市场监管法治化例1

中图分类号：C935 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）15-0093-02

在今天不断深化改革、加快发展的新形势下，尤其是在当前员工思想观念多样化、价值观念多元化，各种思想问题不断出现的情况下，企业的政治思想工作具有非常重要的作用，需要通过广泛深入的思想教育和沟通交流来统一思想、凝结人心、团结力量，使员工投身烟草行业的改革发展中。

一、增强烟草企业思想政治工作的意识

（一）强化主动意识

思想政治工作者要有敏锐的政治眼光，明察秋毫，洞观起于青萍之风，在其还未酿成祸端时就及时给予救治。增强主动意识还必须有积极的配合意识，即把思想政治工作自觉地与单位的中心工作紧密衔接，密切配合。

（二）强化政治意识

思想政治工作是一项政治性很强的精神交往活动，必须贯穿很强的政治意图、政治目的、政治色彩。在内容上、观点上一定要鲜明、果断，不能有任何含糊或模棱两可。在新的形势下，思想政治工作的本质就是要结合企业实际，用“三个代表”重要思想教育全体干部职工，使之形成共同的理想和精神支柱。

（三）强化务实意识

思想政治工作的确是务虚的工作，但我们必须以务实的方法、务实的内容、务实的目的去做，做到虚实结合，虚功实做。务实的意识要求我们的工作一定要有针对性，切实解开干部职工的思想疙瘩，消除精神疑虑，解决实际困难，把务实落脚点最后归结到务实上来。

二、新形势下加强烟草法制建设的建议

（一）坚持依法行政，建设法治专卖

1.加强和改善烟草行业行政执法。一是确保行政执法主体资格制度的执行落到实处，做到三个禁止。二是做好专卖人员培训、考试、审核工作，上岗执法必须取得《检查证》和《行政执法证》。三是严格保障行政相对人的权利，以充分保障公民、法人和其他组织的合法利益。

2.提高依法行政的能力和水平。建立健全领导干部学法制度，完善领导干部任职前法律知识考试制度。强化对烟草行业行政机关工作人员的法律知识培训。

3.建立完善专卖人员廉洁从政制度。加强专卖人员反腐倡廉教育，组织示范教育和警示教育，筑牢拒腐防变的思想道德防线，发挥典型引路作用。通过烟草专卖督察组不定期、不打招呼地明查暗访，严肃查处利用行政执法权谋取私利、吃拿卡要、不认真执行罚缴分离制度、失职渎职等违纪违法案件，对构成犯罪的专卖人员要移送司法机关查处，确保监督监察措施落到实处。

（二）坚持依法管理，强化规范治理

1.理顺企业法人治理机构。在理顺企业法人治理机构的过程中，必须牢牢抓住烟草行业联合重组的重要契机，大胆地对烟草企业的法人治理机构进行改革，进一步理顺组织关系，最终实现烟草企业持续快速发展。

2.坚持依靠法规引领职工群众，让烟草企业管理有根有据。一是根据相关法律法规、相关规章制度，将企业建设的客观规律提示出来。二是努力构建规范的劳动关系。以企业发展、维护职工权益为出发点，落实劳动合同制度，积极实施集体合同制度。

3.依法建立符合企业实际的规章制度。在建立制度的时候，首先要考虑制度合法，其次要符合企业实际。此外制度的建立还应该考虑到要繁简结合，刚柔相济。唯有如此，制度才能具有操作性和约束力，才能在实际执行中推动企业不断发展前进。

（三）坚持依法经营，公平自由竞争

中国加入世贸组织后，虽然烟草行业仍然实行国家专卖制度，进货权和销售权仍然紧紧地掌握在烟草企业手上。但烟草行业本来就充满竞争，特别是加入世贸组织后，面对“公平贸易、自由竞争原则”、“非歧视性贸易原则”的WTO规则，我国的市场将逐步开放并和国际烟草市场接轨，国内的烟草企业必须树立起正确的竞争意识和市场观念，这就迫切要求烟草企业完善内部经营管理制度，建立健全市场经济法制体系，为公平竞争提供强有力的法律保障。

三、加强烟草市场监管的重要意义

（一）加强市场监管是“1+5”行业建设的应有之义。“1+5”是国家烟草专卖局对2012年行业工作主要任务提出的具体要求。

（二）烟草市场监管是烟草行业建立良好形象的必然需求。作为一种非必需的生活用品，尽管不是每一个人必需的，但是其质量的保障仍可以为烟草企业树立良好的形象。

（三）加强市场监管是实现烟草企业科学发展的重要途径。对于烟草企业来说，要实现科学发展，必须转变原有的烟草大哥大的观念，转变企业的经营理念，实现企业各项指标上水平，要吸引更多的消费者，就要通过强化对市场的监管，使得用户对烟草产生充分的信任，进而保证企业科学发展。

四、加强市场监管，促进卷烟上水平的主要措施

（一）加强烟草专卖法律法规的宣传，教育与处罚并重，争取群众对烟草专卖管理的理解和支持

要创新烟草法律法规的宣传方法，对卷烟零售户和社会群众进行烟草专卖法律宣传时，不能只是简单地依赖于悬挂宣传标语和发放法律条文宣传单等宣传形式，而是要专卖市场管理员在市场检查走访中，长期不懈地、针对每一个零售户的具体实际情况做好宣传。

（二）多措并举，提高卷烟市场监管效率

1.要提高专卖人员的素质和责任感。作为一名合格的专卖管理人员，只有具备一定的业务技能和积极负责的工作态度，才能随时随地将各类信息自觉地进行收集整理，并运用到工作中去。

2.要改变管理方法。一是要合理安排市场日常检查走访线路，利用科学的统筹方法开展工作。二是对零售户实施分类监管。三是要灵活运用检查方式。

3.要强化对市场管理信息的利用。在市场监管过程中，对于市场管理中获得的信息要区别对待，对行政许可事项与非行政许可事项信息、违法信息、卷烟零售户进货信息等做好记录和分析，对有价值的信息进行跟踪处理。

（三）疏打结合，整治无证经营

1.要加强市场巡查，及时发现卷烟无证户。根据无证户的分布、外来无证户的户籍情况，编制经营卷烟无证户档案，详细记录其所属商圈、周边零售户分布经营卷烟的品牌、来源、月均销量、是否摆卖假烟、非烟、走私烟等情况，为取缔无证经营户提供详实的资料。

2.控制卷烟零售大户。对这些所谓的大户的货源进行适度控制，减少他们对无证户的卷烟供应。加强对向无证户供货的管理，发现无证批发或对无证户供货，视情节轻重，予以处罚，切断无证经营户的卷烟来源。

3.适当降低发证门槛。在发放零售许可证的过程中，对一些下岗职工、身体残疾，或有经营意识、稍具规模的群体，在政策上适当倾斜照顾，适当降低发证门槛，合理萎缩部分无证户；这样既可以实现烟草企业的社会责任，又可以完善企业的市场管理。

4.适时给予重拳打击。在采取了以上措施后，仍会存在一些无证户，对一些屡劝不止的，应当联合工商等部门对其进行依法取缔，教育与处罚相结合，让其停止无证经营卷烟。

总之，国家烟草管理局针对卷烟上水平提出了具体的“1+5”要求，这对于促进我国烟草行业的发展和烟草管理及服务上水平有很大的促进作用，烟草行业要通过自身建设、市场管理、证照管理、创新监管方法等多方面来加强烟草市场监管，只有这样才能真正促进卷烟上水平。

市场监管法治化例2

关健词:证券监管　法律制度　证券业　自由化

WTO有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是WTO所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人WTO后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应WTO关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自WTO规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。

    证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应WTO的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:

一、市场化原则

    囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。WTO体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将WTO有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。

    按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。

    监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。

    二、法治化原则

市场监管法治化例3

关健词:证券监管　法律制度　证券业　自由化

WTO有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是WTO所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人WTO后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应WTO关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自WTO规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。

    证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应WTO的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:

一、市场化原则

    囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。WTO体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将WTO有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。

    按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。

    监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。

    二、法治化原则

市场监管法治化例4

一、证券监管法治化发展的含义

“法治”一词有着丰富的内涵，可以将之理解为一种社会政治现象，或一种特殊的治国方式，一种价值准则，还可以视为在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，无论何种含义，“法治”一词都闪耀着民主、自由、平等、秩序、效益与安全的光彩。本文的法治化是就一种价值准则和此之上形成的法律秩序而言的。证券监管的法治化发展是指证券监管的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。根据马克思主义的法学观点，作为上层建筑的法律是经济利益的记载和反映，可以协调相关主体的经济利益。市场经济中有多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，需要相应的“游戏规则”和因此而产生的秩序，而这些规则和相应的经济规律则要通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，也决定了市场经济是法治经济。证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定了证券市场对于法律的依赖性，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。

证券监管究其本质是一个法律问题，无论何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化发展是其本质要求，同时在现阶段也是市场化和国际化发展的要求。我国证券市场在诞生之时，其目标就定位于为国有企业开辟低成本的筹资渠道，促进国有经济的战略性改组和产业结构调整，因此，证券市场在产生和发展过程中，过多地承担了政策职能，行政管制干预了证券市场的方方面面，与这种行政管制为主的监管相适应，证券监管法律体系及其运作也处于不完善的状态。证券监管的市场化要求有完善的证券监管法律体系，需要司法的介入来加强监管，制约监管力量，还要求有严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵。这些要求正是证券监管法治化发展的体现，即必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，并在市场经济活动中得到良好的实施，具有崇高的权威。在国际经济一体化发展的今天，证券市场的自由化与国际化发展是必然的趋势，相应的要求证券监管采取国际通行的惯例与规则，实现国际化，而证券监管的法治化是国际证券监管的通行趋势，因此我国证券监管的法治化发展是国际化发展的要求和实现途径。我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。

二、证券监管法律法规体系的完善

证券监管的法治化需要有完备的法律法规体系。十届全国人大常委会第十八次会议于20o5年l0月27日通过了修订后的《证券法》，进一步完善了证券市场的基本法律，但不能否认我国证券监管法律法规体系中仍存在某些规定的空白、法律法规及条例之间不能很好地协调和衔接、操作性差的问题，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立体系完整、层次分明的监管法律法规体系：

