法律认识论文例1

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

法律认识论文例2

论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词：经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人 地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济 关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。 参考文献: 史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3). 单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998，(3). 何文龙.经济法理念简论[J]法商研究，1998， (3 ). 梁慧星，王利明.经济法的理论问题[M].北京:中国政法大学出版社.1986. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

法律认识论文例3

【论文关键词】经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

法律认识论文例4

托收是一种常用的国际贸易结算方式，其基本做法是：卖方（委托人）根据买卖合同先行发运货物，然后开出汇票连同有关货运单据交卖方所在地银行（托收行），委托其通过买方所在地分行或其他银行（代收行）向买方收取货款，凭买方的付款或承兑向买方交付全套单据。国际商会制定的《托收统一规则》是各国银行办理国际托收业务的通行惯例，它将托收的有关当事人分为委托人、托收行（Remitting Bank、代收行（Collecting Bank、提示行（一般就是代收行）。对于上述各方当事人的法律关系，《托收统一规则》没有作出明确界定，我们所看到的由国内法学专家编著的国际贸易法教科书代表了学理界观点，他们认为：1.委托人与托收行订有委托合同，它们之间是委托关系。2.托收行与代收行订有委托合同，它们之间也是委托关系。3.委托人与代收行没有直接的委托合同，它们之间不存在直接的关系；如果代收行违反托收指示书行事，致使委托人遭受损失，委托人不能根据委托合同对代收行起诉，而只能通过托收行向代收行起诉。随着国际商会对托收规则的不断修订，特别是在国际贸易实务和法院审判实践中遇到的新情况，仍以上述观点去理解托收，将无法解释下面的案例。 案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区起诉F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。 案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院起诉，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。 现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。” 笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除 了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行起诉的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行起诉的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。 通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。 另一种观点认同了上述案例二法院的认定，即是一种复关系，其法理依据是符合民法关于复的法律特征：1.人以自己名义选任复人，但复人仍是被人的人；2.需有被人的事先同意或事后追认；3.复人的行为后果直接归属于被人。笔者认为，从托收的操作过程看，托收是由委托人委托、托收行接受委托、托收行转委托代收行并告知托收指令、代收行按指令收款等行为组成，其中托收行自行指定代收行或按照委托人的要求指定代收行是完成托收的必经环节，因此从整体上可以认为托收符合复的法律特征。但是有两点需要指出：1.英美法系没有关于复的规定，但其承认委托人拥有直接起诉代收行的权利。本文所举的案例一证实了这一点。2.对代收行的指定有按照委托人的提名指定或由托收行自行指定两种情况，笔者认为前者更符合复的法律特征，而后者一般是依据银行间的协作关系，故不宜认定为复。 无论对托收法律关系如何定位，均不应排斥委托人直接对代收行的起诉权。“代收行是除托收行以外参与办理托收指示的任何银行”、“托收行为了实现委托人的指示利用其他银行服务的费用与风险应由委托人负担。”《托收统一规则》的这两条规定，虽然没有直接说明委托人可否直接起诉代收行，但从其对代收行的定位和风险承担角度分析，允许委托人直接起诉代收行并不违反其立法本义，且有利于平衡委托人承担风险与行使司法救济途径受限制的矛盾。

法律认识论文例5

一、法律解释常识化的观念

翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。

人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]

条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。

根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：

（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。

（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。

我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。

（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。

（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。

综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。

二、法律科学中常识化解释的悖论

在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。

首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。

常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。

常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。

常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。

理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。

理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。

三、常识化的科学解释与效力解释

刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。

常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。

在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。

在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。

正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。

刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。

人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。

四、常识化解释的合理性认知

刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。

（一）常识性认识的专业化反省

刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。

笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。

刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。

从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。

（二）感性经验的理论批判

刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。

当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]

其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。

大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。

刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]

作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。

刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。

【注释】

[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435页。

[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。

[4]前引[3]，第162页。

[5]前引[3]，第69—70页。

[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。

[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。

[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？

[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。

[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。

[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。

[12]前引[11]。

[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。

法律认识论文例6

“法律与文学”运动扩展了国际法学界和文学界学术研究的视野，带来了一系列的新方法，新范式，尤其在语言和权力等方面的争论和研究更具反叛性，表现出深刻的后现代特点。

一、“法律与文学”的内涵

“法律与文学”研究的是法学与文学作品之间的关系和法律与文学评论之间的关系，即用法学的眼光和方法看文学的内容(与法律有关的)，用文学研究、评论的方法来研究法律，其实质是一种研究方法。从研究内容上看形成了“法律与文学”中的两个研究方向：文学中的法律和作为文学的法律。

“文学中的法律”的主要内容是研究文学经典名著中的法律问题，即“对小说中法律秩序描写的研究”。它用分析文学名著的方法来增强对法律的理解，尤其是发现法律价值、意义。可以说，“文学中的法律”研究的并不仅仅是文学与法律的关系，实际更多的是借助文学这个载体来注重文学作品中法律与其他社会关系的联系。

“作为文学的法律”的实质是运用“文学批评和理论中的洞见来帮助阅读和理解法律文本、特定司法判决”，它对语言和解释的方法和运用给予极大关注。诚如J.B.White在《作为司法的翻译》中所述，无论是文学文本还是法律文本，其阅读都是话语之间的“创造”和。翻译”活动，文学手法可以适用于法律文本，这意味着文学文本与法律文本之间能够进行有效比较，文本处在一种与文化的不断互动之中，这使得文本的意义完垒成为偶然，因而，进入作者意图是不可能的。他为法律学者获得意义的方法重新设定了方向：作者产生文本，读者产生意义。因而，按照所运用的方法，有人把“作为文学的法律”进一步分为“叙事法学”(narrative jurisprudence)和“解释法学”(interpretive jurisprudence)。

