研究法论文例1

调查法中最常用的是问卷调查法，它是以书面提出问题的方式搜集资料的一种研究方法，即调查者就调查项目编制成表式，分发或邮寄给有关人员，请示填写答案，然后回收整理、统计和研究。

观察法

观察法是指研究者根据一定的研究目的、研究提纲或观察表，用自己的感官和辅助工具去直接观察被研究对象，从而获得资料的一种方法。科学的观察具有目的性和计划性、系统性和可重复性。在科学实验和调查研究中，观察法具有如下几个方面的作用：①扩大人们的感性认识。②启发人们的思维。③导致新的发现。

实验法

实验法是通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果联系的一种科研方法。其主要特点是：第一、主动变革性。观察与调查都是在不干预研究对象的前提下去认识研究对象，发现其中的问题。而实验却要求主动操纵实验条件，人为地改变对象的存在方式、变化过程，使它服从于科学认识的需要。第二、控制性。科学实验要求根据研究的需要，借助各种方法技术，减少或消除各种可能影响科学的无关因素的干扰，在简化、纯化的状态下认识研究对象。第三，因果性。实验以发现、确认事物之间的因果联系的有效工具和必要途径。

文献研究法

文献研究法是根据一定的研究目的或课题，通过调查文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题的一种方法。文献研究法被子广泛用于各种学科研究中。其作用有：①能了解有关问题的历史和现状，帮助确定研究课题。②能形成关于研究对象的一般印象，有助于观察和访问。③能得到现实资料的比较资料。④有助于了解事物的全貌。

实证研究法

实证研究法是科学实践研究的一种特殊形式。其依据现有的科学理论和实践的需要，提出设计，利用科学仪器和设备，在自然条件下，通过有目的有步骤地操纵，根据观察、记录、测定与此相伴随的现象的变化来确定条件与现象之间的因果关系的活动。主要目的在于说明各种自变量与某一个因变量的关系。

定量分析法

在科学研究中，通过定量分析法可以使人们对研究对象的认识进一步精确化，以便更加科学地揭示规律，把握本质，理清关系，预测事物的发展趋势。

定性分析法

定性分析法就是对研究对象进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种材料进行思维加工，从而能去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里，达到认识事物本质、揭示内在规律。

跨学科研究法

运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行综合研究的方法，也称“交叉研究法”。科学发展运动的规律表明，科学在高度分化中又高度综合，形成一个统一的整体。据有关专家统计，现在世界上有2000多种学科，而学科分化的趋势还在加剧，但同时各学科间的联系愈来愈紧密，在语言、方法和某些概念方面，有日益统一化的趋势。

个案研究法

个案研究法是认定研究对象中的某一特定对象，加以调查分析，弄清其特点及其形成过程的一种研究方法。个案研究有三种基本类型：(1)个人调查，即对组织中的某一个人进行调查研究；(2)团体调查，即对某个组织或团体进行调查研究；(3)问题调查，即对某个现象或问题进行调查研究。

功能分析法

功能分析法是社会科学用来分析社会现象的一种方法，是社会调查常用的分析方法之一。它通过说明社会现象怎样满足一个社会系统的需要（即具有怎样的功能）来解释社会现象。

数量研究法

数量研究法也称“统计分析法”和“定量分析法”，指通过对研究对象的规模、速度、范围、程度等数量关系的分析研究，认识和揭示事物间的相互关系、变化规律和发展趋势，借以达到对事物的正确解释和预测的一种研究方法。

模拟法（模型方法）

模拟法是先依照原型的主要特征，创设一个相似的模型，然后通过模型来间接研究原型的一种形容方法。根据模型和原型之间的相似关系，模拟法可分为物理模拟和数学模拟两种。

探索性研究法

探索性研究法是高层次的科学研究活动。它是用已知的信息，探索、创造新知识，产生出新颖而独特的成果或产品。

信息研究方法

信息研究方法是利用信息来研究系统功能的一种科学研究方法。美国数学、通讯工程师、生理学家维纳认为，客观世界有一种普遍的联系，即信息联系。当前，正处在“信息革命”的新时代，有大量的信息资源，可以开发利用。信息方法就是根据信息论、系统论、控制论的原理，通过对信息的收集、传递、加工和整理获得知识，并应用于实践，以实现新的目标。信息方法是一种新的科研方法，它以信息来研究系统功能，揭示事物的更深一层次的规律，帮助人们提高和掌握运用规律的能力。

经验总结法

经验总结法是通过对实践活动中的具体情况，进行归纳与分析，使之系统化、理论化，上升为经验的一种方法。总结推广先进经验是人类历史上长期运用的较为行之有效的领导方法之一。

描述性研究法

描述性研究法是一种简单的研究方法，它将已有的现象、规律和理论通过自己的理解和验证，给予叙述并解释出来。它是对各种理论的一般叙述，更多的是解释别人的论证，但在科学研究中是必不可少的。它能定向地提出问题，揭示弊端，描述现象，介绍经验，它有利于普及工作，它的实例很多，有带揭示性的多种情况的调查；有对实际问题的说明；也有对某些现状的看法等。

数学方法

数学方法就是在撇开研究对象的其他一切特性的情况下，用数学工具对研究对象进行一系列量的处理，从而作出正确的说明和判断，得到以数字形式表述的成果。科学研究的对象是质和量的统一体，它们的质和量是紧密联系,质变和量变是互相制约的。要达到真正的科学认识，不仅要研究质的规定性，还必须重视对它们的量进行考察和分析，以便更准确地认识研究对象的本质特性。数学方法主要有统计处理和模糊数学分析方法。

