企业经营承包责任制例1

反思企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认

企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认，通常认为发生诉讼时：1、承包人仍在承包的，以企业为诉讼当事人承担责任；2、原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务，按承包合同的约定，承包人对企业亏损负有责任的，应以原承包人为诉讼当事人；3、承包合同期满或者被依法解除，应以企业为被告，如企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的，可将承包人列为第三人参加诉讼。对第1种情形诉讼主体的确认，笔者无可非议，但对第2、第3种情形诉讼主体的确认，笔者不敢苟同。本文试就企业承包经营责任制的性质，企业及企业承包经营者的法律地位以及承包合同的效力范围等几个方面谈些粗浅的看法。一、企业承包经营责任制的产生及性质二十世纪八十年代前，全民所有制企业和劳动群众集体所有制企业（以下简称为“企业”）处于计划经济时代，企业主管部门对企业生产经营统得过多过死，企业没有自主权，缺乏生机活力。为了转变企业经营机制，增强企业活力，提高经济效益，八十年代末、九十年代初，许多企业实行一种全新的经营管理模式——承包经营。企业主管部门对企业放权让利，使企业自主经营、自负盈亏。这样一来，极大地调动了企业生产经营的积极性，提高了企业经济效益。国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《条例》）第二条和农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》（以下简称《规定》第三条规定了承包经营责任制的性质，就是在坚持企业的社会主义全民所有制及社会主义劳动群众集体所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家、集体与企业的责权权关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。二、企业承包经营责任制的含义及内容。所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。根据《条例》和《规定》，企业承包经营责任制的主要内容是，包生产经营任务；包税收和利润上缴；包企业提留；包产品质量，技改任务，安全生产；包固定资产流动资金的增值；实行工资总额与经济效益挂钩。三、企业民事主体资格的取得和法律地位。1、法人企业。具备法人条件的企业取得企业法人资格。《民法通则》第36条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。企业法人是法律拟制人，依法成立后，就具有独立的人格，享有独立的民事权利，独立实施其民事行为能力范围内的一切民事法律行为，并在享有独立财产基础上，对外独立承担民事责任。2，非法人企业。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第40条规定了《民事诉讼法》第49条所说的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法登记领取营业执照的法人分支机构、乡镇、街道、村办企业。可见，不具备法人条件的企业虽不能成立企业法人，但其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以作为相对独立于出资人的经营单位，取得合法经营的资格。就法人分支机构而言，与企业法人不同的是，领有营业执照的企业分支机构作为原告的可独立参加诉讼，但作为被告，以企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。四、企业承包经营者的法律地位。《条例》第30条规定，企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。《规定》第16条也明确企业经营者是企业的厂长（经理），企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）是企业的法定代表人，对企业全面负责，代表企业行使职权。由此可见，企业承包经营者在承包期间就是企业的法定代表人，与企业主管部门直接任命的厂长（经理）具有相同的法律地位。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法定代表人在代表企业对外进行的一切经营活动，其个人人格被企业人格所吸收。其在权限内所为的一切经营行为，均为企业本身行为，其行为后果应由企业承担，而不问企业是否倒闭，有无财产清偿债务，是否继续承包经营。那么，为什么因承包经营而产生的法定代表人要对倒闭的无财产清偿债务的企业对外承担民事责任呢？同样理由，承包经营者在承包期满后，也不能作为第三人参加有关于企业为被告的诉讼。五、企业作为民事主体资格的物质基础。企业从事经营活动的物质基础是其享有的独立财产。企业在对外进行经济交往时，是以企业所享有的独立财产为一般担保。正如前述，承包经营责任制，只是将企业的所有权与经营权分离。企业经营者不享有独立的企业产权。企业承包经营后，企业名称、性质、生产经营场所、条 件以及经营范围没有发生质的变化，变化的只是企业生产经营管理方式。企业作为民事主体资格的法律地位丝毫没有改变。因此，企业经营者以企业名义对外设立民事法律关系时，该民事法律关系中的权利由企业享有，义务由企业承担。民事主体只能是企业，而不是经营者本人。六、承包经营者与发包方订立承包合同的效力认定。发包方在与承包经营者代表企业订立承包合同时，无一例外都约定企业实行自主经营，自负盈亏，承包期间的一切债务与发包方无关，有的合同甚至明确约定债务由经营者个人负担。持经营者为诉讼当事人承担民事责任的观点，就是依据承包合同中有关债务条款的约定。根据合同相对性原理，这种约定只能约束合同当事人。发包方、企业及经营者一切责权利纠纷均在承包合同框架内处理，但对与业发生法律关系的第三人则没有任何拘束力，企业不能以此对抗承包合同关系之外的第三人。从严格意义上讲，承包合同当事人只有两个，一方为发包方，一方为承包方，即企业。企业是合同中“自主经营、自负盈亏”的主体，自然也是民事责任主体。而企业经营者作为企业法定代表人，对企业的经营活动不享有民事主体资格，因此企业的任何民事责任不应由经营者承担。很难想像，一个企业在承包期满后要求其法定代表人承担任期内企业对外民事责任。七、关于企业内部承包的问题。所谓企业内部承包，就是指企业将生产、经营指标，层层分解到企业内部各生产经营单位，与单位负责人订立承包合同，约定双方责权利的一种企业内部经济责任制。《条例》第41条和《规定》第38条作了相似的规定，承包经营企业应当建立健全内部经济责任制，加强内部经营管理，搞好内部承包。可以说，企业内部承包经营，是企业调动职工积极性，加强内部经营管理的一种方式，是一种针对性更强的生产经营责任制。但企业内部承包合同不可能改变各生产经营单位的属性，不可能改变企业民事主体的法律地位。一方面，企业各生产经营单位的负责人作为企业工作人员，在承包期间的经营活动属于执行企业职务行为，由此产生的民事责任由其所属的企业承担。另一方面，由于企业内部各生产经营单位为企业分支机构，无营业执照，不具有诉讼主体资格，有关其诉讼，应由企业法人参加。总之，无论是企业承包，这是企业内部承包，被承包的企业民事主体资格没有丧失，民事法律地位没有动摇，在民事交往中始终以一个完整的独立的主体活跃在市场经济这个舞台上。笔者不排除在企业承包经营者中，有恶意经营、严重损害国家、集体和企业利益，谋取个人非法利益的人。经营者在承包期间的恶意行为，给国家、集体和企业造成重大损失的，可追究其经济责任、行政责任，直至刑事责任。对全民所有制和劳动群众集体所有制企业来说，进一步转变企业经营机制，实现企业资产重组和结构调整，避免承包经营责任制的弊端，最好的办法就是对企业实行股份制、公司化，建立现代企业制度，这正是目前企业改革的主流和方向。

企业经营承包责任制例2

一、西方资本主义国家经营方式分析

1.1承包制经营。这种经营方式签订承包合同时，是国家直接的同主承包商签订，合同的完成是由主承包商完成的，国家只需监督、检测主承包商的合同履行情况。政府不管合同中的任务及经营项目是否发生转包。这种经营方式中，政府在企业经营业务中不插手。政府只作为招标人，对国有混合公司通过择优原则选定一个承包商，来承担企业的经营项目及一定比例的订货任务，余下的转包其他的厂商，主承包商作为管理者角色存在于这一系统中。

1.2股份制，这种经营方式在西方国家在较多使用。国家在国有企业中作为股东持有股份，成为主体股东从而掌握控股权。国家通过委派董事、董事长或与企业签订计划合同等措施对企业的发展方向、经营方针进行调控。对于日常经营、管理等不加干预，由董事会自主经营。股份制经营的国有企业在法国最为普遍，政府对国有企业经营给予较大的自。

1.3租凭制经营，在西方国家这种经营方式是指在不改变国有资产所有权的条件下，分离所有权和经营权，出租方既是国家的授权机构，将国有企业有限期地交给承租方经营，承租方向国家交付租金，在符合合同范围内承租方可以自主经营。具体操作方式就为：租凭双方通过签订合同，承租方根据合同条款向国家交租，一般租凭期限在4至5年，资产折旧费与利润共同构成租金。通常国家只收取利润，折旧费作为国有固定资产损耗的补偿，返还给企业。如承租人在承租期限中，用国有资产为己生产产品，政府不对其干预。也有一些国家租赁经营制企业所生产的主要产品要交给国家，国家向承租人支付生产费用和经营管理企业的报酬。

1.4计划合同制经营，在法国一些企业中运用较广。国家与企业签订项目或计划合同，将双方的权力义务通过法律形式做出明确规定。通过四条原则来解决国家与企业的关系：一、保证国有企业财务收支平衡；二、贯彻执行政府的经济政策；三、国有企业以经济实体的身份开展自己的业务；四、企业承担社会义务付出的代价，国家要给予补偿。这一方式还存在着国家单方违约，企业无法进行制裁、法律效力欠缺、实施的行业单一等缺陷。但是计划合同制在国有企业中确是可以将企业发展和目标同国家的计划和目标相协调的一种经营方式。

二、我国国有企业经营方式分析

2.1厂长任期目标责任制经营，这一方式中的厂长在任职前，要同政府签订责任状，把任职期内的目标明确在责任状里。经营者就担负起了企业经营的责任，也是责任同权力相结合的初步表现，通过强化刺激促进经济效益。这一方式对国有企业的作用是局限的，存在着不利于政企分离的消极作用，企业不能根本摆脱对政府的依附关系。在我国采用这种方式的经营的企业非常少，在国有企业的改革中，这种方式经营成为了历史形式。

2.2承包经营责任制经营，基于利改税，将所有权同经营权适当分开的原则下产生的。从本质来看，并没有改变传统的依附关系，不同点为这一经营方式通过合同形式，固定了一定时期内，政府对企业的行政干预。在承包时政府的干预既定，企业可以有所作为。在某种程度上，这一方式限制了政府干预，搞活了企业。例如，我们鞍山铁塔制造总厂，由中能建下达具体指标，企业负责实施，只要完成上级的承包目标，企业员工的收入才能增加，企业资产才能增值，企业才能解决技术改造和新项目投资，企业才得以存活。这一经营方式的优点为简单易行，而且既可以保证稳定的国家财政增长、促进企业的技术进步、推动企业自我发展；与此同时，还对企业经营者积极性的调动有利，便于自主经营权的扩大。这一方式对企业和各方面都较容易接纳。由于这些优点这一方式得到了全面的推广。然而在实际操作中，这一方式中的问题也较为突出，第一、承包的多为盈利和市场好的企业，那些微利与亏损的企业不愿承包。第二、承包基数的确定较难，通常政府同企业一对一讨价还价的谈判。在谈判中得利多的通常是“会叫”的，竞争条件的平等受到影响，第三、承包期限通常为2到8年，比较短，难以根除企业经营的短期行为。