二、“法律与文学”的后现代性

从方法论上看，后现代的思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征的。从世界观上看。后现代主义是彻底的多元化、多样性，它没有确立一个理论支点，而是旨在超越现代主义所进行的一系列尝试。换言之，后现代主义实际上是一种在反叛和背离现代主义的情绪上进行的颠覆性的逆转和标新立异。’在《后现代哲学与法》一书中，李托维茨把后现代法学的特征归结为外部视角和反基础主义。从本质上，“法律与文学”运动与后现代思潮相联系，是后现代法律运动的一支，具有强烈的反基础主义、反内部视角等倾向。

福柯、德里达、萨伊德等对社会批评的理论贡献，如后现代主义、结构主义、后结构主义、解构主义等等，都为“法律与文学”运动提供丰富的理论资源。“法律和文学”就是打破原有的研究方法，在对话、穿梭、比较中作出勾连，反对知识存在共识的思想，对传统的哲学家所信奉的客观性、合理性和普遍性提出了挑战。所谓视角的“外转”集中表现在文学批评中多元话语理论的发展，打破了学科与学科之间的界限，并且推动了“法律与文学”运动的发展。“法律与文学”运动通过外部视角和反基础主义表现出的后现代性，实际上构成了对当前法治模式的挑战：挑战法治话语，解构基础词汇，开辟新的概念和术语，否认法律的确定性，不在乎法律的结果，而在乎揭示法律过程的不确定；挑战理性至上，诉诸个人的感受，认为对情感的重视就是对法律背后的理性的重视。挑战法律的神圣，否定跳跃性的法治至上口号，呼唤法律的平民化。

三、“法律与文学”的理论基础

20世纪后半叶以来，西方国家政治制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机之社会现实为后现代法学的出现提供了合适的土壤，而后现代哲学和文学则为后现代法学的兴起提供了坚实的理论基础。

从哲学上看，德国哲学家尼采(Friedrich Nietzsche)的“解构式”怀疑思想和法国哲学家福柯的权力话语理论对法学研究是有着重要意义的。尼采认为：词语一旦形成，就具有一种凝聚的效果，使得本来丰富的意义内涵被固定下来，并且支配着思想，所以语言是“形而上学的基本假设”。因此，语言不仅不能完全表达出思想和意义，反而起到了遮蔽的作用。福柯继尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的话语权力理论。他认为必须在考察法律问题时清除掉先验的主体观念，从来没有离开权力强制的个人(个体)，而只有权力制造主体。福柯的目的“就是要发掘我们的文化是如何把人(human beings)制造成主体(subject)的历史。”他通过研究近代西方社会普遍存在的权力规训机制，指出：“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构，同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”可见，被当作法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。在他们看来，任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素。

从文学上看，法国文学批评理论家罗兰・巴尔特的文本阅读理论、美国文学批评理论家德曼的“解构”主义文本观，是颇为重要的。比如，罗兰・巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他否定传统文学理论中作者的权威地位和读者的从属地位，认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义，包括文本的作者在内，谁都没有特权赋予文本以终极的确定的意义。巴尔特赋予读者以更自由的阅读方式，在击落作者权威的同时，激活了读者的创造性，他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”在传统的法律解释中，法律文本及立法者是至高无上的，解释者、适用者只能遵循它给出的原意。然而在社会分工的条件下，文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化，所谓作者的原意是根本无法企及的乌托邦。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威，赋予读者以创生意义的权利。这样，作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换：读者参与了意义生成的过程，文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)过程、作者与读者共鸣的结果。所以在躺构主义学者看来，一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图，只有尊重读者对文本阅读的结果。

解构主义将结构主义非中心化，否认文本有终极意义，给人们提供了一种新的思维方式，一种反思方式，抱着怀疑的态度拆解旧的结构或系统，向人们展示其结构要素，以发 现其不合理的因素，并提供与外部因素重新自由组合的可能性，这样就打破了封闭，走向开放。当然，如德里达所言，解构主义“不可能简单地是一种否定性的破坏”。“法律与文学”运动也旨在建立一种多元的、宽容的、开放的方法论体制。

四、法律、文学与语盲

法国当代的解构主义社会学家皮埃尔・布迪厄(pierrebourdieu)的。符号权力”(smb01ic power)社会学认为：语言作为一种符号系统，既是知识工具，更是支配、控制的手段。布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式，这种命名和分类创造了被命名的事物”。他指出，法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益，争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争，整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。

后现代学者对于语言的认识在于两个方面，一是语言意义的不确定，强调语言的多义性、歧义性，二是强调语言文字的政治属性、伦理属性，从而揭示出隐藏在语言文字背后的意识形态背景。他们认为，法律话语并不能够反映社会事件的真实意义，在语言和客观世界之间并不存在着逻辑上的对应关系。另外一些学者将语言、文本与具体的社会过程、历史、意识形态等背景结合起来。巴尔特认为，权力寄寓于语言之中，语言具有伦理和历史性质，语言受着伦理、政治等的支配，包含着价值。这些观点都表明：“语言和意识形态的关系是很密切的，通过对语言的研究，可以帮助我们认识某种意识形态”这些后现代的观点渗透进了“法律与文学”，通过语言将法律与文学联系起来正是“法律与文学”运动者的目的，而对语言的理解的多义性和对伦理价值的重视也正是他们的一贯主张。

“法律与文学”运动具有明显的跨学科特征，不仅是文学、法学之间的结合，而且也与哲学、解释学、伦理学、语言学等密切相关。而将所有这些学科联系在一起的只能是语言文字。后现代以来的理论思潮，基本都将语言研究作为理论资源。余虹说，“正是理论将语言学模式普遍应用于各个学科的研究使理论家们发现了无所不在的文学性”。这句话也道破了法律与文学研究的主要支点就是语言学模式带来法律上的文学性。维特根斯坦的后期研究中认识到语言的“意义即用法”，抛弃了前期从逻辑上判断语言意义的主张；他炮制出“语言游戏”的概念，将语言游戏发展为解决陈述与所指“现实”的关系的措施，或者是为了解决话语及其“外延”的关系这一哲学问题的措施。他建议把“知识”和“真理”看作特定语言游戏的内在特性。语言文字具有多义性、歧义性，导致了对意义的确定性与不确定性问题的对立，从而也带来法律文本阐释的多样性。