思维方法

研究法论文例2

[提要]：本文本着“让存在自己显现自身”的现象学释义学精神。以“方法是主客体的中介，是概念的内在规定和对象的原则”作为指导，阐发《论法的精神》所贯穿的“整体的、历史的、比较的实证研究方法”。这一方法使孟德斯鸠与古典自然法学派区别开来，由此对“孟德斯鸠属于自然法学派”的传统观点提出质疑。 ［关键词］：孟德斯鸠实证研究法的精神自然法学派 一、《论法的精神》的方法论：背景、特点 “方法”一词源于希腊文，是“μετα(沿)”和OδOS(途)”意为“论述(正确)行动的途径”。Hegel认为“方法”是与“内容”相对应的概念，当内容考察之后就应当讨论内容的普遍形式即方法。方法在探索的认识中是工具和手段；在真理认识中是概念自在和自为的规定性，是对象内在的原则和灵魂（p236）。从上面的话中我们可以引出方法的几个观点：〈1〉方法是贯穿内容始终的东西；〈2〉方法是形成概念的原则；〈3〉方法是认识的中介；〈4〉方法是把握客观对象的工具。再抽象点可以这样理解：方法是主客联系的桥梁，主客同一的形式。因此只有研究认识成果的方法才能准确、全面地把握认识成果的特色，才能由此把握认识成果所反映的客观内容。也就是说，只有从客观内容和主体认识两方面出发，才能理解方法形成的必然性；或者说只有了解了认识成果形成的社会历史背景和方法背景才能把握住方法形成的必然性。 (一)《论法的精神》方法形成的背景 孟德斯鸠生活在17世纪末-18世纪前半期的法国，正值封建专制腐朽没落，1789年资产阶级革命即将到来之时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以进步的法学思想同封建君主专制作斗争，这些思想集中体现在他集20年之心血的巨著《论法的精神》之中。而《论法的精神》也以其丰富的内容，崭新的方法成为当时影响最大最深远的一部政治学、法学著作，一本“继亚里士多德以后第一本综合性政治著作。”(p17) 社会存在决定社会意识，但社会意识具有相对独立性，即任何思想都是吸收、借鉴、批判前人的思想资料、研究方法、理论观点基础上形成的。《论法的精神》也不例外，同样受到前代与同时代思想的影响，主要有(1)笛卡尔开创的理性主义哲学；(2)培根开创的经验实证研究方法；(3)自然法学派对自然法的研究。〈4〉孟德斯鸠的深厚法学功底，丰富的从政经验和长期的实地考察形成了自己独特的研究能力和理论特色。以下具体评析。 (二)方法特点： 1. 理性主义启蒙精神： 近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地影响了孟德斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“上帝”的存在，从而打破了上帝创造整个世界的宗教蒙昧，将世界置于理性的基础之上。这一基础为科学和人自身的独立性争得了地盘。《论法的精神》一书始终贯穿了这种理性精神，从而在方法上由宗教信仰转向寻找事物自身的理性。正如书中开篇指出“由此可见，是有一个根本理性存在的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”(p1)相信事物自身的理性而拒斥宗教神学信仰，从理性(存在的关系)出发为孟德斯鸠进一步研究奠定了基础。所不同的是：笛卡尔以主体构成世界，而《论法的精神》中的理性含有事物本身性质的含义。笛卡尔“我思故我在”为人自身的独立性争得了地盘，孟德斯鸠也在法的研究中为人为法的研究争得了地盘：“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法” (p2)。这一思想与同时代的自然神论者伏尔泰有异曲同工之妙，为独立地研究人类社会的法奠定了基础。总之，理性精神使法的概念奠定在事物自身性质的基础上，而理性的普遍性——“根本理性的存在”——为以后整体、历史、比较地研究“法的精神”奠定了基础。 2.整体的、历史的、实证研究方法--与自然法学派对比分析： 从亚里士多德开始，就对政体进行了的描述和历史性的研究，但整部《政治学》还是规范研究占主导。近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究主要是“自然法学派的抽象分析”(p63)，这种抽象分析预设一种自然状态，然后推论出规范性的见解，形成宪政理论。其代表人物主要有格老休斯(Hugo Grotias 1583-1645)、托马斯·霍布斯(Thomns Hobbes 1588-1679)和约翰·洛克(Jonh Locke 1632-1704 )。格老休斯“使自然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解放出来”(p102)从而形成了自然法的第一个特点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款便是自然法。”(p6)“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等，独立，任何人都不应该加害于他的生命、健康、自由和财产。”(p124)自然法的第二个特征是“自然法理论的真正性质是道德哲学”(p2)：因为自然法的提出不是经过实证的因果分析得出来的，而是预设了一个实际上并不存在的应然的自然状态，再从应然推到应然；是一种应该的道德哲学，是关于善恶的价值判断。孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然也专辟一节讲自然法，但这里的自然法按作者的想法来看已不是虚设的状态，而是“根本理性”是“各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”(p7)的体现。不是应然的原则而是作者所谓的人类社会之前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、自由、财产权”而是“和平、寻找食物、爱慕、愿意过社会生活”的存在物。同时《论法的精神》的主旨也不再是确立出自然法的“应然”原则，“所建立的原则，不是我的成见(我指孟德斯鸠——引著注)，而是从事物的性质推演出来的。”(p7)；是实证地分析与法律相关的所有因素及其关系，而“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”[12](p1)。 自然法学派的理论逻辑的发展一般都经历了这样一个过程，即从自然状态的自然法出发推出非自然状态下的社会契约和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的合法性、合理性。孟德斯鸠虽然也在《论法的精神》第一卷第一章第二节中讲了自然法，但他的前提是认为“一切存在物都有它们的法”[13](p186)即不同的领域的法(规律、秩序)有自己的独特性。讲自然法的目的只是概括出自然状态下的法则，而不是以此为逻辑起点，直接推论出缔结契约的必要、必然性。即，不是从应该到应该的规范分析，而是经验取向的实证描述分析；试图通过对历史资料的总结和实际考察、比较归纳出“法的精神”，归纳出法律与政体的关系、法律与军事力量的关系、法律与地理环境、法律与文化、法律与经济、法律与自身及法律所规定的秩序的关系。这一逻辑方法明显有别于自然法学派。然而，这一方法却始终贯穿于全书。 在对“法的精神”进行具体的考察时，《论法的精神》一著采用了比较的研究方法,在这一点上，也是明显不同于“自然法学派的”。自然法学派的理论中没有比较研究的视野，因为他们认为自然法是天赋的，是永恒的人性的体现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会契约和建立起来的宪政制度也是永恒的、不变的、普遍适用的。比较方法包括横向比较和纵向比较。 所谓纵向比较是对法律、政制的历史比较研究。找出同一种形式的法律、政制的历史演变过程；或者研究历史上存在的法律、政制的形成过程。比如在对三权分立制约的政体原则的论述时孟德斯鸠不但对“英格兰政制”进行了具体的分析，而且还对古罗马的立法权、行政权、司法权的状况及演变进行了分析；甚至对政治自由思想也作了历史性的比较分析。虽然孟德斯鸠所采用的历史分析还未真正达到与逻辑分析的完美结合，但也算是对自然法学派只重“逻辑分析”的矫枉。 所谓横向比较是指对于同一时间或同一历史时期的不同地区的特征进行比较。从对比中找出差异，再从差异中总结出差异的原因。这一方法，使孟德斯的研究具有强大的经验支持的力量，从而使研究的说服力大大增强了。 纵向比较与横向比较两者是紧密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”进行了较为全面的展示。同时比较分析与实证分析是相统一的，是在实证的经验材料上的比较；是贯穿了比较的实证分析。 总之，《论法的精神》的研究方法与“自然法学派”[14]（p14）的研究方法明显不同：首先，自然法学派的理性是人本主义的人性；《论法的精神》的理性是具有客观取向的“根本理性”；其次，自然法学派的逻辑方法是抽象分析；《论法的精神》的逻辑方法是实证分析；再次，自然法学派排斥历史分析，是思辩的形而上学体系，而《论法的精神》普遍采用历史比较方法；最后，自然法学派认为理性是永恒的普遍的原则，从而排斥横向比较；而《论法的精神》全书贯穿着从整体出发进行横向比较的方法。一句话，整体的、历史的、实证研究以获得客观理性是《论法的精神》的方法特点。 3、其实这一方法并不是突如其来的。 前已述及，方法 作为主客观联系的桥梁，是把握对象的工具和手段。从客观方面来说：法国资产阶级革命晚于英国，要将英国的成功经验、理论观点同法国结合起来，在理论上必须解决一般与个别的关系，必须通过比较研究找出差异。《论法的精神》便是这种客观要求的体现。正如孟德斯鸠所说：“一般地说，法律在支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性，每个国家的政治法规和民事法规只是把这种人类理性适用于个别的情况。”[15]（p39）将近代法治精神与具体国情结合起来是《论法的精神》所深含的“存在”。从主观方面来讲，孟德斯鸠在《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》两部著作中已经初步具有了比较实证的研究思路，《论法的精神》只是使这一思路更加丰富、具体。当然，无论从主观还是客观来讲，《论法的精神》远未达到历史唯物主义的水平。虽然整体的、历史的、比较方法也为唯物史观所有，但是唯物史观更为根本地在于将历史与逻辑统一起来，将抽象与具体统一起来，因此能从总体上把握历史的发展规律。而《论法的精神》只能局限在一些原则的总结，未能探讨“法的精神”的内在运动。 《论法的精神》的整体的、历史的、比较的实证研究方法也使孟德斯鸠对法律的研究由“内部研究”转向“外部研究”。即由单纯研究法律条文，转向从法律之外的历史、生活、风俗、习惯、自然地理条件等去研究法律。从社会的演进中去探讨这些因素对政制、法律方所起的作用和一般规律，这无疑是一伟大的尝试，是对前人的超越。 以上从主客观两个方面论述了《论法的精神》的方法论的背景和特点。但这只是方法的外在研究。还有必要通过内容的考察揭示出方法的具体体现。 二、从内容中揭示灵魂：《论法的精神》的方法的具体分析 (一)整体的方法与内容的核心 “方法是运动的形式，而运动的全体构成内容”(Hegel) 《论法的精神》虽然内容丰富、章节众多，但全书都是在“整体的、历史的、比较的方法”之下紧紧围绕一个核心展开。这个核心便是“根本的理性”，便是“根本理性”的体现“法的精神”。正如孟德斯鸠所说：“如果本书获得一些成功的话，那么，主要应归功于主题的庄严性”[16]（p7）“法律应该和国家和自然状态有关系”；“和寒热、温的气候有关系；和土地质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系”。“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口贸易、风俗、习惯相适应”。“最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系”。“这就是我打算在这本书里所要进行的工作。我将研讨所有这些关系，这些关系综合起来就构成“法的精神”[17](p38)这种整体性的视野虽然为历史比较研究开辟了平台，但是孟德斯鸠未能在众多关系中找到规律性，没有得出一般性的结论，显得“综”而不“合”。即,不像“唯物史观”那样找到所有这些关系之间内在的逻辑的、历史的联系，而只是得出了“许多原则”许多“从事物的性质推演出来的”原则。当然这 些原则建立在实证的基础上的，还具有真理的成份。也就是说只要“我们越思考到细节、便越会感觉到这些原则的确实性”[18](p4) (二)从整体到比较：法的概念及其划分 《论法的精神》对法的看法不是狭义的法律条文。[19]孟德斯鸠将法的概念推广了。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”。从这个概念出发，接下来便是分析研究不同事物的特殊性质从而得出特殊的必然关系。虽然从总体上孟德斯鸠区别于自然法学派，但也受其影响，他将法划分为自然法和人为法。“自然法就是单纯渊源于我们生命的本质”。[20](p4)它所考察的对象是“社会建立以前的人类”。[21](p4)“自然法就是人类在这样一种状态下所接受的规律”。[22](p155)包括四条：〈1〉和平〈2〉寻找食物〈3〉爱慕〈4〉愿望过社会生活。从自然法向人为法的过渡这一环节，孟德斯鸠的方法也是先经验归纳后划分，而不像自然法学派那样抽象地演绎。通过实证考察，孟德斯鸠认为“上帝有他们的法；物质世界有他们的法……兽类有它们的法，人类有他们的法”。但全书的核心在于考察人为法的方方面面，即“法的精神”。虽然孟德斯鸠也谈到由自然法向人为法之间有演变的相关性，但孟德斯鸠更注重法的现实的历史状态，注重对影响法的诸因素之间的因果关系的考察。在人为法中孟德斯鸠划分出国际法、政治法和民法。 为在后面的论述中对这三种法的成因进行对比分析奠定了基础。 (三)比较的实证的研究与“法的精神”的方方面面 1、例证： “法的精神”的方方面面包括：①法律与政体原则的关系。②法律与防御力量、攻击力量的关系。③法律与自由的关系。④法律与气候的性质、土壤性质的关系及一般精神的关系。⑤法律与经济的关系。⑥法律与宗教的关系。⑦法律与自身的关系等。在对诸多关系的研究中都贯穿了同样的方法：比较的(纵向的、横向的)实证方法。这一方法赋予了“研究对象内的原则和灵魂”。以下举例说明：在论述“政体原则对法律的关系时：孟德斯鸠继承了传统政治学的看法，“法律的性质取决于政体的性质”:[23]（p37）“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的基本法律。”接下来孟德斯鸠将政体划分为共和政体、君主政体、专制政体，并对三种政体的性质与原则进行了横向的比较分析。孟德斯鸠对政体的研究独特之处在于区分了政体的性质和政体的原则，并对政体原则及政体演变进行了历史的实证研究。对“自由与法律”的关系的探讨可谓“法的精神”的最有价值的地方。而这一价值的体现与其采用的整体的、历史的、比较的实证研究方法是分不开的。在逻辑环节上表现为：〈1〉对政治自由概念的历史比较。〈2〉对影响自由的三大实证因素的分析。〈3〉对古代政制与英格兰政制对比分析后，详细地论述了英格兰政制的三权分立与约束的思想。〈4〉对亚里士多德、洛克政治自由思想的对比分析。〈5〉对古罗马三权划分的历史分析。最后孟德斯鸠总结出了关于自由与权力的若干经验性的科学结论：诸如“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[24]（p20）“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。”[25](p150)正由于“整体的、历史的、比较的实证方法”的引入使孟德斯鸠对政治自由的研究已经逐渐走出了传统思辩方法的范畴。在力图找到影响政治自由的实际因素时，虽然对某些因素的分析未达到量化分析的水平，但这种实证方法却是值得称道的。 2. 关系的逻辑和内容： “法的精神”是一个内含非常丰富的概念。但以一贯之的方法的灵魂却是始终如一的。在“法律与气候土壤性质的关系”、“法律与经济的关系”“法律与宗教的关系”等中表现尤为突出。以至于这种方法的综合性、整体性导致人们形成这样种观点：“在法国，人们通常把他(——孟德斯鸠，引者注)视为社会学的先驱，而认为奥古斯特·孔德是社会学的创始人”[26]（p20）。但实质上,这一方法还是服务于“每个国家的政治法规和民事法规应该只把这种人类理性适用于个别的情况”[27](p38)这一研究宗旨的。以下进行剖析： 从逻辑上来说，要讲清两个不同质事物的联系，应该阐明两种不同质事物的特殊性，然后找出两种事物之间是如何必然地联系起来的，即要找出两者之间联系的中介。《论法的精神》在对诸对关系的研究中采用了经验描述和历史对比分析的方法；两者之间联系是通过经验的联结来揭示的。因此“在这里，有许多真理是只有在看到它们和其他的真理之间的联系时才能被觉察出来。我们越是思考到细节，便愈感觉到这些原则的确实性。”[28]（p4）也就是说，作者所概括的真理是经验性质的，而不是“形而上学的思辨理性的”。 从内容上来说：孟德斯鸠论述“法律与气候之间的关系”时首先论述了气候差异；然后论述由此引起人们身体、心理、性格的差异，从而引起法律(包括民事法律、家庭奴役、政治奴役的法律)宗教、风俗、习惯上的差异。这种逻辑在论述法律与经济、法律与宗教关系时也有所体现。不过对经济、宗教与法律关系的论述中还进行了历史比较和横向比较。 总之，“法的精神”的方方面面的灵魂、形式在于整体的、历史的、比较的实证研究方法。 三、质疑：孟德斯鸠是自然法学派吗？ 我们以“方法是主客体的中介，是概念的内在对象和原则”；“方法是运动的形式，运动的全体构成内容”(Hegel)为指导，全面考察了《论法的精神》所采用的“整体的、历史的、比较的实证研究法”。这一方法与自然法学派明显不同。那么我们不禁要对传统观点提出质疑：“孟德斯鸠属于自然法学派吗?”如果属于，那为什么他的理论“范式”与自然法学派竟如此不同?如果不属于，那他的归属如何?鉴于这一问题已超出本文的中心《论法的精神》的研究方法，故不再论述。

研究法论文例3

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴（注释1）.对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面（注释2）.这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等（注释3）3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。（注释4）4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，（注释1）5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。（注释6）6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。（注释7）7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。（注释8）8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？（注释9）9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。（注释10）10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”

指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系（注释11）11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。（注释12）12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。（注释13）13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。（注释14）14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性（注释15）15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是

民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等（注释16）16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。（注释17）17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。（注释18）18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，（注19）19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式（注释20）20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。（注释21）21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构（注释22）22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。（注释23）23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种

交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。（注释24）24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，（注释25）25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，（注释26）26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。（注释27）27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

注释：

1，现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

2，参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3，参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4，参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5，「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6，《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7，参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8，参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9，从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10，冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12，大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，

第174页。

13，在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15，参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16，参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17，这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18，参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19，参见注18王涌文，第一章。

20，如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21，参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22，参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23，参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24，马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

研究法论文例4

（1）国际税法的调整对象。国际税法最核心的问题就是其调整对象，这是该学科研究的起点。我国学者对此历来持广义说观点，认为国际税法不仅调整国家间的税收分配关系，还调整国家与跨国纳税人间的税收征纳关系。[1]

（2）国际税法的客体。有学者认为，国际税法的客体包含着具有递进关系的两个层面的内容。第一层面是国际税法中的征税对象，它不仅包括跨国所得，还包括涉外性的特定财产、遗产以及进出口商品流转额等。[2]第二层面的客体是在国家间进行分配的国际税收收入或称国际税收利益。[3]

（3）国际税法的主体。有学者认为，从其在国际税收法律关系中所处的地位来看，国际税法的主体可以分为国际征税主体、国际纳税主体和国际税收分配主体；从主体的表现形式来看，有国家、国际组织、法人和自然人。[4]有的学者则认为，国际税法的主体有三方，即跨国纳税人、收入来源国和跨国纳税人的居住国。[5]

（4）国际税法的法律规范。有学者认为，国际税法的法律规范具有多样性的特征，既包括国际法规范，又包括国内法规范；既包括实体法规范，又包括程序法或冲突法规范。此外，国际税法中实体法规范和冲突法规范的并存还决定了其在调整方法上必然具有“兼备直接调整和间接调整方法”的特征。[6]

（5）国际税法的基本原则。对涉外税法的基本原则，学者们的观点比较一致，认为主要包括三条：①维护国家和经济利益；②坚持平等互利；③参照国际税收惯例。而关于国际税法的基本原则，学界的意见也较统一，认为主要有两条：①国家税收管辖权独立原则；②公平原则。只是有学者认为，将公平原则总结为“国际税收分配关系中的平等互利原则”[7]，或仅指“征税公平原则”[8]是有失全面的。国际税法的公平原则应包括国际税收分配关系中的公平原则（简称“分配公平原则”）和涉外税收征纳关系中的公平原则（简称“征纳公平原则”）。[9]