2.3租凭责任制经营，这一方式运用较多的为国有小型与亏损的企业中。出租方为政府，经过招标投标来确定承租方，确定承租方后缴纳风险抵押金，按时在承租期内交租凭金，双方根据合同，明确所有者与经营者的权力、责任、义务。结合实际经营情况，这一方式使企业同国家、主管部门的关系明确，调动了企业经营者的积极性，有效改善了那些经营不善企业的状况。但是也不乏有一些企业实行租凭责任制经营失败。

2.4资产责任制经营，这种经营方式核心是资产增值、分享收益及责任经营。在责任期内，经营者在确保国有资产增值、上缴利税的情况下，有较大自主经营权。通过对企业资产账面价值对比、上缴税的数额及合同条款的履行情况对经营者进行业绩考核。这一方式约束机制上更加硬化，若经营者没有完成国家规定的资产收益指标，就要进行抵赔。这使得它在企业自选改革方案过程中处于不利地位，部分企业对资产经营责任制表现的冷漠和观望的态度。而且这一方式实施中对干部素质的要求相对高，许多部门和企业的同志反映难度大，推广有阻力，有时使这种经营方式只流于形式，无法实施。

2.5股份制经营，是一种比较规范化的企业经营模式，是我国国有企业改革发展的方向之一，呼声较高。同时选取了试点企业，按照现代企业制度的要求和转换机制，建立法人治理机构，进行清产核资及资产评估，促使企业实施自主经营，自负盈亏，自我积累，自我发展。实践中的功效不单是开辟新的资金筹措和融资渠道，还从产权关系、制度创新入手，通过硬化约束来改变企业行为，实现出资者所有权与企业法人财产权的分离，确保国有资产的保值增值，保障出资者和企业的合法权益。从股份制经营实际效果看，它最有利于两权分离。对国有企业形成一种新的经营机制、克服企业短期行为、社会主义市场经济体系的完善和国家对企业资产管理由直接向间接控制转变都十分有益。但我国资产交易市场和政策配套等方面的不完善，个别企业搞股份制经营流于形式。

三、结束语

国有企业在各国中的企业类型、条件、和经济环境都有着很大的差异，在实际的实施中根据自身的情况采取最有利于发展经营方式，各国企业在股份制经营方式上也是相互取长补短，不断推进企业的稳定发展。

企业经营承包责任制例3

1设置责任中心

(1)成本中心的设立:以厂内生产车间在班组为单位划分为若干个成本中心,明确其各自在职责和权限,使其在规定的范围内运用和履行班组的职权和义务,如:班组人员出勤考核,生产工时的核算等等。

(2)利润中心的设立:以各生产车间为单位划分为若干个利润中心,根据厂部的承包经营合同书下达的管理及经营要求,进行日常的收入、成本、费用的核算,并对所辖的各成本中心负责,它是较为高级的责任中心,不但对利润负责,而且对成本负责。

(3)投资中心的设定:以企业厂长为主,各管理部门为辅,设立企业责任会计的投资中心,它是企业的最高层,具有最大的决策权,承担最大的经济责任,它不但对企业的成本、利润负责,而且对企业的投资效果负责,企业的以营情况好与坏,投资中心负有相当大的责任。

各责任中心确立以后,它们是相对独立而相互依存的,它们之间发生的提品及劳务,应当依据年初企业确定的内部结算价格,在各责任中心之间进行结转,使其各负责,各行其职,这就是需要建立一个结算中心——内部银行。

内部银行是在企业内部设立的,隶属于企业,将社会银行的管理机制和基本职能同企业的内部结算制度相结合的一种内部资金管理机制;横向把企业的计划成本管理,经营控制管理,经营管理,业绩考核等各个环节紧密联接;纵向把各个成本中心(班组)、利润中心(车间等各个独立核算单位)、投资中心(企业的管理部门)统一起来,从而成为企业内部横向、纵向管理的纽带和桥梁,是企业内部全方位、全过程、全员经济核算单位,它是责任会计向纵向发展的必然产物。

厂内银行的工作内容主要包括以下几个方面:

设立内部结算账户;发放内部贷款;筹措资金;发行厂内支票或厂币;制定结算制度,加强内部控制;建立信息反馈系统。

2加强内部银行管理,形成“四位一体”

(1)内部银行与,内部经营承包相结合,强化经营目标管理.承包是我国经济体制下的一种管理办法,促进了企业生产经营的发展,是实行“四位一体”经营的机制的前提,但随之出现了以“包”代“管”的新的“大锅饭”现象。为了解决这些问题,将内部银行机制引入经营承包中来,确立合理的费用指标,并对其加以考核评价,建立起“包”代“管”的辩证统一,其问题关键就是确定的承包指标是否科学,是否合理,定的过高则高不可攀,流于形式;定的过低则不必努力即可达到,发挥不出主观能动性,因此,只有建立激励与约束相结合的合理目标,方可达到“包”与“管”的有机结合。

(2)内部银行与内部核算相连接,引深经济核算。内部银行与内部核算相结合,进行企业经济核算的关键进将责、权、利相结合,运用价值手段进行全面核算,具体作法就是以内部银行为中心,以各车间、班组为关键,建立起二级核算三级管理体系,在单轨制下,运用内财务会计的有关数据进行各责任单位的收、支、余的核算,进而进行全厂的生产耗费核算,写出有关的分析材料,以供投资中心(企业领导及管理部门)进行经营决策,充分发挥责任中心的核算与监督控制的职能。

加强内部银行的管理,达到承包目标就必须在企业内部开展经济核算,因为企业在产、供、销各个环节生产经营活动中,进行市场开拓、销售发运、物资采购供应、生产管理、技术管理、质量管理、劳动管理、设备管理、成本管理、财务管理和其他一切管理活动,所取得的一切成果都必须通过经济核算反应出来。同时,这项经营管理工作又必须建立在经济核算的基础上,才能用经济效果给予全面正确的评价。

(3)内部银行与经营调度相协调,完善善信息反馈系统。实现内部银行管理机制,就会出现“划地为牢,各自为政”的现象,从而影响企业的整体利益,为了避免和解决这些问题,可以建立内部调度系统,通过收集、整理和反馈经济信息,调解各责任单位的利益关系,将生产调度与经营调度有机结合,共同调节企业的产、供、销,使各责任中心更好在为企业的生产经营服务,这样就可以克服实行内部银行所带来的负效应。

内部银行是企业实行责任会计的手段,它不可以脱离责任会计和企业财务管理而独立存在,在业务上构成企业财务工作的组成部分,为了保证内部银行更好在为责任会计服务,为财务工作服务,为企业的经营决策服务,还必须建立必要的工作制度和程序,确定各自的业务范围,设立必要的账本和会计科目,制定结算方式和程序,建立对账、结账、报表等方面和程序,理顺内部银行与各方面的业务关系,充分发挥责任会计的作用。

实行承包加强经营管理,需要一个高效益价值住处系统,以便及时地反馈企业内部生产经营情况和外部的市场变化,做为企业生产经营决策的依据,有利在组织指挥生产经营活动,保证承包任务的完成。从八十年代初开始有的企业在落实承包责任制,实行目标管理时就把生产调度、营销调度和能源调度协调起来,组织起灵敏、及时的价值信息控制反馈系统,即经营调度。运用信息系统,揭示差异,预测未来,实现了跟踪和超前管理,有计划在组织实施了经营目标。建立工厂、车间的两级调度体系,并与生产调度合并,统一调度生产和流通,把产、供、销全部调动起来,充分发挥其各自的主观能动性。

总的看来,内部承包、经济核算、内部银行、经营调度四者的关系是:承包是前提,核算是基础,内部银行的手段,调度是关键。

3企业实行责任会计的体会

企业经营承包责任制例4

“追究上级责任”的法律规定主要有以下几个方面的内容：

1.经济实体、社会团体和其他组织不具备法人资格的，由其上级主管部门承担民事责任。

国家工商行政管理局1985年7月25日的《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》指出：“不具备法人资格的社会团体和组织签订的经济合同是主体不合格的经济合同，是无效的。”最高人民法院法发［1994］8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》指出：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。”1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同经济纠纷案件若干问题的解答》［法（经）发［1990］27号文件］指出：“企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同未经法人追认的，应当确认无效。”

我国《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”

2.经济实体虽然是法人，但该法人注册资金不实，应由开办单位负责承担连带民事责任。

1994年3月30日最高人民法院法复［1994］号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》指出：“企业开办的企业已经领取《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其它有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自由资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”这个批复回答了企业开办的企业被撤销或者歇业后，在什么样的条件下由上级主管企业承担民事责任的问题。

另外，1987年8月29日最高人民法院关于《行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》指出：“‘中共中央、国务院中发［1986］6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条规定：’党政机关及所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应当由直接批准业务主管部门负责清理。由于违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的，要由直接批准的业务主管部门和企业共同承担经济责任和法律责任‘。国务院国发［1985］102号文件《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》第三条第一款中规定：’承报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司进行认真审核，因审核不当造成严重后果的，要承担经济、法律责任。‘因此，行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，凡符合上述两个文件规定的，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。”最高人民法院的这个批复回答了行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，上级主管部门应承担什么样的法律责任的问题。

3.经济实体虽经工商注册登记为企业法人，但实际上确实不具备法人的法定条件，属于虚假法人的，由其开办单位承当相应的民事责任。

1994年3月30日最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担的批复》指出：“企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有奖金达不到《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可以不予认定。”

最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》第五条指出：“对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判    令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。”

1987年12月18日最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》指出，工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营的，应依法加以纠正。“对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体企业的《营业执照》。有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业、私人经营者自找挂靠单位的也不得申请登记为集体企业，领取《营业执照》。”“今后，在核发《营业执照》中，如再出现经济成分名不符实的情况，由直接责任者承担相应的责任。”

4.上级主管单位以“承包”名义收取下属单位的资金或实物的，也对下属单位的债务承担连带民事责任。

1986年4月最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第九条明确指出：“承包人对于企业在其承包前的债务，如果在承包合同中规定由其承担的，应按合同规定承担。如果承包合同中未作规定的，应由发包人承担，亦可酌情由承包人先予偿付，然后从应向发包人交纳的承包金中扣除。承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包人应负连带责任。承包人逃匿或无力清偿债务的，由发包人负责清偿。”

5.在诉讼程序方面，也有关于把“上级主管部门”列为诉讼当事人的明确规定。

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人”。第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”在这里值得一提的是，“清算组织”和“作出撤销决定的机构”往往都是被撤销企业的上级主管部门。

二、“追究上级责任”的客观背景

在现阶段，“追究上级责任”有其客观需要的一面，在一定程度上是适合我国国情的。“追究上级责任”有其客观需要的背景：

1.由于计划经济体制的历史，使我国存在许多行政性公司。其中一些行政性公司仍然会存在相当长时间。这

些行政性公司本身不具体负责经营，大部分经营活动由其下属的分支机构、职能部门或叫做公司的非法人单位进行。这是造成“追究上级责任”的背景之一。

2.改革开放以来，我国在没有《公司法》的情况下，出现了几次“公司热”，公司过多过滥，出现了许多“皮包公司”、“三无公司”（即无财产、无场所、无组织机构）“四不象公司”。这些不具合法资格的公司所衍生出的债权债务应当由开办单位来负责清理。这是造成“追究上级责任”的又一背景。