1、国内相关法律构成证券监管法律法规体系第一层次，包括《证券法》、《公司法》、《票据法》、《刑法》中有关证券犯罪的规定等。证券监管应以法律为主要依据，辅之以其他层次的规范性文件。1998年的《证券法》由于制订时适逢东南亚金融危机，主要考虑到了防范风险，对市场规律的认识把握不够，过度的管制扼杀了证券市场的活力，如关于证券公司不能为客户融资融券交易的规定，禁止银行资金违规流入股市等规定，在实践中违反类似规定的现象比比皆是，致使相关规定不但未实现立法者的初衷，反而减弱了法律应有的权威性；部分上市公司的治理结构不健全、质量不高、信息披露制度不完善，对董事、监事和高管人员缺乏诚信义务及法律责任的规定；一些证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足；证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场体系留下法律空间；有些法律责任的规定过于原则，难以操作，不利于打击违法违规行为，维护资本市场的秩序；对于证券监管机构的权力规定不全面，又缺乏制约；在民事赔偿方面，旧的《证券法》中仅有两条过于简单的原则性规定，远远不能起到应有的作用，对于中小投资者利益的保护也未能达到应有的力度。此外，《证券法》与《公司法》、《证券法》与相关法规条例中内容重叠，且存在诸多不一致，需要加以协调完善。旧的《证券法》的调整范围和某些限制性规定均已不适应证券市场的发展，需要补充和完善。④针对这些问题，全国人大财经委在2003年就成立证券法修改起草组，开展证券法修改起草工作，2005年10月27日，修订后的《证券法》被通过。此次修订的指导思想是促进证券市场的健康发展，突出保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益，加强和完善证券法律监管，防范和化解证券市场风险，同时为资本市场制度创新和产品创新提供发展空间。如为适应证券市场发展，在交易制度上做了进一步的完善，扩大了证券交易的方式和范围，取消了禁止银行资金违规流入股市的规定。扩大了证券公司业务范围和业务品种，对证券公司的融资融券行为进行解禁，改变了过去证券公司实行的管理办法，按照业务的总体水平来设定条件。同时对证券公司的行业风险机制加以完善，并对上市公司的信息披露义务进行完善。扩大证券交易所作为证券自律机构的作用，特别是对于证券的上市，暂停上市和终止上市的决定，都由证券交易所进行资质性的管理。进一步发挥证券协会的作用。增加了相关主体的义务及法律责任的规定。完善了证券监管机关的职权与责任。修订后的《公司法》也于2005年10月27日通过，证券市场两大基础性法律的修订，必然会为证券市场的发展提供保障，并为证券监管的法治化发展奠定基础。

入世后，随着证券市场开放步伐的不断加大，关于外国证券服务提供者的进入及待遇的规定尚不完备，因此相关立法仍需要完善，明确中国证券监管机关对中外合资证券公司等外资金融机构的监管权，证券监管机关将在配合有关母国监管的前提下对有关外资金融机构的市场准入、谨慎经营、市场退出进行全面监管。同时，对于境外的中资金融机构，应完善立法，协调好对有关金融机构及海外分支机构承担的母国的监管责任，鼓励中资金融机构的海外拓展，在与东道国监管协调的基础上加强对我国海外金融机构的监管，提高其国际竞争力与稳健安全发展。

2．相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件构成证券监管法律体系的第二个层次。目前，该层次主要存在的问题是法规、规章等出台过于泛滥和频繁，相互之间有冲突抵触情况，稳定性和权威性受到影响。对该层次的法规、规章、条例要注意加以清理汇编，对相互冲突矛盾、不合实际的要予以废止。对于立法层次过低，影响其实施效力的，应及时进行立法，完善相关法律。另一方面，在个别法律未及时修改前，可以先制订配套法规和相关实施细则，防止出现法律法规的空白而造成的不良后果。我国目前关于证券业对外开放及关于市场准入、退出和持续监管的规范性文件均为该层次的法规、规章、条例等，包括有：《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外资金融机构管理条例》等。

3．有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分。随着社会的发展与法学理论研究的不断深化，西方有学者主张过去以是否具备强制性来鉴别法律的观点已不适应社会的需要和法律发展的实际情况，提出在现代社会，法的概念应以权威性为核心，其代表为伯克利学派。根据该观点，有关国际性文件，包括双边、经国内法律认可的多边条约、国内监管政策及自律性规则等都可成为我国证券监管法律体系的非正式组成部分。双边条约包括有相互法律协助条约，一般通过正式外交渠道签署，在法律上具有约束力，谅解备忘录则为各国证券主管机关之间签署的一种陈述其意向的声明，因而对有关各国并不构成有约束力的国际法律义务，但由于其签订程序简便，且由直接负责证券市场的机关予以签署并实施，故执行效果甚佳，成为国际证券监管双边合作的最常见形式。多边条约要成为我国证券监管法律体系的组成部分需经过国内相关法律的认可转化，包括证券监管国际组织为协调国际监管而制订的国际性协议、条约等，经过转化都可成为我国证券监管的依据。有关监管的政策由于其权威性与灵活性，对监管而言起着举足轻重的作用，但前提是政策必须能得到所监管的行业的尊重并是在尊重客观规律的基础上科学地被制定，否则监管的作用和权威将被严重削弱。

在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，完善各个关节包括入市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，增强法律法规的可操作性，避免对相关事项过于原则性的规定。同时根据我国已做出的相关承诺及WTO的有关规则对有关证券法律法规进行修订，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。相关部门还应及时在指定的公开场所公布有关法律法规和行政措施，保障法律法规的透明度，实现一个公开透明的法治环境。

三、证券监管与司法介入

市场监管法治化例5

在中国资本市场建立20周年之际，上交所联合北京大学法学院、中国人民大学法学院、华东政法大学经济法律研究院，在这里举办“上证法治论坛”。回顾资本市场法治建设的历史进程，探讨当前法治建设的重点问题，展望未来法治建设的方向，具有十分重要的意义。我代表中国证监会对论坛的举办表示热烈的祝贺，并借此机会向长期以来始终关心、支持资本市场改革发展和资本市场法治建设法律界和法学界的各位领导同志、专家学者表示衷心的感谢。

以上个世纪90年代初，上海、深圳两个证券交易所成立为标志，中国资本市场从无到有、从小到大，取得了令人瞩目的成就。截止2010年11月，沪深交易所共有上市公司2026家，总市值26.43万亿元，投资者参与广泛，股票有效账户超过1.3亿户。

今年前三季度，我国商品期货市场成交量为21.47亿手，居全球前列，我国资本市场在完善公司治理、促进资本形成、发现市场价值、优化资源配置、分散市场风险等方面的功能和作用不断显现，并为各方面普遍认同。

资本市场为社会主义市场经济体制的改革和完善提供了重要的不可或缺的基础性制度安排，具备了在更高层次上为国民经济和社会发展服务的条件。

我们在推进资本市场改革和发展的进程中，始终重视加强法治建设，特别是2004年，国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，和全面推进依法行政实施纲要以来，我们始终把不断加强市场基础性制度建设作为贯彻落实科学发展观、促进市场稳定健康发展的基础工作。坚持把法律制度作为调节和处理市场关系的基本准则，坚持把遵守法律作为市场主体行为的基本规范，坚持把依法行政作为履行监管职责的基本要求。

按照抓法治、推改革、促发展的工作思路，始终坚持将法治建设作为基础性重点工作来抓，积极推动我国立法机关适时出台或及时修订公司法、证券法、证券公司基金法和期货条例等资本市场基础性的法律法规。并以此为基础，狠抓法规体系的建立和完善。截止目前，包括法律、行政法规、司法解释、规章、规范性文件和自律规则在内的资本市场法律制度体系基本形成，并在不断完善。

可以说20年来我国资本市场的重大改革和发展都体现了法律制度的变革和创新，资本市场法律制度的不断完善有效保障了资本市场的功能和作用的发挥。

一是，公司组织法律制度的不断完善，增强了上市公司的内生竞争力。

资本市场对企业上市有一套严格的规范要求，在对企业进行股份制改造的基础上，建立健全了公司治理机制和信息披露制度，形成市场和社会对上市公司的监督和制约，促使上市公司持续创造和获取财富与回报。

自2005年开始，我们按照国务院的统一部署，集中开展了提高上市公司质量的专项整治，重点围绕完善公司治理、健全内部控制、提高透明度、加强激励和约束等方面的问题，进一步完善上市公司组织制度，相关的实践为新修改的公司法和证券法确认。不仅有效提升了上市公司的内生竞争力，也为全社会的组织创新提供了范例和样本。

二是，并购重组法律制度的不断完善，提升资源配置的质量和效率。

为了适应我国经济发展方式转变的要求，我们积极推动修订证券法对上市公司并购重组制度，作出了重大调整，按照放松收购管制、培育控制权市场的总体思路，改进了全民要约收购制度，丰富了市场化的并购支付工具，建立了一致性用人管理制度等等。

根据证券法修订确定了并购重组法律制度，我们及时制定出台上市公司重大资产重组管理办法和上市公司并购重组财务顾问管理办法，修改上市公司收购管理办法，并形成了并购重组的法律制度，为有效提升并购重组的质量和效率提供了保障。

三是，证券投资基金法律制度的不断完善，改变了资本市场的投资者结构。

为了改变我国资本市场发展初期散户投资者为主的局面，我们着力发展证券投资基金等机构投资者，推动出台了证券法、基金法，并以此为基础建立了比较完整的基金法律制度体系，明确了基金管理公司、托管银行对于基金持有人的受托责任，规范了证券投资基金的募集、销售、投资运作及内部风险控制机制，推动了证券基金行业的发展。

同时，我们还积极协调相关方面，制定政策法规，推动保险基金、社保基金以及企业年薪记录证券市场投资，推动商业银行重返交易所证券市场，显著改善了资本市场的投资者结构。

截止到2010年11月底，机构投资者持股占流通A股市值的比例达到70%，这70%包括国有股和法人股。证券投资基金超过了各类投资机构持股总额的50%。证券投资基金法律制度的实践，同时也为我国资产管理行业的协调发展积累了宝贵的经验。

