民事责任论文例1

一、自然人民事责任能力的概念

(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。

3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

(二)作者的观点

本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

(三)民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

(一)自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,

(二)自然人民事责任能力的制度价值

1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2.进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

(一)现行规定的不足

1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:

第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。

第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。

第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”

但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。

(二)我国自然人民事责任能力制度的完善

1.我国自然人责任能力制度的模式

(1)自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容

其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。

其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担

在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。

2.自然人民事责任能力制度的具体内容

(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。

(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。

(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。

参考文献:

1.梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.

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3.张民安.过错侵权责任制度研究[M].中国政法大学出版社,2000.

4.王利明.民法典·侵权责任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.

5.[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.

民事责任论文例2

关键词：环境污染民事责任；无过失责任原则；举证责任转移；因果关系推定原则

前言

环境问题己成为全社会普遍关注的大问题，环境污染民事责任与环境污染行政责任，环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任，指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷，本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行上的探讨。

1.民法在环境保护中的作用

1.1环境污染概论

环境，按照《环境保护法》第2条规定:“是指人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染，则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生产活动，影响生物生存和发展的现象。随着的增长，环境污染越来越成为全球问题。治理污染，保护环境，实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。

1.2民法在环境保护中的作用

环境污染涉及面广，危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染，严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等，同时还会影响胎儿发育、动植物生长，造成基因突变，直接威胁着后代人的生存。

本文认为，环境保护是一项系统工程，它涉及社会生活的各个方面，要完成这一系统工程，需要运用、经济、、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中，法律无疑是保护环境的重要手段之一，环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的，需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染，保护环境方面发挥了重要作用，但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的，因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时，存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段，它既不能消灭危害环境的根源，也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政，主要执行政府的社会公共职能，在侵权受害时，无法回复和填补受害人被损害的权益，民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。

民法在环境保护中有其独特的作用，主要表现为:(1)在环境保护方面，民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系，解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题，通过追究加害人的民事责任，实现社会公正。(2)通过侵权人承担民事责任，使污染行为得到及时制止，污染危害被停止，排除，受污染的环境尽快得到恢复。(3)通过对侵权者进行惩罚增强事业单位的环境保护意识，广大群众，使全体公民更加自觉地保护环境，使环境保护真正成为公民的一项义务，从总体上促进环境保护事业的发展。(4)通过侵权人承担民事责任，既可以排除环境污染危害，又弥补了受害人的损失，实内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。

我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长，环境问题日益严重，民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度，其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件，使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究，借鉴国外经验，对我国环境污染民事责任提出完善性建议，期望有益于我国的环境保护事业。

2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件

环境污染民事责任，是指因人(公民，法人)的活动，致使生活环境或生态环境受污染，从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。

民法理论将民事责任分为两大类，一是违约责任，二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见，环境污染民事责任属于侵权责任中的一种，但与一般民事责任比较，它属于特殊侵权民事责任。

与国外相比，我国在司法实践中，经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件，使受害人的损失无法得到赔偿，也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件，民法学者多有论述，本文也将着重论述这二个方面问题。

2.1环境污染民事责任的归责原则

归责的涵义，是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后，应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素，即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，从而使行为人承担侵权的民事责任，使受害人的损失得到填补。

归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补，因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题，而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准，是侵权责任的核心，决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和、减轻责任的根据等等，可以说，侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种，因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，对确认环境污染民事责任十分重要。

2.2我国环境污染民事责任归责的弊端

环境污染民事责任以环境侵权行为为前提，而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款，主要是过错责任原则;在举证责任上，通常采用“谁主张，谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害，依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任，特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定，主要是无过失责任原则：在举证责任上，采取“举证责任倒置”方式[3]；在免除责任方面，有着严格的限制。

这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则，要求受害人必须举证，证明加害人有过错，方能获得补偿，是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿，因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为，对污染受害人进行补偿为目的。

我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提，在民法、环境保护法律、法规中对没有过错，造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定，但存在不足。尽管多数学者认为，我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义，无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现，但过于简单，而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如，我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则，但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的，国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一，这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则，给司法实践带来诸多的不便。因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上是按过错责任来操作的情况，无法实现无过失责任的法律目的，这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。

此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房，该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证.因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。

《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。

此案中邓大友的加工房开工后，其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活，应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候，应由邓大友举证证明(即被告负责举证)根本不存在污染损害，或者该污染损害后果是由不可抗力，受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则，邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任，这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的，是不正确的。造成这种不正确判断的原因:

(1)我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定，但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。

(2)在司法实践中容易造成用过错原则处理案件，或者名为无过失责任原则，实际仍是过错责任原则，例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主张，谁举证”。

2.3制定《公害防治法》促进可持续发展

我国近年来公害事件增多，酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康，但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件，使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生，弥补受害人的损失，进一步实现代内与代际公平，实现社会可持续发展，我国需要制定一部《公害防治法》，将无过失责任归责原则体现于这部法律之中，更好地实现防止污染、治理公害，清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思：(1)公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。(2)公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。

2.4环境污染民事责任的构成要件

由于环境污染属于环境侵权行为，环境污染民事责任的构成要件，又可称为环境侵权行为的构成要件，也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。

2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性

侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说，两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下:(1)污染环境的行为具有违法性；(2)有污染环境造成的损害事实；(3)污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为，环境污染侵权的构成要件是:(1)须有污染环境造成损害的事实；(2)须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]

国内大多数学者都赞成三要件说，但本文认为二要件说更合理。在社会，人们的行为更多的受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就是不违法，但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水，尽管每家企业排污都不违反标准，但可能导致该河流污染，也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系，因此，尽管排放污水行为不违法，也要承担环境污染民事责任。

我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与“二要件说”不相符，建议修订《民法通则》时将此条进行修改。

首先，将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点，不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，我国民法并没有仿造德国民法的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件；其次，由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义，对各种侵权行为做出集中的举例规定，尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面，在法律上不可能全面列举各种侵权行为，特别是因为民事侵权行为大多为过失行为，许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的，对这些过失行为很难判定其是否具有违法性；再次，由于环境污染侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若把行为的违法性作为责任构成要件，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任，这时对于保护受害人利益，充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为，行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。

对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”，本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂，潜伏时间长等特点，“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下：

(1)污染环境的危害，这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面

(2)污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。

下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。

2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性

国内很多的学者都把污染环境的损害事实作为环境污染民事责任的构成要件之一。这是因为：损害事实是侵权行为损害赔偿法律关系赖以发生的根据，是构成侵权行为的前提和必要条件。环境侵权适用于无过失责任原则，不以过错为其构成要件，但也必须遵循“无损害，无赔偿”的准则，必须以损害事实的存在为基础。污染环境的损害事实主要是指污染或危害环境的行为致使国家的、集体的财产或公民的财产、人身受到损害的客观事实。但本文认为将污染环境的危害作为环境污染民事责任的要件之一更确切。这里的危害既包括了污染环境的损害事实，也包括污染行为发生但未造成严重后果之前的潜伏危险。如果仅以“损害事实”作为环境污染侵权行为的构成要件，则只能在损害事实发生后采取补救性的损害赔偿或恢复原状等救济措施，或对正在继续、反复发生的环境侵权行为采取除去侵害等防范性措施，而无法在有造成损害之虞、但尚未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施，不仅无法从根本上消除环境危害，而且往往会使危害后果严重化、扩大化，对公众生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害——这已为发达国家公害泛滥的沉痛教训所证实。所以在民事责任方面强化预防手段的运用十分必要。

环境污染的损害事实具有复杂性、潜伏性、广泛性等特点，因此把损害事实分成潜在的危险及己然的损害事实两类。潜在的危险适用于民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险。排除潜在的危险应该成为环境污染防治法的研究方向。发达国家对环境的治理己逐渐从“末端治理”转移为以“预防为主”，这也是保护全球环境，实现可持续发展的总体要求。人类只有一个地球，如果我国仍然走发达国家“先污染，后治理”的老路，对全球环境将是极大的破坏，也不符合发展趋势。制定的《中国21世纪议程—中国21世纪人口，环境与发展白皮书》中承认，中国过去所采用的不可持续发展的生产方式，正在由污染物的“末端处理”政策向预防性环境政策转变。以“危害”作为环境污染民事责任的构成要件，可以在有造成损害之虞时受害人即可要求侵权行为人或环境行政机关采取相应的预防措施，以达到防止和减轻实际损害的目的，所以把污染的危害作为环境民事责任的构成要件之一更有利于保护环境。

2.4.3因果关系的认定

在环境侵权领域中，因果关系是指污染环境的损害事实与环境污染的结果之间具有因果关系。由于其自身的特殊性，因果关系的认定比一般侵权损害因果关系的认定更要复杂。例如由环境污染引起的某些“公害病”，在上难以很快做出说明，有的至今尚无定论，有的需要很多年才能查明事实真相。20世纪50年生的日本熊本水俣病的致病原因，就是经历了十年之久其真相才大白于天下的。由此可知，证明污染环境损害事实与环境污染结果之间具有因果关系的难度之大。我国没有关于因果关系推定的法律规定，但在司法实践中，这一原则在环境污染案件中得到承认。我国最早的一起环境民事案件：1980年青岛中级人民法院审理的王娟诉青岛化工厂氯气污染案中，就运用了因果关系推定原则。该案中王娟因吸入青岛市化工厂泄漏的氯气而患病，就此损害事实王娟诉讼到法院要求青岛化工厂赔偿损失。

法院查明:大量医学旁证证明了吸入大量氯气，可以引起支气管哮喘病，而且有的可持续多年；职业病认为“过敏性支气管哮喘”既可能是由氯气中毒引起的，也可能由其他原因引起，调查表明王娟在此之前没有患过支气管哮喘病，且其近亲属中亦未发现此种疾病。据此，法院推断青岛化工厂的氯气外溢是王娟患“过敏性支气管哮喘”病的原因，两者具有因果关系。这是我国环境侵权案中最早运用因果关系的典型。

2.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定

由于环境污染因素复杂，潜伏时间长，举证涉及到很多的科学技术问题，因果关系也不是普通方法所能确定的，如果固守传统因果关系理论，势必因证明的困难而否定被害人请求损害赔偿的权利。因此，举证责任转移的原则和因果关系推定便应运而生。

举证责任是指民事诉讼中一方当事人提出主张，对这种主张应由谁来提供证据加以证明的责任。

在环境侵权方面，只要原告提供初步证据，证明自己受到的损害是由被告造成的，这时举证责任就转移到被告一边，这就是举证责任转移原则。如果被告不能证明损害不是其造成的，那么就可以推定被告的侵害和原告所受损害之间具有因果关系，被告应当承担民事责任。与此紧密相关的举证责任倒置原则是指在侵权案件中，原由原告承担的举证责任，改为由被告举证，或者原告只需提出受到损害的证据，如果被告否认应当承担民事责任，则必须提出反证。[7]举证责任的转移或倒置目的都在于减轻原告的举证负担，加重被告的举证责任，从而提高原告请求损害赔偿的成功率。