2.国际税法与税法、涉外税法间的关系

在国际税法与国内税法、涉外税法间的关系上，我国学者持有不同观点，归纳起来主要有两大类：（1）按照税法的主体和适用范围不同，将税法分为国内税法和国际税法，这是最普遍的观点。其中又分为两种。一种主张涉外税法是国内税法的一部分，不属于国际税法；[10]同属此种但又稍有不同的观点认为，国家税法按其实施范围可分为国内税法和涉外税法，涉外税法是国际税法产生的基础，但又在法律关系主体、制定者与实施方法、规范的形式和内容等方面区别于国际税法。[11]这一观点实际上是采国际税法狭义说的。另一种则认为涉外税法既是国内税法的一部分，又是国际税法的法律渊源之一，大部分国际税法学者都持这一观点，[12]这也是目前的主流观点。（2）按税法的适用范围划分为国内税法、涉外税法、国际税法、外国税法等，并认为它们彼此之间是相互联系并可以相互转化的。[13]这种分类方法的偏误在于所划分的税法的制定主体不统一，对国内税法和涉外税法而言，其所划分的是单个国家的税法；对国际税法而言，针对的是两个或两个以上彼此间具有国际税收分配关系的国家；对外国税法，又是从单个国家与除其之外的其他所有国家间的关系来说的。

我们主张：（1）税法是指一国所有有关税收的法律规范，从法律渊源看，包括该国国内税法（具体又有税收宪法性规范、税收法律、税收行政法规、地方性税收法规等）和该国缔结和参加的国际税收协定（是国际税收条约和其他国际条约中有关税收条款的统称）以及该国承认和接受的国际税收惯例等，还有相应效力等级的其他法律法规中有关税收的条款。（2）涉外税法是指一国国内税法中具有涉外因素的税收法律规范，包括涉外税收实体法和涉外税收程序法等，它与所对应的非涉外税法的交叉部分即为既适用于涉外纳税人又适用于非涉外纳税人的税收实体法和税收程序法，也就是所谓的“相对的涉外税法”。[14]（3）国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法律规范的总称。针对单个国家而言，包括该国的涉外税法、该国缔结和参加的国际税收协定以及该国承认和接受的国际税收惯例等。此时，税法完全包括国际税法，因为一国国际税法之正式法律渊源必同时亦为该国税法之法律渊源。国际税法也可以针对两个或两个以上国家而言，包括各国的涉外税法、各国缔结和参加的国际税收协定以及各国承认和接受的国际税收惯例等。此时，国际税法和其中任一国的税法是交叉关系，其所交叉部分即为“该国的国际税法”。[15]在上述两种情况下，都存在着一国国内税法与国际税法的划分，其所交叉部分为“该国的涉外税法”。[16]

以上是就部门法的角度而言的，从部门法的角度来看，税法学应完全包括国际税法学。而法学研究的范围必然超过具体部门法的法律规范的内容，所以，国际税法作为一个部门法和国际税法学作为一个法学学科是不同的，后者的研究范围大大超过前者规范体系的内容。[17]

（二）WTO与中国涉外税法

随着中国加入世界贸易组织，与之相关的法律问题开始引起法学界的重视。但是由于税法学本身的力量不足，目前对“WTO与中国涉外税法”研究十分深入的成果不多。而与此形成鲜明对比的是，税收学界、特别是国际税收学界对此十分重视，并相继有一批成果面世。鉴于两个学科紧密的关联度，我们在本部分评述中的视野已经合理地超出了国际税法的学科界限。

中国加入WTO除了对经济体制产生影响外，对于我国法律制度的影响也将是巨大而深远的。世界贸易组织要求每一个成员保证其法律、规则和行政程序与WTO协定及其所附各协议中的义务相一致，而中国目前的国内相关立法在不少领域都与其存在差距甚至冲突，因此，修改与WTO规则相冲突的国内立法，尽快制定WTO所要求的相关法律已是刻不容缓。

与WTO对上述法律部门全方位的直接冲击相比，中国加入WTO对税法的影响除了关税法之外相对间接得多。研究如何利用WTO的现有规则体系，最大程度地发挥关税在限制进口、保护民族产业方面的作用，是关税法改革面临的重大议题。

有的学者认为，关税减免既不符合国际经贸惯例，也违背了世界贸易组织国民待遇原则，且造成了国内市场的不公平竞争，因此，应逐步取消各种减免优惠政策，在此前提下降低关税水平，消除名义税率与关税实际征收率之间的差距，同时优化关税结构，以体现我国的产业政策。另外，应当改变中国原有单一的关税结构，建立包括从价税、从量税、季节税、复合关税、紧急关税等在内的特殊关税制度，建立我国反倾销、反补贴法律体系，以期达到对本国产业、产品和国内市场适度保护的目的。[18]

我们认为，与普通关税法相比，WTO对反倾销税法和反补贴税法关注的出发点是不一样的.[19]

学者们还热烈地讨论了中国涉外税法与世贸组织规则的积极冲突以及防治对策，比较一致的结论是，WTO

的各项协议和各项规则性文件中，同税收密切关联的是最惠国待遇原则和国民待遇原则，此外还有关税减让原则、反补贴、反倾销原则、透明度原则、例外原则和发展中国家优惠原则。我国现行税收法律制度中的确存在着若干与WTO的要求不相符合的地方，如用税收支持“以产顶进”和“以出项进”；按出口业绩减免税；进口产品税负高于国产产品；进口项目投资抵免限于国产产品；即征即退限于某些企业的国产产品等。为此，应对现行税法进行一次全面清理，对明显属于违反WTO原则和规则的规定区分不同情况分别处理，有的要立即主动调整、改革，有的可在过渡期内稍加缓冲，还有的如果不造成其他成员国经济损害，而又确需保留的，也可暂时保留，待有关成员申诉时再做处理。[20]

另外，我国的涉外税收优惠法律制度也是近年来学者们援引WTO国民待遇原则经常予以关注和批评的话题，认为由于内在的制度缺陷及其所体现的政策导向的偏差，外资税收优惠法律制度在发挥积极作用的同时也对我国的经济持续、健康、稳定的发展带来了一些不利的影响，主要表现在税收优惠内外有别、层次过多，税收优惠方法单一，对产业政策体现不够等。[21]

最后，WTO关于法律的透明度和统一实施要求对中国税法的建设无疑提出了更高的标准，这会在一定程度上和一段时间内与中国税法发生摩擦。[22]

总体而言，我们认为，加入WTO对中国税法的直接冲击并不大，除了关税法的改革必须亦步亦趋地与中国在“入世”谈判中所承诺的义务保持一致外，其余的方面可以根据形势通过微调加以解决。但是，这绝不意味着WTO对中国税法的影响就此为止，恰恰相反，与加入WTO对中国税法的制度性影响相比，[23]WTO所代表的世界多边自由贸易体制及其内含的经济自由化、一体化及法治化观念对中国税法的冲击更为长远和持久。中国税法除了考虑如何修改旧法或制定新法以保持与WTO规则的一致外，更需高瞻远瞩地为中国经济的改革开放积极有效地发挥作用。在新的形势下，继续强化为市场经济发展和对外经贸合作服务，加强税收法治、促进依法治税，在努力维护税收的同时积极与国际接轨，是WTO对中国税法在观念上的最高层次的冲击。[24]

（三）电子商务与国际税法

随着全球电子商务的蓬勃发展，网络贸易已经成为一种越来越重要的交易形式。由于网络贸易与传统的交易方式大相径庭，许多活动已经从“有形”变成“无形”，从而使税法上的许多程序性要素，如纳税地点、纳税环节等非常难以确认，同时也很难确定哪个国家当然

享有税收管辖权，使税法、特别是国际税法遭受了很大的挑战。电子商务在某些方面与传统的国际税法基础理论发生了根本性的冲突，也使得世纪之交的国际税法承受了前所未有的压力。[25]

1.关于国际税收管辖权的确定标准

常设机构的确定直接关系到经营所得来源地的确定，以及相关主体税收管辖权的行使。在电子商务中，人们往往通过网站、服务器、远程通讯设备直接进行交易，而不一定非要在他国设立传统意义上的“常设机构。[26]而对于这类基础设施是否构成常设机构，各国往往根据本国的利益加以判断和确定。如美国、日本等技术出口强国就持否定态度，不主张由所得来源地征税，而一些技术进口国则坚决主张将这类设施视为常设机构，以保证自己拥有优先的属地税收管辖权。这种分歧的存在使得传统的管辖权理论无法有效发挥作用，税收纠纷自然难以避免。

住所是判断自然人和法人居民身份的重要标[27]但是，跨国网络经营却动摇了传统的“住所”的基本概念。外国公司通过国际互联网在内国的活动通常不需要设立住所，因而很难对其行使管辖权。由于不需要在固定地点办理机构的设立登记，而地点本身是变动不居的，因而传统的登记地、管理控制地、总机构所在地等确定居民的标准同样难以把握，税收管辖权的冲突也会越来越尖锐。

2.关于征税对象的发展

信息社会的发展会在很大程度上扩大征税对象的范围，同时也会使商品与服务的区别日趋模糊，从而增加征税的难度。如文字作品、音像作品、电脑软件改变传统的书籍、磁带或光盘的形式，而在数字化后直接通过网络销售就属于这种情况。而信息加密技术的发展和易于传输复制的特性更使征税机关很难确定征税对象的具体性质。一项所得究竟属于营业所得、劳务所得还是投资所得、资本利得，适用税率可能会有很大的不同，这对于实行分类所得税制的国家无疑是一种冲击。

3.关于税收征收管理

首先，网络贸易“无纸化”程度越来越高，而电子账簿、凭证易于篡改且不留痕迹，税收征管、稽查逐渐失去了“物化”的纸制凭证基础，难度急剧增加。特别是在金融领域，“电子货币”、“电子银行”的发展使得交易越来越隐秘，大大超出了现时征税机关的稽核能力。其次，网络的发展为厂商之间及厂商与消费者之间的直接交易提供了大量的机会，从而严重削弱商业的中介作用，也使得税法上久已形成的代扣代缴制度的作用受到削弱，对税收征管会产生很大的影响。最后，由于无法对一些无形的凭证贴花，因而很难对这些凭证采用贴花的方式征收印花税，甚至应否对“无纸化”的交易凭证征收印花税都有人表示怀疑。

4.网络贸易征税问题

对于网络贸易应否征税，如何征税，这是当前争论较大，也十分重要的一个问题。欧盟基本持肯定态度，但主张不开征新税（如比特税等），[28]而是充分利用原有的税种，对现行征税范围加以扩大。美国历来坚持网络空间的技术特点，强调对网络贸易实行宽松的税收政策，主张遵循税收中性原则，对与因特网有关的商务活动广泛免税，特别是对网络贸易给予免税。我国学者对网络贸易的征税问题基本上持赞同意见，这里既有税收公平原则的考虑，更有国家利益的衡量。就前者而言，网络贸易的特殊性仅在于它是一种数据化的交易，它没有也不可能改变交易行为的本质，征税理所应当。况且，如果对一般的货物贸易及服务贸易征税，而对网络贸易免税，这明显是对传统贸易的税收歧视。从后者来看，我国作为发展中国家，信息优势不强，如果顺应发达国家的要求放弃对网络贸易征税，可能会影响国家财政利益。为此，有的学者特别强调，我国对网络贸易征税应兼顾公平原则和效率原则。公平原则要求不分贸易的具体形式，一视同仁地征税；效率原则要求税收不至于阻碍国际网络贸易的发展。在税收管辖权方面，反对单一的居民税收管辖权原则的适用，坚持属地管辖权原则优先，居民管辖权原则为辅。同时必须有效地运用现代科技手段，完善税收征管，强化税务稽查。[29]

总而言之，虽然目前有关电子商务的发展对税法挑战的著述非常多，对国外的各种学理和官方观点都有所了解，对税法面临的问题也深有体会，但是，在发现问题的同时能够提出应对之策的较少，特别是对中国在信息技术和产业落后、急需发展电子商务的背景下如何确立电子商务课税的原则立场和具体方案研究不足。

（四）国际避税的概念与性质

国际避税与国际双重征税是国际税法研究的两大主题。对于国

际双重征税问题，经过多年的研究和借鉴国际经验，目前已经基本形成了解决问题的系统方案，学者们在大的方面也无明显分歧。但从理论界的论争中我们看到，人们对国际避税的概念，特别是国际避税是否合法还很难达成一致。正是由于国际避税概念的内涵上不确定，对国际反避税的方法、手段等就难以达成共识。