四是，风险防范和处理法律制度的不断完善，保障资本市场安全稳定运行。

总结证券公司风险处置工作的经验，我们探索建立了一整套风险处置制度，确立了以有限偿付为基础的国家收购政策及证券投资者保护基金制度，建立交易结算资金第三方证券公司资本监管的制度，并在相关法律中得以确认。同时我们还推动修改证券法，规定了净额结算、货银对付、结算优先等核心结算原则，确保了证券交易结算系统的安全。这些法律制度的建立，大大增强了资本市场防范管理和化解风险的能力。

五是，多层次资本市场体系的法律制度的不断完善，满足了市场多元化投融资机制。

在不断完善监管市场法律制度的同时，我们积极推进中小企业板市场、创业板市场的法律建设，探索完善场外市场法律制度，建立多层次资本市场法律制度的体系，为不同发展时期不同成长阶段的企业提供了合法的股权融资和转让平台，大力发展债券市场，建立以发债主体信誉责任为主的公司债券发行制度，为不同投资偏好不同风险承受能力的投资者提供了更多的市场主体，稳步推进期货市场基础建设，健全期货品种体系，正式推出了金融期货，进一步推出了商场期货和金融期货的法治制度。

六是，发行融资法律制度不断完善，强化了市场化价格形成机制和约束机制。

我们认真总结了我国股票发行先后经历了指标管理、政府推荐、行政审批等不同制度安排的实践经验，推动修改了证券法，确立了核准制发行融资制度，由专门的发行审核委员会提出审核意见后证监会依照法定条例核准股票发行。近年来，我们不断深化发行体制的市场化改变，发挥市场机构的制度，实行证券发行保荐制度，取消了对股票发行价格的窗口指导价。现在市场的股票发行由市场的供需双方来形成发行价。

七是，监管执法制度不断完善，维护公开、公平、公正的市场制度。

近年来，我们大力推进执法体制的改革和创新，以统一稽查执行建设为例，大力加强稽查执法力度，会同公安机关建立专门的证券系统，创新建立查处分离的行政处罚执法制度，优化监管执法的权利配置。在证券法修订中赋予了政权机关冻结查封的权利。我们还积极推动出台打击证券期货行政犯罪、证券期权民事赔偿，有效发挥了司法机关在维护资本市场秩序中的作用。与此同时，我们还本着依法行政的理念，严格规范监管权利的行使，对监管决策、监管措施、行政许可、强制措施、处罚听证、市场进入等监管执法行为提供了要求，有效提高了监管机关的执法体系。

与此同时，我们还本着依法行政的理念，严格规范监管权利的行使，对监管决策、监管措施、行政许可、强制措施、处罚听证、市场进入等监管执法行为提供了要求，有效提高了监管机关的执法体系。

各位领导、各位来宾，伴随着资本市场改革发展的实践，我国资本市场的法治建设取得了令人瞩目的成就，有的评论认为，近几年中国资本市场的法律制度与成熟的市场接轨迅速，在国际市场带领了新兴市场的领先水平。公司治理、独立董事、金融机构扩展、行为制裁、市场进入措施等大量的法律制度创新在不断适应资本市场实践需要的同时，客观上推动了国家民商制、行政刑事法律制度的不断完善。

我们在工作实践中深刻体会到，法治是推动资本市场改革的主导，是实现资本市场规范化运行的必然选择，市场越是发达，市场机制越是有效，交易安全和利益关系越是紧张，越是需要依靠法治。正如有学者所说的那样，法治不一定是市场初期发展的先决条件，但却是市场成熟发展的必要条件。

第一，法治是发挥资本市场功能作用的内部要求。

资本市场要素在于发挥市场在资源配置中的基础作用，市场机制作用的发挥必须通过法治的方式，依靠法治的手段来实现，只有通过法治，才能保障市场主体公平参与市场竞争，使得各个市场主体都可以依法公平参与到资本市场的投融资活动中来。只有通过法治，才能够保障市场交易活动的正常进行，对破坏市场正常秩序的行为依法追究其法律责任，维护公平、公正、公开的市场秩序。只有通过法治，明确政府监管市场的职责，才能减少行政管制，充分发挥市场内在规律的作用，充分发挥市场主体自身的创新能力。

第二，法治是深化资本市场改革创新的重要力量。

创新是资本市场的动力之源，也是活力所在，创新离不开法治的规范和保障，市场创新在很大程度上是法治创新，市场创新涉及到每一个产品、每一种交易方式，本身都包括权利、义务、责任的安排和分配，是一种或几种法律关系的集中体现。市场创新还往往涉及对市场利益的集中分配和调整，在推行过程中不可避免的会触动既有利益格局，需要法律在调整市场利益关系方面提供有利的制度安排。

第三，法治是防范管理和化解系统性风险的策略。

市场发展的实践证明，系统性风险的产生与法律制度的设立缺陷相行相伴，与监管执法的失效密切相关。市场性风险的防范首先有赖于单个产品的设计，需要相关主体在设置产品、制定业务规则时做到权利和义务关系清楚、权利和责任配置均衡、风险的分担公平合理，系统性风险监管需要相应的金融监管法律，根据市场的需要及时将一些具有系统性、重要性的金融机构和产品市场纳入监管范围。只有将系统性风险的防范、管理和化解纳入法治的轨道，才能守住不出现系统性风险的底线。

第四，法治是树立资本市场监管工具的科学化。

资本市场涉及的利益重大，而且涉及的利益十分直接，市场公平性、公正性备受关注。我国资本市场仍然处于新兴当中，市场机制在不断建设，一些市场矛盾还难以由市场自身来解决，市场各方对监管机构公开、公平、公正的期盼要求很高。从全球看，这次金融危机以后大家已经看到了，市场有失效的时候，当市场失效的时候会特别需要法律部门、监管部门恢复市场的规则。

特别是在当今网络媒体高度发达社会环境中，任何监管和法律行为都可能引起社会的关注，监管公正的确立离不开法治，只有严格做到依法监管、监管公正才可以。

资本市场20年的发展经验告诉我们，资本市场是法治的市场，法治对资本市场的改革和发展具有十分重要的引导、推动和保障作用。完成十二五规划的各项任务，要求我们更加重视法律建设在资本市场改革发展中的重要作用，更加善于运用法治的方法，推进资本市场的改革和发展，不断完善市场体系、产品业务、发行融资、并购重组、资产管理、监管执法等方面的法治制度。

当前和今后一个时期，需要做好以下几个方面的工作：

一是，加快多层次资本市场法律制度建设。

要立足与构建统一监管的全国性市场，在扩大中关村园区股份报价转让试点的基础上尽快出台非商业股份有限公司的股份上市的办法，并抓紧研究制定非上市公募公司监督管理办法，确立非上市公募公司监管法律制度，要以提高市场效益、发挥市场功能、保护持有人合法权益为出发点，修订完善公司债券发行试点办法，进一步完善债券发行方式、优化投资者结构、健全债券交易、结算、信用评级和监管体系，推动建设规则统一、互连互通的债券市场。在不断完善我国资本市场对外开放的法律制度。

二是，要积极推动法律制度的修改和完善。

要在认真总结实践经验的基础上，按照既要强化约束、加强监管，又要放松管制、促进创新的立法思路，配合立法机关全面修订特殊基金，特别要适应私募基金发展的现实需要，借鉴国际监管经验，按照统一监管的要求，防止监管暴力的原则，建立适当的私募基金监管制度，为资产管理业务的协调发展创造条件。

三是，抓紧制定完善期货交易制度。

要认真总结期货交易管理条例实施以来的实践经验，立足于期货市场的长期稳定发展，明确期货市场的法律定位，完善期货交易和期货风险的监管制度。

四是，不断健全上市公司监管法律制度。

市场监管法治化例6

关键词：证券监管　法治化 

一、证券监管法治化发展的含义 

“法治”一词有着丰富的内涵，可以将之理解为一种社会政治现象，或一种特殊的治国方式．一种价值准则，还可以视为在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，无论何种含义，“法治”一词都闪耀着民主、自由、平等、秩序、效益与安全的光彩。本文的法治化是就一种价值准则和此之上形成的法律秩序而言的。证券监管的法治化发展是指证券监管的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。根据马克思主义的法学观点，作为上层建筑的法律是经济利益的记载和反映，可以协调相关主体的经济利益。市场经济中有多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，需要相应的“游戏规则”和因此而产生的秩序，而这些规则和相应的经济规律则要通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，也决定了市场经济是法治经济。证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定了证券市场对于法律的依赖性，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。 

证券监管究其本质是一个法律问题，无论何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化发展是其本质要求，同时在现阶段也是市场化和国际化发展的要求。我国证券市场在诞生之时，其目标就定位于为国有企业开辟低成本的筹资渠道，促进国有经济的战略性改组和产业结构调整，因此，证券市场在产生和发展过程中，过多地承担了政策职能，行政管制干预了证券市场的方方面面，与这种行政管制为主的监管相适应，证券监管法律体系及其运作也处于不完善的状态。证券监管的市场化要求有完善的证券监管法律体系，需要司法的介入来加强监管，制约监管力量，还要求有严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵。这些要求正是证券监管法治化发展的体现，即必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，并在市场经济活动中得到良好的实施，具有崇高的权威。在国际经济一体化发展的今天，证券市场的自由化与国际化发展是必然的趋势，相应的要求证券监管采取国际通行的惯例与规则，实现国际化，而证券监管的法治化是国际证券监管的通行趋势，因此我国证券监管的法治化发展是国际化发展的要求和实现途径。我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。 

二、证券监管法律法规体系的完善 

证券监管的法治化需要有完备的法律法规体系。十届全国人大常委会第十八次会议于20o5年l0月27日通过了修订后的《证券法》，进一步完善了证券市场的基本法律，但不能否认我国证券监管法律法规体系中仍存在某些规定的空白、法律法规及条例之间不能很好地协调和衔接、操作性差的问题，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立体系完整、层次分明的监管法律法规体系： 