我国立法上没有规定举证责任转移或倒置，在举证责任上坚持“谁主张，谁举证”的举证原则。我国1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的第74点规定:“在诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；……”这是一个典型的关于举证责任转移的规定。其列举的适用范围基本上都是属于适用无过失责任原则的领域。根据这一规定，原告的举证责任主要是提出侵权事实，包括自己受损害的时间、地点、程度及被告的相当程度的关联性，被告否认侵权的话，必须举出相反的证据，即能证明自己的行为与损害发生无因果关系的证据，否则，被告应当承担民事责任。可见，《意见》中规定的举证责任转移是因果关系证明责任的转移，这一转移又直接导致因果关系推定的适用。

尽管在司法实践中我国已经运用了举证责任转移、因果关系推定，但是环境保护基本法和单行法并没有以法律条文的形式规定下来，所以在执行过程中多有偏差。例如在前文中所提到的四川省间中市人民法院审理何仕秀诉邓大友一案，本应由被告邓大友负举证责任，但法院仍按一般侵权责任举证的方式要求何仕秀负举证责任。

随着市场经济的深入发展，发展经济与保护环境的矛盾也日益突出，要尽快完善环境污染防治法。本文认为，有必要在《公害防治法》中明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。负举证责任由原告转移给被告，可以更方便受害人得到补偿，制裁致害者，有效保护环境。同时在司法实践中能够有法可依，有据可查。

3.环境污染民事责任的方式

环境污染致人损害是一种特殊的侵权行为，其侵权责任方式有独特的一面。我国《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;<8)支付违约金;(9)消除、恢复名誉;(10)赔礼道歉。由于环境污染损害是特殊侵权行为之一，因而即使是适用于一般侵权行为责任方式，也未必适用于环境污染致害的侵权行为。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第55条第1款、《大气污染防治法》第90条、《环境噪声防治法》第61条第1款等都作了类似的规定。这些中，把“排除危害”和“赔偿损失”作为承担民事责任的主要方式。但是，结合环境保护有关法律、法规的规定，以及司法实践，《民法通则》第134条列举的承担民事责任的十种，适用于环境污染的有五种，即：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失，所以本文认为，为了预防和防止污染行为，消除潜在的危险或已然的危害，应该更多适用停止侵害、排除妨碍、消除危险这几种民事责任方式。通过这几种民事责任方式，将污染行为防患于未然，促进的可持续。下面结合环境保护法律的具体规定分别论述。

3.1停止侵害、排除妨碍、消除危险

停止侵害是要求环境侵权的加害人立即停止侵权的民事责任方式。停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。这种责任形式的主要作用在于:能及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果.停止侵害适用于污染、破坏环境者正在对受害人实施侵害的情形，受害人依法请求停止侵害，以便恢复受害人的环境权益。停止侵害既可以单独适用，也可以与其他四种民事责任合并适用。我国的环境污染防治法中还没有关于停止侵害责任方式的规定。

排除妨碍适用于环境污染行为给受害者已经造成妨碍或将要造成妨碍的情况。在这种情况下，受害人得依法请求排除妨碍。妨碍也可以是势必要出现的，所谓势必会出现，是指确实构成某种危险，而不是受害人的想象和揣测。排除妨碍可以更好地防止已经发生的污染行为继续扩大，应该成为环境污染民事责任的主要形式之一。本文认为，在制定《公害防治法》中，应该适用排除妨碍这种民事责任方式。与停止侵害一样，排除妨碍既可单独适用，也可与其他民事责任方式合并适用。

消除危险指要求侵权人消除因其行为给他人合法权益带来危险的一种责任方式。消除危险适用于环境侵权行为给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁时，并非指已造成实际的损害，而是指极有可能造成危害，如，某违反环境法律法规，排放的污染物严重污染了周围环境，威胁着近邻居民的生命财产安全时，受害人有权要求该企业采取有效措施消除危险。消除危险与停止侵害、排除妨碍一样，既可以单独适用也可以合并适用。

3.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用

停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式在环境案件中经常适用，在环境纠纷处理的实践中，环境污染的大多数受害者首先提出的要求就是要污染者立即停止并排除己经发生的环境污染或环境破坏行为。这些责任方式是侵害行为发生还没有造成危害后果或避免造成更严重的后果的情况下，要求行为人采取措施以制止或排除侵害。这些责任方式对于环境侵权来说，是一种积极的更能起到预防和防止作用的有效手段，有的学者称之为“防止性的方式”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干的意见(试行)》第162条的规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害，排除妨碍，消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。”先行裁定在性质上是人民法院确定民事责任的一种具体方式，它一般是在侵害正在进行，不采取裁定将导致损害扩大的情况下采取的，并且仅适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式。采取先行裁定的目的，是为了制止正在进行或延续的损害，防止损害进一步扩大，维护权利人的权利，减少不必要的损失。具体体现在环境保护法中，是为了预防和防止污染行为的发生，实现社会的可持续发展。但是，我国环境保护法中并未明确规定这三种民事责任方式。

环境污染防治法仅规定了排除危害和赔偿损失这二种责任方式。《环境保护法))第41条规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”其它的污染防治单行法也有类似规定。

本文认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式应该成为环境污染民事责任的主要方式。防止污染在前，治理污染在后，我国不能再走西方国家“先污染，后治理”的老路，所以在污染行为发生时，要求致害人采取措施消除因其侵权行为给受害人的合法权益造成的损害是十分必要的。这三种责任方式有利于消除潜在的污染环境的危险，防患于未然，更好地保护环境，实现可持续发展，建议将这三种民事责任方式在制定《公害防治法》时规定下来。

3.2赔偿损失

赔偿损失是指加害人因自己的污染、破坏环境的行为，给他人造成人身、财产和环境权益损害时，加害人应依法以其财产赔偿受害人的损失的一种责任方式。既定的损害事实可以分为财产损害、人身损害、精神损害(又称无形损害)和环境权益的损害。民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行填补，它在本质上是一种财产责任。而在环境污染案件中，也涉及到精神损害的赔偿问题。在环境侵权案件中，经常出现侵权行为对受害人的生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大的精神痛苦。

精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、环境权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。精神损害虽然具有无形性，不能以金钱来和衡量，但损害事实是可以确定的，而抚慰受害人的精神痛苦的物质条件是以金钱来衡量和支付的。在英美法中，受害人死亡，其近亲属得主张精神损害，而在对人身或人格侵害的案件中，受害人可就疼痛，痛苦或其他方面的精神损害主张救济。日本的公害判决，是承认精神损害赔偿的。我国对精神损害赔偿，民法中尚无具体规定。由于环境侵权常常导致受害人精神损害，确实有在法律上加以规定的必要，建议在制定《公害防治法》时加入精神损害赔偿。

3.3恢复原状

环境污染的民事责任中恢复原状是指将损害的财产或权利基本上恢复到被侵害前的状态。适用此种责任形式要求具备两个条件:第一，须有恢复的可能。这主要是指环境被污染破坏后在现有的经济技术条件下能够恢复到被侵害前的状态的情况。第二，须有恢复的必要。这主要是指恢复原状的代价须合理。如果环境的污染、破坏在现有技术条件下难以恢复，或者恢复原状以经济代价过高，明显的不合理，则应采用其他责任方式来代替恢复原状。环境污染所造成的损害往往难以逆转，无法完全恢复到被损害前的原初状态，因而适用这种责任形式，只能要求大致恢复了原状。恢复原状主要是用于保护环境和资源方面，当加害人破坏环境或自然资源时，如果能够恢复原状，应当尽量使加害人承担这种民事责任，这样有利于环境保护。

如何掌握恢复原状的尺度是个难题。我国的环境污染防治法律法规中没有规定恢复原状这一责任形式，只是对污染致害者处以罚款规定的较多。《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”建议制定《公害防治法》时将对致害者罚款的一部分用作治理污染，由受害者代为恢复原状。

结论

“民法为众法之基”，本文选择民法与环境法的交叉点《环境污染民事责任之我见》作为论文题目，旨在完善环境保护法律，预防和防止环境污染发生，给污染受害者以必要补偿，实现社会可持续发展。

通过比较中外环境污染民事责任，笔者认为我国环境污染民事责任应该借鉴国外经验，不断进行修改，完善。应该指出，我国目前环境污染归责原则存在弊端，不够完善。虽然环境保护单行法及某些特别法都体现无过失责任原则，但规定的不明确，在司法实践中常常出现以过错责任原则代替无过失责任原则，要求原告举证，不利于对受害人的救济。对于举证责任转移，因果关系推定等原则也没有做出明确规定。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼的举证责任转移问题，只有最高人民法院的司法解释。(1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》)至于因果关系推定原则，既缺乏法律规定，又没有司法解释，目前只是在一些判例中得到运用。在环境污染侵权案件中，举证责任转移、因果关系推定原则，对保护受害人的人身、财产、环境权利至关重要，应该规定在环境保护法中。

国内很多的学者认为把行为违法作为环境污染侵权的构成要件，但笔者认为只要污染损害事实与结果之间存在因果关系，违法性与否可不作为构成要件之一。我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法，这与环境污染民事责任作为特殊侵权民事责任的构成要件不相符。建议修改《民法通则》时将该条文改为:“有污染致害行为，造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”

针对环境污染日益矛盾，有关法律不完善的情况下，有必要制定一部《公害防治法》，明确规定无过失责任、举证责任转移、因果关系推定等原则。使司法实践中有法可依、有据可查、更好地保护环境，实现社会可持续发展。

注释：

1.王利明，侵权行为法归责原则，政法大学出版社，1992,19页

2.王利明，民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1993,24页

3.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000,155页

4.中国审判案例要览，1994年综合本，822页

5.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000,164页

6.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993,455页

7.中国环境法制，国防出版社，1994,290页

8.梁慧星，民法总论，法律出版社，I996,267页

9.王明远，环境侵权制度法律救济，法律出版社，2001,292页

1.乔世明，环境损害与法律责任，中国经济出版社，1999。

2.王曦，国际环境法，法律出版社，中国环境出版社，1998。

3.韩德培、肖隆安，环境法知识大全，中国环境科学出版社。

4.曹明德，环境侵权法，法律出版社，2000。

5.文伯屏，西方国家环境法，法律出版社，1998。

6.王利明，侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社，1992。

7.(德)拉伦茨，德国法损害赔偿之归责原则，参见王泽鉴.民法学说与判例研究，第5册，中国政法大学出版社，260-261。

8.国际比较法百科全书•侵权行为•为自己行为之责任。

9.陈泉生，环境法原理，法律出版社，1997。

10.吕忠梅，环境法新视野，中国政法大学出版社，2000。

11.中国审判案例要览，1994年综合本。

12.王利明，民法•侵权行为法•中国人民大学出版社，1993。

13.刘景一，环境污染损害赔偿，人民法院出版社，2000。

14.中国环境法制，国防工业出版社，1994。

民事责任论文例3

【关键词】　举证责任 　分配

【正文】民事诉讼的出现，举证责任也就伴随着出现。正确理解民事诉讼法中当事人举证责任的法律性质，准确运用当事人举证责任承担原则，对保证民事案件的审判质量、确保司法公正，都有着十分重要的现实意义。举证责任的分配是证据的制度中极为重要内容，而证据制度又是民事诉讼的基础，因而举证责任对民事诉讼的影响极大，而且也是可能影响到司法的公正性。