长期以来，我国在设立公司、企业方面一直实行的是由行业审批、主管部门审批和授权审批构成的前置审批制，即取得审批，才能办“照”。“审批”使得公司、企业不得不找个“上级主管”当“婆婆”。不管公司经营范围有多宽，注册资本是多少，经营期限有多长，只要你跑上跑下，疏通各个环节，取得有关行政主管部门的批准，就能办下“照”来。

3.企业法人制度不完善，企业不能完全自主经营，也没有完全做到自负盈亏。许多企业不能真正把经营管理的财产当成自己的财产，或者是没有认识到企业独立承担民事责任的真正含义。一些企业搞急功近利的短期行为，往往使企业经营管理不善，开业没多久就发生严重亏损，直至资不抵债。

4.出现了以行政权力勒令企业合并，用“装口袋”“拉郎配”“强迫收编”的方式组建集团公司。某些“集团公司”是上级行政机关利用行政手段剥夺下属企业法人资格，收缴企业权利，侵吞企业利益的产物，实际上是“官商合一”“政企不分”的新版本。这样的“集团公司”是对企业法人制度的破坏，阻碍了社会主义良好市场秩序的形成，破坏了公平竞争。对于这类集团公司，在民事司法中，只能依法将集团公司（母公司）与集团成员公司（子公司）“捆”在一起，使之共同承担连带民事责任。

三、对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考

（一）“追究上级责任”在实践中存在的问题

1.“追究上级责任”容易造成国有资产的流失。

“上级单位”在主体上具有其特殊性，即：“上级单位”大多数是国有、集体性质的企业或国家行政机关、党政机关、事业单位。当初开办下属企业时，许多“上级单位”是无偿拨付或借贷资金，在各方面予以帮助和扶持。在盈利的情况下，下属单位有权占有和分配盈利，国家、集体投资的股权难以实现，国有资产流失或不能实现保值增值，即所谓包盈不包亏。在下属企业、实体亏损的情况下，上级单位则要承担连带民事责任，造成许多上级单位对下属企业只是尽义务，却享受不到任何权利。

2.“追究上级责任”不利于政企分开。

政企分开首先是政府要理顺政资关系。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出了政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开的原则，这是政企分开的基础。政府中履行社会经济管理职能的部门要面向全社会实行管理，不再行使对国有资产的所有权职能。政府中要有专职的管理国有资产的机构。国有资产的管理职能和其运营职能也应分开。政企分开要破除政府和企业的行政隶属关系，政府主管部门不再是企业的上级，政、企之间要建立一种社会管理者和被管理者的关系，而不是行政管理关系。而“追究上级责任”不能做到政资分开，因而也实现不了政企分开。

3.“追究上级责任”与现代企业制度所要求的“产权明晰”相矛盾。

有些下属企业、实体是为了贪图在税收、信贷、价格、市场等方面享受优惠政策和良好信誉，于是就戴上了“全民所有制”“集体所有制”的“红帽子”，实际上，与上级单位之间只是挂靠关系、名义上的关系，其开业资金都是自筹。如果这样的下属企业、实体搞得红红火火，大盈其利，上级单位往往会得“红眼病”，以“上级单位对下级企业承担着连带民事责任”为由，用行政命令方式强行接收下属企业、实体，或者强行撤销下属企业、实体的法人资格，撤换或免去下属企业、实体的法定代表人。这种“内耗”式的企业相煎，往往被法院认定为“属内部上下级间的行政命令，不属于经济合同纠纷，应找有关主管部门解决”，从而使下属企业、实体于腾飞之时毁于上级的一纸行政命令，并且告状无门，最终会无端地造成巨大的经济损失，毁掉一个发展势头看好的企业。

最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》指出：“登记为集体所有制性质的企业，企业的经营者向人民法院起诉，要求变更企业性质的，人民法院不予受理。对审理案件中涉及企业性质的，在处理时应当慎重。企业资产的积累是一个十分复杂的过程，含有投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等因素，人民法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记”。可见对于那些已经戴上“红帽子”的企业，应从投资、经营、优惠政策以及劳务积累等方面实事求是地明晰产权，更确切地说是明晰这类企业的股权，把上级主管单位的股权和个人（大多数是下属企业、实体的承包者）的股权、劳动群众集体所有的股权区分开来，科学地界定企业性质和企业产权。所以，不加区分地一味“追究上级责任”连带民事责任，与“谁投资，谁拥有产权，谁承担责任”的法律精神相违背，不便于实事求是地依法确认企业的性质。

4.不符合市场经济所要求的风险性和竞争性法则

市场经济从本质上要求企业成为自主经营、自负盈亏的独立法人实体具备独立承担民事法律责任的能力。企业在竞争中失败，遭受竞争风险，造成企业亏损，或欠下债务，要求企业以其自身财产弥补亏损或清偿债务，这是市场经济铁的法则。如果一个企业把本应由自己承担的风险转嫁到客户的上级主管单位的头上去，那么，就会助长这个企业不去考查客户的资信状况，不负责任地与任何客户发生经营活动，从而扰乱市场经济秩序。

5.“追究上级责任”与公司制度、企业法人制度相矛盾。

我国《公司法》的主要原则是公司以其全部资产对公司的债务承担责任，股东以其出资额为限度对公司承担有限责任。在公司制度下，根本不存在所谓“上级主管单位”，更谈不上“”追究上级责任“。同样，企业法人制度要求企业享有法人财产权，以法人的全部财产独立承担民事责任。企业依法自主经营，自负盈亏，对出资者承担资产（资本）保值增值的责任。我国《民法通则》要求企业法人能够独立承担民事责任。最高人民法院1993年8号文件指出：”在审理经济纠纷案件中，要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业，应当按照民法通则的规定，以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其它法人的连带责任。“最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条明确规定：”企业开办的企业领取了《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件，根据民法通则第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。“因此，凡是真正具备法人资格的企业，都应当由企业自己独立承担法律责任，而不应当追究上级主管部门的连带民事责任。

综上可见，“追究上级责任”不是长久之计，它是过渡性的，具有时代特点的法律措施。

（二）对于“追究上级责任”的几个认识问题

1.建议将“上级主管部门”的提法改为“投资人”。

从我国关于“追究上级主管部门连带民事责任”的法律规定和司法解释中可以看出，追究经济实体上级主管部门连带民事责任，一个重要突破口就是考察经济实体的注册资本情况，即考察经济实体的注册资本的来源，是否由上级主管部门投资、拨

付或担保？是否有注册资本不实的情况以及是否抽逃注册资本？

注册资本是企业为开业而在企业登记机关登记的企业法人经营管理财产或自有财产的货币表现。注册资本是企业最初始的资产，它不得少于法定的数额。注册资本反映企业法人从事经营活动的物质基础，具有为经营活动相对人提供资信担保的性质，是企业法人承担风险与亏损的限度。企业法人财产最初来源于出资者提供的注册资本。注册资本一旦注入企业后，就成为企业法人财产，出资者不能再直接支配这部分财产，也不能随意从企业中将资本抽回。有了法人财产，企业就可以建立起独立的信用，就可以对外负债。由企业自身运用自己的信用通过对外负债而取得的财产，这是法人财产的又一个来源，由此看出，企业法人财产是由两部分组成的，一部分是投资者提供的注册资本及其在经营中的增值部分，另一部分是企业的即期负债。其中，注册资本对企业法人财产的形成起决定作用。注册资本使得“企业以法人的全部财产对外承担民事责任”不是一句空话。如果将“上级主管部门”这一用词改为“投资人”，更能够强调只有这些作为投资人的“上级主管部门”，才应当对所投资的企业承担相应的法律责任。目前在我国的司法审判实践中，从注册资本不到位、不实或抽逃方面追究上级主管部门的连带民事责任，实质上是把上级主管部门作为投资人来看待的。因此，从法律概念的角度，有必要将“上级主管部门”改为“投资人”，这种提法更确切，更规范化，更能体现企业所有权与经营权相分离的原则。

2.“追究上级责任”需要配套立法。

对于“追究上级责任”应当进行配套立法，以促进“追究上级责任”的早日淘汰。

（1）以法律形式对审计、会计机构的验资行为加以规范

负责出具企业开办时注册资金验资报告的机构有二类，一类是政府的财政、税收、统计、审计机关或业务主管部门，一类是具有中立性的民间机构-审计事务所和会计师事务所。如果这些机构不负责任地搞“马虎验资”和“虚假验资”，向工商行政管理部门虚报、隐瞒注册资金实况，应负什么样的法律责任，亟待法律加以规范。为了防止虚假法人得以登记注册，上述验资机构必须依法对他们出具的报告或证明承担法律责任。没有严格的法律约束，很难保证验资报告的真实性、公证性和权威性。

（2）依法设立资产评估机构，规范其行为，提高资本评估的专业水平，确保其评估的准确性和合法性。                许多投资是以实物、知识产权、房地产形式来体现的。对于这些有形和无形财产的评估绝不简单是按重置价值重新计算一下存量资产，更重要的是对他们未来的预期价值作出预测。因此，仅仅靠会计师、审计师的知识是远远不能胜任这种工作的。评估人必须掌握多方面的专业知识，才能做到准确评估各类资产。为保证资本评估的科学性、公正性和合法性，有必要以法律形式对资产评估活动加以规范化。

企业经营承包责任制例5

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0139-02

施工企业内部在册职工型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业内部员工，约定由员工负责施工建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。但值得注意的是，虽实践中鲜有对在册职工型内部承包人进行规制，但笔者认为想要跻身为适格的内部承包人，企业职工当然地须具备如下与其合法身份相对应的条件。

一、内部承包人应当具备施工企业项目经理资质

在内部承包责任制中，之所以要求内部承包人必须由项目经理担任主要是基于以下几个方面考虑。

1.现行施工企业项目管理制度要求由项目经理担任内部承包人

关于施工企业如何对所承建的工程项目进行管理，我国经历了漫长的改革历程：1983年，国家通过项目前期项目经理负责制； 1988年，建设部推行建设监理制度；20世纪90年代原建设部《项目经理资质管理办法》让项目经理责任制这一法律术语初现端倪；2004年，建设部推行建设项目管理制度，颁布《建设工程项目管理试行办法》第10条规定工程项目管理实行项目经理责任制，但仅是原则性规定，在实践中的可操作性堪忧；紧接着2006年《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》（以下简称《管理规范GB/T 50326-2006》），特别规定项目经理部是组织设置的项目管理机构，承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任，并用大幅篇章细化了项目经理部以及项目经理的内容、职责等，至此，项目经理负责制有章可循且具可操作性，正式跻身为法定施工企业项目管理制度。