1、国内相关法律构成证券监管法律法规体系第一层次，包括《证券法》、《公司法》、《票据法》、《刑法》中有关证券犯罪的规定等。证券监管应以法律为主要依据，辅之以其他层次的规范性文件。1998年的《证券法》由于制订时适逢东南亚金融危机，主要考虑到了防范风险，对市场规律的认识把握不够，过度的管制扼杀了证券市场的活力，如关于证券公司不能为客户融资融券交易的规定，禁止银行资金违规流入股市等规定，在实践中违反类似规定的现象比比皆是，致使相关规定不但未实现立法者的初衷，反而减弱了法律应有的权威性；部分上市公司的治理结构不健全、质量不高、信息披露制度不完善，对董事、监事和高管人员缺乏诚信义务及法律责任的规定；一些证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足；证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场体系留下法律空间；有些法律责任的规定过于原则，难以操作，不利于打击违法违规行为，维护资本市场的秩序；对于证券监管机构的权力规定不全面，又缺乏制约；在民事赔偿方面，旧的《证券法》中仅有两条过于简单的原则性规定，远远不能起到应有的作用，对于中小投资者利益的保护也未能达到应有的力度。此外，《证券法》与《公司法

》、《证券法》与相关法规条例中内容重叠，且存在诸多不一致，需要加以协调完善。旧的《证券法》的调整范围和某些限制性规定均已不适应证券市场的发展，需要补充和完善。④针对这些问题，全国人大财经委在2003年就成立证券法修改起草组，开展证券法修改起草工作，2005年10月27日，修订后的《证券法》被通过。此次修订的指导思想是促进证券市场的健康发展，突出保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益，加强和完善证券法律监管，防范和化解证券市场风险，同时为资本市场制度创新和产品创新提供发展空间。如为适应证券市场发展，在交易制度上做了进一步的完善，扩大了证券交易的方式和范围，取消了禁止银行资金违规流入股市的规定。扩大了证券公司业务范围和业务品种，对证券公司的融资融券行为进行解禁，改变了过去证券公司实行的管理办法，按照业务的总体水平来设定条件。同时对证券公司的行业风险机制加以完善，并对上市公司的信息披露义务进行完善。扩大证券交易所作为证券自律机构的作用，特别是对于证券的上市，暂停上市和终止上市的决定，都由证券交易所进行资质性的管理。进一步发挥证券协会的作用。增加了相关主体的义务及法律责任的规定。完善了证券监管机关的职权与责任。修订后的《公司法》也于2005年10月27日通过，证券市场两大基础性法律的修订，必然会为证券市场的发展提供保障，并为证券监管的法治化发展奠定基础。

人世后，随着证券市场开放步伐的不断加大，关于外国证券服务提供者的进入及待遇的规定尚不完备，因此相关立法仍需要完善，明确中国证券监管机关对中外合资证券公司等外资金融机构的监管权，证券监管机关将在配合有关母国监管的前提下对有关外资金融机构的市场准入、谨慎经营、市场退出进行全面监管。同时，对于境外的中资金融机构，应完善立法，协调好对有关金融机构及海外分支机构承担的母国的监管责任，鼓励中资金融机构的海外拓展，在与东道国监管协调的基础上加强对我国海外金融机构的监管，提高其国际竞争力与稳健安全发展。

2．相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件构成证券监管法律体系的第二个层次。目前，该层次主要存在的问题是法规、规章等出台过于泛滥和频繁，相互之间有冲突抵触情况，稳定性和权威性受到影响。对该层次的法规、规章、条例要注意加以清理汇编，对相互冲突矛盾、不合实际的要予以废止。对于立法层次过低，影响其实施效力的，应及时进行立法，完善相关法律。另一方面，在个别法律未及时修改前，可以先制订配套法规和相关实施细则，防止出现法律法规的空白而造成的不良后果。我国目前关于证券业对外开放及关于市场准入、退出和持续监管的规范性文件均为该层次的法规、规章、条例等，包括有：《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外资金融机构管理条例》等。

3．有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分。随着社会的发展与法学理论研究的不断深化，西方有学者主张过去以是否具备强制性来鉴别法律的观点已不适应社会的需要和法律发展的实际情况，提出在现代社会，法的概念应以权威性为核心，其代表为伯克利学派。根据该观点，有关国际性文件，包括双边、经国内法律认可的多边条约、国内监管政策及自律性规则等都可成为我国证券监管法律体系的非正式组成部分。双边条约包括有相互法律协助条约，一般通过正式外交渠道签署，在法律上具有约束力，谅解备忘录则为各国证券主管机关之间签署的一种陈述其意向的声明，因而对有关各国并不构成有约束力的国际法律义务，但由于其签订程序简便，且由直接负责证券市场的机关予以签署并实施，故执行效果甚佳，成为国际证券监管双边合作的最常见形式。多边条约要成为我国证券监管法律体系的组成部分需经过国内相关法律的认可转化，包括证券监管国际组织为协调国际监管而制订的国际性协议、条约等，经过转化都可成为我国证券监管的依据。有关监管的政策由于其权威性与灵活性，对监管而言起着举足轻重的作用，但前提是政策必须能得到所监管的行业的尊重并是在尊重客观规律的基础上科学地被制定，否则监管的作用和权威将被严重削弱。

在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，完善各个关节包括入市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，增强法律法规的可操作性，避免对相关事项过于原则性的规定。同时根据我国已做出的相关承诺及wto的有关规则对有关证券法律法规进行修订，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。相关部门还应及时在指定的公开场所公布有关法律法规和行政措施，保障法律法规的透明度，实现一个公

开透明的法治环境。

三、证券监管与司法介入

市场监管法治化例7

一、工商市场监管法治化的主要衡置标准

 

(一)法治条件下市场配置资源的自主程度市场与法治拥有重合的灵魂。契约与诚信，是市场经济的纽带。法治思维是市场经济的基本保障，没有法治就不可能有真正的市场经济。工商部门市场监管的终极目标就是维护契约精神，使市场主体设立和交易在法定轨道中有序进行。工商部门不能凭空设计和加重市场主体的负担，应把法律授予的行政权用于保障市场交易自由。特别在政府与市场的关系上，应排除干扰，奉行市场主体“法无禁止即可为”、政府“法无授权不可为”，积极清除违反法治精神、不符合市场规律的部门审批特权。

 

(二)公平正义思维下市场监管的社会公信度法治的价值核心是公平正义。

 

没有法治,社会无法走向公平正义。目前，我国市场经济体制尚不完善，市场竞争规则存在较多盲区，执法部门主持公平正义的手段有限，违法成本与违法获利的不对称性，导致一些市场主体唯利是图。所以，工商部门法治化建设，需要把“公平正义”的价值核心外化为工商部门的管理制度和方法，使市场经济法则变得更加公平正义。当前，工商部门法治化的中心工作是把法治精神渗透到日常管理中，市场监管执法不以部门私利为中心，职能管理服务不以部门营利为重点，坚持反对既当运动员又当裁判员式的行政管理模式。工商监管的各项改革，必须围绕调优职能,彰显法治精神本质。

 

(三)法治实施程序中公民救济的保障力度法治是程序之治。世界上不存在程序以外的实体，同样也不存在无实体内容的程序，任何主体的行为都是通过一定的程序完成的。只讲实体不讲程序不符合法治精神。市场监管工作应坚持程序法定，坚持程序的正当性，让正当程序与法定程序髙度统一，充分保障行政行为相对方的基本权益。涉及社会民生的重大决定应根据规定组织听证，听取当事人意见。

 

二、法治化进程中工商部门存在的共性问题及形成原因

 

(一)垂直管理后部门执法仍难超脱地方利益工商行政管理工作的重心是维护国家利益和社

 

会主义统一大市场秩序,“大市场”与“小政府”发生矛盾在所难免。虽然工商部门推行了十多年省以下垂管，但受执法手段所限，常常需要地方政府出面协调。当前，全国统一的网络市场监管模式难以形成，根源就在于工商部门的监管体制难以克服地方保护主义的藩篱。特别是当前工商部门常常处在“收不抵支”的境况，这就容易造成乱收费、乱罚款，影响工商部门执法的公平性。

 

(二)职能交叉带来的选择性执法不利于市场公平监管

 

长期以来，各个市场监管机构的部门立法存在竟合现象，一直没有得到科学处理，形成了以部门利益为导向的选择性执法。按现行体制，有市场执法权的部门包括工商、技术监督、物价、卫生防疫等，职能交叉现象较为严重，不利于公平统一的市场监管。

 

(三)工商部门缺乏相应的执法手段

 

在执法手段上，工商部门执法检测所需的硬件设施得不到有效保障，其合法性问题一直没得到解决。从执法配合的角度看，工商部门需要很强的联动性，常常依赖公安、法院的司法强制力。在行政处罚中，工商办案人员不仅需要注重程序的合法性，还需要注重处罚后的执行情况，执行工作难以到位，影响工商行政管理法规的有效执行，这就需要花费大量的时间、精力协调与公安、法院等部门的关系。

 

(四)行政执法人员素质亟待提高

 

各地工商部门组织的各类培训，很多情况下难以收到实际成效，工商执法干部的能力提升十分有限。同时，由于执法水平不精和法治意识不强，执法人员有时会忽略一些手续，致使一些违反法定程序的事件发生，造成严重的后果。

 

三、工商法治化建设的改革框架及路径设想

 

工商法治化进程中存在的问题，具有复杂深刻的历史和现实原因，工商部门应正视问题，采取切实可行的措施，尽快解决这些问题，保障市场监管执法工作顺利推进。

 

(一)上下互联的市场监管立法改革刻不容缓

 

立法是执法的基础。应进一步理顺市场监管法律法规的立法权限和立法程序，完善立法制度，逐步推进立法与执法的有效结合。进一步加强立法工作，制定、完善行政程序方面的法律。市场监管立法应破除“谁起草，谁优先”的立法思维，确保法律的可施行性。给予基层市场监管部门相应的执法权限和执法手段，从法律上减少市场主体主动实施违法行为的可能性。减少由于立法不足或立法界线不清而导致的选择性执法现象，通过法律层面的健全完善，对行政执法进行规范和约束，有效改变部门权责不对等的局面。(二)专业化的执法队伍建设如箭在弦。