一、举证责任的概念

关于举证责任含义的莫衷一是，其中双重含义说接受的比较广泛。该说比较全面地说明了证明责任的含义和诉讼意义，也比较符合司法实际情况。双重含义说由李浩教授首次提出，其主张应当从行为和结果两个方面来解释举证责任，行为即当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，也就是当事人主观认为其应当去证明的事实负担的责任；结果即是在事实处于真伪不明的状态时，主张事实的当事人所承担的不利后果。对举证责任可以一般地概括为，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。我国《民事诉讼法》第64条规定了诉讼中的举证责任，但这只是概括性的要求。对举证责任制度表现为具体的诉讼活动，包括提供证据和证明两个部分。

二、对举证责任的解读

从《民事诉讼证据规定》中我们可以看出举证责任的内在概念。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过证据证明，才能实现真假辨别，一起民事诉讼案件终结时，法院对当事人主张所依据的事实无非有事实为真、事实为假和事实真伪不明三种判断。在前两种情况下，法院可以直接做出裁判的。但对于第三种情况，法院进行裁判，就必然将不利的法律后果分配于一方当事人，这就必将涉及举证责任如何分配，分配要体现公平（当然这样的公平是建立在一种尽量接近事实为基准的制度下的），才能维护当事人的合法权益。

举证责任分配确立有现实的价值。一方面，诉讼当事人可以更好利用权限，指导当事人正确实施法律行为，包括提讼与尽量在收集证据时有针对性地采用维权手段等。另一方面，法院可以正确的向当事人收集证据，对当事人举证分担和衡量标准，作出正确裁判提高审判质量。可见，举证责任只是在案件的事实真伪不明的情况下指导必然裁判结果的作用力，它是分配实体利益的工具，举证责任是法律预先设定的一种后果。

三、民事诉讼中的举证责任分配

（一）举证责任分配的原则

举证责任分配的包涵两个方面，即行为责任和结果责任。我国在立法上是明确规定举证责任制度为行为责任，实践中结果责任也已经被广泛的应用。结果证明责任又称为客观证明责任，是在原定裁判规则中，事实真伪不明时，举证责任当事人承担败诉风险。行为责任又称为主观责任，行为责任是当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据，而行为责任并不是由举证责任承担者一方负担的责任，诉讼中还会发生举证转换。在法律实践中，一般是先由被告负举证责任，转换为原告的举证责任，循环至不能举证止，还有以非诉求主张承担方承担举证责任的，称为举证责任倒置。我国在曾经对证明责任及其分配问题未予重视，民事诉讼法以及随后司法解释中，逐步确立并发展了证明责任分配的原则，民诉法第64条确立了"谁主张，谁举证"的一般原则，其他相关法律和司法解释则作出了一些例外规定。对于举证责任我国的民事诉讼法律和司法解释是有着明确的规定的，主要有两点，即当事人都应负举证责任及谁主张事实谁举证。但这是一般的原则，在实践中是需要有很强的操作性的法律规范，很多案件因为不好具体把握而造成难以审判。从我国现行民事诉讼第64条法规定了法院可以进行调查取证的权限可以看出，我国在民事诉讼模式上仍然是承认职权探知主义。这一体系的举证责任是关于当事人的举证，还有相对于当事人来说的法院的义务，即法院对有关事实是否有举证责任。我国就形成了整体的举证责任分配原则。一方如果向另一方提出诉求,应当就此进行举证；除无须证明的事实外，民事诉讼当事人都有责任对自己的主张提供证据并加以证明；法院依法定职权收集证据证明事实，这是有严格限制的，一般来说法院不是举证责任的主体。

（二）现行举证责任体系的困境

当事人在案中是根据既定的举证规则向法庭举证的，这种义务性的形式，从实际看，很多具体案件中经常出现举证责任界定不了，法官对举证责任分配也因现有的制度规范不全面，具体适用不好把握而导致案件的审理千差万别的情形，甚至有错案发生的情况。具体应用法规上对一般原则只能把握，其他的补充，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 5 条就规定了8种应适用举证责任倒置的情形，为列举式规定。我国的举证责任在立法上力图吸收中外各家之所长，形成多元化的制度，在实践的发展过程中确形成了某些实用性规则，它的衍生源于成文法自身的不足，不仅体现在如民诉法这一程序法上，在实体法上亦存在这样的情况，由于法官在举证责任的分配上只是能利用原则上的规定，增加了实践中操作难度。

（三）举证责任的几点想法

民事诉讼举证责任分配的核心问题是应该按照什么样的标准来分配责任，这样的分配既要符合公平正义的要求，又能使纠纷高效的解决，在分配举证责任时考量举证能力，必须以保证裁判能最大限度的接近案件事实这一目的，并尽量保证有条件和能力举证证明。我国目前的举证责任的分配，既是当事人的主张证明责任和法律规定的特殊规则结合，又是当事人承担证明责任和法官协助调查证据相结合，当然这没有太多的理论基础，但也不能否认其作用。

对于举证责任制度的完善，不可能是仅仅依靠某一学说就能建立起来的，这一工作是复杂的，需要的是极为细致的规范，这种细致可以尽量在程序上加强。对现在规范实践性弱，法律并非增加更多为好，我们要弄清楚举证责任的内涵、价值所在，才能体现制度的意义。对于实体法的问题，举证责任制度可以以其为准则，根据实体法的规定来确定当事人的举证责任，有其科学性在里面，也有利于法律的实践。对于举证责任的轮换问题，需要对弱势一方保护，尽量保障责任分配的公平性，防止拖延举证、突击举证。对于法官的调查取证权，不是扩大还是缩小取证范围的问题，而是是否有利于事实的查清，对于调查权可尽量保证实施、加强监督。对于法官的自由裁量权、允许法官在公平、正义原则指引下，利用经验来判断判断，其中要保障当事人举证不受阻碍。当然，很多问题需要遵循现有的法律法规，建立理论基础来完善法律，一切的问题以维护法律的公正性为基准，以保护当事人的合法权益为目的。

【参考文献】

[1]李国光，最高人民法院的理解与适用，北京：中国法制出版社，20__。

[2]毕玉谦，民事诉讼证据的若干规定解释与适用，北京：中国民主法治出版社，20__。

[3]常怡，民事诉讼

法学，北京：中国政法大学出版社，20__。

[4]刘鹏，论民事诉讼证明责任的分配，山东审判，20__。

民事责任论文例4

任何组织或者个人因其不法行为给他人财产或人身权利造成损失的，都要承担相应的民事责任。这种因侵权侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。

一、特殊侵权民事责任的概述

（一）特殊侵权责任的概念

随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。

特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。

（二）特殊侵权民事责任的法律特征是：

1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。

2.特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。

3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。

4.法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

5.特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。

二、特殊侵权民事责任的种类

侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。它是基于法律规定而归责于行为人或第三人责任的一种不法行为。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。根据《民法通则》的规定，在我国特殊侵权责任的行为主要有以下几种：

(一)国家机关及其工作人员职务侵权行为

职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定是我国《宪法》第41条所规定的国家赔偿的具体化。最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民事责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。职务侵权行为作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：

1.侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。国家机关不仅包括行政机关，还包括立法机关、审判机关、检察机关、军事机关。受委托行使国家权力的机关或公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员。

2.侵权行为的发生必须是执行公务所致。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此造成他人损害的，也属于职务侵权行为。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为则不构成职务侵权。

3.须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为，是指执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人的合法权益的行为。如果依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。对违反执行职务的注意义务情况，既表现为执行职务不当或的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。

4.必须造成公民、法人、或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对于单纯的精神损害，国家不予赔偿，但应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。

5.不当职务行为与损害后果之间有因果关系。公民、法人或其他组织因遭受侵权行为，可要求国家赔偿的范围有：一是因行政违法行为要求的行政赔偿；二是因侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

(二)产品缺陷致人损害的行为

产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损失的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”在《民法通则》的基础上，我国《中华人民共和国产品质量法》对这种侵权行为作了进一步的规定。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。也就是说只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不当危险，使其人身或财产受到损害，该产品的产销各个环节的人，包括制造者、销售者、运输者、保管者等，就应承担损害赔偿的民事责任。构成产品缺陷致人损害的侵权行为的要件包括：

1.产品质量不合格。产品质量不合格即该产品存在缺陷。所谓产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品。缺陷则是指产品存在不合理的危险，这种危险危及人身和财产安全，判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般的消费者有权期待的安全性，法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。

2.不合格产品造成了他人财产、人身损害。产品缺陷致人损害的事实包括人身伤害、财产损失和精神损害等。人身伤害包括致人死亡和致人伤残。财产损失不是缺陷产品自身的损失，而是指缺陷产品以外的其他财产损失，既包括直接损失也包括间接损失。这里所指的他人财产是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而不是产品责任。遭受人身损害的受害者，可是购买者、销售者，也可是购买者、销售者以外的第三人。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。

3.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，即受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿后，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿后，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。

（三）高度危险作业致人损害的侵权行为

高度危险作业是指在现有技术条件下，由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险。高度危险作业的侵权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。该项责任是一种典型的无过错责任。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”高度危险作业致人损害的行为不以作业人主观上存在过错为条件，其构成要件只包括：

1.存在高度危险作业的行为。我国《民法通则》列举的高度危险作业的范围包括高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但不局限于这7项情况，只要在性质上符合高度危险作业的概念，均可适用此种特殊侵权责任。

2.存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。

3.危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业造成他人人身损害的，只要存在损害事实，行为与损害结果有因果关系，行为人就应当承担民事责任。即使损害是由受害人的过失或重大过失造成的，也不能免除行为人的民事责任。如果行为人能够证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。

从事高度危险作业必须获得国家有关部门的特别许可。行为人非法从事高度危险作业致人损害的，人民法院除根据民法通则第123条的规定责令其承担民事责任外，还应当根据民法通则第134条第3款的规定予以民事制裁。

（四）污染环境致人损害的侵权行为

污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：

1.存在污染环境的行为。人类在生产、生活中不可避免要排放一定的废水、废气、废渣，将这些废水、废气、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活行为等。

2.该污染环境的行为必须违反国家有关环境保护的规定。并不是所有的污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了我国有关污染环境保护防治法规才构成侵权。如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等。

3.存在环境污染造成的损害事实。主要包括对公民财产、人身的损害，也包括对国家、集体财产的损害。

4.污染行为与损害事实之间存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而我国借鉴了国外先进环境立法经验，在司法实践中常用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。

（五）地面施工致人损害的侵权行为

《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此我国法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成要件有：

1.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。

2.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这与一般侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示，是导致侵权行为的根本原因。

3.有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应通过劳动合同或雇佣合同的法律加以调整，而不应适用特殊侵权行为法。

4.施工人有过错。地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。

5.有因果关系。是说施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。

（六）地上工作物致人损害的侵权行为

地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该行为的构成要件包括：

1.须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌，脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。

2.存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。

3.建筑物致害行为与损害事实之间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。

4.建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。

（七）饲养动物致人损害的侵权行为

饲养动物致人损害的侵权行为，是指因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该行为的构成要件包括：