有学者认为，尽管避税行为在形式上并不违反税法，但它实际上是违反税法的宗旨的，因而不是税法所鼓励和提倡的行为。该学者对转让定价这种重要的避税手段进行了较为深入细致的介绍，并认为我国在完善转让定价时应注意以下几个方面：（1）应当将有形资产和无形资产分开，对无形资产交易单独实行税法规制；（2）应扩大无形资产的范围，同时引入新的“利润分割法”；（3）应规定情势变更原则，允许特殊情况下的事后调整，尤其是在无形资产的转让所得方面；（4）由于我国境内非单一的税收管辖权并存的局面短期内难以消除，因此同样还要注意仅在国内经营的企业的转让定价问题。[30]学者们倾向于通过划清其与国际逃税、国际节税的界限，实现对国际避税概念的准确定性。如有学者认为，“国际避税，是指跨国纳税人利用各国税法规定的差别，或有关税收协定的条款，采用变更其经营方式或经营地点等种种公开的合法手段以谋求最大限度减轻其国际纳税义务的行为。而国际逃税则是指跨国纳税人利用国际税收管理合作的困难与漏洞，采取种种隐蔽的非法手段，以谋求逃避有关国际税法或税收协定所规定应承担的纳税义务”.[31]有的学者认为：“国际避税是指跨国纳税人通过某种形式上不违法的方式，减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。而国际逃税是指纳税人采取某种非法的手段或措施，减少或躲避应承担之纳税义务的行为。”[32]还有的学者认为，国际租税规避，依其适法性可分为合法节税行为、非违法之避税行为和违法之逃税行为，三种行为都属于避税，但法律性质不同。[33]

有的学者从税法基本原则的角度分析了转让定价行为的法律性质，认为转让定价是行为人利用经济往来的意思自治即契约自由原则，滥用法律事实形成之自由，使法律意义上的资产、收益的受益人徒具虚名，经济成果的享用归属于他人，是一种利用法律漏洞的租税规避行为。转让定价违背了实质课税原则、税收公平负担原则、应能负担原则，但却是对租税法律主义原则的维护。故出于对国家法安定性和预测可能性的肯定，应确认转让定价在“实然”意义上是一种法无明文禁止规定的避税行为，但通过立法机关对税法的不断完善，将实现对其“应然”意义上为非法逃税行为的定位。[34]

我们认为，国际避税是避税活动在国际范围内的延伸和发展，它是指纳税人利用各国税法的差别，或者是一国内不同地区间、不同行业间税负的差别，采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地减轻其纳税义务的行为。国际避税不一定合法，就其性质可分为合法避税与违法避税两种情形，前者是指国际税收筹划，后者是指国际逃税，反国际避税实际上就是反国际逃税。而反国际逃税最有效的法律措施就是转让定价税制、避税港对策税制、防止国际税收协定滥用三位一体的综合运用。[35]

「注释

[1]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第20页；那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第2页；、陈治东主编：《国际经济法专论》（第6卷），法律出版社2000年版，第4页。而狭义说则主张国际税法调整对象仅限于国家间的税收分配关系，不包括涉外征纳关系。

[2]这是一种广义的观点，另见王传纶主编：《国际税收》，中国人民大学出版社1992年版，第13－16页。狭义的观点则认为，国际税法的客体就是跨国纳税人的跨国所得，而关税法等流转税法不包括在国际税法中。参见高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第8－9页。

[3]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。

[4]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。

[5]参见那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第1－2页。

[6]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

[7]陈安：《国际税法》，鹭江出版社1988年版，第16－18页；参见罗晓林、谭楚玲编著：《国际税收与国际税法》，中山大学出版社1995年版，第174—175页。

[8]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第10—11页。

[9]参见刘剑文、李刚：《二十一世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。

[10]参见孙树明主编：《税法教程》，法律出版社1995年版，第13－14页。

[11参见邓建煦、刘文珠：《涉外税法与国内税法、国际税法的比较》，《政治与法律》1988年第5期。

[12]严振生编著：《税法理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第34－35页；许建国等编著：《中国税法原理》，武汉大学出版社1995年版，第19－21页。

[13]参见刘隆亨：《中国税法概论》（第3版），北京大学出版社1995年版，第64页。

[14]参见张勇：《国际税法导论》，中国政法大学出版社1989年版，第3页。

[15]有的学者认为，国际税法的“国别性”相当明显，与其称之为“国际税法”，不如称之为“某一国的国际税法”。参见何江主编：《法学知识》，群众出版社1985年版，第387页。

[16]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。

[17]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第16页。

[18]参见洪慧民、陈立梅：《试论我国关税现状及其改革》，《财经研究》1999年第11期。

[19]参见本书《WTO体制下中国税法发展的基本趋势》一文。

[20]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，杨志清：《“入世”与我国税收政策的调整》，马维胜：《“入世”对我国税收的影响及对策》，庞风喜：《论我国加入WTO的税收应对措施》，同载《税务研究》2000年第6期。另见邝荣章：《中国加入WTO对我国税制的影响及对策》，《涉外税务》2000年第10期；王诚尧：《WTO规则对税收的要求及调整》，《涉外税务》2000年第8期；王选汇：《对国民待遇原则的认识要准确定位》，《涉外税务》2000年第7期；吴俊培：《论我国加入WTO的税收应对措施》，王选汇：《加入WTO调整国内税收的基本思路和重点》，同载《涉外税务》2000年第6期；王裕康：《WTO与各国国

内税制的趋同》，《涉外税务》2000年第12期。

[21]对税收优惠法律制度的完善可参见本书《国民待遇与外资税收优惠政策之改革》、《WTO与中国外资税收优惠法律制度之改革》等文。

[22]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，《税务研究》2000年第6期。

[23]即WTO成员不仅在对外贸易政策的制定上受到WTO各项规则制度的拘束，而且其他相关国内政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影响。参见萧凯：《WTO的制度性影响及其法律分析》，《法学评论》2000年第4期。

[24]参见刘剑文：《加入WTO对我国税法的影响》，《税务研究》2000年第6期。

[25]这方面的主要研究成果有：张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第311－337页；廖益新：《电子商务的法律问题及对策》，《东南学术》2000年第3期；王欢：《电子商务税收中的“常设机构”原则探析》，《法学评论》2001年第2期；朱炎生：《跨国电子商务活动对常设机构概念的挑战》，刘永伟：《论电子商务的国际税收管辖权》，同载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，第277－305页；王裕康：《电子商务对税收协定重要概念的影响》，《涉外税务》2000年第6、7期；许正荣、张晔：《论网络贸易中的国际税收问题及对策》，《涉外税务》2000年第2期；程永昌、于君：《国际互联网贸易引发的税收问题及对策》，《税务研究》1998年第3期；刘恰：《电子贸易对国际税收制度的影响》，《经济科学》1998年第6期；那力：《电子商务与国际税收》，《当代法学》2001年第3期。

[26]指导国际间制定税收协定的《UN范本》和《OECD范本》都规定，“常设机构”是指一个企业进行全部或部分营业的固定场所。

[27]参见杨斌：《个人所得税法居民身份确定规则的比较研究》，《比较法研究》1997年第7期。

[28]“比特税”构想最早由加拿大税收专家阿瑟？科德尔提出，其后由荷兰学者卢？索尔特于1997年正式向欧盟提出方案，建议按电脑网络中流通信息的比特量来征税，且对于在线交易和数字通信不加区分，统一征收。方案提出后，引起了学者及政府官员的广泛讨论，意见分歧较大。许多学者提出反对意见，认为其过于草率。如从税收要素上看，该税的征税对象是什么，税目包括哪些，哪些可以征税，哪些应当免税，国际税收管辖权如何划分，重复征税如何解决等，都有待研究。参见董根泰：《国际税收面临电子商务的挑战》，《涉外税务》1998年第3期。

[29]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。

[30]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。

[31]参见葛惟熹主编：《国际税收学》，中国财政经济出版社1994年版，第19页。

[32]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第124页。

研究法论文例5

中国经济法和经济法学的产生是中国法治和法学研究进程中的一个重要事件。在经济法对经济改革和经济发展的推进功能日益彰显，经济法学在经济法研究中日臻成熟的22年里，以经济法一般问题为对象的经济法总论研究也经历了一段不平凡的历程。近年来关于经济法学历程回顾的力作虽有若干，①但专以22年总论研究为主题的探讨似尚不多见。实际上，即使仅以总论研究为主题回顾和前瞻也是一个很大的课题，需要涉及诸多研究领域，仍有必要将论题作进一步的具体化。以总论的研究进路展伸视线，或许是可选的诸多具体化路径之一。研究进路，一般的理解是指研究主题、视角及其演进路径。以研究进路为题可以将体系和领域、内容和方法、层次和角度等因素进行联结考察。众所周知，调整对象理论的研究在中国经济法学产生以来一直处于极其特殊的理论地位。以总论研究中调整对象问题的理论地位及其演进为标本，其本身既是论题进一步的具体化，又是总论回顾与反思的思维路径之一。本文正是以总论中调整对象的理论地位及其演进为例，回顾总论研究进路中的成果与经验教训，并力图揭示对未来总论研究包括调整对象研究的某些启迪。

总论之基础：挥之不去的调整对象研究

经济法研究在中国兴起之初，调整对象问题几乎成为总论研究主题的全部。经过了中国经济法学的三个时期的更替和发展，②调整对象始终是总论研究的主题之一，并总是成为引领各个时期总论甚至整个经济法学理论研究的前奏。

自中国经济法学产生之初的1979年“民法、经济法学术座谈会”始，调整对象问题就始终是总论研究的主题，并经常是中心主题。是次讨论中，与会学者的论题集中于经济法调整对象，③这成为经济法调整对象及其与民法等相关部门法的可区分性大讨论之肇端。三个时期中的几乎每一次经济法理论问题研讨，调整对象问题都成为经济法总论乃至整个经济法理论研究中的中心主题或主题之一。较大规模和较高层次的经济法研讨会，从1979年到2001年10月共有64次，调整对象至少在其中的56次中属主题之一。1991年以前，它甚至是其中心主题之一。检索有关经济法总论研究论文的结果，同样是这一现象的佐证。

而且，从我国经济法学发展阶段的界分看，各个时期的交替都是以调整对象研究的整体性革新为标志的。④看起来暗合于经济体制变革的经济法学发展时期的三分法，也是以调整对象研究发生整体性革新为标志的。每一次经济体制的整体性改革，都会带来经济法调整对象研究的新高潮，并形成调整对象理论的整体性革新。从1979年以后，1979年、1984年及1991年，分别是变革中的计划经济体制、有计划的商品经济体制和市场经济体制三个时期的区分点。根源于中国经济体制改革，自觉或不自觉地在回应着现实经济问题的中国经济法学研究，在每一次经济体制大变革提出之后，都要对新经济体制下经济法的调整对象进行新的定位，并且这些新定位都带来了总论其他理论以及总论整体的发展。比如1985年开始的中国经济法学初步发展时期，调整对象研究的高潮集中在以有计划商品经济背景下经济法调整对象的确定上，并形成了以“经济管理关系和经济协作关系论”为典型代表的几种理论。⑤1992年以后，中国经济法学开始步入走向成熟时期。其中头3年的总论研究集中在市场经济体制下经济法调整对象的确定上。经过这3年的探讨和后来的完善，形成了许多关于调整对象的观点和若干较有影响的经济法学说。⑥这些经济法学说，是提出者在以调整对象为核心的基础上，对经济法总论若干重要领域的基本观点所进行的不同程度的体系化。调整对象的地位从这些学说——尽管是同大于异——内部各观点间的联系和不同学说相应观点间的区别中即可显而易见，甚至可以从不同学说的定名中窥见其一斑。总观三个时期，划分中国经济法学研究的阶段不是或者主要不是以调整方式、原则等其他理论为标志，而是以调整对象理论的整体性变革为标志的。逻辑推演角度考察，可以更进一步地探讨调整对象在总论研究中的基础性地位，并且还可能对调整对象理论问题之所以能在总论中具有基础性地位，之所以能几十年来如此吸引经济法研究者视线的内在原因获得进一步认识。经济法学作为一门学科和总论作为这门学科的一个重要组成部分，早已成为论者的共识。因此，探讨调整对象理论在总论研究中的基础性地位，离不开对整个经济法学学科形成基础的一般探讨。新学科的产生，一方面源于对原认识对象的认识的丰富并产生分化，另一方面源于新的且有必要新立一门学科的认识对象的产生。从认识的丰富和分化来看，法学从作为一门学科到法学分化为多门传统法学学科，是认识不断丰富和深化的结果。从新的认识对象产生来看，无论自然界还是人类社会，事物总是在不断地推陈出新。当新的事物产生，人类相关研究不断丰富并达到足以新立一门学科时，新学科的产生便不可避免。经济法学的产生当属于后一类型。高度共识的研究结论表明，经济法现象并不是与法同时产生的。它是在人类社会发展到传统的法现象不足以有效容纳社会关系时才产生的一个新兴法律部门。对这一新的法现象研究获得的认识达到足够丰富的时候，经济法学即告产生。而经济法学科的产生，则全在于对经济法的研究专门化，以实现深入、全面揭示经济法之不同于其他法现象的特殊性的目的。因此，经济法本身及其社会意义之于其他法现象的特殊性，决定了经济法学研究的价值。