弗雷德里克看到了语言、文学与法律的内在联系。语言制造着文学，通过法律展现出一个特定时代的话语，而特定时代又是通过文学来表现的。弗雷德里克说，对于文学作品来说，“将一切文本包括批评之批评文本与意识形态联系起来，提出了独特的解释文学作品的叙事分析方法叙事艺术是人类一种复杂的思维方式，人们通过叙事方式去了解历史，形成历史叙事，但历史既指事件也指存在方式，由生产方式决定，因此必须认识主体对过去的理解和阐释行为，因为阐释行为本身也是叙事，是历史和意识形态的体现，文化制品和叙事形式本身形成‘形式的意识形态’”。文本一叙事一历史一存在方式一意识形态一文本，层层相扣，文学作品就是对历史及其意识形态的反映，它的背后隐藏着巨大的社会、政治意识底蕴。在后现代法律派看来，把“法律作为文学”是可以的，那么法律文本和诉讼程序也就成了历史和政治意识形态的体现。

从以上“法律与文学”运动关于语言与法律，文学的争论，我们可以发现，“法律与文学”运动具有鲜明的后现代特征，一是认为法律和文学语言的意义都具有不确定性，二是认为在语言背后，隐藏着某种意识形态和某种政治文化背景。这样就导致了“法律与文学”运动在内部的分歧和争论，首先在语言这个问题上就很不统一。

五、法律、文学与权力

“作为文学的法律”实际上就是法学家运用文学批评和理论的技巧对法律文本进行内部解读，将法律当作一种“解释”。我们从语言层面上对法律与文学阐释时，发现法律与文学内部的不统一首先就是由于语言意义的歧义性、多义性。但隐藏在法律与文学背后的政治和文化背景(“政治－权力”)是不可回避的。

首先，法律的作者在一定程度上代表了当时的政治权力，而文学的作者可以“隐藏”在文本背后。法律人与文学学者之间的争论也多集中在文本、作者、读者三者的权威地位上。如果文学要排除作者的主体地位，法律就要保证法律文本的作者――代表某一统治阶级的当权的国家机关的权威地位。法律中作者的地位如果削弱，就会影响到法律的执行力。而在某些文艺理论领域，不少学者就主张削弱或者干脆取消作者在理解文本中的作用，如法国著名结构主义文论家罗兰・巴尔特就提出零度风格，“体现为对作者主体性的遮蔽，”“吻合了结构主义倡导的无作者思想、无主体知识的认识”。他们认为作者是对文本的威胁，对读者的威胁。福柯在《作者是什么》中，从“作者――作用”角度进一步削弱了作者的地位。他一再强调文本和历史的关系，认为作者是“话语的一种作用”，作者的作用在于表明“一个社会中话语的存在、传播和运作的特征。”由此，文学就不应该试图从一些符号后面寻求真理和意义，而应当视文本为一种话语时间，这一实践既非作者的行为，也不是客观的社会结构，而是权力扩散的结果，他关注的是权力在知识中的弥散。

法律认识论文例7

什么是真理？这是人类尚未达成共识、同时也很难达成共识的。在我国，一些权威的辞书对真理的解释并不相同。《辞海》认为：真理是“对客观事物及其的正确反映。同‘谬误’相对，真理与谬误的区别在于是否正确地反映着客观实际。 ”《大百科全书》认为：真理是“与谬误相对立的认识论范畴，指认识主体对存在于意识之外、并且不以意识为转移的客观实在的规律性的正确反映。 ”显然，前、后者界定真理时对认知对象的确定有所不同。前者的认知对象是“客观事物及其规律”；而后者的认知对象是“客观实在的规律性”。这种对真理的质的界定之冲突反映了人们在真理问题上的模糊。然而，有关真理的分歧，还主要不是表现在对它的质的界定上的众说纷纭，更体现在有关真理判定标准的莫衷一是和真理界限的莫棱两可。例如，在真理之判定标准上就有感性经验真理观、利益真理观、（交往中的人的）合意真理观、理性真理观、超验（特别是神启）真理观、信仰真理观、主观经验的真理观、实践检验的真理观等等。由于这些不同的真理观直接决定着什么是对客观对象的“正确反映”，因此，也就客观地形成了不同的定性意义上的真理观。至于真理的界限，更是一个言人人殊的问题。在“不可知论”者看来，认知对象既然是不可知的，因此，人们只能因应于对象，而不能能动于对象。这样，只要人能够顺应的法则而生存，就是“真理”。但在“可知论”者看来，人们既然经过自己的努力能够认知对象，那么，真理的界限就取决于人类认知对象的努力程度。人类认知的每一个阶段只表达着“相对真理”，人类认知的全部过程则汇聚成“绝对真理”。

尽管在真理观上岐见纷纷，以致让人无所适从。但为了在逻辑上更好地论证并理清诠释法律对达致法律真理的憧憬，表达一下笔者对真理的初步的看法，并非多余。

真理是一个主、客体二分条件下的概念。在主、客体不分的观念中，并不存在什么真理。然而，主、客体的二分，并不能直接决定真理。即真理既不能直接通过主体说明，也不能直接通过客体说明。只有主、客体之间的沟通、中介，才有可能是真理。也就是说：要在主、客体二分的背景下能成为真理的，是主、客体之间的中介。那么，这一中介是什么呢？是上帝的启示吗？我们知道，上帝以及一切神灵只是虚拟的“存在”，谁也无法实证他身在何处、相貌如何、如何启示。是人们内心的感悟吗？在外在对象不加诸主体的情形下主体所感悟的又是什么？这是值得人们怀疑的。是理性或者理念吗？但理性和理念自身是什么，还是问题。它们是超验的终极存在，抑或是经验的认知结果？是客观的精神实体，抑或主观的心理体验……总之，在它们自身仍是模糊难辨的情况下，它们也就难以担当中介主、客体的使命。我赞同在主、客体之间当使者的只能是认识的结论。即在人类认识的中介下，二分的主、客体产生了接触、互动、了解、直到契通。据此，能否这样界定真理？真理是以认识为中介而达到的主、客体之间的契通、和谐状态。如果主、客体之间因认识的中介而达到这种状态，就说明认识完成了“正确的”中介任务，即认识就成为真理；反之，如果主、客体之间并未因认识中介而达到契通、和谐状态，则意味着认识在中介过程中出现了偏差，从而认识也不是真理。可见 ——