 

行政执法工作水平的高低,取决于执法队伍的素质。建立一支为政清廉、全心全意为人民服务的执法队伍，必须从人员的选拔、培养、待遇等方面着手，提高执法队伍素质。引人竞争机制，制定并严格执行行政执法人员培训、考试、考核和持证上岗制度，对不具有执法资格的人员不发放执法证。坚决清理不合格执法人员，实现执法队伍规范化，杜绝合同工、临时工从事行政执法工作。行政执法机关招用人员应严格按照程序，公平竞争，择优录用。严肃纪律，严格管理，强化监督，对滥用职权、徇私枉法的执法人员，坚决依法严肃处理。

 

(三)完善的行政执法监督机制是众望所归

 

工商法治化进程的重点是形成有效的行政执法监察机制。工商部门必须下决心解决执法的软肋问题。应与人大、纪委、检察院等监察机关形成良性互动，将主动接受人民群众监督当做常态。通过深入基层和广大群众中调查了解行政执法的过程和结果，发现查找存在的问题,依法提出整改、纠正措施,督促依法行政、公正执法。此外，应加强层级监督机制，强化上级工商部门对下级工商部门的监督。

 

市场监管法治化例8

过去一年，是我局忙碌、收获的一年，国卫复审迎检期间，全局干部职工以高度的政治责任感和使命感，服从命令，听从指挥，迅速投入工作中来，放弃休息，加班加点，无私奉献，展现出强烈的担当精神、责任意识和执行能力。最终，高分通过了国家卫生县城复审迎检，我们的工作受到县级领导的肯定。

一年来，大家深入开展“不忘初心、牢记使命”主题教育，深化了理论武装，强化了政治担当；我们坚决贯彻国家总局、省局、市局、县委、政府关于市场监管工作的决策部署，坚持“守底线”与“拉高线”相结合，坚决守好食品、药品、特种设备、工业产品质量“四大安全底线”，全县没有发生较大以上市场安全事故。同时，统筹推进商事制度改革、质量强县战略、知识产权战略和各领域监管服务工作，市场监管工作取得了实实在在的成效。在2019年度目标管理绩效考核中荣获社会事务部门二等奖；保留了市级文明单位称号；在全国市场监管12315技能大比武活动中，荣获先进集体。

今年以来，在急难险重任务上，我们一如既往地贡献着市监力量。尤其是在新冠肺炎疫情一线，从大年初一起，全员取消休假，坚守岗位、迎难而上、无私奉献，第一时间督促相关行业暂停营业，同时竭力保障市场供给，并在疫情得到控制后悉心指导复工复产，为我县疫情防控阻击战取得阶段性成果作出了重要贡献。

这些成绩的取得，是全体市场监管人共同努力，合力付出的结果。对此，县委、县政府给予充分肯定。在此，我代表局领导班子对大家的辛勤工作表示衷心的感谢！**年，我们要进一步把这股劲头和精神发扬光大，再接再厉，继续做好市场监管各项工作。

二、实干创新，不负韶华，扎实做好**年市场监管工作

**年是全面建成小康社会和“十三五”规划收官之年，是实现第一个百年奋斗目标的关键之年，做好今年的市场监管工作责任重大，今年我局工作的总体思路是：坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导，认真贯彻落实党的、中央四中全会精神，按照国家、省、市市场监管局工作会的部署要求，紧扣县委、政府中心工作，紧紧围绕“促发展拉高线，保安全守底线”工作目标，强化机制创新，加强工作融合，严格市场监管，推进综合执法，统筹做好市场监管领域各项工作。

（一）围绕“一个中心”，推动市场监管事业发展。

指出：“必须牢固树立高度自觉的大局意识。”具体到市场监管部门，县委、县政府及上级局部署的中心工作就是大局。作为一个“管市场”“守底线”“促发展”的综合性大部门，我们一定要凝聚共识、提高站位、勇于担当，切实把思想和行动统一到县委县政府以及上级局的决策部署上来，全力当好“放管服”改革的先行者、市场公平竞争的维护者、安全底线的守护者、消费者权益的保护者、高效监管的实践者、高质量发展的推动者，用实干推动市场监管事业发展。

（二）推动“两大战略”，服务地方经济高质量发展。

推动实施质量强县战略，优化高质量发展环境。一是深化质量提升行动。深入实施9个领域质量提升行动和千家企业质量提升工程，推动重点领域、重点行业、重点产品质量提升。二是强化标准引领作用。完成各级标准化示范、试点项目。完成企业标准自我声明公开事中事后监管。三是筑牢计量技术基础。推进定量包装商品生产企业计量保证能力自我声明工作，推进强制检定计量器具动态监管。强化对民用“三表”、集贸市场公平秤监督管理，全年开展监督检查不少于4次。四是加强检验检测机构监督检查和证后监管，开展工程质量、环境监测、机动车检验检测市场监管整治。

推动实施知识产权战略，大力优化创新环境。一是扩大知识产权规模，确保全年新增专利申请、专利授权、有效注册商标拥有量超过去年。二是促进知识产权运用转化。扎实开展商标、专利质押融资工作。三是强化知识产权综合管理。抓好知识产权试点示范企业、优势企业培育、认定、推荐工作；四是优化知识产权公共服务。提升商标受理窗口业务质量，加强非正常商标申请监控，开展服务窗口前移活动。

（三）聚焦“三大环境”，不断满足人民对美好生活日益增长的需求。

聚焦民生关切，营造放心的消费环境。一是持续推进12315执法体系建设。畅通12315投诉举报渠道，深化12315“五进”、绿色通道等基层维权网络建设。强化消费投诉举报大数据分析运用，加强监测预警、督办通报，完善消费投诉信息公示、约谈等制度。二是深入开展放心消费创建工作。以石油化工行业创建为主线，在全县石油化工行业开展放心消费创建活动创建。三是加大重点消费领域执法整治。开展消费欺诈、侵犯个人信息、预付卡跑路等消费痛点堵点问题专项整治，妥善应对重大消费维权、群体维权事件。

聚焦发展关切，营造优质的营商环境。巩固和扩大商事制度改革效应，大力优化营商环境。全面推开涉企经营许可事项“证照分离”改革全覆盖。推进企业登记便利化，进一步压缩企业开办时间，推广营业执照自助打印服务，推进电子营业执照在电子政务、公共服务、电子商务领域广泛应用；承接好市级下发县级行政许可工作的实施。应用小微企业名录支持中小微企业发展的各类扶持政策，完成**年贷免扶补工作。抓实抓好“小个专”党建工作。

聚焦市场秩序，营造公平的竞争环境。一是加强反不正当竞争执法。加大反不正当竞争执法力度，强化案件查办。强化直销监管，严厉打击传销违法行为，完成175个无传销社区（村）的创建工作二是加强网络和广告执法。开展网络市场监管专项行动，加强线上线下一体化协同监管，督促平台落实主体责任。优化广告监管方式，健全宣传教育、监测预警、定期约谈、应急处理机制，加强对医疗药品、保健食品等重点领域广告监测执法力度，深化互联网广告监管整治。三是强化新型监管机制。强化信用约束，规范企业经营异常名录和严重违法失信名单管理工作，持续推进政府部门涉企信息统一归集公示。提高企业年报率，确保年报率不低于上年度。全面推进市场监管部门“双随机、一公开”监管融合和统一规范，完善工作制度和业务流程,实现市场监管内“双随机、一公开”监管全覆盖、常态化。大力推行市场监管领域跨部门联合“双随机、一公开”监管，完善部门联合“双随机、一公开”监管工作机制，年底前实现部门“双随机、一公开”监管联合检查常态化。四是加强重点监管执法工作。强化商品交易市场和合同行政监管。积极落实“双打办” “打私办”等工作职责。聚力线索核查清仓见底，持续深挖根治，着力推动长效常治，做好扫黑除恶打建结合工作。

（四）坚守“四大底线”，维护和谐稳定的市场环境。

坚守食品安全风险底线。按照食品安全“零容忍”的要求，压实各级责任，严格执行《食品安全法》及实施条例，严厉惩处食品安全违法行为。持续抓好食品安全示范城市创建。切实抓好重点区域、重点对象、重点时段、重点食品的集中整治工作。食品生产企业自查率达90%以上。持续开展餐饮服务单位量化分级、“明厨亮灶”建设。

坚守药品安全风险底线。加强疫情防控期间的监督检查，加大执法力度，严厉打击制售假劣药械违法犯罪行为。推进“两法”（《药品法》、《疫苗法》）实施，落实药品安全责任，进一步巩固药品安全治理成效。加强疫苗监管。加强特殊药品、大型医疗设备等重点品种监管，全面完成医疗器械化妆品国抽和省抽市抽任务。加大对非法渠道购进药品、超范围和超经营方式、经营使用假劣药品以及未经注册和过期医疗器械等行为的检查力度。着力提升全县药品医疗器械执法能力，严厉打击违法违规行为，守住药品安全底线。

坚守特种设备安全风险底线。坚持“把隐患当事故处理”的观念，以液化石油气气瓶、油气输送管道、危险化学品相关特种设备，以及大型游乐设施、客运架空索道、厂内专用车辆、“三无”电梯、简易升降机隐患治理为重点，保持“打非治违”高压态势，抓好日常隐患排查治理和重大节假日安全保障，定期开展安全状况分析，确保特种设备隐患整治率达100%。

坚守产品质量安全风险底线。聚焦儿童用品、农资、烟花爆竹、成品油等重要消费品，紧盯水泥、危险化学品及包装物、电线电缆、食品相关产品、装饰装修材料等重点工业产品，强化监督抽查、产品风险预警和专项整治措施，对监督抽查不合格产品生产企业100%进行处理。

（五）开展“五项行动”，提升服务效能。

一是继续开展集贸市场提升行动。二是开展农村集体聚餐规范管理行动。落实农村集体聚餐信息收集、报告和备案等工作机制，强化农村集体聚餐规范管理，提升农村食品安全保障水平。三是开展企业标准自我声明公开监管专项提升行动。四是开展知识产权强企工程提升行动。五是开展“重大食品安全”保障服务行动。