然而，何为经济法的特殊性，亦可谓见仁见智，言人人殊。认为最能集中揭示经济法特质的是经济法调整对象，应是争议最小的论断。多年来法学界形成了这样的基本假设或模式：法以社会关系为调整对象，法的分门别类即建基于法所调整的社会关系的具体类别；根据社会关系的不同类别，法分成不同的部门，形成不同的部门法；以某一部门法为研究对象的学科便成为法学的一门分支学科。因此，揭示经济法的调整对象，即揭示了经济法所调整的社会关系的特殊性，依此逻辑，经济法学科之存在价值，即在于经济法现象的独特性；全部经济法现象的独特性，全在于或者首先在于其调整对象的独特性。这也就必然奠定了调整对象在经济法学特别是总论研究的基础性地位。

当然，不必讳言，在深受中国特殊的学术体制左右的特殊学术氛围中，许多经济法学者不得不在接受上述近乎定律的基本假设的基础上探索经济法现象的特殊性，才可能在“既定平台”的有限空间中为经济法学独树一帜。这也是不断加固了调整对象在经济法学总论研究中核心地位的重要客观原因。而事实上，法学界对调整对象的顽强探索，确实为中国经济法学的地位建立了不朽的功勋。

拓展、辐射和回映：从全部主题到中心主题再到主题之一

调整对象的独特性证明在法学中处于基础性地位，并不必然表明这种独特性证明成为法学研究的全部。恰恰相反，当人们认为独特性证明完成或基本完成后，调整对象的研究便仅仅成为研究的主题之一。而这，在22年中国经济法学发展史中表现为一个逐步演变的过程。

经济法学研究在中国兴起之初，调整对象的研究几乎成为总论研究的全部，如1979年8月的经济法学术座谈会、1980年6月的“民法、经济法学术讨论会”。从1980年9月的高等学校法学教材《经济法学》体系讨论会到经济法学走向成熟时期的初期（大致在1995年以前），调整对象问题都是中心主题。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的两个小高潮期间，调整对象问题几乎成为总论研究的全部内容。虽然，分时期看，1981年后直至兴起时期结束，除继续围绕调整对象这个中心主题外，领域曾扩展及经济立法、⑦经济法的体系、经济法地位、经济法原则、经济法律关系、经济法调整方法、经济法责任等。⑧1985年开始的初步发展时期，总论研究领域也曾从广度和深度两个维度上拓展：关注概念表述的规范化；注重经济法体系的内部构造；经济法主体和经济法调整方法的概括开始类型化；部门法地位及其与邻近部门法关系研究，在突出可区分性的同时，开始关注功能的协同性；经济立法研究从强调“铺摊子”转而开始强调立法缺陷的弥补、立法效益的提高、立法体系的完善；敏锐地觉察并研究了经济法基础理论与制定基本经济立法的互动，且部分地付诸实践，如第一次草拟出了《经济法纲要》。但总体上看，这一时期的总论研究，呈现出领域上的扩张甚于内涵的深入，体系上的构架甚于填充，理论上的“搬来”甚于“汲取”。这或许是一个学科开创时期不可避免的现象，但同时从另一方面还折射出中国经济法学开拓者们为推进经济法体系化、学科化的历史使命感、学术勇气和激情。而在“走向成熟时期”内，除1993年至1995年外，调整对象研究在整个总论研究中开始从中心主题淡化为主题之一。从而，总论研究重心实现明显的位移，研究领域的拓展和层次的深化获得了前所未有的成果：前两个时期所没有的新辟的经济法宗旨、经济法价值研究以及从新视角进行的经济法原则研究，在揭示经济法之于人类经济社会的有用性及其对经济法的制定与实施的指导机理方面，获得了对经济法的新认识；部门法的地位研究在继续探求市场经济体制背景下与相邻部门法的可区分性的同时，大大细化了功能上协同性的探讨，注重了可区分性和协同性的融合；在体系研究上，将经济法体系和经济法律体系分开并从法律规范体系的构造上进行探讨渐成自觉；总体特质研究开始超越分解的、各领域的分析，而且在总体上、贯通上去寻求特质方面有了新进展，现代性、协调性特质研究渐成共识。特别是上述各领域的研究，无论是体现为领域的拓展还是层次的深化，都试图从经济法产生和发展问题上获得理论支持。而且，事实上，经济法产生发展问题研究，原理的而非杂象性的，理论的而非描述性的，获得了前所未有的进展。

无论调整对象作为经济法总论研究的全部主题、中心主题还是主题之一，无论总论研究领域作何种扩展、层次作何种深化，都围绕着实现揭示经济法特质的目的。一方面，从几十年来所形成的经济法总论理论体系来看，调整对象是牵动总论若干重大问题研究关键点。对经济法调整对象认识的不同，直接地导致经济法概念的界定和经济法体系的构想的不同，并对经济法价值、宗旨和原则的解读，经济法上的法律关系和经济法的调整对象方式的分析、经济法立法思想和实施机制的确立等产生深刻的影响。另一方面，这些问题都成为调整对象理论在不同方向上的辐射，成为对调整对象理论的辅支持，成为揭示经济法特质的总论体系不可或缺的重要组成部分。因此，诸多拓展都表明：经济法总论研究的发展历程，既是总论研究的领域不断扩展、层次不断深化的过程，也是以调整对象为核心向周遭辐射并时时回映着这一核心的历程，从而也是经济法各层次、各维度的特质不断被揭示的历程。

特质与体系化：总论研究进路的缺陷、原因和前瞻

20多年的总论研究，从何处来，往何处去，这是关于经济法总论研究进路反思所需要探讨的。以调整对象为例，当论者可能为重心位移，为对调整学术研究对象的关注不断减弱而叹息“三代以降，文化下移”时，我们却感到“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。”经济法总论研究的进路是出处不平凡、路上多坎坷、去处在明晰。进一步的分析仍以调整对象为例并顺着前文的思路进行。

1995年以前的10多年里，在特定的学术环境中，调整对象问题成为确立经济法现象与传统部门法相比之“新”的唯一研究进路，进而成为论证经济法与其他部门法之特异性的重要甚至唯一的理论武器，长时期维持着中心主题的地位，并几乎成为经济法总论研究的全部主题。由此从反角度看，在肯定调整对象的重要地位，肯定多年来调整对象研究成果的同时，应当意识到，多年来自觉或者不自觉地、过于强烈地关注调整对象，不能不说是总论研究进路中的缺陷之一。其后果至少包括：过多消耗了研究者的注意力，淡化了许多需要关注的重要论题的研究，影响了总论体系的形成；过分强化了与相关部门法之间的可区分性屏障，淡化了法的体系中诸多部门法之间的协同性和整个法体系的系统性，并反过来影响了经济法理论和其他法学学科的相互渗透和融合，进而也一定程度上被迫扩大了经济法理论与所谓法学主流理论的距离，使经济法理论边缘化趋势日渐明显；影响了部门经济法“小总论”的研究，使“小总论”要么成为总论的翻版，要么成为对总论的“离经叛道”；催化了经济法学界内部许多有意无意的、无谓的，甚至演变为“新意识形态”的论争，影响了经济法总论研究中基本共识的形成，并事实上有可能影响了学界理论的融合和学者们的团结协作。如此种种，不一而足。虽然将上述后果十足地归因于对调整对象的突出有失偏颇，但如果认为上述后果不同程度地可以归因于总论研究中过分突出调整对象，恐怕并不为过。

如前所述，在建国后法学界已经形成了法是调整对象的基本理论假设之后，对在中国新出现的经济法现象进行初始研究以明确其本质时，⑨除了从调整对象入手是“正统”进路之起始外，要么是旁门左道，要么放弃研究。所以，兴起之初的几次研讨会，调整对象问题成为其研讨的全部主题，其根本原因即在于此。这种现象，在中国法学界关于其他法部门的研究中都不曾有过或者不曾如此强烈过。之所以如此，除上述学术体制原因外，还因为下面诸方面的因素：一是经济法现象在当时仍属于新兴的法现象，人们察觉其产生不过几十年时间，经济法理论积累和法学界对经济法的共识都极为有限。二是经济法现象本是现代市场经济时代为解决经济社会纷繁复杂问题而产生的，并不特别直观和感性，它与传统法部门并非于完全相像的层面、维度、方式存在。用传统理论和方法认识经济法现象难免会感到“剪不断，理还乱”。⑩三是经济法现象在中国1979年开始大量出现以后直到1995年，由于不具备市场经济体制背景，与现实经济问题“密切联系”的经济法研究一时难以从现实中获得充分的经验素材，即便形成了某些理论成果也难以获得经济现实的实证。四是由于法是调整社会关系的社会现象这个基本假设，连同所根基的哲学基础，在中国具有特别地位。而且，在中国法学还没有多方位学习借鉴国外法学学术时，全盘吸收苏联法学理论以应付20世纪70年代末期法学复兴的一时之需不可避免。其中，包括经济法学研究在内也吸收了其法学的基本假设、研究进路，同时也承继了苏联法学界延绵50多年的民法、经济法部门法地位之争。而将诸多原因集于一身在其他部门法中也都不曾有过。

如果转换视角来试图考察一下为什么要研究经济法调整对象，其目的何在时，我们发现显而易见的是，调整对象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就学科层面即直接目的来看，经济法总论研究之目的在于从总体上揭示经济法不同于其他部门法的多维度特质，终极目的则在于为整个法特质的揭示和现实法律体系的完善，为法特别是经济法更好地服务于经济发展、社会进步、人类的福祉做出理论贡献，同时满足人类的求知欲。那么，能够实现直接目的和终极目的的整个经济法研究都应当是经济法学应当涵盖的领域和达到的层次。其中，一般性特质的探索则都应当是总论研究不可或缺的内容。调整对象，仅仅只是经济法许许多多特质性问题中的一个，尽管是非常基础和重要的一个。需要从一般层面揭示经济法之特质的总论问题还非常之多。有的从未涉足，有的刚有所研究，有的仍然处于混沌状态。试扼要论之：

一是经济法上的法律关系研究。法律关系研究，是揭示在法律规范之下主体间关系基本内容的探索，是贯穿法学理论特别是部门法理论的一根红线，是解剖法律情景下社会关系的实验分析，是揭示不同部门法特质的重要方面，是实现总论体系化的又一关节点。法律关系研究如此重要，但极其遗憾的是，经济法上的法律关系研究尚处于混沌初开的状态。在1992年以前的经济法理论框架之下，形成了若干关于经济法主体的研究，其中不乏颇具阶段性价值的成果。但在中国市场经济体系逐渐形成，经济法的核心和边缘在逐步廓清之后，经济法上的法律关系又成为空白状态。经过近10年的发展，已有研究者注意到经济法上法律关系几近空白状态之严重性，于是法律关系研究之一的主体研究又被个别地提出来，并鲜有进展。然而，这还只是开始，需要深入研究的问题，如经济法上的权利、经济法上的义务，甚至经济法上的客体，都仍处于空白地带。

二是经济法上的责任问题研究。没有了法律责任，部门法理论就难以获得现实社会生活的支撑力。以前经济法学有关论著所讲的经济责任，事实上是传统法学所归结的民事责任、行政责任和刑事责任的外在承担方式之一，早已不应当将其与经济法责任等同起来。时至今天，仍然有不少论著甚至教科书将二者等同，这表明这一问题的研究仍然十分模糊。至于经济法责任主体的确立、经济法责任成立要件、经济法责任归责原则、经济法责任的实现机制等更深一层的问题，就基本上处于空白状态。