首先，真理是有关主、客体的关系概念。在纯粹主体的世界里，不存在真理（但有思维）；同样，在纯粹客体的世界里，也不存在真理（但有规律）。只有在主、客体的关系世界里，才存在真理。因此，真理是主观见诸客观、主体见诸客体的概念。惟需继续说明的是：这里的主体，从广义上讲指所有的人，但具体说来，人既可以作为主体存在，也可以作为客体存在，因此，当某人成为他人的认识对象时，他便以客体方式存在。这样，在认识世界中就出现了主、客体之间的相互转化。

其次，使主、客体之间达成关系的，是人类的认识。没有认识的中介，主、客体之间永远以二分的方式存在。它们各自是分离的事物，而不是联系的事物。这里可能会产生一种疑问：认识是主、客体之间的中介，那么，实践呢？确实，实践是人类存在的全部外显。也是人与对象的中介。所谓实践，“就是人类为了自己的生存和所进行的能动地改造世界的一切社会性的客观物质活动”：“实践的基本特点是客观现实性、自觉能动性和社会历史性。 ”“人类存在的矛盾性，从根本上说，就是人类存在的实践性；或者说，人类存在的实践性，是人类存在的全部矛盾性的根源……实践是人的存在方式，哲学的生活基础是人类的实践活动及其历史发展。 ”如果说自觉能动性是实践的最显著的特点的话，那么，同样，我们也可以说认识是实践的核心要素。实践既是检验认识是否正确——检验认识是否实现了主、客体契通、和谐的标准，同时也是认识本身。不论是物质性的实践活动（如商品交换、物质生产等），还是精神性的实践活动（如、文艺创作等），都贯彻着认识在其中的主导作用。实践脱离了认识的主导作用，则与动物的活动没有两样。因此，说实践是主、客体之间的中介，等于说认识是主、客体之间的中介。

最后，认识固然是主、客体之间的中介，但以认识为中介的主、客体关系，并不必然是契通与和谐的。也就是说，认识并不必然是真理。作为真理的认识，必须以在客观上能够实现主、客体关系的契通与和谐为宗旨。这样的认识，才算是“正确的”。固然，无论主、客体关系的契通与和谐也罢、还是认识的正确性也罢，都只是一个相对的结论。只要存在主、客体的实际二分、只要存在主体世界与客体世界的客观矛盾，认识的正确性就是一个永恒的目标，也是一个伴随人类认识的永恒过程。除非主、客体完全合二为一，否则，主、客体无所矛盾的契通与和谐、从而认识的完全正确就永远是海客谈瀛、空中楼阁。

二、诠释法律之真理的绝对主义观念

对真理之一般的阐述，有利于我们进一步地理解对诠释法律之真理的认识。诠释法律能否达到真理？这与前述人们对人类认识能否达致真理大体上是同样的道理。一般地说，诠释法律的真理观可以分为两种类型，即诠释法律之真理的绝对主义观念和相对主义观念。这里先来探讨前者。

所谓诠释法律之真理的绝对主义观念，是指通过主体诠释法律的行为，人们的主观认识可以由法律现象进入法律的本质世界；可以通过语言和文字描述或表述法律现象及其发展规律；可以寻求到法律赖以存在的社会—物质基础。即使法律是无限丰富的，但人们诠释法律的行动也是无限的。只要坚持不懈地诠释法律，就能使诠释法律达致真理的境地。

诠释法律能否达到绝对的真理，往往取决于人们对法律的界定。那些把法律界定为人类理性的思想家们所持的一般是法律的可知论。在他们看来，法律不但是可知的，而且诠释法律的结果还可以达到绝对真理。在西方，自柏拉图以来，就形成了一条一以贯之的所谓“理性主义的认识路线”。到近代以来，理性主义（唯理论）与经验主义（经验论）的分歧和论争构成百花斗艳的欧洲哲学的主旋律。这种情形，一直影响到思想的发展。例如，从胡塞尔—加达默尔—哈贝马斯等欧陆哲学家，到罗尔斯—诺齐克—哈耶克等英美哲学家，都大致恪守着理性主义传统。而形形色色的后现代主义者们却以“经验”解构一切崇高和理性，放逐一切确定和权威。那么，究竟什么是理性？对此，我国有位学者从本体论、认识论、价值论和人的行为方式等四个方面进行了论证，认为：“在存在论的意义上，理性或与物质性相对应，或与动物性相对应，指的是一种特殊的实体，这种实体有非凡的特质”：“在认识论的意义上，理性首要地是指人所特有的超越一切动物水平之上的认识和适应环境的能力的总和”：“在价值论的意义上，人类对周围环境的反应不仅仅是为了生存，人们还希望过一种有意义的生活”：“在人的行为方式意义上，理性表现为人的自我约束能力。 ”应当说，这是对理性的一种较为全面的解释。

上述理性主义传统及其理性观念对人们法律观的影响是巨大的。从亚里士多德、西塞罗，中经卢梭、黑格尔，直到现代价值法学的代表人物——富勒、德沃金，新法学的代表人物哈特，以及对法律有深入论述的德国哲学家哈贝马斯等，他们的法律观念都渗透着理性主义精神。他们都相信人们通过诠释法律，能够获知法律的真谛。

