pp.821-58. （1971）。

定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” neil maccormick， legal reasoning and legal theory

定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》

定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月

定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。

定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，p.沃尔格伦（wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。

定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。

定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。

定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。

2、新的法律推理定义

上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：

第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。

第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。

第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。

第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” .从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。

第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新 ，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”

（五）法律推理的功能分析

按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。

1、证成功能

“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。

法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。 麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受mctavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。

2、解决争端和社会控制的功能

人们在社会生活中会发生各种各样的矛盾纠纷，纠纷所以能够持续在于各方都认为有坚持自己主张的理由，特别在民事纠纷中，双方可能都认为真理和正义在自己一边。人们解决纠纷可以有多种方式，比如，在古代社会，通过决斗、祈求神谕、投硬币或请德高望重的智者来裁断。在法律社会，法院是一个供人们讲理的场所或中立机关。依照法律解决纠纷，具有和平、理性与公正的特点。在法庭上，争诉双方你讲你的理，我讲我的理，究竟谁有理，要由作为第三者的法官（或陪审团）来裁决。但是，法官和陪审团的裁决不是任意的、怀有偏见的，陪审团对事实的认定必须依据证据（同时也已经证据法），他必须依据法律，如果法律规定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依据的目的性标准（例如，豁免权规则）。因此，伯顿认为，“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。” “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”

司法推理不同于其他“讲理”活动的方面，贝勒斯（《法律的原则》）曾以审判与调解、谈判和仲裁在解决争端方面的不同作用作过如下说明：⑴有一个特定的争执。⑵有特定的当事人，争执不是发生于大范围的、不确定的群体之间，如环境保护主义者与工业界之间。⑶有国家任命的第三方。谈判没有第三方。仲裁虽有第三方，但一般是由当事人私人选择的。⑷审理，提出与争执有关的情况。⑸由第三方以判决的方式“解决”争执。调解中虽然也有第三方参加，但第三方并没有作出判决，而是和谈判一样由当事人达成和解。⑹这一判决以审理时提出的情况为根据，以实体法的原则和规则为准绳。仲裁一般是依据由当事人的私人协议所创立的私人规则，而不是依赖于公共规则而进行的。

法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按正义、利益和人权的要求进行重新分配的作用。庞德指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应变化的情况。” 法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。

3、预测功能