三是经济法实施机制研究。这与法律责任有关，但又是一个新的研究领域。2000年，法院系统以推动司法改革为题变更经济审判庭名称，有学者在进行相关探讨过程中提出经济法可诉性相对较弱，经济法实施领域和途径与传统部门法有所不同等诸多有价值的观点。但不可否认，没有一套与经济法相应的，归咎经济法责任、实现经济法上的权利的诉讼程序制度，是导致审判机关改弦易辙的重要原因之一。实践部门的做法之正误自有历史评说，理论工作者多年来对如此重大的领域关注不够，对这方面的理论贡献不足不能不说是失误。即便是关于在行政领域的经济法实施机制研究，除了主要为立法完善服务所进行法社会学研究外，专门性的实施机制研究也显得苍白无力。

四是总论分论的体系化研究。应当说，近几年在总论分论的整体性上迈出了较大的步伐。但是，现状还不容乐观。总论分论“两张皮”、“小总论”过于薄弱现象远未克服，总论内部体系化也还有漫长的道路。固然，诸多空白点的填补不是一朝一夕的事情，但关注总论分论体系化，并进行专门研究，这又是一个薄弱地带。一门体系化不够的学科，是很难屹立于学科之林的。

五是学科方法论研究。这并非空白地带，而是相对不足。在1986年前后和1995年后，关于学科方法论研究曾几度提升，并且亦有不少成果，但离持续的、突破性、体系化的方法论研究还有较大的差距。值得注意的是，这一问题已经引起论者的注意，一些学者进行了新角度的尝试，有的并取得了一定的新进展。

六是经济法学理论通俗化的研究。应当认识到，人文社会科学中任何重大的经久不衰的学说，其基本理论无不是通俗易懂、简明扼要，甚至因琅琅上口而成为家喻户晓的理论，这是真理传播的规律之一。中国经济法学走到今天来之不易。多元化的甚至是标新立异的理论抽象进程固然也是探索和印证真理的必由之路，而且在一定条件下对探索和印证经济法真谛还显得特别必要和重要。但是，如果我们不能把多元化的、繁杂而深奥的论证过程还原为简明实用，解决实际问题，并为普通的立法、司法、执法人员乃至法学院的学生喜闻乐见的经济法基本理论，那么，不难预见，诞生于改革开放实践的中国经济法学将有最终被实践远远抛离的危险。

七是经济法学术史的研究。固然中国经济法学自产生距今仅有20多年的历史，同民法学、刑法学等传统法学学科的悠久历史尚有很大的差距，但并不意味着它没有历史。如果人们赞赏以“忘记过去就是自我背叛”作为座右铭的话，好好地回顾、清理、总结这段不太长但非常丰富、深刻的学术史，不能不说是一件有益于经济法学整体发展的重要工作。

八是经济全球化的法律规则与国内经济法相互关系的基本理论研究。例如，WTO规则之所以被人们理解为规范成员方政府的法律规则，从本质上说，无非是因为各成员方政府行使管理对外经济贸易的职能必须接受并主动发挥WTO这一国际经济交往规则的协调。国内经济法不仅是规范本国经济运行主体的法律，也是规范一国政府管理经济行为，防止国家经济管理职能滥用的法律。两者的天然联系显而易见，但两者链接的理论基础、基本方式和手段，以及两者相互影响的规律，则是又一个具有重大现实意义的经济法学总论课题。

参考文献：

①例如，王艳林：《中国经济法学：面向2l世纪的回顾与前瞻》，《法学评论》，1999年，第1期；张守文：《中国经济法学的回顾与前瞻》，杨紫主编《经济法研究》，北京大学出版社，2000年；史际春：《改革开放以来的中国经济法学》，《法学家》，1999年，第1、2期。等等。

②关于中国经济法学发展时期，有两阶段说和三阶段说。本文认为中国经济法学经历了三个历史阶段，即从1979年到1984年的兴起时期、1985年到1991年的初步发展时期和1991年到2001年的走向成熟时期。关于历史分期，另文探讨。

③参见“关于民法、经济法的学术座谈”，《法学研究》，1979年，第4期。

④经济法学发展的分期，有两分法和三分法。三分法如前注②。两分法中，有的以1992年为分期点，有的以1986年为分期点。以1992年为分期点的观点中，还有的又以1986年为前一时期的两个阶段的分段点。无论是何种分法，认为它们是以调整对象研究的整体性革新为标志，当不无道理，尽管有直接和间接之别。

⑤在这一时期产生的还有“经济管理关系论”、“经济关系和经济活动论”等。其他在前一时期已经存在的观点，虽然在这一时期仍有出现，但显见式微。

⑥例如，“国家协调说”、“国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“国家调节说”、“国家调制说”、“纵横统一说”，等等。

⑦经济立法，并不全是经济法的立法。但是，在兴起时期其后一段时期，经济立法基本上被理解为经济法的立法。更重要的是，经济立法对于经济法学的产生和发展具有非常特殊的重大意义。甚至可以认为，如果没有20多年来国家对经济立法的渴求和社会对经济立法的高度关注，不要说经济法学如此巨大发展，就连产生的情形可能都要大大改写。因此，在认为调整对象是经济法全部主题、中心主题时，不能否认经济立法在经济法总论研究中所具有的同样重要的地位。只是在今天看来，经济立法早已不是或不应是纯粹经济法的理论问题。

⑧例如，1983年10月的全国经济法理论研究工作会议（沈阳）、1983年12月的经济法研讨会（北京）、1984年8月的全国经济法制工作会议（杭州）等会议讨论主题，以及若干概论式经济法教材，都可以表明研讨主题在拓展。

⑨本文在许多地方不用“本质”，而用“特质”、“特征”、“特异性”等词。

⑩即使到了《民法通则》颁布后，仍有许多论者仅仅从主体上将经济法与民法、行政法在调整对象上进行区分，结果此进路是无果而终。1992年以后，影响较大的几种调整对象的观点自觉不自觉地摆脱纯粹主体式的界定模式，正反映出经济法与民法、行政法在主体上的特殊性。而这，仅仅只是经济法与传统部门法不是一个层面和维度的表现之一。

11.前苏联从20世纪20年代开始，民法、经济法的部门法地位之争便随着其经济体制、意识形态而起伏浮沉。中国关于民法与经济法关系及其部门法地位的争论，虽时间跨度还不至于那么长，但其参与规模、涉及的领域丝毫不逊色于前者。80年代后期甚至有惊人的相似。另见孙皓晖等《经济法民法学派之争的历史启示》，《中外法学》，1989年，第1期。

12.可参见张士元：《谈谈经济法主体的范畴和分类》，《青海社会科学》，1983年，第5期；刘文华：《中国经济法主体理论问题探讨》，《1983年10月全国经济法理论研究工作会议大会发言材料》；李中圣：《经济法主体的分类新探》，《法律科学》，1990年，第4期。

13.张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》，2000年，第5期。该文中对经济法主体进行了基本的类型化，并提出了经济法上的行为的概念类型。

14.可参见盛杰民等的论文，漆多俊主编《经济法论丛》，第3卷，中国方正出版社，2000年；颜运秋：《经济审判庭变易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。

研究法论文例6

在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。

大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流宪法学

每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。

宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]

对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流宪法学

相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。

宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。

宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]

从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。

宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。

这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。

影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。

三、宪法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。

除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：

最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言，还有以下问题：

第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。

第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]

第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。

第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：

第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。

第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献：

[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。

[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。

[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。

[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。

[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。

[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。

[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。

[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。

[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。

[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。

[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。

[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。

[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。

[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。

[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。

[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。

[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。

研究法论文例7

在近一个世纪的发展过程中，中国哲学大致经历了三种方法论的转型。第一，胡适、冯友兰在上个世纪早期提出了“以西解中”的方法。胡适在《中国哲学史大纲》(上卷)中，借鉴实证主义的方法，对先秦中国哲学史料加以考证、裁剪、分析，将中国哲学的主题结构规定为宇宙论、知识论、人生哲学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学。冯友兰在30年代出版的《中国哲学史》中说：“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”第二，50至80年代，阶级分析的方法成为大陆中国哲学研究的最为主要的方法。任继愈说：“阶级分析是马克思主义的基本方法，在研究哲学史的时候要坚持阶级分析。”张岱年也说：“我们研究中国哲学史，必须运用阶级分析方法。”第三，港台的“融会中西”的方法。上世纪50年代以后，港台一批学者为开出中国文化的新面貌，主张在挖掘中国传统文化的资源基础上，融会西方思想。牟宗三用“消化康德”的办法讲中国哲学，试图用“智的直觉”与“逆觉体证”的方法，重塑中国哲学的主体意识，而劳思光则主张用逻辑和理论性的文字表达出中国哲学的独特的人文主义灵魂。

尽管前辈学者深入探讨了中国哲学的研究方法，并在这些方法的指导下，取得了丰硕的研究成果，但当代中国哲学的发展，只有秉承“万物并育而不相害，道并行而不悖”的理念，坚持多元化的研究方法，才能使中国哲学的研究持之有故、言之成理，促进中华民族精神生命的提升。笔者认为，当代中国哲学建立的方法论体系必须包含以下五个方面。

第一，历史文本研究方法。众所周知，注释“文本”一直是中国古代学术的主要研究方法。在借鉴西方哲学的理论架构和研究方法的基础上产生的中国哲学，同样无法离开对古代文本的研究分析。无论是开创“中国哲学”的胡适和冯友兰等前辈学者，还是身居港台，素有近代新儒家代表之称牟宗三、唐君毅等人，无不具有深厚的国学功底，对中国古代文本有着广泛的研究和深厚的学术造诣。

笔者以为，历史文本研究方法的开展必须解决三个问题。首先，深入全面的了解文本。姑且不论汗牛充栋般的古代文献对学术研究造成的巨大困难，就是对中国哲学固有概念范畴的分疏，也是颇费精力的一件事。例如，源于《礼记·大学》的“格物”是理学中的一个重要范畴，虽然先秦至唐的经学家对它多有注解，但理学内部对这一范畴的解读尤多，以至于“格物”有七十二种解法。“格物”尚且如此，“道”、“神”、“心”、“性”等中国哲学的主要范畴的涵义就更丰富了。在分析具体范畴前，必须深入了解该范畴在中国哲学史上的原有内涵，而不应以主观的想象代替严肃的学术考证，否则极有可能劳而无功。时下有一种观点认为，中国哲学中的“天人合一”可以成为对治“现代性”带来的负面效果的有效手段。这一观点的实质是将“天人合一”理解为人与自然和谐同一。殊不知，中国古代的“天人合一”思想的重点在于通过人的内省体证而实现人与“道德之天”的“合一”，这与改善人与自然的关系的现解相去甚远。笔者以为，出现对中国传统范畴的“全新”解读的原因是离开了深入地、全面地、历史地考察中国古代文本，以主观的理解作为分析问题的前提。其次，问题意识是历史文本研究过程中的必须具备的素质。正如冯友兰先生所说，中国哲学的研究不是“照着讲”，而是“接着讲”，因此以问题为主线收集相关资料既能“呈现”文本的“原貌”，又是符合现代学术趋势的有效方法。再次，协调好以上两个方面的关系。从对文本的深入了解出发，考据是最主要的方法；而就提出问题着眼，创造性的思维则至关重要。乍看起来，这二者存在着冲突，但事实并非如此。这是因为，提出问题的基础在于真实地理解文本，而这只有通过考据才能实现；通过对文本的考据，则有利于我们了解文本在历史上的流变，为提出问题提供思想背景和文本依据。

第二，内史与外史相结合的方法。我们虽然将哲学视为有别于历史、文学的独立学科，但这决不意味着中国哲学是脱离中国社会、远离中国历史而独立发展的。中国哲学史的研究必须坚持内史与外史，即思想史与社会史相结合的方法。之所以如此，原因有二：首先，从中国传统学术的发展历程看，文史哲原本就是一家，关系极为密切。中国传统文人大多是兼治文史哲，只是近代以后，中国学术界才出现学科的分化，文史哲三分而立。其次，只有借助于历史和文学的相关资料和研究观点才可能深入理解中国哲学发展的脉络。一个时代的思想具有一个时代的特点，钻研史料，诠释思想，必须了解史料的时代背景。无此，对古代思想的解读只能是以今解古、以主观想象代替思想原貌，而详实地把握历史背景，则可以为我们提供重要的理论背景。一般说来，学界将两汉以来的繁琐学风和魏晋的动荡政局视为玄学产生的背景，而鲁迅更将嵇康“绝名教而任自然”视为其发泄对政治斗争失败的悲愤之情。可见，在不否认哲学史自身发展线索的前提下，将哲学史置于整个社会历史中考察是研究中国哲学的重要方法。