1.致害动物是饲养的动物。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，防止避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。

2.饲养动物对他人造成了损害。饲养的动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。有一点我们应当注意，动物的致害行为是动物基于本能而为的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。

3.动物的加害行为与损害事实之间有因果关系。饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应当承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者，另一方面饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。如果适用过错责任，难免加重了受害人的注意义务，使受害人处于不合理的地位，有失公平。

（八）无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为

在罗马法中，家长为一家之长，家子致人损害的，由家长负绝对责任，但家长亦可将致害人交付受害人处理以免其责，家长的这一责任是基于家长权的效力产生的。近代民事立法，以家长为监督义务人，子女致人损害乃是家长监督义务的违反，由此家长应承担赔偿责任。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这种致害行为的构成要件包括：

1.被监护人实施了侵害行为；

2.造成了他人人身或财产损害；

3.侵害行为与损害后果之间有因果关系；

4.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。

三、特殊侵权民事责任的免责

法律责任的免除，即免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部免除。该法定条件称之为法定免责事由。法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定,免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。

特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。

1、国家机关或其工作人员执行职务中侵权的免责。特殊情况下,国家机关或其工作人员在执行职务侵权时,可免其责。如罪犯判处死刑,依法执行抢决的人员。

2、产品质量侵权的免责。缺陷产品的侵权行为它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为，也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。对于出现下列情况之一的，则应免除其法律责任：一是不当使用，即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的，由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的。

3、高度危险作业侵权的免责。民法通则第123条规定，高危作业致人损害的，应适用无过错责任，作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，因此，受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。

4、污染环境侵权的免责。污染环境的侵权行为适用无过错责任,虽然无过错责任要求行为人不得以自己没有过错为抗辩，但在符合法律规定的免责条件情形，行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定，完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为，且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，免予承担赔偿责任。此外，诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。

5、因地面施工引起侵权的免责。根据民法通则第125条的规定，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。也就是说，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。

6、因建筑物等物件引起侵权的免责。根据民法通则第126条的规定，对建筑物等物件致人损害的，如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错，免除赔偿责任。这一规定表明，建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人过错、受害人过错等事由可主张免责。

7、因饲养的动物引起侵权的免责。民法通则第127条明确规定了两种免责事由：一是受害人过错，即致害事实完全由受害人的过错所造成，动物所有人或占有人不承担赔偿责任；二是第三人过错，即第三人因过错引起动物致人损害，第三人承担赔偿责任，动物所有人或占有人不承担赔偿责任。

8、无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的免责。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。只要监护人提出无过错证明,就可免除其赔偿责任。但是，纵如法定人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。”

9.不可抗力在一定情况下也为免责事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是独立与人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力是法定免责事由之一。不可抗力包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等。由于不可抗力本身是行为人主观上不能预见，客观上又不可避免并不能克服的客观现象，其发生具有一定的必然性，当事人已尽最大的努力仍然不能避免某种事件及其损害结果的发生。正因为不可抗力的发生独立于行为人意志之外，又是行为人无法控制和避免的，如果让行为人对这种客观情况造成的损害后果负责，有违公平。