在这里首先要提到德沃金，这不仅因为他主张诠释法律可获知绝对性的真理，而且因为他是现在仍健在的在世界上最有影响的法哲学家。他以《法律帝国》一书驰名于世，《认真地对待权利》一书更使他声名益著。他的最新著作《自由的法律：美国宪法的阅读范型》，已引起广泛的关注。在德沃金看来，解释法律不是要看表面的法律规则，也不是看一个个具体的判例，而是要透过这些规则和判例发现具体法律背后所隐含的潜在的原则。他指出： “……法律是一种阐释性概念”：“法律的一般理论肯定是抽象的，因为他们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了抽象性之外，它们是建设性的阐释：它们力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡……法哲学家们对任何法律论证必须具备的一般要素和阐释基础展开争论……任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法所提供的一种抽象基础…… ”有学者在论述德沃金的“法解释观”时说：“德氏却指出，如果法官能够掌握法律的原理，采用‘建设性解释’的，追求‘整合法学’的理想，他便能找到正确的答案：这是他在法律上和道义上的义务，这义务是对他的裁量权的有力约束”：“建设性解释的目的是建构一套理论，一套能为现有的、法律制度和实践的整体及它的过去和未来提供最佳的说明、证成和依据的理论。 ”

哈特是新分析法学最负盛名的学者。《法律的概念》是他在法哲学方面的代表之作。他认为，法律是确定性的事物，诠释法律就是要寻求法律的确定性。他把“承认规则（rule of recognation）”作为国家法体系的永恒基础。所谓“承认规则”，是用来消除主要规则不确定性缺点的办法。“通过承认规则的承认，即授权，主要规则才取得了法律效力。 ”即使主要规则——义务规则具有某种不确定性，也可以通过次要规则——承认规则、改变规则（rule of change）和审判规则（rule of adjudication）来补充。法律就是主要规则（又称第一性规则）和次要规则（又称第二性规则）的结合。可见，哈特关于诠释法律的真理，就是寻找法律确定性的机制——主要规则和次要规则结合的机制。

作为法兰克福学派的当代代表，哈贝马斯首先是哲学家。作为哲学家，政治哲学和法哲学是他研究的重要内容。《在事实与规范之间》是他在法哲学方面的代表作。他以“理性的对话”理论作为其全部哲学的基础，强调在立法领域要建立民主的立法程序，而这种立法程序又是建立在理性的对话基础上的。这样，他就把法律视为对话参与者的文本。法律的真谛就在于理性的对话者的参与。诠释法律不可避免地要追究法律规范背后的理性对话的事实。因此，哈贝马斯认为通过理性的对话，可以使诠释法律达到真理境地。

诠释法律之真理的绝对主义观念，在各个不同的学者那里，给出的绝对标准不尽相同，但他们的共同特点是承认诠释法律可以达到绝对真理境地。在一定意义上讲，诠释法律之真理的绝对主义观念毋宁是一种设定法律理想的诠释理论。

三、诠释法律之真理的相对主义观念

20世纪以来，随着革命的继续发展、完善和科学技术的迅猛传播对社会进化的深刻影响，也随着政治、、文化的跨国界的交流（交换）和全球性问题的出现，人类事务中的不确定性因素显得更为突出。这就是形形色色的非理性主义思潮在19世纪勃兴之后，在这个世纪又继续发展的原因。即使法律，也不能有效地解决这些不确定性事务，相反，无论从一个国家的立法和司法判决讲，还是从国际交流的对照中，人们不时发现法律自身的不确定性。于是在观念上，法律是“地方性知识”、“法律多元”、“活法”、“行动中的法”等诠释法律不确定性、相对性的概念不胫而走 .

诠释之真理的相对性、有限性，早在古代思想家哪里就存在。其中在古代思想家中，庄周的法律虚无主义，看似强调以“道”为根据的无为而治，从而似乎在更高的层次上诠释法律。事实上，他是对人类法律价值的否定，强调人们要“绝圣弃智……殚残天下之圣法。” 由对法律及其它人类创造的一切文化、物质财富的否定，庄周事实已自觉进入认识（包括诠释法律）的相对主义。近代以来，诠释法律之真理的有限性，随着人们对法律之视界的进一步扩展而凸现出来。此时，对法律的认知，在很大程度上摆脱了神秘的古代“法”或“神法”的羁绊，而进入到人文的观察视角。特别是法学派关于法律就是“民族精神”的界定，使古代思想家们深信不疑的“放之四海而皆准”的法律观受到严重的挑战。从而，诠释法律之真理的相对主义观念有了“法律”自身的根据。

随着法学、法社会学、法文化（人类）学的，人们对法律的认知视域更为宽广，这不但向无所不在的自然法发起了挑战，同时也使规范法学所青睐的国家实在法遇到了麻烦。在那里，法律不再是（或不仅仅是）国家的实在法，而且还包括了一切“活法”或“行动中的法”，因此，只要是能在人们的交往行动中实际地起到规范人们（社会群体）行为的规则，就是法律。举凡民间法、宗教法、原始部落的习惯法以及“活的”国家实在法，都是法律。因此，在一个国家中，法律是多元的；在全球范围内，法律更是多元的。没有统一的法律，法律只能是“地方性知识”。

由于对法律的界定的变化，诠释法律之真理的相对性就更成自然。如果套用一部书名，诠释法律的真理就成了“谁家的诠释法律？诠释法律的何种真理？ ”特别是以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学、以昂格尔为代表的批判法学和以波斯纳为代表的分析法学，把法律的不确定性推向了极致。在卢埃林看来，法律就是官员用以解决纠纷的行为。“那些负责做这种事（指解决纠纷——作者注）的人，无论是法官、警长、书记官、监督人员和律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身。”弗兰克则认为：法律就是对法官判决的预测，因此，不确定性是法之永恒的特征。“关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。 ”昂格尔等批判法学的代表人们，强调社会生活和历史发展的不确定性，从而法律及其与社会之间的互动关系也是不确定的。法律既不能从历史发展进程中找到客观性，也不能从特定社会需要中找到独立性，它只是冲突的社会集团及各种社会势力间的斗争结果。以波斯纳为代表的经济分析法学在法的确定性、客观性问题上与现实主义法学和批判法学一脉相承，强调在一个经验多元的社会里，不可能存在整齐的、确定的和客观性的法律 .