（六）抓牢“八大整治”，规范市场秩序。

一是开展米线、白酒生产企业和小作坊专项整治。二是开展网络订餐“净网”专项整治。三是开展中药材、中药饮片和处方药质量安全专项整治。四是开展气瓶检验机构和机械式停车设备专项整治。五是开展重点领域认证乱象专项整治。六是开展减税降费专项整治。七是开展旅游市场专项整治。八是开展市场流通乱点乱象专项整治。

三、迈上新台阶，市场监管队伍是关键 （一）切实加强政治建设。强化政治责任，旗帜鲜明讲政治，坚持把政治建设摆在首位，深入学习领会关于市场监管工作的系列重要论述，读原著、学原文、悟原理，坚定不移加强党对市场监管工作的全面领导，坚持不懈推进党的政治建设，准确把握机关党建面临的新形势新任务新要求，切实增强做好机关党建工作的责任感、使命感和紧迫感。要强化理论武装，深入学习贯彻新时代中国特色社会主义思想，树牢“四个意识”，坚定“四个自信”，坚决做到“两个维护”。

市场监管法治化例9

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2015）08-0047-05

一、问题的提出

基金家族是同一基金管理公司发行并管理的全部基金的总称。目前，基金家族的普遍存在已成为国内外基金行业的显著特征。随着基金公司家族式经营的常态化，基金公司更容易在明星基金对家族资金流入具有显著溢出效应的利益诱导下主动采取家族造星策略，此举将对证券市场运行产生重大影响和冲击。研究认为，基金家族造星现象是基金管理公司与基金持有人利益分歧的结果，在本质上是基金治理的研究范畴。当下，在基金内部治理方面，自2004 年我国《证券投资基金法》确立的契约型基金形式实施以来，契约型基金治理结构存在的结构性缺陷所显现的折扣性法律效应已被广泛质疑。而在竞争环境和监管环境作为基金治理重要基础的基金外部治理方面，由于我国证券市场和基金市场历史发展条件的局限，在相关基金法律法规体系、证券市场化规范程度、行业监管、行业职业化等方面仍存在较多缺陷和问题，使得我国基金外部治理效能发挥受到了抑制。在理论界已基本形成公司型基金作为基金内部治理发展方向的情况下，本文将分析和考察我国基金外部治理现状并详细阐述提升我国基金外部治理的三项基本维度，以期能系统、有效扼制与防控基金管理人钻营基金治理漏洞所引发的家族造星行为。

二、我国证券投资基金外部治理缺陷

在现代基金产业的发展过程中，我国证券市场和基金市场中的外部治理要素如市场竞争、基金监管和基金评级等对改善基金治理所起的作用在日益增大，在一定程度上弥补了基金内部治理的不足，并能促进基金内部治理的优化，对保护基金持有人权益具有重要意义。因此，要更加全面、深入和准确地提炼导致基金家族造星现象的基金治理因素，有必要对基金治理外部治理缺陷进行分析和总结。

（一）证券市场环境的缺陷

主要体现在以下几个方面：一是由于上市公司绝大部分为国有产权，为维护地方或部门利益，政府和证券监管机构很难按市场经济规律和法律按章办事，造成监管执法权威性的缺失。二是我国对股票发行监管采用核准制的方式不可避免地会导致市场失灵和资源配置效率的低下。三是我国证券市场往往只强调了证券市场的融资功能而对资源配置、风险定价及产权界定等功能的重视还不够。四是证券法律法规体系不健全、证券市场呈现多头管理等问题导致内幕交易、市场操纵等行为时有发生。

（二）基金法律法规体系有待健全和完善

首先，现行法律法规缺乏对基金管理人的决策权限及操作行为的详细指引和规范，造成基金监管机构和其他基金当事人无法有效约束基金管理人损害投资者利益的行为。其次，基金合同条款格式化特征显著，主要的基金当事人缺少合同各方平等进行市场化谈判的余地。三是在有关法律的组成部分方面未能全面和充分，导致整个法律体系的效能受到了抑制和降低。

（三）我国基金市场中各要素市场的发展滞后

由于我国基金管理公司成立的准入门槛较高，具有基金监管机构认可和审批的具有基金投资管理资质的基金管理公司还是基金市场中的稀缺资源，由于基金管理公司数量的不足，导致参与基金管理市场的竞争主体数量非常有限，从而严重制约了基金管理人市场的竞争程度。在基金经理市场方面，基金经理的职业化和市场化系统尚未完全建立，制约了基金市场中基金经理人间的竞争程度;同时，相关中介机构如基金评级机构、律师事务所、会计师事务所等亦未能形成专业化、市场化的竞争态势。相关要素市场化程度较低，使得我国基金治理效能降低，助长基金家族造星行为的发生。

（四）我国基金法律监管体系完整性不够

基金监管组织体系仍以集中型的模式为主，具有很强的政府主导性的特点，各级监管机构之间缺乏相应的监管协调机制;作为监管主体的政府职能机构和相关行业组织对目前我国基金市场监管的关键性问题的认识和把握仍不很明确和清晰。这严重制约和限制了我国基金监管效力的发挥。

（五）我国基金监管的体制和机制缺陷

我国基金监管体制普遍存在结构单一、方法简单、执行有限、效果不佳和法律法规粗放等缺陷，使得我国基金监管者本身处于一种监督和监管力度非常有限的状态，由于基金监管者本身也是一个“经济人”，这就极有可能导致基金监管者出现疏于监管或合谋败德的情况发生，使得目前所设计和制定的监管体系和法律法规成为摆设，这将严重影响基金外部治理的质量和效能。

三、提升基金外部治理的基本维度

我国基金治理外部环境的缺陷和不足在运行环境和宏观层面上影响和降低了基金治理的效能，限制了监管机构、基金持有人和基金托管人对基金管理人的约束效力，阻碍了我国基金治理整体质量的提升，从而为基金管理公司实施造星策略留下了空间和条件。对此，本文提出监管层需从基金主体市场化、基金监管制度建设和基金监管者的监管三项基本维度来提升基金外部治理效能。

（一）基金主体市场化

1. 积极鼓励各类基金和基金管理人的发展以提升市场竞争机制。为实现基金多元化，满足投资者不同需求和基金间的竞争，主要应从以下两个方面开展工作：第一，改革基金设立方式，逐步放宽基金准入的人为约束。由于目前我国证券投资基金的准入实行的是较高条件的核准制，在此制度下，能够获准成立和先期进入的基金会限制新基金的进入，使得整个基金市场竞争不足。为此，有必要改变和放宽基金准入约束，逐步实行注册制的基金设立制度，有效促进基金市场竞争。第二，应不断增强基金管理人市场的有效供给，以促进基金管理人市场的有效竞争。通过行政管理部门有序地放宽基金管理人的市场准入门槛和限制、以设立基金管理人的核准制取代注册制等新机制，促进基金管理人市场的竞争。

2. 规范和促进基金经理人市场以实现有效竞争。通过培育基金经理人市场、建立基金经理优胜劣汰机制、实现经理市场信息公开等举措，逐步在我国建立和完善一个高效的证券投资基金经理人市场。通过市场优胜劣汰的有效机制，不仅可以为基金管理人更加准确地挑选自己满意的基金经理创造条件和可能，同时也能使优秀的基金经理得到与之能力相匹配的工作和薪酬，这对基金市场效率的有效提升十分有利。

3. 在放宽基金行业准入的同时，建立和实行基金行业的退出机制。针对目前基金和基金管理公司基本没有退出机制的现实，有必要通过制定和执行相关政策法规以使基金清盘和基金公司倒闭具备相关条件和可能。只有这样才能使来自市场的竞争压力真正转化为基金外部治理的约束效力，切实促进基金运作中各相关主体特别是基金公司重视市场声誉的积累，使得相关基金运作主体能自觉重视对证券基金投资者的信赖，真正尽到受托责任。

4. 完善我国证券投资基金评级，有效支持我国证券投资基金的市场化。针对我国目前现有基金评级体系的不足，通过依据市场定位建立差异化的基金评价体系、实行倾斜性政策扶持独立评价机构、充分借鉴国外知名评级机构的运作方法、完善和统一基金信息披露标准、发展综合性的基金治理评价体系等手段和方法完善我国现有基金评级体系，以提升我国证券投资基金市场化的水平，优化我国证券投资基金外部治理环境;提高我国证券投资基金评级的准确性和质量有利于基金持有人准确把握真正的明星基金，对抑制基金管理公司的造星行为能起到非常直接的作用和功效。

（二）基金监管制度建设

依据我国基金监管模式的现实，本文建议采取政府监管为主、行业自律监管为辅的监管模式，同时在继续完善基金内部监管的过程中注重相关从业人员的职业道德和价值观的建设和提升。具体来讲，完善我国基金监管体系的基本措施如下：

1. 构建完备的基金法律监管体系。要完善包括基本法律和配套法律在内的基金法律，完善行政法规、部门规章、行业道德规范和相关从业机构内部的规章制度等。其中尤为重要的是，针对基金管理公司造星行为对基金持有人利益损害的滞后性问题，重点应突出放在补充和执行相关追偿法律条文和诉讼制度方面，以事后控制手段有效减少基金管理公司造星行为对基金持有人利益的损害。

2. 在基金监管实践中，对于基金管理公司造星策略这类隐蔽性较强的类似非法侵害基金持有人利益的经营管理行为，作为监管主体的政府很难进行准确把握和有效控制;机构基金投资者虽然更加理性，但是并不密切监督基金管理者，对基金（家族）特征信息不够敏感。为此，从切实提升基金监管绩效的长远发展方向来看，我国执行基金监管的政府部门的管理范围应逐步收缩，政府管制的重点应集中在基金发展方向、规模控制和机构优化等问题上。在此基础上，立法部门需加强基金法律法规建设和基金行业组织完善，不断引入具有专业从业背景和知识的业内力量参与到行业组织内，以强化自律监管的作用和功能，稳步渐进地提升目前我国基金行业监管体系的效能。