2.内部承包人由项目经理担任是企业资质的要求

建设工程质量安全涉及公共利益，因此我国实行严格建筑业资质制度。按照原建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定，“施工企业应当……取得资质证书后，才能在相应许可范围内从事建筑施工活动，施工企业拥有的注册资本、专业技术人员……是申请相应资质”许可的必备因素，该规定同时规定“附件材料中企业的项目经理资格证书和身份证复印件……应当单独装订”，也即项目经理是申请相应施工资质的必备条件之一；原建设部的《项目经理资质管理办法》规定“建筑施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”。

3.项目经理的法定职责决定了内部承包人须由其担任

根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定，项目管理实施规划的编制、系统管理项目目标、授权范围内的项目资金的投入和使用、项目内部计酬办法以及归集工程资料、结算资料，工程竣工验收等主要工作均由项目经理实施，另工程项目的招投标活动和合同签订活动、具有相应资质的分包人的选择和使用、物资供应单位的选择等施工过程中重要的管理、经营活动均须有项目经理的参与。

二、内部承包人与施工企业的劳动关系应成立于施工企业投标之前

无论学界还是业界对于内部承包人的职工身份已形成定论，多数认为内部承包人为在册职工的必须是施工企业通过合法途径与之形成劳动关系并记录在册的企业员工，但对于此种劳动关系到底应于何时建立，不仅无相关法律法规予以确定，亦无理论涉及。由此导致的局面便是不少施工企业基于此在挂靠、转包事实形成之后表面上与挂靠人、转包方签订劳动合同，作为成立内部承包责任制的“力证”用以掩盖挂靠、转包等违法实质，实为不该有的法律漏洞。为避免不法分子规避法律，笔者认为有必要以施工企业组织工程项目投标活动为分界线，将施工企业与内部承包人的劳动关系发生时间定于施工企业组织投标之前。

目前建筑行业内绝大多数的建设工程项目，可以说在我国境内进行建设活动是以招投标活动前置为原则，而以不进行招投标活动为例外，可见招投标的重要性和普遍性。而笔者认为内部承包人与施工企业的劳动关系须成立于招投标之前是基于以下几方面考虑。

其一，与身为内部承包人的项目经理的劳动关系是施工企业进行投标承包工程的前置条件。根据《项目经理资质管理办法》规定可知无论实施直营或其他经营管理模式的施工企业具备相应资质条件的项目经理是其进行投标活动并承建建设项目的前置条件，而实施内部承包责任制的施工企业自然应当履行这一法定义务。另从《工程建设项目施工招投标办法》中对于投标人的资格审查内容 “投标人应当具有履行合同的能力，包括……管理能力，经验、信誉和相应的从业人员”的规定中亦可以佐证在实施内部承包责任制时，在进行投标活动之前项目经理理当与企业建立劳动关系。

其二，与施工企业建立劳动关系是身为施工企业内部承包人的项目经理行使权限的前置条件。根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定项目经理应具备参与建设工程项目招标、投标和合同签订的权限。由此可见，若此时身为内部承包人的项目经理并未与施工企业形成劳动关系，纵然具备相应的项目经理资质抑或是非凡的管理才能，却与施工企业并无半点关联，更无从谈起代表施工企业实质参与招标、投标和合同签订活动。

其三，规定内部承包人与施工企业劳动关系成立于招投标之前可为有效区分并打击非法转包、挂靠等行为提供依据。如本章前述，挂靠、非法转包等非法行为与合法的内部承包责任制主要区别之一便为施工企业的相对方的身份，挂靠、非法转包等行为的相对人通常是不具备施工资质亦非企业内部人员的其他个人或单位，但为规避法律使得这些违法行为具备合法的外衣，施工企业通常会与相对人匆忙签订所谓的“劳动合同”，而这项活动通常会在施工企业已将工程项目承建到手进而在进行转包、挂靠行为之时进行。

施工企业分支机构型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业下属的分支机构，约定由分支机构负责施工而建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。

至于何为分支机构，从《中华人民共和国公司法》第14条之规定可知由企业法人设立并向公司登记机关申请登记领取营业执照、民事责任由设立它（们）的企业法人承担的经济组织。而关于分支机构的法律地位与性质，笔者倾向于赞同分支机构是为隶属于设置它的企业法人的组成部分，具体表现在分支机构经营资金来源于企业法人；由企业法人负责分支机构的人、财、物，如任命或聘任分支机构的负责人；分支机构亦当在企业法人经营范围内进行经营活动。

与在册职工类型的内部承包责任制不同的是，较具争议的是分支机构成为内部承包人的法理基础，而其中核心问题在于分支机构充当内部承包人是否对施工资质制度造成冲击，进而影响到建设工程质量。笔者认为施工企业发包给下属分支机构并未危及到建设工程资质制度，首先，下属分支机构承包施工企业的建设工程不属于《建筑法》明令禁止的借用资质情形。根据前法“建筑施工企业不得……允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书”；容易看出是借用资质的借用方应当是“其他单位或者个人”，而施工企业下属的分支机构却属于施工企业的组成部分，自然不属于这一行列。同理可推知，由施工企业下属分支机构担任内部承包人亦不属于“将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”的转包行径。其次，根据《建筑业企业资质管理规定》的规定不难发现，施工企业资质的具体内容是由施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件，与此同时申请相应的资质施工企业所应提交的材料亦主要为以上几方面的证明材料。而根据分支机构的主要人、财、物均是由企业法人提供这一特征可得知，施工企业提供给分支机构的专业技术人员、技术装备等是构成施工企业资质的重要内容。

三、结语

在内部承包人为施工企业在册职工的内部承包责任制类型中，并非任何企业职工当然的具备成为适格的内部承包人的资格，而是应当由施工企业中在进行投标活动之前便与其形成劳动关系的且具备相应资质条件的项目经理担任。而施工企业下属分支机构型内部承包责任制并不符合法律明文禁止的违法行为，更重要的是身为内部承包人的资质条件实质上是施工企业自身资质条件的组成部分，并未冲击到建筑行业的资质制度，更无从谈起对建设工程质量的冲击，理当给予合法地位。这或是浙江省高院民一庭在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中、福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中赋予下属分支机构类型的内部承包人合法地位的深层动因。

参考文献：

[1]晓蓝.企业内部承包的法律问题探索[J].中国商贸，1996，（19）.

[2]李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位[J].比较法研究，2002，（4）.

[3]徐聪，杨杰.建筑施工企业直营项目模式探析[J].价值工程，2012，（5）.

企业经营承包责任制例6

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0137-02

施工企业内部在册职工型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业内部员工，约定由员工负责施工建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。但值得注意的是，虽实践中鲜有对在册职工型内部承包人进行规制，但笔者认为想要跻身为适格的内部承包人，企业职工当然地须具备如下与其合法身份相对应的条件。

一、内部承包人应当具备施工企业项目经理资质

在内部承包责任制中，之所以要求内部承包人必须由项目经理担任主要是基于以下几个方面考虑。

1.现行施工企业项目管理制度要求由项目经理担任内部承包人

关于施工企业如何对所承建的工程项目进行管理，我国经历了漫长的改革历程：1983年，国家通过项目前期项目经理负责制； 1988年，建设部推行建设监理制度；20世纪90年代原建设部《项目经理资质管理办法》让项目经理责任制这一法律术语初现端倪；2004年，建设部推行建设项目管理制度，颁布《建设工程项目管理试行办法》第10条规定工程项目管理实行项目经理责任制，但仅是原则性规定，在实践中的可操作性堪忧；紧接着2006年《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》（以下简称《管理规范GB/T 50326-2006》），特别规定项目经理部是组织设置的项目管理机构，承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任，并用大幅篇章细化了项目经理部以及项目经理的内容、职责等，至此，项目经理负责制有章可循且具可操作性，正式跻身为法定施工企业项目管理制度。

2.内部承包人由项目经理担任是企业资质的要求

建设工程质量安全涉及公共利益，因此我国实行严格建筑业资质制度。按照原建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定，“施工企业应当……取得资质证书后，才能在相应许可范围内从事建筑施工活动，施工企业拥有的注册资本、专业技术人员……是申请相应资质”许可的必备因素，该规定同时规定“附件材料中企业的项目经理资格证书和身份证复印件……应当单独装订”，也即项目经理是申请相应施工资质的必备条件之一；原建设部的《项目经理资质管理办法》规定“建筑施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”。

3.项目经理的法定职责决定了内部承包人须由其担任

根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定，项目管理实施规划的编制、系统管理项目目标、授权范围内的项目资金的投入和使用、项目内部计酬办法以及归集工程资料、结算资料，工程竣工验收等主要工作均由项目经理实施，另工程项目的招投标活动和合同签订活动、具有相应资质的分包人的选择和使用、物资供应单位的选择等施工过程中重要的管理、经营活动均须有项目经理的参与。

二、内部承包人与施工企业的劳动关系应成立于施工企业投标之前

无论学界还是业界对于内部承包人的职工身份已形成定论，多数认为内部承包人为在册职工的必须是施工企业通过合法途径与之形成劳动关系并记录在册的企业员工，但对于此种劳动关系到底应于何时建立，不仅无相关法律法规予以确定，亦无理论涉及。由此导致的局面便是不少施工企业基于此在挂靠、转包事实形成之后表面上与挂靠人、转包方签订劳动合同，作为成立内部承包责任制的“力证”用以掩盖挂靠、转包等违法实质，实为不该有的法律漏洞。为避免不法分子规避法律，笔者认为有必要以施工企业组织工程项目投标活动为分界线，将施工企业与内部承包人的劳动关系发生时间定于施工企业组织投标之前。

目前建筑行业内绝大多数的建设工程项目，可以说在我国境内进行建设活动是以招投标活动前置为原则，而以不进行招投标活动为例外，可见招投标的重要性和普遍性。而笔者认为内部承包人与施工企业的劳动关系须成立于招投标之前是基于以下几方面考虑。

其一，与身为内部承包人的项目经理的劳动关系是施工企业进行投标承包工程的前置条件。根据《项目经理资质管理办法》规定可知无论实施直营或其他经营管理模式的施工企业具备相应资质条件的项目经理是其进行投标活动并承建建设项目的前置条件，而实施内部承包责任制的施工企业自然应当履行这一法定义务。另从《工程建设项目施工招投标办法》中对于投标人的资格审查内容 “投标人应当具有履行合同的能力，包括……管理能力，经验、信誉和相应的从业人员”的规定中亦可以佐证在实施内部承包责任制时，在进行投标活动之前项目经理理当与企业建立劳动关系。

其二，与施工企业建立劳动关系是身为施工企业内部承包人的项目经理行使权限的前置条件。根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定项目经理应具备参与建设工程项目招标、投标和合同签订的权限。由此可见，若此时身为内部承包人的项目经理并未与施工企业形成劳动关系，纵然具备相应的项目经理资质抑或是非凡的管理才能，却与施工企业并无半点关联，更无从谈起代表施工企业实质参与招标、投标和合同签订活动。