到当代，在西方掀起了一场声势浩大的所谓后法学。该法学流派全面解构自古而然（特别是近代以来）的理性主义法观念，对法律的至上性、确定性、自治性和一致性提出了全面的怀疑和挑战。认为：“第一，理性的个人作为自治的法律主体并不存在”：“第二，现代社会的‘进步’是虚幻的”：“第三，法律的普遍性是虚拟的‘宏观话语’”：“第四，法律中立的原则仅仅是一种假设。”如今，后现代法学已经形成在和观点上相互支持的三大流派，即激进女权主义法学、法律与文学运动和批判种族主义法学。可以说，在后现代法学那里，除了法律不客观、非确定、难中立等是确定的真理外，就不存在诠释法律的真理。诠释法律就是进行法律的解构，而不是达成和实现什么真理。

综上所述，既然法律本身是一个多样性、变动性、不确定性的存在，那么，诠释法律最终得出何种结论，则完全取决于诠释者所和诠释的究竟是何种法律。诠释法律者不可能事无巨细地了解多样的、变动的和不确定的法律世界，同样，也就不可能通过诠释法律而得出法律的整体性的、绝对的真理。换言之，诠释法律者只能得出关于法律的相对真理；诠释法律行为本身的真理性也是相对的。如果说存在诠释法律的绝对真理，那只能是指法律的多元性、变动性、不确定性和非中立性。然而，我们知道，在诠释法律之真理的绝对主义者看来，这些属性都只是相对的结论，而不是终极的和绝对的真理。

四、法律，存在的真理和诠释的真理

通过前述两个问题的论证，不难发现，法律真理问题，有两方面的。其一是法律自身的真理问题；其二是诠释法律的真理问题。我把前者称为存在的真理，而把后者称为诠释的真理。诠释法律的真理问题和法律自身的真理问题虽然具有一定的关联，但并不必然具有关联。说两者有一定的关联，表现在如果法律充分地体现出真理性，那么，它可以在很大程度上诠释者诠释法律的后果，诠释者可能更多地对法律作出积极的评价和描述；反之，如果法律缺乏真理性，对诠释法律者的影响也许更多地是负面的，诠释者对法律的抨击和批判也就在所难免。说两者间并不必然地具有关联，是因为诠释法律者在诠释具有真理性的法律时，所得出的结论未必一定是真理；同一道理，当诠释者在诠释不具有真理性的法律时，所得出的结论也未必一定是反真理的。其原因在于从诠释法律的视角看，法律仅仅是诠释法律行为的对象。作为认识对象，人们在诠释它时可能揭示其真理性或非真理性的内容，也可能忽视它的真理性或非真理性的内容。

弄清了法律真理问题中存在的真理和诠释的真理之间的一般关系，有利于我们再来分别地研讨存在的真理和诠释的真理。

在法律真理问题中，所谓存在的真理，是指立法（法律文本 ）自身所内含的真理性。也许人们会问，既然法律是诠释法律的对象（或主要对象），法律就是一种外在于诠释者的存在，就是诠释法律行为的纯粹对象，它的真理性自何而来？

我们知道，法律是立法者认识的结果，是立法者对社会存在、社会需求、人与自然的关系等纯粹的客观对象所认知的文本。作为立法者的认识成果，法律自身是主观能动的产物。这样，就必然存在着立法者的认识成果是否客观地反映了社会主体需求、社会存在以及人与自然关系的要求等问题。如果反映了，法律就具有真理性，否则，法律就不具有真理性。人类的法律史一再表明，立法既可以极大地促进社会的进步和发展，例如资本主义的兴起就是与新兴的资本家阶层对立法的要求和对法律的重视不可分割的；但同时也可能给人类带来灾难。人们对繁法酷吏的抨击就表明法律为恶的可能。正因如此，在思想家们的笔下，才有善法与恶法之分。回到我所论述的主题，可以认为，善法就是那些具有真理性的法律，而恶法则相反，不具有真理性。对此，或许有人会提出反驳，因为善法、恶法问题是法的价值概念和判断，法律是否真理则是个事实判断。真理的法未必一定带来善，即善并非一定是真理；谬误的法也不是一味带来恶，即恶并非一定意味着谬误。真理与谬误和善与恶之间并不必然形成对应关系，在很多情况下是交叉关系。我要说，这种反驳确实是有道理的，但可以肯定的是具体到法学通常所讲的善法与恶法中，其价值判断当中已经分别包含了真、假的内容。法律是人文—社会现象，善法作为一个人文—价值判断，所表现的不仅是意义上的真理，而且还有人文意义上的人们的需求和接受。

所谓诠释（法律）的真理，是指诠释者在以法律及其存在的根据为对象的研究中，通过对法律现象的描述而揭示的法律发展的规律性问题。它与法律自身真理的不同之处主要有如下三方面：第一，前者一般是个体化的诠释，即诠释的真理所反映的是诠释者个体对法律的认知结果。而后者总是集体的诠释。这也许会引起一些误解，因为我们熟悉，在专制“国王就是法律”。但我要说的是，即使在那个时代，立法绝不是国王一人的事，法律文本更不是国王一人所书写，相反，任何一部法律，都凝聚着众人智慧。并且一般地说，法律的真理程度越高，凝结的众人智慧也越多。至于民主时代的立法，更体现着集体的诠释。第二，前者诠释的是法律及其背后的决定因素，而后者诠释的却是社会存在、主体需求以及人与自然的关系，所以，前者是“关于法律”的真理，后者是“通过法律”的真理。第三，前者的文本形式不拘一格，每一个诠释者究竟采取何种文本形式（语言文本、文字文本，论文体文本、散文体文本等等）完全取决于其习惯、爱好或需求。而后者只能以严谨的规范文本形式表现。不论是成文法，还是判例法，都是以规范的方式来表达真理的。两者区别的梳理，有利于更好地理解什么是诠释（法律）的真理。