第三，学科交叉研究方法。学科交叉的研究方法古已有之，上文提到的中国古代文史哲一家就是中国学科交叉的典范。但笔者以为，从广义来说，当代中国哲学研究中的交叉学科是中国哲学与社会学、人类学、宗教学等社会科学之间的效；从狭义来说，是中国哲学内部不同主题之间的交叉。

哲学与社会科学交叉朐依据是：哲学问题不能与其他社会科学的发展截然分开，只有从其他社会科学的视角出发，才能更深入、全面的理解哲学史的演进过程。事实上，前辈学者已卓有成效地运用了这一研究方法。杨向奎先生在《中国古代社会与古代思想研究》一书中，通过研究曲阜孔家的历史档案，系统的分析了中国宋以后地方宗族的经济、宗法结构，并以此作为理学产生和强化的社会背景。匡亚明先生在《孔子评传》中，以对解放前西双版纳傣族领主制社会的民俗学研究成果为基础，还原出孔子生活的时代背景，并以此作为研究孔子思想的前提。如果说，杨先生和匡先生将中国哲学与历史文献学、人类学相结合的研究方法为当代中国哲学的研究提供了方法论上的指导，那么，这几年学术界讨论的重要话题——“儒学是不是宗教”就是交叉学科研究方法在中国哲学研究中的深化。可以说，关于“儒学是不是宗教”的争论既是中国哲学吸收宗教学研究成果所致，又是中国哲学与西方社会科学交叉、比附的结果。

除了学科之间的交叉以外，中国哲学内部不同主题之间的交叉也是中国哲学研究的主要方法之一。从宏观方面说，中国哲学由儒释道三教构成，三者既相互独立发展，又相互交叉融合，共同构成中国哲学发展的丰富图景，因此，只有运用三教交叉的研究方法才可能真正地、深入地理解中国哲学。

第四，“非同质化”研究方法。葛兆光在《思想史的写法一中国思想史导论》中说：“思想史与《思想史》的不同之处之一，其实就在于《思想史》的连续性、整体性以及连贯性的脉络，当《思想史》的写作者在其编辑之初将历史‘脉络化’的时候，就已经改变了思想史的原生状态。也许，历史上真正存在的思想，在其出现的时候，并没有特意安排或事先的设计，就像拓荒者在丛林杂生的原始雨林中寻路而行，没有事先的安排，没有刻意的布局，更没有人行的小道，只有头顶的星空在指示大概的出路，一切没有秩序。”问葛先生在这里指出了中国哲学研究的重要问题一“非同质化”研究方法，即哲学史的研究不可能以系统化、脉络化的理论作为研究的前提，哲学史或思想史的开展也许以我们想象不到的“断裂”式的图景呈现出来。如在考察宋明理学的社会后果时，一个普遍的共识是：宋明理学导致了宋以后，尤其是明清两代“存天理，灭人欲”的泛化、极端化。但社会的发展并不完全按照理学名家或经典的阐述而展开。“我们在自己生活的世界中也常常发现，可以依靠著述表达自己思想的精英、可以流传后世的经典，毕竟都很少，而且普通的日常的生活世界常常与他们分离很远，所以，当社会已经有条件使一批人以思想与著述为职业以来，他们的思想常常是与实存的世界的思想有一段距离。”这一视角看，我们也许更能够理解“阳为道学，阴为富贵，被服儒雅，行若狗彘”不仅仅是李贽义愤之下的痛斥，更是对当时社会现实生活的描述。叶朗在论及《西厢记》中的“有情世界”时说，汤显祖的“有情世界”是对人生而有之的人性的认同，追求“有情世界”是贯穿他的作品的主旋律网，这些都说明，在理学极度兴盛的明朝，理学并没有支配社会生活的方方面面，成为那个时代人们行动的圭臬。这与《四书集注》、《性理大全》等理学经典的理论构想相去甚远。

尽管如此，我们必须看到，“非同质化”研究方法依旧是中国学术研究的传统。明末编著的《明儒学案》和《宋元学案》采用的是传记加文选的写法，这种著述方法在一定程度上贯彻了“非同质化”的研究方法，再现了人物思想的历史变化。在当代研究朱熹思想的过程中，这种方法的运用则给我们带来了深刻的印象。陈来先生在考订朱熹书信的编年的基础上指出，朱熹心性论历经两次转变，第一次是所谓“一日谓然叹日”的见解，学者一般称为“中和旧说”；第二次是“已丑之春”的“冻然冰释”，一般称为已丑之悟。这一研究方法将朱熹作为存在着思想断裂或转化的“活”的对象的研究成果，而非一个终生不变的“同质化”个体。

研究法论文例8

【正文】

20世纪90年代以后，以数字化技术、多媒体技术、网络通讯技术综合而成的现代信息技术，引发了人类社会的第二次信息革命，人类业已迈入知识经济时代。新的社会环境使包括情报学在内的学科研究发展面临着新的挑战，我们需要新的理论和方法来加以研究和利用，情报学的传统方法在面对新的问题时，就要进行自身的转化。如面对浩瀚的网络信息资源，传统的文献计量学方法就显得力不从心，相应地网络信息计量学（WebmetricsorCybermetrics）就应运而生，用新的研究方法如链接分析法来描述和组织网络信息世界。

1网络信息计量学

网络信息计量学是在网络信息环境下迅速形成和发展起来的，作为信息计量学的一个新的发展和重要的研究领域，它的出现使传统的基于文献和信息的文献计量学、信息计量学面临着新的变革。关于其定义主要有：网络计量学是一门计算机科学，是一门研究互联网上数据相互引用的科学，是一门对网络文献规律进行统计分析的科学，基于Web和软件计量分析工具，集计算机技术、网络技术、计量学方法、统计学方法于一体，其应用范围覆盖了所有基于网络通信技术的信息测度。网络计量学是综合采用文献计量、信息计量、统计学方法、计算机技术和网络技术对网络文献规律进行统计分析的一门科学。网络信息计量学是采用数学、统计学的各种定量方法，对网络信息的组织、存储、分布、传递、相互引证和开发利用进行定量描述和统计分析，借以揭示网络信息的数量特征和内在规律的一门新兴学科。它主要是由网络技术、网络管理、信息资源管理与信息计量学等相互结合、交叉渗透而形成的一门交叉性边缘学科。

2链接分析法研究现状

2.1链接分析法的内容

链接分析法是网络信息计量学中一个重要方法，它可以看成是文献计量学中引文分析法在网络环境中的应用。网络超文本通过链可以将结点链接起来，一般使用两种方法——索引链和结构链进行链接，它既可以表示信息之间的关系，又是构成网络的手段。在将网络相关信息资源内容链接起来形成新的信息链或信息集合的基础上，融合了参考文献链接功能，并通过引文关系来分析链接网络信息资源的方法。可以按照引用程度和引用权威信息源来分析，在网络信息组织、检索、评价、服务等方面起着重要作用。

2.1.1链接分析法在网络信息组织方面的作用

网络信息资源生产者如网页创作者使用链接分析，创建一些对访问者有用的链接，可以链接到不同主题或相同主题质量更优秀的网页。一般来说链接类型大致有：合作链接（被链接网站和链接网站之间存在合作关系）、友情链接（网站之间可能由于在资源或其它相关方面有关系，相当于影视术语中的友情客串）、推荐链接（被推荐网站由于质量好、人气旺、访问用户多或是热门网站等原因链接）、内容链接（被链接网站和链接网站在内容上存在着互补或相通关系等），可以起到网络导航的作用，大大方便用户在网上冲浪。Google还通过链接分析来确定网络上的权威信息源来进行相关的排名。Google认为网页制作者仅创建他们认为重要的网页的链接，链接到另外的网页就像一本书的引文，网页之间的这种引文关系“像是对网页进行评论的过程”。例如，网页的制作者们创造了几千个Yahoo的链接，困此Yahoo被当作一个重要程度点；如果许多重要的网页都指向Yahoo，则其重要程度会更高。这种方法的好处是网页制作者不可能误导网站的排序，并且扩展性极好——当网络增长时，产生更多的重要网页的链接，自然更能确定该网页是否是权威的信息源。

2.1.2链接分析法在网络信息检索方面的作用

链接分析主要应用于网络信息检索方面，如搜索引擎收集信息、检索结果的排序等。网络信息检索为用户提供海量信息多媒体数据库，采用超文本技术使检索空间比传统的信息检索范围更广泛，以结点为单位组织，以超链接的方式链接相关内容，更加符合人们的思维方式，打破了线性存储的限制，真正实现多维检索。Web信息检索系统可以利用链接信息来优化对相关文献的查询，能够极大地提高检索结果的相关性。在搜索引擎收集信息的过程中，J.Kleinberg认为搜索引擎的Robots直接访问Web提取出权威页（AuthorityPage）。但是如何提取出权威页，这需要一个原始积累和评价过程。先给出一批起始网页，Robot从这些源网页开始收集，可以按照深度优先或广度优先的算法进行。当网页提取回来后，采用链接分析技术（具体用递归算法）来计算出权威页。有了权威网页，Robot在收集Web信息时，就有针对性地、高效率地访问Web网页。搜索引擎检索结果排序方面也运用了链接分析技术，由于索引数据库容量大，若用户输入一个关键词，有可能会有成千上万条记录相匹配，搜索引擎对如此庞大的结果如何排序，如何把最相关的几十条记录显示出来？搜索引擎按记录号的顺序提取结果集中的前几十条记录，再按邻近图（NeighborGraph）算法对这几十条记录排序，最先显示给用户。这种检索结果排序就是利用链接分析技术，大大减轻了搜索引擎的负担，Yahoo、Google等搜索引擎就采用了超链接分析技术来对检索结果排序。2.1.3链接分析法在网络信息资源评价方面的作用

传统的引文分析法在学术方面衡量学术期刊重要性的指标之一是“影响因子”（IF），哪家期刊和论文被引用次数多，影响因子就高，谁就被认为是权威，论文也就是优秀论文。在互联网上IF对应于统计指向某一网页的链接数目后对该网页作出的排序，网站引用分析对应的是某个站点网页被其它站点引用的情况的统计分析，也就是网页可能被其它网站搜索提问命中的结果数的多少，采用计分法和线性代数方法对中心网页和权威网页分数进行迭代求和，以确定权威网页和中心网页。这与百度搜索引擎的创始人李彦宏1996年提出的搜索引擎的第二定律：“人气质量定律”相一致。根据这一定律，用链接分析法进行统计网站被链接和访问次数，可以作为评价网站和网络信息资源质量的一个指标。再加上相应的链接文字分析，就可以用在搜索结果的排序上了，对搜索结果进行的按相关性排序，不完全依赖于词频统计，而是更多地依赖于超链分析。在Internet上链接关系反映的是网页在全世界范围内、同一学科类属的影响力，评价范围是很广的、甚至全球性的。目前主要利用搜索引擎工具在网络上检索网站和网页的链接情况，并按相关性对检索结果进行排序，大大方便了用户在浩

翰的信息海洋中迅速准确地获得有用的信息，易于操作、实用且可以节省用户的时间，在一定程度上可以弥补同行评议等定性方法的缺陷。

2.2链接分析法对情报学研究方法的意义

苏联科学家巴甫洛夫说过：“科学是随着研究方法所取得的成就向前的。研究方法每前进一步，随之我们面前也就开拓了一个充满种种新鲜事物的更辽阔的远景。”情报学是一门新兴的综合性边缘学科，是一个开放的综合性知识体系，它善于吸收其它相关学科的知识和研究方法。上世纪60年代后，随着科学的日益发展，科学研究中应用研究、实用研究和开发研究比重逐渐增大，情报学研究方法体系取得了长足进步，表现在：一是情报研究的领域、对象、内容等的扩大和深化；二是现代科学学科与方法的创立和发展。情报学研究方法体系是动态的、发展的。情报学科要想在原有的基础上实现学科研究模式的更新

、学科结构的变革和学科体系的拓展，就必须研究和采用新的思维方式和新的研究方法，及时反映最新的学科学术动态和最新的理论学说，移植、借鉴其它学科的研究方法，如哲学方法、数学方法、社会学方法、经济学方法、信息技术方法等来丰富自己的研究方法，并加以创造和大胆创新，不仅引起自身学科结构的变革和深化学科前沿的研究，而且不断发展新的分支学科，促使学科研究充满时代气息。

链接分析法大大拓展了信息计量学在网络环境下的应用，充实了网络信息计量学的内容，是情报学研究的新领域，完善了情报学方法论体系。它是情报学逐渐成熟的一个重要历程碑，标志着情报学理论方法的一个新的飞跃。