其三，规定内部承包人与施工企业劳动关系成立于招投标之前可为有效区分并打击非法转包、挂靠等行为提供依据。如本章前述，挂靠、非法转包等非法行为与合法的内部承包责任制主要区别之一便为施工企业的相对方的身份，挂靠、非法转包等行为的相对人通常是不具备施工资质亦非企业内部人员的其他个人或单位，但为规避法律使得这些违法行为具备合法的外衣，施工企业通常会与相对人匆忙签订所谓的“劳动合同”，而这项活动通常会在施工企业已将工程项目承建到手进而在进行转包、挂靠行为之时进行。

施工企业分支机构型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业下属的分支机构，约定由分支机构负责施工而建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。

至于何为分支机构，从《中华人民共和国公司法》第14条之规定可知由企业法人设立并向公司登记机关申请登记领取营业执照、民事责任由设立它（们）的企业法人承担的经济组织。而关于分支机构的法律地位与性质，笔者倾向于赞同分支机构是为隶属于设置它的企业法人的组成部分，具体表现在分支机构经营资金来源于企业法人；由企业法人负责分支机构的人、财、物，如任命或聘任分支机构的负责人；分支机构亦当在企业法人经营范围内进行经营活动。

与在册职工类型的内部承包责任制不同的是，较具争议的是分支机构成为内部承包人的法理基础，而其中核心问题在于分支机构充当内部承包人是否对施工资质制度造成冲击，进而影响到建设工程质量。笔者认为施工企业发包给下属分支机构并未危及到建设工程资质制度，首先，下属分支机构承包施工企业的建设工程不属于《建筑法》明令禁止的借用资质情形。根据前法“建筑施工企业不得……允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书”；容易看出是借用资质的借用方应当是“其他单位或者个人”，而施工企业下属的分支机构却属于施工企业的组成部分，自然不属于这一行列。同理可推知，由施工企业下属分支机构担任内部承包人亦不属于“将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”的转包行径。其次，根据《建筑业企业资质管理规定》的规定不难发现，施工企业资质的具体内容是由施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件，与此同时申请相应的资质施工企业所应提交的材料亦主要为以上几方面的证明材料。而根据分支机构的主要人、财、物均是由企业法人提供这一特征可得知，施工企业提供给分支机构的专业技术人员、技术装备等是构成施工企业资质的重要内容。

三、结语

在内部承包人为施工企业在册职工的内部承包责任制类型中，并非任何企业职工当然的具备成为适格的内部承包人的资格，而是应当由施工企业中在进行投标活动之前便与其形成劳动关系的且具备相应资质条件的项目经理担任。而施工企业下属分支机构型内部承包责任制并不符合法律明文禁止的违法行为，更重要的是身为内部承包人的资质条件实质上是施工企业自身资质条件的组成部分，并未冲击到建筑行业的资质制度，更无从谈起对建设工程质量的冲击，理当给予合法地位。这或是浙江省高院民一庭在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中、福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中赋予下属分支机构类型的内部承包人合法地位的深层动因。

参考文献：

[1]晓蓝.企业内部承包的法律问题探索[J].中国商贸，1996，（19）.

[2]李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位[J].比较法研究，2002，（4）.

[3]徐聪，杨杰.建筑施工企业直营项目模式探析[J].价值工程，2012，（5）.

企业经营承包责任制例7

以承包、租赁为典型的国企责任制尽管一时起到提高企业经济效益之功效，但也暴露出企业短期行为，负盈不负亏，国资减损等问题。人们忽视了其深层次的成因，诸如法治薄弱，“人治化”影响等，一时间怀疑否定责任制的观点很流行。人们试图通过股份制改造来反叛政企不分、官商合流的国企经营管理体制。但许多改制企业，忽视了经济责任制建设，本末倒置，致使许多股份制企业普遍经营不善，管理水平不升反降，国资损失严重。把国企责任制与股份制定位为主辅关系是题中之义。

1、经济责任制是国有暨公有财产经营管理所必需的主导性关系或制度。

国有企业虽然与国家之间存在着基于资本所有权的财产权关系，但由于国家作为所有者主体的非人格化特征，国企经营管理天然地需要通过责任制来设置各角色的责权利关系，实现各角色的约束和激励，保障国家所有者意志的有效传导和接受。可见责任制是国企之必然性要求，无论是传统国有企业，还是公司制企业都需建立经济责任制，以责任制为主导。

国有企业的最大问题，是市场化进程中企业获得最大限度的行为自主权情况下，如何对经营者加以有效约束和管理。国有企业的出资者或股东是国家或国有法人，所有者的代表很难稳定地落实为自然人，因此缺乏自然人投资者对其利益的直接关注，造成“老板”缺位的状况，使得国有企业普遍缺乏所有者利益驱动和对经营者的有效约束，获得企业支配控制权的经营者很难依所有者人的义务尽力促进国资保值增值。国企资产大量流失，经济效益下滑，经营者频发道德危机，主要原因即在此。市场化改革以来，国有企业的管理权限不断地扩大，但由于所有者缺位，“内部人控制”变得十分突出，不同方面的者通过明的、暗的手段正在大肆挥霍、侵吞国有财产。湘潭电磁线厂原总经理陈海燕侵吞、盗窃国资案即是典型案例之一 .湘潭电磁线厂原为一家资产雄厚、管理有序的国有企业。陈海燕插手湘潭电磁线厂经营管理后，大权独揽，为所欲为，采取多种渠道转移、挖取国企资产，养肥自己的私营企业，致使湘潭电磁线厂奄奄一息，全面瘫痪。其根本原因在于所有者监督、约束、管理不到位，企业内部亦未能形成权力制衡机制，给经营者大肆侵吞国资造成可乘之机。（据中央电视台：《国企如何被蛀空》，《新闻调查》2000年3月5日。）因此，国企改革处于两难境地，即既要实现企业市场化自主经营，又要保证所有者的有效约束和管理。解决这个问题仅凭股份制暨产权改革和市场化难以奏效，必须通过责任制设置各角色权义，把政府、企业经营者、职工等责权利关系以一定的法律形式确定下来，并严格考核，依法奖惩，把行政和法律上的义务同经济利益结合起来，并以法律措施加以保障。

国有企业在市场化和社会化进程中，与现代企业制度的融合或者说现代企业制度各要素的成就，必须以经济责任制为主导。在中国国有暨公有经济主导的条件下，国企现代企业制度必须具备三个要素：一是所有者支配，二是经营者暨经理市场化，三是高效廉洁的文官制度。（参见前引史际春、邓峰：《论经济责任制对国企改革价值的再发现》。）而这三者的成就必须依赖于经济责任制的建立和完善。在中国现实条件下，实现所有者支配、资本保值增值责任、监督责任等，真正把其责任与利益结合起来，依市场经济的要求，使各级国家机关及其成员都做到责、权、利结合，科学分工、合作，层层制约，相互制衡。不能实现所有者支配或缺乏所有者利益驱动的企业是没有生命力和存在合理性的。因此，实现国有暨公有财产经营管理的所有者支配，只有一般的所有权制度和契约法律制度是不够的，必须建立严格的责任制，保证“老板”到位。职业经理人市场在中国尚很不完善，而一个供大于求，竞争激烈的经营者市场也是国企现代企业制度的重要因素，它使所有者能对经营者进行市场化选择，从而抑制了所有者与经营者的“人治化”或“行政型”选聘机制，凸显了国家“老板”与经理人之间的雇佣关系，再加上外在竞争的压力，职业经理人本份尽职地为“老板”做事将具备合理性。然而，单纯依靠市场化和股份制改革不会必然带来企业家市场，只有以严格的责任制确定经营者的角色和职责，使其淡化行政身份和“官本位”目标，严格依既定权义行事，有能力承担责任或获得奖励，大浪淘沙，优胜劣汰，促进经营者市场的发育成熟。一套高效廉洁的文官制度是国企现代企业制度的要素之一，这是国家“老板”意志和利益顺畅有效地在各层级所有者代表与企业之间传导的关键，它的成就也天然需要责任制来保证，各种形式的特殊责任制依一定的法律形式严格确立各政府公务人员的责权利，使其受到制度和法治上的监督、约束和激励，改革有权无责，有责无权，责权利分离的低效官僚体制。总之，国企现代企业制度各要素的成就必须以经济责任制为主导。

经济责任制是国有企业制度的本质体现和深层结构。国有暨公有财产经营管理关系由于其所有者主体的非人格化特点，责任制则成为其本质性的法律制度和深层治理结构。这也是中国公有制主导的经济关系的必然要求和特色。忽视责任制建设，盲目迷信于嫁接西方股份制架构和产权制度改革是本末倒置，喧宾夺主的非现实作为，完全依赖建立在西方历史和现实基础上的新制度经济学理论来解决中国国企问题是违背中国国情和国企特点的。

2、股份制暨产权改革仅是国有暨公有财产经营管理的辅助性治理结构或机制。

股份制是国资经营的一种方式，人们看重股份制的目的在于利用其现代企业法人治理结构来改革国企政企不分等弊端，利用股份公司固有的权利制衡机制和融资制度来转换国企经营机制。但是股份制或公司制改革并未必然带来现代企业制度。一些股份制国有企业并未转变机制，政企不分，责权利不清，管理不顺的问题依旧，有的反而失去了原有国企管理水平。有的企业把改制当成了逃废债务、侵吞国资的手段。“股份制改造并不能必然解决企业中国有资产或国有股的管理问题。不仅国有股的代表过分行使权利，甚至侵犯其他股东的权利与利益，造成新的行政任意，而且有些股份制企业中又出现了新的所有权缺位——国家股无人代表或代表人与国家股的利益没有建立相应的联系机制，从而使国家利益受到损失。这类问题包括无偿或低价转让国家股，放弃国家股分红，以及企业法定代表人在无人监督的情况下大规模侵吞国有资产等问题。”（罗晓光、申静：《股份制企业中国家股股权行使的几个问题》，载《中国工业经济》（京）1998年第4期。）因此，股份制暨产权改革只能是公有财产经营管理的辅助性治理结构，是公有制主导条件下促进市场关系发展及强化相应的激励和约束的辅助性手段。应当说，股份制或公司制国有企业，凭其多元投资主体或多个股东的控制与反控制，以及股东会、董事会、经理等之间的权利（力）制衡和约束，有助于促进国企的市场化进程和形成内在的激励和约束机制，有利于国有资产市场化、证券化，增加国资存量的流动性，有利于发挥市场对资源的配置作用。但由于中国国有暨公有企业的特殊性，股份制只是现代企业制度的表象和浅层结构。股份制暨产权改革从理论上和实践上必须以经济责任制为主导的而不应排斥责任制而居于国企改革之中心。

因此，国企改革必须把重点放在经济责任制建设和完善上，以经济责任制为主导，通过实现市场配置资源，政府面向市场管理来成就中国现代企业制度的三个要素，并可辅之于股份制的权力制衡优点，促进公有财产的有效经营管理。责任制与股份制在国有暨公有经营管理领域之于国企改革的作用上是主辅关系，责任制是国企经营之必需和主导性关系，而股份制仅为国企经营管理之必要和辅助性关系，例如首钢创业中很长时期没有实行股份制，但由于它同国务院直接签订长时期的利润递增包干制承包合同，国家、企业、职工之间的责权利关系明确，其激励和约束机制比较健全，促进了国资的保值增值，实现了高速度与高效益的统一。②（参见蒋学模：《同市场经济相融合所要求的全民所有制经济的改革》，载《知识界》，1994年第5期。）