法律真理的“度”，不论是法律自身的真理，还使诠释法律的真理，都可用我们熟悉的观点——绝对真理和相对真理的关系来说明。法律自身的真理，在该法律产生或形成的特定的时代区间和文化区域中具有真理的绝对性，它是人类规范活动的制高点；但跨越了特定的时代区间和文化区域，法律自身的真理就只具有相对性。它不可克服地具有立法者认识的时代局限和文化局限，甚至它还有可能反映立法者的价值关注局限——因为现实的立法——要么是主权者的命令，要么是“代议”的结果，所以，它远不是公共选择的结果。诠释（法律）的真理，也反映着并且只能反映着个体解释者在特定的时代基于他特定的理解而形成的真理性。任何一位诠释者，都是特定时空中的诠释者。他可以具有穿透时空的解释，但他自身并不能穿透时空。因此，他不可能总是作出穿透时空的解释，它的既有的“穿透时空的解释”，也只是一个比喻的说法，因为总有事（时）过境迁的时候。

五、法律真理的永恒距离与永恒的诠释

法律认识论文例8

[中图分类号]D903 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）02 — 0062 — 02

[收稿日期]2014 — 01 — 22

[作者简介]蔡家华（1989—），男，广西北海人。2012级刑法学专业研究生，主要研究方向：刑法学。

在法学研究方法当中，“对策法学”是一种以中国立法和司法实践中的问题作为研究的起点，研究法律制度的指定、修改和完善，从而为立法司法改革作出贡献的法学研究方法。〔1〕 （P.98）对策法学包含以下两大基本要素：一是对策法学以改进立法、推进司法改革和促进某一个制度的改变作为研究的目的和归宿：二是对策法学总喜欢从概念到性质，从历史沿革到发展动向和趋势，从比较法的考察到中国的问题，最后总会落脚于对中国立法的建议和对策。〔1〕（P.99-103）有学者对这样的法学研究方法展开了批判，笔者对其中某些观点不能认可，在此展开“对策法学”的正当性探讨，试图为“对策法学”证明，明确法学研究的最终目标。

一、法学研究的基本要求

（一）法学研究的任务、意义、价值分析

诚然，并不是说法学研究理论成果没有意义，而是这还不是法学研究的本身的、最终的意义和主要价值。法学研究作为一种实践活动，我们的学术研究的目的不仅仅只是为了追求得到一个新的理论。

1.法学研究的任务。总的来说，法学研究的任务和目的包括以下三个方面：第一是为法律实践发展和进步提供理论指导；第二是为推动、形成学术研究的范式而努力；第三是为后人提供奠定学术研究的基石，树立学术道德的楷模。在这三项任务中，第一个任务是中心任务。

2.法学研究的意义。我们做学术研究的目的不单纯的是为了得到一个理论，法学研究有其自身的价值。学术研究无疑是为了能够通过理论研究得出的理论成果来指导实践，解决实践问题，法学研究无不是为法律实践服务的。

3.法学研究的价值。从宏观整体视角来看，社会价值是指个人及社会组织通过自身的自我实践活动发现、创造社会或他人物质或精神的发展规律及内在矛盾的贡献。同样作为一项社会活动的法学研究，我们的研究的目的不是为了理论而研究，而是为了解决实践问题而研究，法学研究的社会价值与学术价值应当是统一的。

（二）法学研究者必备的“问题意识”

有人认为，对策法学研究的起点——所关注的问题仅仅只是浅层次的立法或者司法的问题，没有去思考这些现象背后的深层结构，没有找出真正的理论问题。的确，一个法律现象、法律问题的出现往往不只是因为法律制度本身的漏洞，而是极有可能因为其他的社会原因，所以我们不得不引用其他的社会学、经济学、政治学的知识类分析法律问题。但是，批判对策法学学者“仅仅只是”关注浅层次的立法或者司法问题似乎不够中肯，最多只能说对策法学学者更多的是关注浅层次的立法或者司法问题。

以提出对策为法学研究目的的学者们其实都是有注意到这些现象背后的深层结构的，只是由于对其他学科专业知识的欠缺，我们不可能要求法学研究者都能从不同的社会学科角度去分析解决法律问题背后的社会问题。采取对策法学研究方法的学者更多的只能从法学的角度去分析解决这些问题。但是不能否认，法学研究者们在利用自身的法律知识去分析解决问题的时候已经考虑到这些法律现象背后的深层诸如各种社会、政治、经济问题。比如，证据规则的变换发展问题。我国的证人出庭作证难以像西方国家一样很好的实现，当然有这样那样的社会原因，所以我们的学者提出的主流观点并不是非要创造一套能逼迫证人出庭的法律制度，我们在改革的是证据效力规则、非法证据排除规则，明确了哪些证据可以用和有什么样的证据效力。

二、正确的目标对法学研究的重要性

（一）“目标管理”概念的引入

目标管理MBO （Management by Objective）的定义是：以目标为导向，以人为中心，以成果为标准，而使组织和个人取得最佳业绩的现代管理方法。目标管理亦称“成果管理”，俗称责任制。〔2〕

以得出理论成果为最终目标不是一个正确的法学研究目标，不符合目标管理要求。明确了我们的研究目的和任务，有一个好处，就是在正确的目标的指引下，我们的法学研究才能始终不偏离正轨。天助先要自助，当自己没有清晰的目标方向的时候，别人说的再好也是别人的观点，不能转化自己的有效行动我们不只是要有目标，而且还要有一个正确的目标。当我们明确自己的法学研究的问题起源于某个法律现象，而我们的研究就是要从理论的高度寻找一套适合解释这个法律现象，解决这个法律问题方法。我们时刻提醒自己，对解释这一法律现象、解决这个法律问题无关的或者无用的研究精力和时间的浪费都是不必要的，有利于我们的学术研究更顺利、更实用，在研究过程中构建好理论与实践的桥梁。