3. 开发与发挥社会监督在基金监管中的作用。当前我国基金监督主体仍然高度集中在政府监管层面，多主体、多层面的监督主体体系尚未建立;这一现状不利于基金监管体系效能的充分发挥。所以，有必要通过逐步实行基金市场准入的注册制，建立完善的基金评价体系，强化和规范会计、审计、法律等基金中介机构建设，以强化社会化的基金监督效用，以此作为基金政府监管必要的、有益的补充，使得整体基金监管的效能实现较大提升。

4. 全面执行基金信息披露制度。为切实保护基金投资人权益和对基金管理人信赖义务的有效监督，应对基金管理公司造星行为等各种违法违规行为实施有效控制和监督。最为直接和有效的手段就是实施全面、客观、及时的信息披露，并在此基础上建立和完善有效的监督机制。在相关基金信息全面、及时和准确公开的基础上，利益相关者和监管者才能减少信息不对称所产生的监督基金管理人行为的障碍，提高基金管理公司造星策略的行为风险成本，有效约束基金管理公司造星行为，对基金持有人的合法权益保护起到积极作用。

（三）基金监管者的监管

在具体的监管过程中，监管机构会通过法律、经济、行政等手段对基金市场中的各类活动行为主体依法进行干预、管制和引导;在监管活动中，由于依法代表政府实施监管职能的监管者集执行权、自主裁决权、准立法权和准司法权等权力于一身，在政府及其具体行为人具有其自身利益和政府对其政策执行人的管理资源有限的情况下，容易出现基金监管者被受监管者“绑架”的情况，导致偏离既定的监管目标。此状况相较于基金管理人造星行为来说将对基金市场产生更为严重的影响和损害。由此，如何对基金监管者的权利和行为进行合理的限定和约束，如何激励其尽职尽责、合法高效地行使其对基金市场的监管职能，则成为对基金监管者实施有效监管的重要课题和目标。这一研究主题也是有效约束基金家族造星行为的重要前提和关键环节。

目前，我国基金市场的监管者主要由中国证监会及其派出机构以及证券交易所和证券业协会等自律性组织组成，前者主要代表政府对基金市场实施强制性监管，其监管活动具有权威性和代表性;而后者则主要是行业内部的自主监管，这是政府监管的必要和有益补充。我国监管当局对基金市场的监管主要是实施自上而下的行政监管。近年来，作为最高权力机关的全国人大委员会、常务委员会及其下设的专业委员会对基金市场监管者证监会的监督管理工作也有所加强。分析目前我国对基金监管者监管的实际状况，主要存在以下几方面的缺陷和问题：第一，总体上看，我国对基金监管者的监管体制和机制存在结构单一、方法简单、执行有限和效果不佳的缺陷。第二，约束基金监管者的相关法律法规体系不够完善和细化，特别是对有关基金监管者法律责任的法律条文规定不明确，对其消极行为责任的划分和认定很难进行有效的衡量和处罚。第三，对基金监管者的监管体系格局单一，主要采用的是自上而下的行政隶属关系的管理方式，尚未建立包含司法监督和社会监督在内的全方位的监管体系。

以上分析结果显示，重视和加强我国基金监管者的监管任务在当前显得尤为重要和迫切。针对以上存在的主要问题，本文归纳和提炼出以下几方面的建议：第一，系统构建对基金监管者工作行为和绩效的多层级监管体系，切实保障监管主体的独立性。针对现有的对基金监管者的监管体系，政府主管部门应在继续实行行政管理和人大监督的基础上，引入和强化司法和社会监督等多方面的监管力量，以充分发挥不同监管主体的功能和优势，形成政府监督为主，其他监督为辅的多层级监督体系;在监督方式方面，逐步建立和发挥公开听证等制度，使对基金监管者的监管能在公开、公正和公平的机制下有效运行。第二，完善基金市场监管行为的法律法规，不仅要保证基金监管者监管行为的合法性，而且还要保证监管者的监管程序的规范和合法。此建议将有效解决基金监管者在基金监管过程中的随意性和自主性，是体现基金监管合法性和规范性的重要前提和保障。而且通过内容合法和程序合法，能有效减少或消除基金监管者在监管行为中的寻租、创租等违法违规行为;同时还能对基金监管者监管行为的适当性提供具体的评判依据和标准。第三，明确和完善基金监管者的法律责任，逐步实行对相关监管人的问责制。有关研究发现，基金监管者期望通过加大对基金管理人的违规处罚力度，即提高违规成本来减少和控制其违规行为的做法只能在短期内约束和制约基金管理人违规行为。从长期追踪观察的效果看，此策略可能导致基金监管者逐步放松甚至是放弃严格监管，从而使得基金管理人的违规行为死灰复燃甚至变本加厉。事实上，被监管者的违规概率与监管者的监管成本和监管者在监管后得到的奖励或因未查出应该查出的违规而受到的惩处力度紧密相关。为此，关注和强调对基金监管者的激励与约束机制是约束基金管理人造星行为的关键所在;相反，仅通过加大对基金管理人造星行为处罚力度的约束方法是很难取得长期且持续的治理效果的。

综上，由于我国基金管理公司在基金治理关系中具有强势地位，当前唯一对其具有重要威慑作用的基金监管当事人就是基金监管机构，而基金持有人和基金托管人对基金管理人即基金管理公司所能实施的有效约束则非常有限。为此，强化和改善对基金监管者的监督将使基金监管者改变监管效果不佳的现状，进而提升对我国基金管理公司家族造星行为约束的效能，这也是通过提升基金外部治理效力来约束家族造星行为的重要工作内容。

四、研究结论

本文围绕如何有效约束基金家族造星行为，在分析引发基金管理公司造星策略的基金外部治理缺陷的基础上，对提升我国基金外部治理效能的具体路径和措施进行了系统考察，主要对策建议集中体现在三个基本维度：（1）市场化。监管部门应当按照放松管制、有效监管的原则，不断优化监管模式，提高行业竞争水平，推动行业创新发展。放松管制应放松基金发行、基金管理和基金托管，形成基金市场各类主体优胜劣汰的竞争格局;在放宽基金行业准入的同时，建立和实行基金行业的退出机制，并完善证券投资基金评级，以有效支持证券投资基金的市场化。（2）基金监管制度建设。重点以法律法规的修改为契机，持续完善基金行业顶层制度设计;短期内，仍坚持我国基金监管的组织体系应该以政府管制为主，将来稳健演进为基金行业自律监管为主的机制;还需开发与发挥社会监督在基金监管中的作用，全面执行基金信息披露制度。（3）基金监管者的监管。形成政府监督为主，其他监督为辅的多层级监督体系;在监督方式方面，逐步建立和发挥公开听证等制度，使对基金监管者的监管能在公开、公正和公平的机制下有效运行;在基金市场监管行为的法律法规上，保证基金监管者监管行为的合法性，保证监管者监管程序的规范和合法;切实明确基金监管者的法律责任，真正做到对相关监管人的行政问责和法律追责。

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Behavior Restriction of Mutual Fund Family “Creating-Star” in the External Fund Governance

Wang Xiaohui

市场监管法治化例10

(一)突击专项整治的概念与特征

突击专项整治，是指工商行政管理机关等监督管理部门单独或联合在一定时间内，集中执法资源对市场上的某种违法行为进行专项治理的一种监管方法。一般具有以下特征：一是时间的突击性。具有应急性和临时性的特点，在一个特定的时间段内突击开展整顿：二是资源的集中性，集中人力、物力和财力等执法资源高强度开展工作：三是任务的专项性，围绕急需解决的一种或几种违法行为开展：四是执法的选择性，在执法时间、对象和内容上具有选择性，特定时间段专做某项工作：五是程序的简化性，追求“短平快”，简化执法程序，做一些简单化、绝对化的规定，如一律停业整顿，一律停止审批等：六是监管的被动性，往往是在问题爆发、曝光之后被动介入监管，缺乏预见性、预防性。

(二)突击专项整治的类型

T商机关作为市场监管和行政执法部门。职能范围宽泛，有从上到下成系统的执法体系和执法队伍，监管能力强，因此，各种突击专项整治中往往少不了工商机关的身影，有时还是主力。工商机关参与的突击专项整治主要有以下几类：一是在“非典”、禽流感、地震等自然灾害来临时，为稳定经济社会秩序所采取的专项整治。二是因媒体曝光引发的苏丹红、红心蛋、劣质奶粉、假冒伪劣等食品或产品质量安全事件。三是长期以来群众反映比较强烈、社会关注度高的问题，如无照经营、虚假违法广告、商标侵权、传销、商业贿赂、扫黄打非等。四是一些时效性较强的阶段性工作任务，如对时令性产品和节假日市场的监管，对奥运会等重大活动期间市场秩序的维护，地方政府要求工商机关参与的“创卫”、拆迁等等，五是经济转轨时期发生的新型经济违法行为，如2004年国务院办公厅要求果断处置的“消费储值”行为。这些专项整治有的来自于上级工商机关，有的来自于地方政府，占据了工商机关大量的监管资源。

(三)突击专项整治长期存在的客观原因

一是我国长期以来运动式管理的惯性和思维定式。新中国成立后，经济上实行计划经济体制，政治上各种运动未停，直到“”结束之前，中国可称是以运动治国。改革开放后，又出现“一放就乱、一管就死”的问题，行政执法常常按照“问题突出一集中打击一问题再突出一再集中打击”的逻辑展开。由此，社会形成了浓厚的运动情结和思维定式，

二是社会主义市场经济体制的不健全。随着改革的深入，我国步入问题多发期。经济转轨时期不成熟的社会状态往往伴生着各种违法现象。比如近年来各类食品安全突发事件不断，客观上要求政府部门必须采取强力措施。在短期内取得治理成效，这时突击专项整治就成了首选。

三是社会主义法律体系的不完善。现行法律存在很多空白点和职能交叉，使一些违法行为难以得到及时监管。但行政执法必须及时回应实践中遇到的各类问题，往往由上级机关或本级机关决策层，结合部门职权“红头文件”。开展专项治理。