（二）国企经济责任制与股份制同时也是一种相容关系

在国有主体和国有财产投资经营领域，责任制与股份制并非矛盾和相悖关系，而是一种相容关系。股份制国有企业必须建立和实施经济责任制，建立特殊责任制的国有企业也可以实行股份制暨产权改革。

1、股份制国有企业可以并且必须建立经济责任制。

经济责任制是国有暨公有企业经营管理的必然要求。理论上和实践上都已证明经济责任制之于国有企业的不可或缺的重要性。即使是实施了股份制改造的国有企业，因为其股东或主要股东依然是国有暨公有主体，其非自然人人格问题依然存在，所以也天然地要依靠严格的经济责任制来设置各角色的权义，并通过科学考核，严格奖罚机制保证其尽职尽责于国资保值增值的义务。实践中不乏股份制国有企业实施责任制的成功例子。如甘肃农垦啤酒股份有限公司，实施承包经营责任制。1999年股份公司与各生产经济承包书，各生产单位对各班组、每一个职员签订责任书，实行市场化质量、成本管理。1999年总计节约生产成本2318万元，全年实现利税6000万元。（据《中华工商日报》，2000年4月14日7版。2、建立和实施特殊责任制的国有企业也可以进行股份制暨产权改革。）国企股份制改革如果摒弃了经济责任制，则有可能成为一些经营者盗窃、转移国资的手段。例如企业在改制为股份公司时，对国有资产按低价折股；而对其他投资主体的资产则按市价折股。企业改制为股份公司后，不给国有股送股、配股。企业改制中，国有资产是按存量折股，而其他投资主体的投资迟迟没有到位，却参加分红，从而损害国资收益。究其原因主要在于国家有关部门和投资者，缺乏责任压力和利益驱动，疏于监督、管理，即“老板”缺位的老问题。因此，必须建立严格的经济责任制，使国有股东、经营者等按既定权义作为，使失职及越轨者承担经济和法律责任。总之 ，股份制国有或国有控股公司天然都需建立和实施经济责任制。

在逐渐完善的一般责任制框架下，实施各种特殊责任制形式的国有企业，由于大多职位暨权义设置明确，责权利一致，内外部管理水平较高，在市场竞争中稳步发展，蒸蒸日上。从国企实际出发，在坚持责任制为主导和既有管理水平基础上，可以进行股份制改革，尽可能按照股权多元化的要求，建立规范的公司治理结构，借助于国企产权市场供求机制、价格机制和竞争机制，与责任制共同促进国有暨公有财产的有效经营管理和保值增值，实现国企的经济效益和社会效益。如北京人民机器厂，其总公司与国家之间仍实行投入产出总承包，通过承包制界定企业与国家之间的责权利关系，同时企业主体部分或下属企业实行股份制，总公司对规范化的股份公司实行控股经营，并对国家负责资产的保值、增值。但改造成股份公司的企业应当把规范化的公司治理制度与严格责任制融合起来，不应忽视而应强化经济责任制的建设和完善，加强改善管理，加快技术和产品创新，不断开拓市场，提高企业竞争力。

3、国有暨公有财产投资经营领域，责任制与股份制在激励和约束机制上具有一致性。经济责任制通过权义设定、经济核算和奖罚兑现诸环节，把责任约束和利益激励结合起来，旨在建立国有企业科学的激励和约束机制。而股份制公司的股东及股东会、董事及董事会、经理人、职工之间的关系，本质上也是一种责权利关系，一种权利（力）制衡和利益激励关系，这与责任制的要求是一致的。但这种一致性只是在现代企业制度浅层结构上的一致性，经济责任制所建立的约束和激励机制，是国有暨公有财产投资经营的本质要求。

（三）对“一包就灵”论和“一股就灵”论的反思

在国企改革的方向上，关于责任制与股份制的关系，理论界、企业界有两种思潮，一是强调承包制的作用，认为承包制是拯治国企弊病的灵药，即“一包就灵”论。二是强调股份制对国企改革的价值，认为股份制是国企超出困厄的关键，即“一股就灵”论。二者基本上是对立的，各执己见，排斥对方。由于二者都存在片面、绝对和主观主义倾向，在理论上和实践上证明都有一定的危害性。

1、“一包就灵”论的实质及其危害。

“一包就灵”论的实质是夸大了既有承包制、租赁制的作用 ，忽视以承包制为典型的国企经济责任制的市场和法治因素，犯了片面、孤立看问题的错误，不可避免地染上主观主义和非理性主义倾向。“一包就灵”论理论上的危害，在于阻扼了对经济责任制本质的探索和制度的创新。行政约束和“人治化”干扰下的承包制弊端造成人们对经济责任制的质疑和偏见。其实践上的危害在于容易使国有主体暨发包方放松管理责任而致承包企业失控，经营者败德行为严重，同时承包企业忽视或缺乏市场开拓竞争和法治化治理，造成“包而不灵”的尴尬后果。鉴于“任何一种公司治理结构，如果没有市场机制的间接控制及其提供的实施监督的充分信息，都不可能单独奏效”。（林毅夫、李周等：《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版，第78页。）在市场经济发展进程中，在完善一般责任制的基础上，大力发展各种形式的特殊经济责任制，在政府和企业两方面建立面向市场的激励约束机制。国企改革和治理，“必然要藉助特殊责任制的作用和机制，并有赖于法治保障；整个市场环境的完善，也离不开民法、经济法和整个法律体系的协调发展。”（参见前引史际春、邓峰：《论经济责任制对国企改革价值的再发现》。）因此“一包就灵”论因其理论上狭隘和片面、实践上的偏差和误导而应被摒弃。

2、“一股就灵”论的实质及其危害。

规范的股份制改革有助于国企的市场化进程，有利于促进国企建立权力制衡治理结构，但“一股就灵”论则片面强调股份制的作用，过分宣扬股份制之于国企改革的地位，从而忽视了中国国有企业的特殊性要求，其实质是试图仅靠股份制暨产权改革达到解决国企诸问题。“一股就灵”论的危害在于容易误导国企改革偏离正确的方向和范围，使一些国有企业的股份制改革一哄而上，而忽视了国有企业最根本的责任制建设和管理制度创新和完善，一些地方和国有企业搞股份制改革单纯了为筹集资金，换汤不换药，或者钻股份制改革的空子，假公济私，大捞一把，造成国资大量流失。安徽省某县政府领导在全县企业改制会上公开讲，改制就是企业把债务甩给银行，银行把包袱甩给国家，最后由国家解决。

企业经营承包责任制例8

企业兼并是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格，但变更投资主体的一种行为。当前较为流行将企业收购即对企业的资产和股份的购买行为与兼并通称为“购并”企业兼并要以产权关系的明确界定作为前提，其实质将是对利用效率低的存量资源进行调整和优化，提高资源的利用律。企业兼并的动因主要表现为：经济协同效应即“1+1>2”的规模效应；财务协同效应即利用“亏损递延”政策，合理避税和“市盈率幻觉”造成“收购景气”；企业发展动机、战略动机和市场份额效应等方面。

国企兼并潮出现在80年代后期至90年代初，截至1993年初，我国已有1万家企业被兼并，1994年全国已有20多个产权交易市场，企业可通过产权市场进行实物形态为基本特征的财产权益的全部和部分交易。1993年的“宝延风波”则开创国内上市公司通过证券市场购并之先河。国企兼并正朝着法制化、规范化、市场化的方向发展。

分析企业兼并有必要论及公司合并和股权收购这两组近似的概念。所谓公司合并是指两个(或两个以上)公司依协议约定，根据法定程序，重新组成一个公司的法律行为。公司法将合并分为吸收合并和新设合并两种方式。公司合并的法律特征，一是合并的主体(当事人)是两个或两个以上的公司，合并是公司间的行为。二是公司合并后发生合并一方(或者各方)解散，其财产、债权、债务、诉讼事务直接转移到存续(新设)的公司，这是合并与公司收购、资产收购的重要区别之一。从产权转移的程度和方式看，合并形式主要又分为：购买式合并、承担债务式合并、抵押式合并和举债式合并四种。所谓股权收购是指收购者以现金、股票或者其他有价证券作为对价，向目标公司的股东购买股份，获得对目标公司的控制权。股权收购的交易主体是收购公司与目标公司的股东，交易对象是目标公司的股权，交易目的则是取得对目标公司的控制权。

由此可见，兼并、合并与股权收购虽然其结果都是实现资本的相对集中，但其在法律特征上有着本质的区别。从主体上看，兼并的范围不但涉及公司，而且也包括未改制成公司的企业。在被兼并企业丧失主体资格时，兼并的含义与吸收合并有交叉之处。公司合并与股权收购则有以下区别：第一，主体不同。公司合并是公司间的行为，股权收购则发生在收购公司与目标公司的股东之间。第二，效力不同。公司合并的效力使公司的实体发生变化，被并公司解散，丧失法人资格，权利义务由合并后的存续公司或新设公司承担。股权收购的效力使目标公司的控股股东发生变化，目标公司作为收购方的控股或全资子公司依然存在，权利义务仍由目标公司承担。第三，方式不同。公司合并是在“友好”协商基础上，通过达成合并协议而完成；股全收购包括协议收购即友好收购和要约收购即敌意收购两种。第四、程序和法律适用不同。公司合并的程序复杂，通常包括董事会提出方案或计划--股东(会)表决通过合并协议--签定合并合同――公告债权人启动债权人保护程序――变更登记。股全收购法律程序简单，不须经过目标公司管理曾、权力机构的同意，不需要启动债权人保护程序等。证券法、公司法分别就上市公司、有限责任公司、非上市股份公司的股权转让作有规定。正式基于股权收购法律程序简单，可有效保护被收购公司的“壳”资源，减轻收购公司的风险，股权收购已成为当前企业并购重组的首选方式。

2 企业承包

1984年初，石家庄市造纸厂原销售科长马胜利在厂内贴出承包决心书，自荐承包当上了厂长，开创了个人承包国有大中型企业的先例。承包军令状一签3年。马胜利上任后，通过从严治厂、层层承包、责任到人等措施，当年实现利润140万元，比承包指标翻了一番。马胜利承包4年，年产值由800万元增长到2000万元；利润由17万元猛增到340万元。马胜利多次被评为轻工业部、省、市级劳动模范，是两次全国“五一劳动奖章”获得者，并光荣地出席了中共十三大，1988年被国家经贸委命名为全国优秀企业家。

企业承包是国有企业转变经营机制的早期尝试。从法律上界定，企业承包经营是一种特殊的委托经营行为。国家作为发包方将自己的企业交由承包方经营管理，同时赋予承包方特殊的委任事务(即此期间内特定任务和指标的完成与落实)，并用承包合同来固定双方的权利义务关系。