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民事责任论文例5

关键词: 董事/第三人/民事责任 内容提要: 为了强化董事责任，绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度，这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流，我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上，应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上，将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上，董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。 一、我国董事对第三人民事责任立法现状 我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论，法人机关行为看做是法人的行为，其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任，但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为也应承担一定的民事责任，从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。 我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任，也明确了责任的性质即民事赔偿责任，可谓开我国立法之先河。但是可惜的是，这只是我国海南地区的地方性立法，其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条，规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面，公司法虽然较之以往有了很大发展和进步，增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度，但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的：第一，《公司法》第16条，如果出现董事越权的行为，违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保，如果担保协议无效的话，债权人无法收回债权，由此给债权人造成的损失，应当由谁来承担？如何承担？公司法没有具体规定。第二，《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权，那么此时应该如何确定赔偿责任人？我国有很多公司，特别是一些私营的有限责任公司，股东往往不是实际出资人，董事完全控制了公司，成为公司的实际控制人，公司根本不可能会起诉董事。第三，《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事，但却没有明确董事应该对此负赔偿责任，提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害，还是起诉其应承担赔偿责任？总之，我国公司法中董事对债权人作为第三人的利益保护的规定还处于空白状态。 98《证券法》第36条规定了发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理承担的连带赔偿责任。该条的规定包含了董事对股东或债权人的个人责任，但其责任性质是否为法定责任尚值得探讨。即便如此，证券法能规定董事的个人民事责任也是一个巨大的进步。2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确立了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21条规定：“发起人、上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任，但有证据证明无过错的，应免责。”可以说在司法实践中我国已开始确立董事对第三人的责任制度。 总之，我国除了在证券法和地方立法中可看到董事对第三人责任的有关规定外，在民法通则和公司法中均没有董事对第三人损害赔偿责任制度的一般性规定，由此造成了对第三人利益保护的不充分的事实。 二、董事对第三人民事责任基本理论 （一）董事对第三人民事责任概念 董事对第三人民事责任非传统公司法应有之概念。随着现代公司中董事会权限的不断扩大，各国经济生活对债权人利益保护与交易安全维护的呼吁日益加深，各国民商事法律制度对此做出反映。与此同时，有些国家，如日本、韩国在其公司法教材或专著中开始出现董事对第三人责任的概念，并作为与董事对公司责任的相对应、相并列的另一种董事责任类型予以独立出来。例如日本学者末永敏和的定义为：董事因恶意或重大过失怠于职务损害第三者利益时而承担的责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。韩国李哲松的定义为：董事因恶意或重大过失 懈怠其任务时，该董事对第三人承担的连带损害的责任。其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。 我国尚未建立董事对第三人责任制度，传统公司法教材中也少见董事对第三人责任制度的著述，但我国公司法学者敏锐地观察到世界公司立法和理论的动向，并认为确立董事对第三人责任，这一责任形式是现代公司法的发展趋势。其中，有些学者还对董事对第三人责任作出了定义。如王保树定义为：董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受有损害，与公司承担的连带赔偿责任。第三人的损失包括直接损失和间接损失，但主要是间接损失。 综合以上学者定义的共同点，可以归纳出董事对第三人责任概念，即：公司董事履行职务有重大过错致第三人受损害时，对他人负有的损害赔偿责任，其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。 （二）董事对第三人民事责任要件分析 1.责任性质。在大陆法系国家中，日本和韩国具有代表性。在日本董事对第三人责任主要体现在《日本公司法典》第35条第1款，第429条第1款，第430条，和《日本商法》第266条。关于董事对第三人民事责任的性质，在日本学界主要有三种观点：第一种为特殊侵权责任说。第二种为一般侵权行为特则说。第三种为特别法定责任说。此说为日本法学界的通说。该学说认为，董事对第三人的责任是与民法上的侵权行为责任完全不同性质的责任，其是由公司法特别规定的责任。董事在承担该条规定之责任的同时，也负有民法规定的责任。如果董事一个行为同时构成本条规定的董事对第三人的责任与民法规定的一般侵权行为责任，则构成了请求权的竞合，赔偿权利人可依据竞合的法理要求董事承担责任。韩国关于董事对第三人民事责任的规定体现在其公司法第401条。关于该条规定的责任的性质，在韩国主要有两种学说：一是特殊侵权责任说。持此观点的学者是少数。二是法定责任说。支持法定责任说的学者为多数，其认为，由于董事对第三人责任与侵权行为无关，只要董事具备侵权行为要件，可形成董事对公司债权人责任与侵权行为的竞合。英美法系国家董事对第三人的民事责任是建立在违反一般普通法的注意义务基础上的，也就是我们通常所说的过失侵权责任。在英美过失侵权责任制度（the tort of negligence）被视为一种独立的侵权制度，这是英美国家为了归类和方便起见，把所有应为无意的侵权行为所导致的侵权损失归类在过失侵权项下的而独立存在的一项侵权制度。 纵观两大法系国家的立法，均规定董事与公司一起共同地或连带地对第三人承担责任。但在董事对第三人责任性质的认识上，英美法系国家与大陆法系国家的认识不同，英美国家认为董事对第三人的责任是以董事具有注意义务为前提，建立在过失侵权的基础上的过失侵权责任。注意义务是一个弹性十足的义务，客观情况不同，董事自身的知识、经验和能力不同，董事对第三人承担法律责任的范围也就不同。大陆法系国家如日本、韩国通说均认为，董事对第三人的责任是特别法定责任。这种特别法定责任，不排除与董事的行为在构成一般侵权行为时的竞合，所以这也就意味着董事不仅仅就公司法规定的义务向第三人承担责任，如果董事的行为也构成非公司法规定的侵权责任时，第三人可以选择对自己的最为有利的法律，因而有利于强化董事责任，加强对第三人的保护。 2.构成要件。构成要件上主要分析三方面的要件即主体要件：第三人范围，主观要件，客观要件：行为违法性、损害和因果关系。 第三人包括哪些人，仍然是仁智各见，众说纷纭。在英美国家，已经通过一系列判例确定了公司利益不仅包括自身利益、公司股东利益、债权人利益，还包括雇员、公司所在社区等社会公众利益。因此，其第三人包括股东、债权人、雇员等。在美国，Jacobs法官在AP SmithManufacturing Co.诉Barlow一案中指出：“在公司制度成立的时候，社会气候要求公司不仅要考虑私人利益，也要考虑公众利益。现代社会同样要求公司在对个人承担责任的同时必须作为社会成员对其所在的社区承担责任。”至此以后，美国有些州的公司法便授权公司董事，在执行职务时必须考虑股东以外之人的利益，如公司雇员、债权人、顾客，甚至一般社区公众。在大陆法系国家，日本商法第266条第3款虽然规定了董事执行其职务时有恶意或重大过失时，对第三者负连带赔偿责任，但没有明确规定这里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通说认为，所谓“第三者”，指董事所任职公司以外的人，包括公司债权人、公司现行股东、公司前股东、公司股票认购人、公司侵权受害人等等[11]。在韩国，李哲松则认为：“第三人不仅包括公司债权 人或其他利害关系人，而且也包括股东或股份认购人，若股东所受的损害中包括间接损害，就等于股东先于公司债权人受偿，因此应将此排除在外，判例也将股东的间接损害排除在外。第三人，广义上是指公司以外的人，因此没有理由排除股东或股份认购人。”[12] 在董事对第三人责任制度设计中，各国一般都以董事的过错行为作为责任构成的行为要件。但过错作为一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人主观意志和违法行为的统一，其认定有主观标准和客观标准两种标准。前者以行为人故意或过失心理状态的有无作为过错有无的判断标准。后者以某种行为标准来判定行为人有无过错[13]。关于董事对第三人责任构成要件中的主观要件的标准，一种是董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准，此标准以日韩为代表。另一种是我国台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。 客观要件包括：行为违法性、损害和因果关系三个方面。行为是指行为人在其内心意思支配下的外在表现，包括作为和不作为。依日本、韩国以及我国台湾公司法的规定，董事对第三人承担责任必须是执行职务的行为。而何为“执行职务的行为”？对此有三种不同的理论主张。其一为法人意志说。其二为行为人意思说。其三为行为外表说。本人认为采行为外表说，因为在现代社会中，由于商事交易的快捷性以及为了保护交易安全和第三人的利益，商事交易普遍采取外观主义，即董事的行为在外表上表现为是执行公司的职务，并且第三人有合理的理由相信其在执行职务，那么由此而造成第三人损害，有故意或重大过失的董事应与公司对第三人承担连带责任。所谓损害乃法律主体之财产或身体遭受非法侵害所受到的不利益。无损害即无责任，损害作为侵权责任的构成要件不可或缺。同样，第三人因董事的行为导致其利益受损，这是董事对第三人责任的结果要件。在董事对第三人责任中，根据损害是由损害事故直接引发抑或间接引发，可分为直接损害与间接损害。直接损害，即事故直接引发之损害，非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损害则为间接损害[14]。因果关系是指行为人的行为与损害事实之间的因果关系。我国通说认为，一定的损害事实是由该违反民事义务的行为所引起的必然结果，而该违反民事义务的行为正是引起一定损害事实的原因，如果没有这一行为，就不会发生该损害事实。因此，违反民事义务的行为与损害事实之间有因果关系，指的是违反民事义务的行为与损害事实之间存在着客观的、必然的因果联系[15]。 在董事对第三人的责任中，必须是董事履行职务中的“故意或重大过失”造成第三人的损害，董事才与公司对第三人承担连带责任。同时，第三人的损害必须是已经发生的事实，尚未发生的损害不具有确定性，不构成董事对第三人的责任。其次，第三人的损害必须是真实存在的，而不是第三人凭主观上的感觉或臆想而得出的损害。在董事的行为与第三人损害的因果联系中，如果第三人的损害是董事行为的直接必然的结果（即直接损害），则存在着直接因果关系。如果第三人的损害是董事行为后果而引起的（即间接损害），则是间接因果关系[16]。在间接损害的场合下，由于董事的行为直接造成的是公司的损害，而第三人受损是因公司受损害而受影响的结果。在这种情况下，由于有其他因素的介入，第三人受损，并非一定是因为董事行为致公司受损的结果，公司受损，也并非一定导致第三人的损害。例如，董事恶意做风险过高的投资而导致的公司资产减少，并不一定对公司债权人造成损害，只有董事的行为致公司没有能力履行对公司债权人的债务，导致公司陷于破产时，董事的这一恶意投资行为才会对债权人造成损害。此时，因公司破产而受损的第三人才能要求董事对自己的间接损害承担赔偿责任。 综上，董事在与作为第三人的公司债权人之间，董事的行为与债权人的损害之间无论是直接因果关系还是间接因果关系，董事都应与公司承担连带赔偿责任。董事的行为与作为第三人的股东之间的损害如果是直接因果关系，董事应与公司对股东承担连带赔偿责任。如果是间接因果关系，则董事不存在与公司对股东的连带赔偿责任的问题，股东的损害由股东代表诉讼来救济。 三、建立董事对第三人民事责任制度的思考 （一）建立董事对第三人民事责任制度的必然性 公司治理结构和公司社会责任理论发展的要求随着现代公司的经济实力的增强，其对社会经济生活的影响也逐渐增大，要求公司承担相应的社会责任的呼声也越来越高。公司已不在简单地称为股东的公司，公司更应当看做一个利益相关者博弈的平台。公司的繁荣和兴旺总是同公司股东、公司雇员或债权人的利益息息相关的。公司的利益还指包括公司 股东、公司雇员和债权人利益在内的一种综合利益，公司的稳定、协调和健康发展是公司利益实现的基础，也是公司股东、债权人和公司雇员利益得到实现的根本保障。所以，董事在行为时负有考虑公司股东、债权人和雇员的利益的义务是公司董事所承担的善意为公司利益行为的义务的逻辑延伸和必然要求。 强化董事对第三人承担责任，已是当代两大法系主要国家公司治理的趋势和潮流。《德国股份公司法》第93条，《日本商法》第26条，《韩国公司法》第41条，《台湾公司法》第23条都规定了董事对第三人责任。在英美，“董事直接损害第三人利益的行为通过过失侵权责任制度（the tort of negligence）来解决，过失侵权责任制度被看做一种独立的侵权制度，此种独立的侵权制度长久以来得到英美司法的普遍承认”[17]。而在我国，公司法第149条、150条和152条虽然规定了董事对公司承担的责任，但仍未明确规定董事对第三人的责任。我们可以看出，两大法系主要国家均明确了董事对第三人的责任。为了顺应世界立法的潮流，及适应我国经济生活的实践需要，我国也应该明确规定董事对第三人承担的民事责任。 （二）董事对第三人责任立法建议 江平先生曾言，在法人的责任和它的法定代表人、工作人员的责任之间找出一个较为适当的标准和合理的责任分摊就是法律制订和法学研究的一个重要课题[18]。但这一制度的建立，并非要完全破坏“法人实在说”下所建立的公司对外承担独立责任的责任体系，而是在一定程度上对这一责任体系进行调整。即在一般情形下，董事的行为有一般过错并造成他人损失的，仍应由公司独立对外承担其机关成员董事的行为所造成第三人损失的责任，董事的责任可由公司决定是否进行追偿或处罚。但在特殊情形下，即董事的行为具有重大过错并客观上造成了第三人损失事实时，除要求公司仍对第三人承担责任外，应抛开董事纯粹是一种公司机关，董事个人的人格为公司法人人格所吸收的组织法上的角色，强制董事个人作为独立的法律主体来对第三人承担民事责任。 未来立法上，本人认为在董事对第三人民事责任的认定上应当采用主观标准。董事对第三人责任的立法标准有两种，一种是以日韩为代表的主张董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准；另一种是台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。根据新《公司法》第153条的规定，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定是构成董事对第三人赔偿责任的要件之一。可见，我国董事对第三人责任制度是以董事行为的客观违法性为归责原则的，这一点效仿台湾公司法。采用和我国台湾地区立法相同的客观标准（此标准只考虑客观后果而不注重主观心理状态）在认定董事责任的现实中存在很多的弊端，违反法律法规和恶意重大过失所针对的行为范围是不一样的。现实中很可能存在如下两种不尽如人意的情况。其一，董事的行为存在故意或者重大过失但却没有违反法律和法规；其二，董事的行为只有轻微的过失但却违反了法律、法规的规定。依照现行的归责标准，第一种情形应当承担责任而无需承担责任，而第二种情形不应当承担责任而需要承担责任。因此我认为应当采用同日本立法规定相类似的主观标准，将董事对第三人责任的范围扩及到虽未违反“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”，但对公司经营有恶意或者重大过失而造成第三人损害的情形，只要董事在主观上保持善意和必要的谨慎，就可免责。同时，以恶意或者重大过失为归责原则。在董事履行其法定和约定的职责时，负有维护公司利益和保护交易安全的双重责任，因此而对公司负有忠实义务，在董事代表公司同第三人进行交易时，只要能够以诚实信用的标准来要求自己，而不存在故意和重大过失，就可以认定董事已经充分履行了自己的职责，而不应该为此行为的后果承担任何形式的责任。这样既能较好地平衡公司、董事、第三人之间的利益，又能促使董事积极合理地为公司履行职责。 董事对第三人责任制度中，责任主体一般应是董事。但我国《公司法》第153条规定，承担赔偿责任的不仅有董事，而且还包括高级管理人员。根据公司法的立法解释，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，与国外立法例相比，我国董事对第三人责任制度在责任主体范畴的规定上更为宽泛。造成此现象的原因有两点：一是公司法上规定公司经理制度，法律也明文规定经理的职权与义务。故在我国，经理职权与董事职权一样，都是一种固有权。二是在我国公司治理实践中，经理人控制公司或者经理滥用权力侵害股东利益的现象也是屡见不鲜，故在一定条件下规定高级 管理人员对股东承担义务与责任，可谓是针砭时弊。因此，在我国现有的公司法结构下，把高级管理人员纳入董事对第三人责任的责任主体范畴也未尝不可。 第三人范围上，公司法规定董事、高级管理人员损害股东利益时，股东可以追究董事、高级管理人员等相关责任人的民事责任，而对董事、高级管理人员损害债权人的利益时，立法却未做出规定。因此，我们应参照域外相关的立法例，将公司债权人等利益相关者也纳入到董事对第三人责任制度的保护范围。“法人侵权责任与雇佣人侵权责任性质上判然有别，在前种情形下，机关之行为即被视为法人之行为，法人系就自己行为负责，故自概念以言，法人自不得主张其对于机关的选任监督无过失而不负责任。在后种情形，受雇人乃系就其自己对受雇人选任监督的过失而负责，故得举证。”[19]王泽鉴先生这一见解甚为精辟，故在董事与第三人发生责任的情形，公司当然地成为债务人一方。法律基于公司与董事之间的相互关系，并不赋予其抗辩权。即便诸如公司破产而无力对第三人承担责任时，在理论上仍应解为连带责任（共同责任）。我国公司法的规定是，在特定情形下赋予董事对第三人的单独责任，但在董事对第三人责任制度下，不宜承认董事对第三人仍存在着单独责任，故这种规定尚有不足之处。而在连带责任立法体例中，董事对第三人的赔偿责任，须由公司与董事对第三人承担连带责任。这样的做法，既符合公司与董事共同对第三人负责的法理逻辑，又使得第三人的赔偿请求权就不会因董事个人或者公司缺乏偿还能力而落空，故而值得借鉴。因此我们建议第153条应修改为：“董事、高级管理人员在执行职务中，因故意或重大过失造成第三人损失时，应对第三人与公司承担连带赔偿责任。符合本条的第三人可以自己的名义向人民法院提起诉讼。” 注释: [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第160~163页。 [韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第494~497页。 吴建中：《公司法》，上海人民出版社2003年版，第125页；沈贵明：《公司法学》，法律出版社2002年版，第209页。 第35条第1款规定：“在发起人、设立时董事或设立时监事，对执行其职务有恶意或重大过失时，该发起人、设立时董事或设立时监事，承担赔偿由此给第三人造成的损害的责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第429条第1款规定：“高级管理人员等就执行其职务有恶意或重大过失的，该高级管理人员对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第430条则规定：“在高级管理人员等对股份有限公司或第三人承担损害赔偿责任的情形下，其他的高级管理人员等也承担该损害赔偿责任时，各该人成为连带债务人。”见吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版。 第1款规定：“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三者也负连带损害赔偿责任。”第2款规定：“董事对认购书、新股认购权证证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件应记的重要事项作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时不在此限。”第3款规定：“第266条第2款第3款的规定，准用于前二款情形。” 韩国公司法第401条规定：1.董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；2.第399条第2款、第3款（赞成决议的董事的责任）的规定，准用于前款之情形。 张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。 A. P. SmithMfg. Co. v. Barlow案。一家公司捐赠给普林斯敦（Princeton）大学1500美元，公司股东认为该捐赠为公司越权行为，应当无效。公司管理者认为，此行为没有越权，因为有利于公司投资和改善公司形象，进而创造了有利于公司活动的环境。并且符合了社会公众对于此类具有社会性公司行为的期待。 [11]曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第253页。 [1 2][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。 [13]王利明：《论侵权责任中的过错及认定标准》，《民商法研究》（第3辑），法律出版社1999年版，第712~717页。 [14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第137页。 [15]韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第195页。 [16]李成林：《论合同责任中的所失利益》，《法学研究》，1993年第6期。 [17]张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，《法制与社会发展》，2000年第4期。 [18]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。 [19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1朋），中国政法人学出版社1997年版，第11页。