2.3链接分析法目前存在的问题

在文献计量学中，传统的引文分析法只要统计参考文献数据就可完成引文分析的任务，但是在互联网上，链接分析法的研究对象是网络信息资源，网络信息资源覆盖范围广、动态性强，具的信息量巨大、不确定性、缺乏合理组织、难以预测等特点，且信息过载（InformationOverload）和信息污染（InformationPollution）现象严重；引用与被引用关系也变得十分复杂；链接分析法的适用范围也是有限的；Internet是在一个商业化的环境中发展起来的，一个网站的被链接数量还与它的商业推广有着密切的联系，因此这种评价体制在某种程度上缺乏客观性。因此，在使用链接分析法时要充分考虑以上问题，尽大可能保证其结果的可靠性。

3结束语

由于链接分析法借鉴了引文分析法的方法和思路，是情报学研究方法在网络环境下新应用，目前链接分析法主要实验工具是搜索引擎，但随着网络信息技术如人工智能、网络信息检索、计算机网络、知识挖掘、自然语言处理等的发展，必将为链接分析法的研究和开发应用提供更为有力的支持。情报学也必将充分利用网络信息技术，吸收其它学科的先进方法来深化、完善自己的方法论体系，建立起更为完善的体系结构，从而改变情报学学科的面貌。

【参考文献】

1徐久龄等.网络计量学的研究.情报学进展1998-1999年度评论，第三卷.北京：航空工业出版社，1999：78-105

2夏旭等.网络计量学研究：现状、问题与发展.图书馆论坛，2001，（12）：44-47

3邹志仁.论情报研究方法体系.江苏图书馆学报，1990，（2）：18-23

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5刘雁书，方平.Web网站站外链接类型与特征调查-链接分析法可行性研究.大学图书馆学报，2001，（5）：65-68

6邹菲.试论网络信息计量学在数字图书馆中的应用.图书情报知识，2001，（1）：16-17，20

研究法论文例9

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

研究法论文例10

1998年，随着新一轮机构改革的展开，在我国首次成立了国务院直属的独立药事管理机构-国家药品监督管理局（SDA），与之相伴的是药品监督管理体制的改革，《药品管理法》的修改，大批规章乃至规范性文件的陆续颁布。新机构的成立，给我国药事行政法体系建设带来了难得的发展机遇。当前，在将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法修正案的大背景下，“依法治药”业已成为广大医药工作者的心声和共识，成为当代中国药事管理的内在精义和孜孜以求的价值取向。而“依法治药”的核心就在于：各级药品监督部门都要依法行政。

新时期、新形势为药事行政法研究提供了丰富的素材，更提出了许多亟待解决的新问题。比如药事管理体制改革中，如何处理中央与地方药品监督管理部门的关系？如何处理好与其他部门如卫生部、国家工商行政管理局之间的关系？目前《药品管理法》的修改中，立法技术如何完善？法律责任如何细化？国家药品监督管理局颁布的规章中，如何合理配置行政机关与相对人的权利、义务？如何处理好与其他部门规章的冲突？如何处理好与地方性药事法规的冲突？如何做好法律解释工作，使“函”、“批复”规范化？如何使包括新药证书、药品生产经营企业许可证在内的许可证颁发有序化、合法化？如何行使药品监督行政处罚中的自由裁量权？……类似的问题还可以举出很多，这些问题解决的成功与否，对“依法治药”能否落到实处至关重要。药事行政法的研究宗旨之一，就是要将现代行政法的理念与精神植根于药事法实践之中，针对上述种种问题进行理论研究，试图提出切合实际、可操作性强的解决方案，以促进各级药品监督管理部门依法行政、依法治药，推动药事管理的法制化进程。

1.2药事法与行政法理论研究的内在双重拉动

药事行政法研究也是推动药事法理论发展，促进药事法学学科纵深发展建设的需要。药事法学，简而言之，就是研究调整药学事业的法律规范及其发展规律的一门科学。而从药品监督管理部门拥有的行政权力与药事活动中的相对人的公民权利关系的角度考察，某种意义上药事法可以悉数归为行政法的范畴。药事行政法的深入研究，无疑将对未来药事法学学科发展和理论体系的成熟起到重要的促进作用[1].例如药品管理体制、药事规章的制订、药品审批制度、医药宏观产业政策研究，就可以分别运用行政组织法理论、行政立法理论、行政许可理论、行政指导理论加以微观分析。

需要指出的是，药事行政法横跨药事法与行政法两个学科，同时它也是部门行政法的一个重要分支，它既是行政法规则和原理在药事管理领域的运用，又具有其内在的特殊性。对药事行政法开展深入的研究，不仅有助于实现药品监督管理的法制化，有助于拓宽药事管理中相对人的意识沟通与利益表达机制；而且从药事行政实践中汲取的肥沃养分，获取的丰富素材，一定程度上也可以弥补当前行政法实证研究不足的缺憾，反过来也为行政法学学科体系的现有存在方式的检验、反思与整合提供了难得的契机。

2药事行政法研究的现状评介

药事行政法在国外已经较为成熟。日本行政法学中药事行政被纳入医事卫生行政的独立组成部分，其范畴包括药事法、大麻取缔法、及剧毒物取缔法等[2].法国在20世纪60年代之后，在包括药事行政法在内的分支行政法研究方面成绩斐然[3].在德国，药事行政法作为卫生法的一部分，被列为“特别行政法最重要的领域”之一[4].而作为医药最为发达的美国，在20世纪70年代后的政府管制学派（governmentregulationscholarship）的推动下，其行政法学者开始对行政国家的内容和价值加以评判，对部门行政法加以研究[5].与此相生相伴的是美国药事行政法研究的勃兴。美国《行政法学评论》（AdministrativeLawReview）季刊中，药事行政法的论文比例高达12.5％，高居各部门行政法之首。《美国食品和药品法》杂志（FoodandDrugLawJournal）作为药事法的最为权威的杂志，每期都有相当数量的药事行政法力作发表，品位之高，数量之多，令人叹服。英国学者在《当代药事法》、《健康法精要》、《医药、法律和社会变迁》等专著中，都给了药事行政法以相当的篇幅和十分重要的地位。

我国药事行政法的研究发端于1983年王珉灿主编的《行政法概要》中，分论里以一节的篇幅论述了药品行政管理。但药事行政法的深入研究要求研究者兼具行政法学的理论素养和一定量上的药学领域的背景知识。因此，行政法学界对于药事行政法的研究长期处于空白状态。但药学领域中的广大工作者，特别是各级药品监督管理工作人员，尤其是在1984年《药品管理法》颁布之后，自觉或不自觉的开展了一定数量的药事行政法的研究，发表了一些并非完整，却具有一定价值的研究成果。但这些研究往往着重于对具体问题、案例的分析，理论层面略显单薄。截至目前，在中国大陆，尚未见到对药事行政法系统的、完整的论述，药事行政法研究已滞后于其他部门行政法学。因此，尽快构建起中国药事行政法的框架，开展这项具有一定探索性和挑战性的工作，就显得尤为重要、急迫。

3药事行政法的研究方法

3.1历史观察的研究方法

“任何现实的关怀都离不开对历史的探索”[6]，只有将当代中国的药事法研究融入历史的长河之中，追寻它的漫长悠远的演变轨迹，才有可能明晰它的各项制度背景，以及隐藏着的内在意蕴。药事行政法的研究应该以考察当代中国药事法为己任，但仍力求在对现实关怀的基础上，进行对药事法发展历史的选择性研究，导出合理的结论。

3.2比较法学的研究方法

“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史”[7].事实上，我国近年来的药事立法中，如《新药审批办法》、《药品生产质量管理规范》中，都吸收借鉴了外国有关法律的合理内核乃至具体条文。运用比较法学的研究方法，通过对不同社会模式下的各国药事行政法律制度的分析，对各国药事法的原则、概念、规定乃至案例的比较研究，可以对我国药事行政法的制订、修改和完善起到一定的参考与借鉴作用。

3.3规范研究与实证研究相结合的研究方法

药事行政法研究试图从行政法学的视角，对药事法进行全方位的审视。运用规范研究（normativestudy）的分析方法，通过对中外相关论著和各国官方法律性文件的规范分析，借助价值判断和逻辑推理，从探求条文背后的“精神内核”和抽象原理入手，探索药事法的应然领域（Lawasitoughttobe）。使得药事行政法研究不是机械被动的反映药事实践，在时下纷繁多变的药事法条文之后“亦步亦趋”，而是期望在价值层面和理论分析上对药事法立法、执法、守法起到一定的导向作用。

规范研究的缺失在于它对解决方案的设计往往过于理想化，却忽视了对现实社会生活实践的深入考察和规范，而实证研究的手段恰恰可以弥

补这一缺失。实证研究，将着重对现实药品监督管理实践进行观察、描述与归纳，对其中的热点和难点问题提出切实可行的方案。但这无疑具有很大的难度，因为药事行政法的实际运作过程对于研究人员而言往往有雾里看花之感。但研究者还是可以通过自已的实践调查，以及已公开的药品管理的相关统计信息资料，开展一定程度的实证分析。通过规范研究与实证研究的结合，力求能在药事行政法理论与实践之间，在“依法治药”的理想与现实之间，找寻一个合适的契合点，使得研究成果更加贴近实践、服务实践。

3.4多学科交叉的研究方法

药事行政法的深入缜密研究，要求研究者具有较为开阔的知识结构。比如药事组织法研究，需要运用一定的宪法学、行政学理论；药事立法研究，需要以相应的立法学及法理学原理为支撑；而医药行政指导研究则要求研究者对宏观经济调控过程有相应的了解。这样宽的“口径”，必然要求每一位研究者都必须不断充实、提高自我，以期能够运用行政法学、药事管理学、政治学、宪法学、法理学乃至经济学的多学科交叉的研究方法，使研究成果更加丰满。

4药事行政法的研究框架

药事行政法研究应该说是一项永无止境的浩大的系统性研究，它以行政法学为经，以现实的药事法为纬，加以考察研究，从而最终成为一个经纬交错、相对独立的体系。笔者心目中的药事行政法研究框架可以分为以下6部分内容。

4.1药事行政法概述

本部分相当于研究的引子，主要对药事行政法基本范畴加以研究。明确药事行政法的概念、特点、渊源和体系，对药事行政法律关系加以分析，并论述药事行政法的一般原则与特殊原则，回顾我国药品行政法发展的历史进程。这部分研究虽然偏重说理，貌似“无用”，但却恰恰起到开宗明义，导引全篇的重要作用。

4.2药事组织法研究

这部分研究旨在运用行政组织法理论，对长期以来困扰我国的药事管理体制问题进行分析和探讨。对如何健全与完善药事组织立法，如何理顺中央和地方药品监督管理部门的关系，如何明确药品监督管理部门的职责权限，如何协调与其他部门之间的关系，提出自己的建议。

4.3药事行政法律规范的创制

通过对《药品管理法》这部药事基本法制订、修改和完善的风雨历程的回顾与展望，来提炼出我国未来药事法律（如《药师法》）制订过程中所需要吸取的经验和教训；通过对现实中最为多见却最有待规范的部门药事规章制订权的授予、实施和监督现状的分析；通过对地方性药事法规的立法权限、立法程序、立法效力、立法技术的剖析；以及通过对药事法律解释的解释体制、解释方法、解释价值的评判，以期为未来药事立法的科学化、民主化、规范化，对构建一个多层级多元化，效力统一、和谐有序的药事法体系起到促进作用。

4.4药事行政法律规范的实施

这部分研究将注重理性思辨与实践求证的结合，规范研究与实证研究相结合。运用行政许可理论探讨新药审批、药品生产经营企业许可证颁发的条件、程序；运用行政处罚理论对药品监督行政处罚加以实证分析；运用行政指导理论对医药宏观产业政策加以法治层面的研究；同时还应该逐步对药事法中的行政强制、行政裁决、行政奖励、行政合同等行政行为加以探讨。本部分研究成果，将有助于药品监督管理部门行政执法的规范化、有序化，提高各级药品监督管理部门执法水平和执法质量。

4.5药事法中的行政程序

英谚“正义不仅被伸张，而且要以看得见的方式被伸张”。行政程序，恰恰起到了规范药品监督管理行为，维护相对方权益，保障实体正义和程序正义的作用。“依法治药”更应“依程序治药”。本部分研究将着重对药品监督管理中公正、公平、公开程序如何实现进行可操作性的探讨。这部分研究将有助于药品监督管理部门行政过程的程序化、民主化的实现。

4.6药事法中的行政救济