企业承包制的理论依据是所有权与经营权相分离，借鉴了农村的经验，其主要和国家的关系用合同的形式予以确认，但容易滋长承包人的短期行为和违背企业民主。

为了规范企业承包行为，发包方与承包方之间应订立企业承包经营合同，明确双方权利义务，约定承包期限、承包范围、承包人的保管义务、承包费等内容。在承包经营期间，承包人应当按照上访合同约定向发包方及时支付承包费，承包人不得擅自转包。发包方在发包时不得隐瞒企业的重大债务和与企业生产经营有关的重大事项。

关于承包企业的对外责任承担问题，笔者认为，企业承包合同是一种内部合同，即使双方合同约定，承包方对承包经营期间的一切债务承担责任，也不能对抗善意第三人。因为承包经营并没有改变企业的性质，企业的主体地位、工商登记均未发生改变，承包企业应作为对外责任承担的主体，有特别约定的，承包企业在清偿债务后，发包人可依合同向承包人追偿。另外，承包企业在承包期间解散或破产时，企业的清算法人则应对外承担责任。

随着全球跨国购并浪潮涌动，外资购并我国国有企业也已展开。外资购并国企对中方利益到底会产生什么影响，与购并的条件和购并机制密切相关。外资购并我国国有企业是在特殊的法律、政策条件下，在市场经济体制尚不完善的状况下展开的，因此，形成了特殊的外商购并国有企业的运行机制。如：①法律外资控股购并国有企业与内资之间的重组受不同的法律关系调节，国没有专门的适用于外资购并国有企业的法律，也没有专门规范并购行业的法律和法规。②产业政策在调节外商投资方向中起到了越来越重要的作用，限制类产业目录规定了不允许外商控股或独资经营的内容，而大多数产业领域并没有对外商控股购并国有企业提出限制。这为外商购并国有企业留出了较大的空间，而且对于外资购并国有企业具有很大的吸引力。③在政企关系没有得到合理解决的条件下，政府在企业购并中发挥着独特的作用，这分为政企不分与政企分开两中情形。对于前者来说，政府对于购并契约具有直接的控制权，缔结契约的交易成本一般也由政府承担；而当政企分开时，企业掌握了重大问题的决策权，包括购并决策权，则政府部门对于外资购并国有企业的态度会发生变化，往往愿意为企业购并提供服务和支持。④购并中的供给与需求关系失衡，等待外商购并的国有企业数量远远大于外商的需求，外商购并国有企业的需求旺盛，恰恰与国有企业愿意提供购并的供给以及降低购并的条件密切相关，在外资购并国有企业中，中外双方处于非均衡的状态，等待购并的国有企业远大于外资的需求，外商处于强势地位。

3 企业租赁

企业租赁经营不同于设备、房屋出租，是指企业所有者将企业全部资产的经营权，在一定的时期内出租给承租方，承租方按照合同约定定期缴纳租金的一种产权交易方式。企业租赁期限一般为3-5年，在租赁期限内，出租方并不让渡资产的所有权，仅将资产的使用权转让。在租赁期内，资产归承租人使用，无论经营状况如何，都应按照企业租赁合同约定交付租金。租赁期满，出租人收归资产。企业租赁经营主要适用于小型国有企业。

企业租赁和企业承包作为同时代的改制模型对于实践“两权分离”，增强企业活力，转换经营机制做出了有益的尝试。与企业承包相比，企业租赁的承租方负担较重，不但要缴纳所得税，而且要交纳租金，而承包企业往往可以得到政策上的扶持，相当一部分企业是承包税前利润，交费(承包费)不缴税(所得税)。当然在企业经营的自方面，租赁经营两权分离较承包经营更为彻底。

企业租赁经营中的法律关系与企业承包经营中的法律关系基本相同。出租人与承租人的权利义务主要靠租赁经营合同规范。在对外责任承担问题上，企业租赁经营合同属于内部合同，因为租赁期间是以租赁企业名义对外发生关系。因此，租赁企业是责任承担的主体。如果出租人和承租人有特别约定，在出租人或者租赁企业承担债务后，可依约定向承租人追偿。

在实行转换国有企业经营机制、建立现代企业制度的改革过程中，有相当数量的企业，主动向国际市场靠拢，与外商进行多种形式合作。其中一种特殊形式，是把国有企业直接承包或租赁给外商经营。以“承租形式”与外商合作，涉及到的权利义务是多方面的。对中方而言，最关心的是，外商能否按期如数缴付承包利润或租金。中方把偌大的家当交由外商承租经营，该外商资信状况如何?对企业所从事的项目是否具有经营管理经验?一旦外商违约，应承担怎样的责任?如果外商经营失误，使企业背负重大债务应怎样处理?甚至，如果外商恶意欺诈，转移企业资产，中饱私囊，又该怎样?对外商而言，最关心的是中方能否保证其生产、经营管理自，保证其享受有关优惠政策。外商承租经营一个企业，毕竟也是一种重要的投资行为，追求经济利益是其根本目的，他们不仅要求按照企业经营的国际惯例来经营承租的企业，实现经营自，而且还要求能够享受以其他形式在中国境内投资的外商可能享受的各种优惠，尤其是税收方面、进出口管理方面的优惠。这些问题，应当在合同中确定。但在合同的实际履行过程中，双方权益是否能够得到切实保障却是由各方因素决定的。

参考文献

[1] 钱卫清.国有企业改制法律方法，法律出版社，2001

企业经营承包责任制例9

    在商品经济条件下,承包企业的经营状况,深受市场的影响。市场风险的客观存在,使最情明的承包人也时时面临失败的威胁。此外,一些自然灾害和意外事故也随时可能在经营过程中发生。所以,在假定承包经营者主观努力都是正确的前提下,依然存在着承包失败的可能性。这就使我们有可能通过一种宏观的经济调控手段一一“承包企业经营意外保险”,来避免这种失败出现时可能给社会带来的损害,确保被承包资产的安全,并最终解决公有资产被承包后出现的社会分配的公平问题。大家川道,构成保险活动的四个条件是:①风险的客观存在并足以导致经济r仁的忧虑;②多数具有共同忧虑的个沐的结合,③剩余产品足以构成保险基金,④计算和预测技术的运川。

    承包活动成功与失败的随机性,足以构成全社会的共同经济忧虑,它不仅仅关系到全社会.飞劝利益调整和分配,还关系到城市井挤体制改革的进程与成败。鉴于此,无论是国家或是承包主体,郊有必妄完普它的保障机制,同时,由于承包活动普遍发生于经济组织中,且已有切年历史的人保公在全民遍没机构、,因此,完善承包经营风险保障机制不仅完全必要,也完全可行。保险公司可以提供保险保障的工商企业的经营风险,是指经营者主观上没有过错,而因客观上不可预见的突发事件引起企业经营损失,并i习这种损失导致企业合理利润目标落空的情况。因此,企业经营意外保险的标的必须是企业合理的计划利润。.但经营者在实现利润目标的过程中,其主观上有过错,或虽无过错也因突发事件发生导致经营损失,但企业合理利润目标并未落空时,则保险公司不承但保险责任。对标的范围的这个限制,为合格,廿承包人完成承包利润目标所提供的保障是完全充分的,也分合情合理的。“经营意外”损失及补偿范困,通常有下列情况:1.自然灾害。不同的企业,会因不同的自然灾害引起程度不同的损害。“乡:营愈外”应排除企业财产因灾害造成的“直接损毁”,但因财产直接损毁导致企业停工停产造成的损失则属于需补偿的“经营意外”。对火灾,除因雷电引起的属自然灾害外,任何因人为或第三者引起的火灾均应除外,因为这些情况,通常都有“主观过错”问题。2.意外事件。意外事件的情况极为复杂,现列举如下:①停水停电意外。即因企业以外的原因停水停电导致停产,但计划内停水限电除外。②原材料供应意外。原定的原材料供方因人力不可抗拒的原因无法履行供货合同,致使企业停产、减产。如以农副产品为原料的企业,供货方因灾害绝产或少产,其停止履行供货合同可不负任何法律责任,致使承包企业无法获得补偿,或因道路交通意外,供方已及时发出厚料但不能进入企业的生产过程,导致停工待料及由此产生的对其他第三者的经济责任等。③销售意外。它仅限于产品或按合同所供之商品,因企业以外原因致使滞期交货产生的供货合同载明的经济法律责任,但因供货发生损耗或灭失造成的损失部分除外。④人身意外。它仅限于承包人因病或意外事件死亡(自杀除外),使企业经营受到影响导致的营业损失,但只限于必要的期间。如若以一个月为限,则当年该企业未完成利润计划时,保险公司的补偿只限于当年利润计划的1/12。⑤新产品责任意外。指企业新开发的产品(以上市或定型不足一年为限),符合有关劫业质量标准,经过专门机关鉴定定型,但由于技术上不可预见的原因,用户在使用中发生意外而导致的经济法律责任。⑥雇员损害意外。它只限于因雇员的贪污或故意破坏给企业造成的营业损失。贪污或故意损害行为以审判机关认定行为人有罪为要件,但承包人的损害行为除外。3.其它意外。如非政府行为的社会政治动乱,第三者的“打、砸、抢”等。企业“经营意外”,除上述外,还有一些,如行政干预、依国家计划组织生产的企业的计划被更改、资金来源突变、物价突变等等。这些意外也常常对经营造成威胁,但这些意外因通常具有国家意志的因素,故保险公司应将其列为除外责任。

    现就“经营意外”保障的补偿原则分述如下:1.保额限制。保额限制分为每次意外损失限制和总利润额限制。例如:一次销售意外损失10万元,而当年利润计划到年底尚差20万元,则补偿以10万元为限,若到期利润计划仅差5万元,则以5万元为限。2.期间限制。例如:某厂因水电供应意外在当年7月份停产半个月,则计算损失为当年利润计划的O。5/12。3.次数限制。例如,某厂因新产品责任意外而产生了对第三者的经济法律责任,此种责任以每次的具体损失金额为限。4.保额、期限、次数并联限制。例如,一次意外停产,并由此引起了对第三者供货超期的经济责注。计算损失则为本期、次停产利润损失,加上本期、次因超期供货而承担的经济赔偿额。但补偿也必须以当年合理利润差额为限,差额大于损失额时,以损失额为限。“经营意外保险”的保险标的为承包企业合理利润,因此,能否准确地合理地确定标的,关系到保险双方的切身利益。通常情况下,发、承包方对企业合理利润均进行过正确测算,且结果大多是可靠、合理的。但就保险公司而言,还应对接受的利润标的进行分行业测定,对不同行业的产值利润率、资金利润率、全员劳动生产率进行测算取值,对超过社会平均利润水平的企业利润计划予以限额承保。对亏损企业而言,其当年扭亏计划、亦可视为“利润”计划,对扭一亏指标的确定,同样要求科学合理。鉴于目前各类企业经营水平优劣迥异,因此,保险公司在开展该项业务时尚应具备一些必要条件。