民事责任论文例6

[摘要]：随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。本文针对特殊侵权民事责任的概念、法律特征、种类和特殊侵权民事责任的免责事由进行了论述。特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。特殊侵权民事责任的种类包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害、地上工作物致人损害、饲养的动物致人损害、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害等八种侵权行为，以及这八种侵权行为的免责事由。论文关键词：特殊侵权责任 种类 免责任何组织或者个人因其不法行为给他人财产或人身权利造成损失的，都要承担相应的民事责任。这种因侵权 侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。一、 特殊侵权民事责任的概述（一） 特殊侵权责任的概念随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。（二）特殊侵权民事责任的法律特征是：1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。2.特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。 4.法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。5.特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。二、特殊侵权民事责任的种类侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。它是基于法律规定而归责于行为人或第三人责任的一种不法行为。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。根据《民法通则》的规定，在我国特殊侵权责任的行为主要有以下几种：(一) 国家机关及其工作人员职务侵权行为职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定是我国《宪法》第41条所规定的国家赔偿的具体化。最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民事责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。职务侵权行为作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：1.侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。国家机关不仅包括行政机关，还包括立法机关、审判机关、检察机关、军事机关。受委托行使国家权力 的机关或公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员。2.侵权行为的发生必须是执行公务所致。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此造成他人损害的，也属于职务侵权行为。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为则不构成职务侵权。3.须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为，是指执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人的合法权益的行为。如果依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。对违反执行职务的注意义务情况，既表现为执行职务不当或滥用职权的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。4.必须造成公民、法人、或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对于单纯的精神损害，国家不予赔偿，但应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。5.不当职务行为与损害后果之间有因果关系。公民、法人或其他组织因遭受侵权行为，可要求国家赔偿的范围有：一是因行政违法行为要求的行政赔偿；二是因侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。(二)产品缺陷致人损害的行为产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损失的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”在《民法通则》的基础上，我国《中华人民共和国产品质量法》对这种侵权行为作了进一步的规定。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。也就是说只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不当危险，使其人身或财产受到损害，该产品的产销各个环节的人，包括制造者、销售者、运输者、保管者等，就应承担损害赔偿的民事责任。构成产品缺陷致人损害的侵权行为的要件包括：1.产品质量不合格。产品质量不合格即该产品存在缺陷。所谓产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品。缺陷则是指产品存在不合理的危险，这种危险危及人身和财产安全，判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般的消费者有权期待的安全性，法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。2.不合格产品造成了他人财产、人身损害。产品缺陷致人损害的事实包括人身伤害、财产损失和精神损害等。人身伤害包括致人死亡和致人伤残。财产损失不是缺陷产品自身的损失，而是指缺陷产品以外的其他财产损失，既包括直接损失也包括间接损失。这里所指的他人财产是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而不是产品责任。遭受人身损害的受害者，可是购买者、销售者，也可是购买者、销售者以外的第三人。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。3.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，即受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿后，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿后，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。（三）高度危险作业致人损害的侵权行为高度危险作业是指在现有技术条件下，由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险性行为。高度危险作业的侵 权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。该项责任是一种典型的无过错责任。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒 、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 高度危险作业致人损害的行为不以作业人主观上存在过错为条件，其构成要件只包括：1.存在高度危险作业的行为。我国《民法通则》列举的高度危险作业的范围包括高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒 、放射性、高速运输工具等7项。但不局限于这7项情况，只要在性质上符合高度危险作业的概念，均可适用此种特殊侵权责任。2.存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。3.危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业造成他人人身损害的，只要存在损害事实，行为与损害结果有因果关系，行为人就应当承担民事责任。即使损害是由受害人的过失或重大过失造成的，也不能免除行为人的民事责任。如果行为人能够证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。从事高度危险作业必须获得国家有关部门的特别许可。行为人非法从事高度危险作业致人损害的，人民法院除根据民法通则第123条的规定责令其承担民事责任外，还应当根据民法通则第134条第3款的规定予以民事制裁。（四）污染环境致人损害的侵权行为污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：1.存在污染环境的行为。人类在生产、生活中不可避免要排放一定的废水、废气、废渣，将这些废水、废气、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活行为等。2.该污染环境的行为必须违反国家有关环境保护的规定。并不是所有的污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了我国有关污染环境保护防治法规才构成侵权。如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等。3.存在环境污染造成的损害事实。主要包括对公民财产、人身的损害，也包括对国家、集体财产的损害。4.污染行为与损害事实之间存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而我国借鉴了国外先进环境立法经验，在司法实践中常用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。（五）地面施工致人损害的侵权行为《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此我国法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成要件有：1.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。2.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这与一般侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示，是导致侵权行为的根本原因。3.有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应通过劳动合同或雇佣合同的法律加以调整，而不应适用特殊侵权行为法。4.施工人有过错。地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已 尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。5.有因果关系。是说施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。（六）地上工作物致人损害的侵权行为地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该行为的构成要件包括：1.须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌，脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。 2.存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。3.建筑物致害行为与损害事实之间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。4.建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。（七）饲养动物致人损害的侵权行为饲养动物致人损害的侵权行为，是指因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该行为的构成要件包括：1.致害动物是饲养的动物。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，防止避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。2.饲养动物对他人造成了损害。饲养的动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。有一点我们应当注意，动物的致害行为是动物基于本能而为的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。3.动物的加害行为与损害事实之间有因果关系。饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应当承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者，另一方面饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。如果适用过错责任，难免加重了受害人的注意义务，使受害人处于不合理的地位，有失公平。（八）无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为在罗马法中，家长为一家之长，家子致人损害的，由家长负绝对责任，但家长亦可将致害人交付受害人处理以免其责，家长的这一责任是基于家长权的效力产生的。近代民事立法，以家长为监督义务人，子女致人损害乃是家长监督义务的违反，由此家长应承担赔偿责任。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这种致害行为的构成要件包括：1.被监护人实施了侵害行为；2.造成了他人人身或财产损害；3.侵害行为与损害后果之间有因果关系；4.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。三、特殊侵权民事责任的免责法律责任的免除，即免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部免除。该法定条件称之为法定免责事由。法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定,免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。特殊侵权行为的 免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。 1、国家机关或其工作人员执行职务中侵权的免责。特殊情况下,国家机关或其工作人员在执行职务侵权时,可免其责。如罪犯判处死刑,依法执行抢决的人员。 2、产品质量侵权的免责。缺陷产品的侵权行为它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为，也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。对于出现下列情况之一的，则应免除其法律责任：一是不当使用，即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的，由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的。3、高度危险作业侵权的免责。民法通则第123条规定，高危作业致人损害的，应适用无过错责任，作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，因此，受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。 4、污染环境侵权的免责。污染环境的侵权行为适用无过错责任,虽然无过错责任要求行为人不得以自己没有过错为抗辩，但在符合法律规定的免责条件情形，行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定，完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为，且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，免予承担赔偿责任。此外，诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。 5、因地面施工引起侵权的免责。根据民法通则第125条的规定，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。也就是说，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。6、因建筑物等物件引起侵权的免责。根据民法通则第126条的规定，对建筑物等物件致人损害的，如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错，免除赔偿责任。这一规定表明，建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人过错、受害人过错等事由可主张免责。 7、因饲养的动物引起侵权的免责。民法通则第127条明确规定了两种免责事由：一是受害人过错，即致害事实完全由受害人的过错所造成，动物所有人或占有人不承担赔偿责任；二是第三人过错，即第三人因过错引起动物致人损害，第三人承担赔偿责任，动物所有人或占有人不承担赔偿责任。8、无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的免责。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。只要监护人提出无过错证明,就可免除其赔偿责任。但是，纵如法定人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。” 9.不可抗力在一定情况下也为免责事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是独立与人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力是法定免责事由之一。不可抗力包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等。由于不可抗力本身是行为人主观上不能预见，客观上又不可避免并不能克服的客观现象，其发生具有一定的必然性，当事人已尽最大的努力仍然不能避免某种事件及其损害结果的发生。正因为不可抗力的发生独立于行为人意志之外，又是行为人无法控制和避免的，如果让行为人对这种客观情况造成的损害后果负责，有违公平。【 5.郭明瑞主编《民法学》，北京大学出版社，2001年3月出版。 6.《公民实用法典》，中国法制出版社，2009年6月出版。7.蔡守秋：《环境法教程》，法律出版社，1995年出版。8.孟庆华：《重大责任事故犯罪的认定与处理》，人民法院出版社，2009年11月。9.王利明：《民法学》，中央广播电视大学出版社，1995年5月。10.刘云生、宋宗宇：《民法学》，重庆大学出版社，2009年1月。11.杨立新：《特殊侵权损害赔偿》，人民法院出版社，1999年5月。12.张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版。13.曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版。14.曾隆兴《现代损害赔偿法论》1988年11月修订三版，第572页。15.刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月第1版。16.魏彬著：《中国民事审判教程》四川人民出版社。