（二）从法律移植看“洋为中用”的对策法学研究目标的可行性

同样的，也有人指出“洋为中用”为研究目标不可取。法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际通行法律和国际惯例。〔3〕（P.4）有这样的一种观点：担忧对策法学研究方法会使中国走进西方国家的法律“殖民地”，不少人批判了对策法学学者总是习惯性的翻阅外国相关法律制度，企图套用外国法律制度，而忽视了本土特性的研究。

这样的批判了笔者不能认同。首先，我们的对策法学学者在发现法律现象之后去翻阅外国法律制度是必要的。因为我们可以有个参照和方向，不用摸不着头脑凭空想象。其次，对策法学学者也并不是生搬硬套外国法律制度解决中国法律问题，到目前我们引进的法律理论何尝不是根据中国国情做了修改和补充的呢？最后，对策法学学者对外国法学理论和制度做得富有中国特色的修正之后，也必须要投入实践检验才能知道适合与否。并不能说这样的制度从来没有在中国出现、这样的制度又不是中国本土生长的就被剥夺了给予它实践检验的机会。即使是本土发展而来的理论或者制度，也同样需要实践检验才知道正确适合与否。没有任何理论和制度在产生的时候就是肯定正确的，无论是土生土长的本土性理论体系还是经过修改的外国理论体系，都一样需要而且有资格在理论层次上分析有可能可以解决我们现有法律问题的时候得以投入实践以获得检验。

三、马克思主义认识论视角下的法学研究目标定位的思考

（一）马克思主义认识论循环结构决定法学研究理论回归实践的必然

马克思主义认识论对社会问题认识的过程是这样的：实践——认识——再实践——再认识。这个认识循环是不可割裂和永无止境的重复的，只有完成一个这样的回归循环，我们的一个认识过程才算完整。我们的法学研究也必然回归实践，一个完整的认识过程本身就包含了实践过程在内。从实践中发现和总结出问题，通过实践来检验我们的理论是否正确，在不断的实践检验中修正理论体系，继续得出新的理论即“再认识”。

理论成果不是法学研究的目的，而只能说是为了实现解决实际法律问题目的而做的一个理论准备工作，这是我们法学研究过程中的一个阶段性成果罢了，离法学研究的真正目的还有一段的距离。辩证唯物主义认识论是关于认识的本质、来源、发展过程及其规律的科学理论，这是一种能动的革命的反映论，也可称之为实践论。公认的实践论个观点是：认识从实践中产生，随实践而发展，认识的根本目的是为了实践，认识的真理性也只有在实践中得到检验和证明。一个正确的认识，往往需要经过物质与精神、实践与认识之间的多次反覆；社会实践的无穷无尽决定了认识发展的永无止境。〔4〕（P43-47）法学研究作为一种客观社会的认识活动，自然需要以认识论为指导，遵从“认识与实践”循环反复的客观规律。

（二）认识论的缺位——法学研究理论成果进行批判性检验的必要性

法应当是理性的，法学研究力求构建理性的法。但作为认识主体的我们都知道自身认识能力的不足，具有有限性，我们却又总是不可避免的非常独断的认为发现的法律思想、法律理论就是客观规律、就是正确的。法学研究理论成果作为一种意志结果，是一种意见和判断，还不是一个能够被验证的理论论证，它无疑具有一定的主观性。葛洪义教授指出：“我国法学研究中一直存在有一个认识论缺位的问题，就是我们在讨论法的问题的时候往往忽视了对我们自身认识能力的检验。我们必须实现法学研究范式的转变，将人从单纯的法律认识主体转化为法律实践主体”。〔5〕（P17）法学研究中认识论的缺位，我们需要通过实践的方法，检验法学理论成果的是否“理性”，这是一对我们必须正视的矛盾，我们的法学理论研究成果未必就一定是理性、可靠的。人不仅仅是一个认识主体，更是一个实践主体。法学研究的认识论的缺位，要求我们改变法律认识的主体一直是一个单纯的认识主体的局面，人在实践法律的过程中认识法律，在认识法律的过程中深化法律实践。〔5〕 （P.17-18）

我们通过实践环节，批判检验我们的法学研究成果是否是理性的，是否符合“自然法”，是否满足人类共同的权利或正义要求。实践是检验真理的唯一标准，经验不是检验真理的标准，这里讲的实践指的是在一定法学研究理论发现之后的实践评价考察活动。在这里谈把实践环节引入法学研究中，根本上是为了解决认识论的难题，解决法律实践主体是如何更好地把握作为实践对象的法律问题，解决法律理论与法律实践之间的关系问题，而不是强调法律研究中的经验实证方法，当然也不是为了强调从先验的理论原则出发认识法律。

结 语

实际上，对策法学以“改进立法、推进司法改革和促进某一个制度的改变”为研究目的和归宿具有不容置疑的正确性。我们决不是为了研究而研究，我们是为了法律活动顺利进行而研究。我们认为对策法学学者带着这样的目的去做研究并无不妥，并且我们的法学研究本来就应该这么做。因此，我们的法学研究就应当像对策法学派那样为了有利于立法、司法等法律活动的顺利进行而进行，只有这样我们的法学学习和研究才具有正确的方向，所取得的成果才能产生重要价值。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 陈瑞华.论法学研究方法——法学研究的第三条道路〔M〕.北京大学出版社，2009.

〔2〕 目标管理- MBA智库百科.http：///wiki/目标管理.

法律认识论文例9

【论文摘要】 本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然，是本土文化与外来文化的交流，是历史演进的必然趋势。 【论文关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同 意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然 中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果 本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。 >3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。参考文献 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库 [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2009年版 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2009年版 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期

法律认识论文例10

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。