四是管理体制不适应统一高效的市场经济体系。经济系统的整体关联性与行政管理系统的职权分割性存在一定的矛盾，多头监管问题突出，容易推诿扯皮，出现管理真空，一旦出现问题，各执法部门联合行动，集中人力、物力、财力的突击专项整治往往在所难免，也容易得到认同。

五是日常监管工作的不到位。工商系统长期以来“以收定支”的经费保障体制，形成了重收费、轻管理的工作模式，加之一些干部法治意识薄弱，监管能力尚待提高，致使日常监管不到位，当问题积淀到一定程度，引起上级重视和社会关注时，就不得不依赖突击专项整治来解决。

六是工作绩效考核评价体系的不科学。目前执法绩效考核评价体系尚不健全，标准模糊，重过程，轻结果；重形式，轻效率；重眼前，轻长效。面对这种考核评价指挥棒，即使平时处理得井井有条，也显不出成绩来。执法机关在追求政绩的驱使下，往往倾向于采取轰轰烈烈的突击专项整治。

(四)突击专项整治的利与弊

突击专项整治的优势主要体现为自上而下强大的社会组织和动员能力，特别在非常时期，这种优势表现得最为显著，它通过突击行动，可以获得“短平快”的效应，迅速恢复被破坏的市场秩序与人民群众的心理秩序，为建立科学的监管机制争取时间、创造条件。

同时我们更应看到突击专项整治也存在着诸多明显弊端：一是有损法律和政府的权威。突击专项整治往往事前疏于管理、事后矫枉过正，把监管执法异化为临时政策，有悖法治原则。二是致使监管部门和监管人员日常监管责任意识弱化。突击专项整治的间歇性助长了执法者的选择性和随意性，专项整治的工作从严监管，非专项整治的工作得过且过甚至放任不管。三是导致监管对象的投机心理。突击性和运动式监管，容易给违法者造成“谁遇上，谁倒霉；没遇上，算赚了”的投机心理，客观上纵容了违法行为。四是侵犯守法经营者的合法权益。突击专项整治执法上实施违法推定，简化程序，容易株连守法者，导致执法不公。五是治标不治本。事先缺乏全面性、科学性研究，往往凭突发事件而盲目调动人力、物力、财力，治标不治本，治理效果容易反复，造成行政资源的极大浪费。

二、向日常规范监管转变的必要性

(一)日常规范监管的概念与特征

日常规范监管是工商行政管理部门针对市场主体的经营行为综合运用工商行政管理职能开展经常化、规范化、常态化监管的一种监管方法。具有以下几个特征：一是时间的持续性，一般在辖区内持续不间断地开展监管工作：二是任务的综合性，涵盖工商部门的所有监管业务；三是执法的常态化，有法必依，执法必严，违法必究，不时宽时严；四是程序的规范化，严格遵循法定程序，依法保障行政监管对象、利害关系人的知情权、参与权和救济权；五是监管的主动性，注重防范和发现问题，积极主动监管群众反映的热点、难点问题；六是效果的长效性，注重监管效果，实现标本兼治。

(二)突击专项整治和日常规范监管的比较分析

突击专项整治和日常规范监管的差别具体表现在(如下表)：

从上表可以看出，突击专项整治和日常规范监管各有优缺点。专项整治的优势主要体现为自上而下强大的社会组织和动员能力，能迅速恢复社会秩序：其缺点是效果难以持久。日常规范监管的突出优势是监管活动的常态化、经常化，监管效果的长效性、持久性，维护经济秩序的长治久安：其缺点是对一些突发事件难以迅速化解。

(三)日常规范监管的制度优势

一是有利于维护法治保障人权。法治的一个基本要

求是法律和执法的稳定性、连续性。日常规范监管以其监管的经常化、规范化、常态化和综合性成为必然选择，是建设法治政府的必然要求。

二是有利于实现高效能监管。我们常说“长治久安”，惟有长治才能久安。如果只注重突击专项整治，就会陷入因问题不断积累而需要更多地进行专项整治的恶性循环。为有效履行工商监管职责，必须把维护市场秩序工作的重点转到强化日常规范监管上来，这是做到“四个统一”、实现“四高目标”的必然要求。

三是有利于适应新的形势需要。当前，随着经济体制改革的逐渐深入，工商部门的职能也发生了质的变化，由计划经济时期的“六管一打”监管集贸市场，转变为监管社会主义大市场，对市场准入、市场交易、市场竞争、市场退出实施全程监管。在新的历史时期面对新的使命，突击专项整治已显得捉襟见肘。同时，随着“两费”的取消和经费保障体制的改革，工商机关从繁重的收费创收任务中解脱出来，为强化日常规范监管工作创造了有利条件。

鉴于日常规范监管、突击专项整治的优缺点，二者在工商监管中的关系应该是，以日常规范监管为主导，以突击专项整治为补充，尽快实现监管方法由突击专项整治向日常规范监管的转变。

三、监管方法转变的路径

(一)更新监管执法理念

思想决定思路，心动才能行动，更新监管执法理念是实现监管方法由突击专项整治向日常规范监管转变的前提。告别突击专项整治为主的监管方法，就要与运动式监管思维诀别。

一是增强依法行政观念。在法度之内稳健而行之有效的监管活动，是维护经济秩序的关键所在。工商执法人员尤其是领导干部要牢固树立法治意识，严格依法行政，不能因言废法。

二是树立责任工商意识。法治政府首先是责任政府，工商部门的市场监管职能，是一种责任和义务，权力只是履行责任的工具和手段。要摒弃权力思想，树立责任意识。由权力工商向责任工商转变。

三是确立公共治理理念。以多元的、民主的、协作的行政模式管理公共事务，积极引导全社会的力量参与监管工作，鼓励公民参与，建立与非政府组织和公民的良好互动关系。

(二)规范突击专项整治

逐步规范并减少突击专项整治是实现监管方法由突击专项整治向日常规范监管转变的基础，只有减少突击专项整治的工作量，基层才有精力从事日常规范监管。

一是由临时组织向统筹规划转变。在各级工商局的办公室或12315指挥中心设立执法指挥中心，对各类突击专项整治进行归纳整合，科学梳理。分清主次，减少流于形式、效果不明显的突击专项整治行动，统一协调部署，由临时组织向统筹规划、发挥监管合力转变。

二是把突击专项整治和日常规范监管有机结合，一方面，要发挥突击专项整治的优势，围绕热点、难点、重点工作开展专项治理，尽快恢复市场秩序，为完善日常规范监管赢得时间创造条件。同时，着力完善日常规范监管机制，深入探索监管规律，总结经验教训，将职能内的常规性工作纳入日常监管范围，健全长效机制，形成常态化监管。

三是由突击专项整治向危机管理机制转变。工商系统要建立危机分析机制和危机管理机制，坚持预防原则、公益原则、透明原则和快速反应原则，只在发生重大危机事件时才能启动。逐步实现由突击专项整治向危机管理机制的转变，将现实中能够通过加强日常规范监管解决的突击专项整治任务纳入到日常规范监管之中。

(三)强化日常规范监管

强化日常规范监管是实现监管方法由突击专项整治向日常规范监管转变的关键，只有建立健全的日常规范监管制度，及时防范、制止违法行为，才能跳出不断进行突击专项整治的恶性循环。

一是由运动式监管向常态化监管转变。大力推进基层工商尤其是工商所监管工作重心转移，由收费型向监管型转变。结合网格化监管和经济户口制度改革市场巡查，建立科学的市场巡查制度。拓展巡查范围，由传统集贸市场向各类消费品市场拓展，由有形市场向无形市场拓展。由商品市场向要素市场拓展。延伸巡查内容，由假冒伪劣、无照经营向商标侵权、虚假违法广告、不正当竞争、反垄断等违法行为延伸，涵盖工商基本监管业务。提升巡查手段，依托经济户口，运用信息化技术，开发自动化、网络化巡查手段，开展智能巡查、网络巡查，根据市场主体信用分类进行分层次巡查，改变“满街跑、到处转”的低效巡查模式。巡查主体多样化，不仅工商所要进行市场巡查，县局、市局、省局乃至总局的各业务部门也要在自己的职责范围内开展市场巡查，改变目前上级工商机关以“办公室行政”为主的弊端。

二是由选择性监管向综合性监管转变。改变工商机关内部条线分割、职能交叉的现状，围绕市场准入、日常监管、执法办案、消保维权四大职能，努力构建促进发展服务体系，提供大服务；构建市场秩序监管体系，实施大监管；构建市场竞争执法体系，开展大执法；构建消费者权益保护体系。推行大消保。形成内部有机配合、合力监管、高效运行的体制，实现事前、事中、事后的全过程监管。

三是由被动监管向主动监管转变。克服“民不举官不究”的被动监管思想，建立健全工商日常监测体系。一要完善畅通申诉举报网络，提升申诉举报处理能力，推进“一会两站”建设，充分发挥社会监督作用。二要完善食品(商品)质量快速检测机制，积极推动地方立法，确立快速检测的法律效力，提升执法效率。三要完善广告监测网络，对全市各级电视、广播、报刊、网络等媒体上的广告实施全面监测。四要完善知名企业保护网络。加强对知名企业的动态保护，及时对侵犯知名企业商标专用权等不正当竞争行为进行查处。五要完善企业信用分类监管与市场信用分类监管，将经济户口系统与执法办案系统、注册登记系统等实现信息互联互通，并与税务、质监、海关、银行等部门实现信息互联互通，实施精细化监管，

四是由“救火式”监管向“防火式”监管转变。重视和加强战略与理论研究，提升发现问题、防范事故的能力。着力提高对信息的收集、甄别、管理的能力，各职能部门要建立定期分析制度，充分利用工商行政管理数据资源，定期对数据进行归纳、总结，预测监管领域未来的发展趋势、主要特点和应对手段，有的放矢地开展工作。对于可能引发“火灾”的隐患，通过行政指导等方式市场预警，不定期地通报，达到事前预警、防范的目的。

(四)健全监管执行机制

执行力对于监管部门而言是其生命力之所在。健全执行机制，提升执行力是实现监管方法由突击专项整治向日常规范监管转变，确保日常规范监管成功的保障。