民事责任论文例7

环境民事责任体制（Environmental liability regime）与环境行政责任体制、环境刑事责任体制并称为当代三大环境法律责任体制，其中环境民事责任体制是最基础、最重要也是迄今最薄弱的体制。研究环境民事责任体制的概念、特征、范围和历史发展过程等问题，探讨如何建立健全环境民事责任体制，对于实施污染者付费、破坏者整治、预防和防备等环境基本原则，促进公民环境权的可诉讼化、企业环境保护成本的内部化和中国环境责任体制与国际体制的趋同化，促进经济、社会和环境的可持续发展，具有重要的理论意义和现实意义。 一、 环境民事责任体制的发展概况 环境民事责任体制的发展大体上可以分为三个阶段。第一个阶段是二十世纪六十年代前，这个阶段大都采用传统的民事责任体制处理环境民事责任问题，没有提出或形成环境民事责任体制的概念。第二个阶段是从二十世纪六十年代至八十年代，是试图建立新型的环境民事责任体制的时期，虽然新的环境民事责任体制逐步发展，但传统的民事责任体制在处理环境民事责任问题时仍然占据着主流地位，有些所谓的环境民事责任实际上仍然是传统的民事责任。这个阶段在无过失（过错）责任、举证责任、因果关系论证（如“优势证据说”、“因果关系盖然性说”、“疫学因果说”等）、承担责任方式等方面有不少创新和成就。第三个阶段是二十世纪八十年代至今，在可持续发展观念的指导下，不同于传统民事责任体制的新型的环境民事责任体制发展很快，这种体制将环境民事责任与环境法规定的保护目标、环境法的原则、环境法的实施、环境经济手段的应用等结合起来，目前在责任性质、活动范围、责任范围、责任方式等方面已经初步形成轮廓。 为了实施环境法中有关民事责任的条款，有些国家制定了专门的有关处理环境民事责任纠纷的法律、法规和政策文件，如美国的《1980年综合环境反应补偿与责任法》、瑞典的《环境损害赔偿法》（1986年制定）、德国的《环境责任法》（1990年）等。不少国际环境条约也有关于环境民事责任的内容，并且已经签订有关环境民事责任的专门的国际公约。为了建立健全环境民事责任体制，官方的或民间的机构和专家发表了大量研究报告和论文。这些法律、法规、政策文件、国际条约和报告、论文是我们研究分析环境民事责任体制发展历史、现状和特点的宝贵资料。 （一） 西方工业发达国家环境民事责任体制的发展概况 1.美国环境民事责任体制的发展概况 在美国，环境损害民事责任建立在普通法和成文法中的严格的民事责任的基础上。普通法中采取诸如妨害（nuisance）、侵犯（trespass）、过失（negligence）和极端有害活动（ultra-hazardous activity）等概念使受害人对污染者提起司法诉讼。在缺乏环境专门成文法律的早期，美国法院特别是地方法院也可以处理环境污染损害责任问题，这时法院判案的主要根据是普通法的侵权原则（如使用自己的财产不得对他人财产造成损失；河岸权理论，河流合理使用原则即“河流沿岸人必须合理使用河水，不得损害其他沿岸人的利益”，河流自然流动原则即“河流下游沿岸人有权要求上游沿岸人不得任意改变河流的自然流向、流量和水质”等），方式是判决损害赔偿或下达停止侵害命令。 对环境损害民事责任体制的发展具有重要影响的法律是美国的《1980年综合环境反应补偿与责任法》，一般称为《超级基金法》（CERCCA）.该法酝酿于二十世纪七十年代，国会于1980年12月11日通过，后经修订。该法为排放到环境中的有害物质的责任、赔偿、清理（cleanup）和紧急反应以及弃置不用的有害废物处置场所的清理（cleanup）作了规定，即明确规定了排放到环境中的有害物质的治理者、治理行动、治理计划、治理责任、治理费用和其他治理要求，建立了比较完备的有害废物反应机制、环境损害责任体制；该法规定了超级基金和有关补救责任，确定了有关当事人的连带责 任性的严格责任，其法律效力具有追溯力，是对传统法理观念的一种突破。根据该法的定义（第101节，Section 101）：“环境”是指根据《美国1976年渔业保护和管理法》在美国专门管辖权下的通航水域、边境水域和海水中的自然资源，在美国或美国管辖之下的其他地表水域、饮用水源、地表或地层或者周围空气：“自然资源”是指土地、鱼、野生生物、生物区系（biota）、空气、水、地下水、饮用水源以及其他资源；所谓“反应”是指消除（remove）、清除（removal）、救济（remedy）和救助行动（remedial action）；所谓“损害”是指由于该法第107（a）节或第111（b）节规定的自然资源的损伤（injury）和灭失（loss）所造成的损害；所谓“责任”（liable or liability）应该解释为《联邦水污染控制法》第311节中规定的责任的标准（the standard of liability）。该法以及各州制定的超级基金法，形成了比较完整、严格的美国环境损害反应和责任制度。 该法建立了一种新的民事责任体制，根据该体制政府能够从“潜在的责任人”（PRPs）那里重新找回恢复环境的费用。该法规定的民事责任是对传统的民事责任侵权法的延伸，适用于自然资源和环境的损害，总统或任何州授权的代表可以“作为这种自然资源受托管理人”的公众代表身份回收损害赔偿费；回收的损害赔偿费用于恢复或更新被损害的自然资源。根据该法的规定，下列人负有承担费用的责任：设施所有人或营运人；在处置有害废物时拥有或营运该处置设施的人；通过合同、协议或其他方式以他方拥有或营运的设施处置 、处理有害物质或为处理、处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；为发生或有发生释放的危险的处置 、处理设施接受并运输用于处置 、处理的危险物质的人。根据该法的上述条款和有关的判例，许多人可能被认为是“潜在的责任人”。他们包括：污染场所的现有所有者；该场所在当初被污染时的所有者，有关废物处理设施原有的所有者或营运人；产生废物的工业活动操作者；废物运输者和废物商人；参与有害物质处置或有关管理决策的公司官员。在实践中，甚至诸如银行等信用机构也可能确有民事责任，如果他们占有作为抵押品的被污染土地。承担责任的范围即责任人应该承担的费用包括：联邦政府、州政府或印第安部落的符合国家意外事故计划的规定的消除（remove）和救助行动（remedial action）的费用；任何其他人花掉的符合国家意外事故计划的任何其他必需的反应费用；因自然资源的损伤（injury）、破坏（destruction）和灭失（loss）而承担的损害赔偿费，包括由于这种释放（release）所致自然资源的损伤、破坏和灭失的合理的评估费用；根据本法第104节规定的有关健康评价或健康影响研究的费用。该法将对自然资源损害的民事责任确定为严格的（即不管行为是否有过错或过失）、有追溯力的（retroactivity）、连带的（joint）和复合的（several）民事责任。这种严格责任是具有免责条件（又叫允许的法定辩护）的严格责任，该 法规定不论有害物质的释放是否由责任人的过失所致均应承担治理费用，但在下列情况下允许法定的辩护：不可抗力；战争行为；第三者的作为或不作为；上述三种原因的混合。有追溯力主要表现在该法规定：公司可能对其过去的排污承担责任，即使该排污行为在当时不是非法行为。值得注意的是，该法确立的溯及既往的能力并不影响其合宪性，不能看作是对法的正当程序的否认，也不是对美国宪法第10节第1条契约条款的违反。 由于治理有害物质的释放和清理污染场所需要大量的资金，《综合环境反应补偿责任法》（CERCLA ）设立了“超级基金”，这是一种用于资助环境清理措施的联邦基金（该法规定了基金的具体使用范围）。向基金 请求赔偿损失的人必须首先向责任人提出请求，如果不行，他可以向基金提出，基金然后就这一请求向责任者进行追索；如果责任者不明，例如有害废物处理场所已经被遗弃，则由基金承担这一费用。超级基金由“有害物质信托基金”（又称“有害物质应急基金”）和“关闭后信托基金”组成。“有害物质信托基金”的初始资金来自联邦拨款（占初始基金总额的13.8%）和对生产、进口有害物质的石油、化工行业征收的专门税（占初始基金总额的86.2%）。反应基金主要用于自然资源损伤（injury）、破坏（destruction）和灭失（loss）所造成的损害赔偿，即超级基金资助清理措施、为消除污染和恢复环境的作业支付费用；但只有当责任人不能查实时，反应基金才承担有害废物的清除费用；治理者按国家应急计划的治理行动费用可从此基金得到补偿，基金会在付出补偿费后取得代位权，根据代位权可向有关的费用承担者追索治理费用。由于需要治理的事故和场所很多、所需费用很大，国会将1986年至1991年期间的超级基金预算增加到85亿美元。“关闭后信托基金”来自对有害废物处置场征收的专门税，用于“对损害的反应费用及其他损伤或灭失自然资源的补偿”。“关闭后信托基金”与反应基金不同的是，它只适用于已经停运的场所，该场所已经过维修、上缴了专门税并关闭，因此责任就从该场所的私人拥有者转向了联邦政府即基金，基金将承担设备或场所的所有者和操作者对第三者造成的个人损害和财产损害的全部责任。 为了保证责任人有支付治理费用的能力，该法规定所有“潜在的责任人”（所有人、营运人等）必须有财政担保，财政担保的形式有：保险、担保、担保债券、信用证或合格的自我保险。根据《超级基金法》及各州的超级基金法，可以利用的款项大大低于列入国家优先清单的场所需要的清理费用，其结果是人们转而在保险业中寻求资金，由此推动了美国环境保险业的发展。 法律要求因排放有害物质而承担民事责任的人采取有效的清理活动，完全恢复被污染的环境，从而承担非常高的恢复损害的费用。恢复一片污染场所的平均费用高达2900～3500万美元。法院已经设计出处理民事责任的范围广泛的调整方法。由《综合环境反应补偿责任法》形成的民事责任体制十分有利于政府恢复损害的行动，而将可能的责任人置于高昂的恢复费用的威胁之中。 这一政策以及用超级基金处理时财源不足已经导致大量法庭诉讼，涉及到的人中包括查明的责任者、他们的担保人、他们的银行和环保局。目前由于该法所涉及的人员已有14000人。在一个单一的案件中，由于环保局行动所涉及的承保人数已超过400人。提起诉讼和法庭受理案件的费用约占环保局、操作者和有关承保人的花费的30～60%.相应的诉讼程序已经变得漫长而复杂。 该制度运作的方式已经导致在美国市场经营的保险人改变他们对环境风险担保的想法。除了保险单增加之外，在这一市场的现行政策拒绝为大量风险担保，因为有害废物已经被证明是一个比原来预料的更为严重的问题，并且已经证明清理费用非常之高。在一系列案件中得不到污染保险，因为承保人确有某些不能保险的活动。随着对信用机构的关注，已经紧缩对废物倾倒的操作者或废物所有者的贷款标准。 由于该法的目标之一（即完全和即时地恢复被污染了的场所）过高，该法所确立的制度已经受到尖锐的批评。有人认为污染者为该法建立的基金交纳费用没有必要，甚至认为该法所确立的制度具有“反常的影响”。各有关人士（主管当局、工业界、保险公司、学者等）已经提出建议对该制度及其运作方式进行重大修改。该法的支持者认为，这项立法的功绩在于它已经改变了公司的行为和他们对待环境问题的态度这一事实。他们坚持认为，正是由于该法，在任何商业交易开始之前进行研究或环境审计才成为必要。 在解决环境损害民责任的司法实践方面，美国法院较好地运用了“优势证据说”、“盖然性因果关系说”、“举证责任转移”等有利于污染受害者的理论。