    首先,国家必须以法规形式要求承包企业无一例外地参加“经营意外保险,,以避免投保企业的逆向选择出现;其次,国家现行对企业升级、定级评审制度必须科学化,对不同等级企业的投保,保险公司在承保时应有所区别,对经营基础好,符合相应等级标准的企业,保险公司可以接受其超过社会平均利润水平的利润计划为标的,第三,国家应允许投保企业将该项保险费全部或部分列入成本。至于保险费率的确定,只要通过必要的调查和测算,完全可以使其合理、可行。

企业经营承包责任制例10

一、第一阶段的企业财务管理体制改革

这一阶段经济体制改革的重心在农村，城市经济体制改革刚刚起步。城市经济改革着重解决的是国营企业的改革。1978年10月，四川省率先在重庆钢铁公司等企业进行扩权试点。1979年4月，为了贯彻党的十一届三中全会精神，在中央工作会议上提出了“调整、改革、整顿、提高”的方针，具体提出扩大企业自，并且把企业经营的好坏同职工的物质利益挂起钩来的原则意见。同年7月，国务院下达了《关于扩大国营工业企业经营管理自的若干规定》等5个文件，先在各省选择少数企业试点，随后逐步推广。在扩权试点的基础上，1981年开始国家对工业企业实行了利润包干的经济责任制，其标志是该年9月国家经委和国务院体改委下达的《关于实行工业经济责任若干问题的意见》。这一阶段里实施的另一项改革是利改税。从1980年开始，全国400多个企业进行了以税代利的试点。1983年4月，国务院批准了财政部《关于国营企业利改税试行办法》，决定开始实行利改税的第一步，即实行税利并存的制度。1984年又试行第二步利改税，即完全的利改税。与此同时，国家进一步扩大企业自，1984年5月国务院颁发《关于进一步扩大企业自的暂行规定》，又将国有企业的自增加了10项。与上述企业改革措施相联系，这一阶段还陆续开始了价格、财政、金融。工资等方面的改革，但总的来讲，该阶段的城市经济体制改革是以对企业的放权让利为中心进行的。

为了配合党中央、国务院的改革布署，主管国营企业财务工作的财政部及当时的国家经委、人民银行、各行业主管部门在这一阶段相应出台了一系列企业财务管理体制方面的改革措施，主要是从分配关系入手，进行扩大企业自主财权，实行经济核算制和经济责任制，调动企业的积极性，同时也对扩大企业经营自的配套改革进行了初步尝试。主要包括：

（1）实行企业基金制度。1978年11月，国务院批准财政部《关于国营企业试行企业基金的规定》的文件，规定工业企业按照完成国家八项计划指标以及供货合同的程度，分别按工资总额的不等比例从实现利润中提取企业基金，主要用于职工集体福利设施、弥补职工福利基金不足、发放职工奖金等。1979年10月，国务院又颁发了《关于改进国营企业提取企业基金办法的通知》，对1978年的办法进行了一些修改补充。与此同时，各行业主管部门也纷纷制定了各行业的企业基金办法。

（2）实行利润留成制度。1979年7月，国务院颁发《关于国营企业利润留成的规定》，要求试行企业按规定比例留用部分利润，用于建立生产发展基金、职工福利基金和职工奖励基金。同年8月，财政部、国家经委、人民银行联合下发了《关于贯彻国务院企业管理体制改革试点中几个具体问题的意见》。1980年，国家经委、财政部颁布修订了《国营工业企业利润留成试行办法》，企业利润留成制度得到进一步推广。

（3）进行以税代利试点和实施利改税。1980年11月，财政部印发了《关于1980年在少数工业企业进行利改税试点的意见》；次年1月印发了《关于国营工业企业试行以税代利的几项规定》，对以税代利、独立核算、自负盈亏的试点企业作了统一规定。在进行了两年的试点工作以后，1983年财政部召开了全国利改税工作会议，发出了《关于国营企业利改税试行办法》的通知，提出了在全国推行第一步利改税的具体方案，即对国营大中型工业企业的实现利润，一律按55%的税率征收所得税，税后利润一部分采取递增包干、固定比例上交或交纳调节税等办法上交国家，一部分按国家规定的留利水平留给企业。一年之后，即1984年9月，国务院批转财政部《关于在国营企业推行利改税第二步改革的报告》和《国营企业第二步利改税试行办法》，决定从1984年10月1日起在全国推行第二步利改税，即将企业应上交国家的财政收入分别按11个税种向国家交税，税后利润留给企业使用。

（4）扩大企业自主财权和完善利改税的配套改革。在企业财务改革的这一阶段，围绕扩大企业自主财权和实行利改税的主题，出台了一系列配套改革措施，其中主要有：①固定资产实行有偿调拨和有偿占用。1979年以前，国营企业间的固定资产无偿调拨。1979年6月，财政部了《关于国营企业固定资产实行有偿调拨的试行办法》，规定企业间调拨固定资产要作价收款。同年，还明确了在实行企业利润留成的同时，实行固定资产的有偿使用制度，规定企业对占用的固定资产要向国家交纳固定资产占用费。②流动资金有偿使用。1978年以前，国营企业流动资产供应和管理制度大体上分别实行全额财政拨款、银行全额信贷、财政和银行分别供应的办法。从1979年始，国家规定国营工交企业的全部流动资金逐步改为由人民银行以贷款方式提供；并决定从1980年10月三日起，企业对核定的流动资金应向财政部门交纳流动资金占用费。③实行成本统一管理，颁布《成本管理条例》及细则。建国以来，国家曾有过若干费用开支办法并有过多次修改与补充。1984年3月，国务院《国营企业成本管理条例》2同年4月，财政部又颁布《国营工业、交通企业成本管理实施细则》，使我国有了一套比较完善的成本管理办法，相对规范了所得税的成本费用扣除办法。④改革折旧制度，颁布《折旧试行条例》。长期以来，我国企业实行折旧基金制，将其作为固定资产更新改造的主要来源。1978年前的折旧基金实行统收统支办法，1978年后企业提取的折；日基金上交国家部分逐步减少，直至1986年折旧基金全部留给企业。为了规范折旧的提取和管理，1988年4月，国务院了《国营企业固定资产折旧试行条例》，明确了折旧的提取范围，折旧基金的使用、管理和监督办法。以上对成本管理和折旧管理的改进，既是出自统一企业所得税前扣除项目的考虑，也是为了规范企业的成本费用管理。

回顾第一阶段的财务改革，我们可以看到，国有企业的经济改革实际是以财务改革为突破口的，即从利润分配入手，扩大企业财权，使企业拥有再生产的能力和促使劳动者从物质利益上关心企业的经营成果；然后将国家与企业间的分配关系加以规范化，以税收的形式固定下来，最终实现对企业放权让利的经济体制改革的目的。但是，这一阶段的财务改革基本停留在分配环节上，尚未涉及国有企业存在的深层问题，因而只有改革的初步。

二、第二阶段的企业财务管理体制改革

以农村为主的经济改革取得的巨大成就，向城市改革提出了要求，提供了经验；同时城市改革取得了一些经验并基本完成了经济调整工作；世界上正在兴起的新技术革命也使得改革的需要更为迫切。在这样的背景下，1984年10月召开了党的十二届三中全会。会议通过了《关于经济体制改革的决定》的文件，决定加快以城市为重点的整个经济体制改革的步伐。该决定提出了社会主义有计划的商品经济的观念，指出了继续增强企业活力，建立合理的价格体系，按照政企分开的原则改革政府机构，建立多种形式的经济责任制，坚持多种经济形式和经营方式共同发展等改革的方针。该决定标志着我国经济体制改革的重心从农村转向了城市。

经济体制改革的中心环节仍然是国营企业改革。该期间国营企业改革包括四个方面：对国营大中型企业实行承包经营责任制；对国营小型企业实行租赁经营责任制；对少数有条件的大中型企业实行股份制试点；组建企业集团。其中承包制是改革的主要内容，构成了第二阶段经济体制改革的特征。实行国营企业的承包经营责任制，思想上受着农村家庭联产承包责任制的启发，直接的原因则是出于搞活企业和防止当时出现的全国性经济滑坡（1987年第一季度预算内工业企业成本比上年同期上升5%，亏损面增加40%，财政收人下降2.3%）的考虑。1988年2月，国务院了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，对前一年各地展开的企业承包制进行了总结，对一系列问题作出了明确规定。1988年4月，七届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》在保证和促进承包经营责任制方面，起到了重要作用。在上述暂行条例和企业法的规范和指导下，企业承包制在全国普遍展开。到1990年年底，大多数实行承包制的企业完成了第一轮承包，开始了第二轮承包。

这一阶段的企业财务改革，主旋律是贯彻企业承包制，同时试行企业租赁、股份制试点和企业集团的财务管理办法。企业承包经营责任制财务管理体制的主要内容表现在分配环节上：企业包上交国家利润、包完成技术改造、实行工资与经济效益挂钩。承包上交国家利润的形式有上交利润递增包干；上交利润递增包干，超收分成；上交利润基数包干，超收分成等多种。在第一轮承包中，实行所得税前承包的利润范围是所得税。调节税、利润；实行所得税后承包的利润范围是调节税、利润。企业完成承包指标后的留利，按规定建立生产发展基金、职工福利基金和职工奖励基金。承包制下财务管理的具体规定，体现在财政部门1987年的《关于国营大中型工业企业推行承包经营责任制有关财务问题的暂行规定》、1988年的《全民所有制工业企业推行承包经营责任制有关财务问题的有关规定》、1990年的《关于完善全民所有制企业承包经营责任制有关财务问题的意见》等文件中。

从本质上看，企业承包制是前一阶段放权让利改革的延续和发展。其思路还是通过调整分配关系改变企业机制。与放权让利改革相比，实行承包制后，企业的多项自的落实情况有所改变，政府的随机干涉有所减少，但企业与政府间的行政依附关系仍未改变，企业仍然不能成为独立的市场主体。同时在承包制的执行中，由于发包方和承包方的责任不对称，导致发包方无约束，承包方负盈不负亏，企业短期行为和预算软约束现象普遍存在。这一切都表明：这一阶段的财务改革比起第一阶段有所发展，但尚未找到一条国有企业财务改革的根本路子。

在第二阶段企业财务改革中，国家与企业利润分配关系的另一重大改革探索是试行税利分流。这在国家与企业利润分配体制上，是对承包制的发展，发挥了承包制的激励作用和所得税的杠杆作用。1989年，财政部、国家体改委联合下发了《关于国营企业实行利税分流的试点方案》，提出了将企业实现的利润分别以所得税和利润的形式上交，税后还贷，上交的利润采取多种形式承包的办法。利税分流体现了国家的社会管理者权能与国有企业所有者权能的分离，有利于完善企业的经营机制，尽管它还存在一定的缺点，但为以后的税制改革和建立现代企业制度作出了必要的铺垫。

三、第三阶段的企业财务管理体制