例如美国密执安州《环境保护法》第3条规定：“原告只需举出简单的、证明被告已经或者可能污染水、大气等自然资源等证据，诉讼请求就成立；如果被告要免于承担责任，则须举证说明他没有或不可能造成这种污染，或者没有切实可行的办法来代替他所采取的行动，而且他的 行动是以保护这些资源免受污染的目的作为出发点的。” 2.一些欧洲国家环境民事责任体制的发展情况 很多欧洲国家环境民事责任立法的主要特点是环境民事责任可以在无过错的条件下成立。现简介如下： 德国对环境损害民事责任适用严格责任。德国早在1960年的《资源法》就已规定非经批准的水污染的产生者对其造成的损害承担严格的民事责任。德国1990年《环境责任法》为对环境产生风险的工业设施的运转规定了综合的严格的民事责任制度，主要规定环境损害赔偿责任即私人之间的环境损害赔偿请求。该法第1条规定了工厂和设施对环境影响的民事责任。如果发现一个工厂对环境影响负有责任，或者如果对环境的影响造成人员伤亡或影响人们健康，或者损害财产，则工厂的所有者有义务为其所造成的损害向受损害人赔偿损失。该法规定，工厂的操作者有义务为其造成的损害提供赔偿，同时应考虑该法第6条有关因果推定的规定，如果一个工厂有可能在特定情况下对环境造成损害，则该厂被推定为造成了污染。在实际案件中这种可能性根据如下因素确定：工厂的运行，设备使用，使用或释放的物质的浓度和种类，气象因素，物质出现的时间和地点。根据损害的情况和所有其他因素，可以为假设该厂造成损害提供理由或推翻该设想。根据该法：严格责任将取代过错责任，不管工厂的运营者是否有过错，只要其生产活动造成了损害，他就必须对其造成的环境损害承担责任；严格责任适应的具体行业，根据工厂运行的危险性确定；对现行法律的遵守并不免除工厂的严格责任；不再要求严格的因果关系证明，只要设施的运行可能产生某种损害，则推定该损害由其产生，该设施的运营者可提出证据反驳上述推定；为了促进环境民事责任保险的发展，确定最高赔偿限额为6千万马克。 比利时是联邦制国家。根据比利时宪法第1 条的规定，它由3个共同体和3个区域组成。比利时联邦法律叫法律（act）。 比利时对核污染、油污染实行严格的民事责任。1974年2月22日关于有毒废物的法律第7条规定：有毒废物的产生者为该废物所造成的损害承担严格的民事责任。比利时1981年10月16日关于控制对植物和植物产品有害的有机物的皇家法令 （Royal Decree）规定：产生有机物的土地的所有者为该有机物的传播所造成的任何损害承担民事责任。比利时大多数环境法由共同体和区域制定，叫法令（decree）或条例（ordinances）。其中以弗拉芒区域的环境立法较为发达。弗拉芒区域对环境损害民事责任实行严格责任。《环境资源政策法草案》在第9章有关于污染损害赔偿的专门条款，为环境损害规定了严格的、没有溯及力的民事责任。《土地卫生法令》（又称《土地清理法》，1995年）包含详细的有关土地清理的义务和民事责任条款。该法第25至29条规定了新的土地污染民事责任，其中第25条规定的民事责任原则是：因排放而造成土地污染的任何人都应该为清理土地而花掉的所有费用以及由这种清理活动所造成的进一步污染而承担民事责任。这是在土地清理方面无过错民事责任的新规定。《关于地下水管理措施的法令》（1984年）第14至19条规定了严格责任。 根据法国民法典第1384条的规定，如果某人控制下的物品或活动造成了损害，原告不需要证明占有者的过错，只需证明该物品或活动的存在以及是在被告的控制之下，则被告应承担责任。法国1975年7月15日关于废物的法律规定：任何人将某种废物转移到其他地方（不是经过批准的处置厂的操作者所在地），都应为该废物所造成的损害承担严格的民事责任。1985年7月25日的欧盟指令（EEC85/274）建立了一项严格产品责任制度，规定产品的制造者对使用者所期望的安全负责；据此，法国也规定了一种严格责任制度。例如，对飞机产生的噪声、核事故或向海洋排放碳氢化合物，原告不 必证明致害者有过失，而只需证明发生了损害。在法国，有关工作场所的事故的赔偿也实行无过错责任，雇员只需证明其在工作时间内在工作场所受到了伤害；一个工厂尽管遵守了所有行政上和法律上的规定，但如果对周围地区或邻居造成了烟尘污染或噪声污染，仍要承担责任，一个人可以对其邻近的工厂或邻居提起诉讼（相邻损害诉讼）。法国法院运用“相邻权”和“近邻损害”（Troubles de voisinage）处理环境污染损害民事责任案件，开创了“忍受限度论”的先河。 希腊1986年第1650号关于环境保护的框架法律规定：任何自然人或法人造成环境污染或环境破坏都应为其造成的损害承担严格的民事责任。英国1990年环境保护法对非法处置废物所造成的损害规定了严格的民事责任规则。葡萄牙1987年第11号《环境基本法》对危险废物活动所造成的重大环境损害规定了严格的民事责任。 3.日本环境民事责任体制的发展概况 根据日本法律，环境损害民事责任建立在民法典和某些污染防治法律的基础上，这些法律确定了民事的、刑事的和行政的责任。为了处理日本的环境民事责任纠纷，日本制定了专门的《公害纠纷处理法》和《公害健康受害补偿法》。大量造成人身和财产损害的案件促使日本法官对法律做出了有利于受害人的解释。 修改后的大气污染和水污染法律规定，污染者即使没有过错也应对其所造成的任何损害承担民事责任。这种严格责任原则在日本仅适用于人体健康损害，在其他情况下必须证明污染者有过错。 为了改善受害人的状况，日本法律形成了两种理论：忍受限度理论（the theory of tolerance limits）和盖然性理论（the probability theory）。根据第一种理论， 人们必须忍受某种妨害，如果那些妨害超过了忍受的限度，受害人可以采取法律行动。忍受限度根据损害的性质确定。这些损害可能是身体伤害、财产损害或精神损害。日本法院在“都营地铁工程噪声”案中认为：“即使产生噪声原因的行为本身没有错误，甚至是一种对社会有益的行为，但如果超过了人们社会生活可以忍受的限度，则构成不法行为，由此造成的损害，应当由行为的实施者负赔偿责任。”日本法院在运用“忍受限度论”所做出的判决中，确立了如下几项原则：一是行为人遵守排污标准，只限于不受行政法上的制裁，而不能成为民法上的免责事由；二是污染环境行为的公共性和利益性不能成为免责理由；三是具有相当完善的消除污染的设备或设施也不能成为民法上的免责理由。该理论正在被用于过失判断，从历来的主观心理状态的预见性学说到客观的防止违反义务学说，都正在向忍受限度论转移，即无论是过失论还是违法论都同样地利用忍受限度论做出判断。该论的发展和应用，使日本的大气和水质污染案件更加接近无过失论。根据第二种理论，受害人只要表明在错误行为（wrongful act）和损害本身之间存在因果关系的可能性，即原告只要证明以下三点就可推定造成损害的污染者应该承担民事责任：（1）如无过失，则事故或损害一般不会发生；事故或损害的发生是由被告控制的工具或媒介所引起；（3）事故或损害的发生不涉及原告的参与或自愿行为.在污染者不能查明的污染案件中，设立的赔偿基金对所有受到人体伤害的受害人立即给予援助。该基金由排污收费和机动车税收的一部分组成。赔偿是自动的，但是仅适用于主要的风险区域和专门列出的疾病。 根据日本1973年10月5日有关污染造成人体伤害的法律，任何受到因水或空气污染所造成的健康损害的受害人，不须查明责任人或证明过错，经过主管部门检查后就可以获得赔偿。日本《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》（1970年12月16日颁布）第5条废止了因果关系的直接认定而采用了因果关系的“推定原则”，即规定：“如果某人在其工厂企业的经营活动中排放了可能严重危害公众健康的物质，并且其单独排放量已达到足以危害公众健康的程度，公众的健康在该排放发生后受到或正在受到危害，此时便可推定，此种危害是由该排放者的污染所引起的。”近年来日本在公害损害赔偿案件的因果关系判断上，采用了在医疗过失案件中的判断，即“不是不准有一点疑义的自然科学上的证明，而是对照经验法则，综合研究全部证据，在可以肯定特 定的事实招来特定结果的发生的关系上证明有高度的可能性”，“这种判断，应该达到通常人可以确信其真实性的没有怀疑的程度”。对于健康损害，尽管病理方面的因果关系不明确，但只要依靠流行病学方法或其他方法，达到可以认为其可能性的程度，使原因物质得到证明，就可以解释为也存在污染上的因果关系。 这就是日本法院在富山骨痛病诉讼案（日本昭和46年即1971年）、四日市哮喘病诉讼案（又译为栓塞性肺炎，1972年）中采用的“疫学因果说”。所谓疫学（即流行病学或病因学），是指就集体现象的疾病，探明其发生、分布与社会生活的因果关系，寻找对策，防止疾病发生的科学。所谓疫学因果说，是指就疫学上可能考虑的若干因素，利用统计的方法，调查各因素与疾病之间的关系，选择相关性较大的因素，对其进行综合性的研究，判断其与结果之间有无联系。 （二）欧盟环境民事责任体制的发展概况 由于欧盟有15个工业发达国家作为其成员国，欧盟在环境民事责任体制方面所作的努力和改革，对全球性的环境民事责任体制的形成具有重要的影响。 1. 欧盟的《补救环境损害的绿皮书》的起源 （1）《补救环境损害的绿皮书》的起源 《补救环境损害的绿皮书》[ 9]简称《环境责任绿皮书》，是欧共体委员会于1993年5月14日给欧洲理事会、议会和经济社会委员会的报告。 首次提及起草环境损害民事责任的欧共体条例是1986年11月巴塞尔事件的结晶。1986年11月1日，位于瑞士巴塞尔的三都兹（Sandoz）化学公司的一个化学品仓库发生火灾，大量有毒化学品被消防水冲入莱茵河，造成有毒化学品泄漏事故。事故发生后，据三都兹公司承认，共有1246吨各种化学品被扑火的水冲入莱茵河，其中包括824吨杀虫剂、71吨除草剂、39吨除菌剂、4吨溶剂和12吨有机汞。这起事件不仅使瑞士蒙受损失，而且使法国、德国、荷兰等莱茵河沿岸国家不同程度地受害。法国和前西德的一些报纸将这次事件与印度博帕尔毒气泄漏事件、前苏联的切尔诺贝利核电站爆炸事件相提并论。该事件发生后，法国环境部长于12月19日要求瑞士政府赔偿3800万美元，以补偿渔业和航运业所遭受的短期损失、用于恢复遭受生态破坏的生态系统的中期损失、在莱茵河上修建水坝的开支等潜在损失。瑞士政府和三都兹公司表示愿意解决损害赔偿问题，最后由三都兹公司向法国渔民和法国政府支付了一笔赔偿金。该公司还采取了一系列相关的改进措施，成立了一个“三都兹－莱茵河基金会”以帮助恢复因这次事件而受到破坏的生态系统，向世界野生生物基金会捐款730万美元用于资助一项历时三年的恢复莱茵河动植物的计划。通过这次事件，有关国家加强了多边合作，法国、瑞士、德国共同成立了一个工作组以改进和完善信息交换系统和紧急联系机制，并就防止莱茵河污染事故和减轻污染损害的必要措施达成了一项协议。在瑞士巴塞尔的三都兹化学公司事件余波中，理事会通过了一项关于该事件的决议 ，决定设计一本有关环境责任的绿皮书，因为委员会发现，只有少数成员国（特别是在荷兰、德国、丹麦）严肃讨论过环境责任问题。该决议申明，为了进一步保护莱因河和其他运输通道，特别重要的是制定一个条例以规定补偿费用和环境损害的民事责任。理事会请委员会重新审查现存条款，如果有必要，制定合适的提案。在《第五个欧共体环境行动规划》中绿皮书第一次被称为“欧共体有关环境责任的综合方法”，也被认为“分担责任的观念”[11] . 当1993年初一艘油轮在苏格兰海岸搁浅时，理事会要求委员会审查建立一套有关环境污染民事责任及处罚的法律制度的可行性（参看委员会的绿皮书）。委员会宣布它将于1993年向理事会和欧洲议会提交一份报告并且把起草绿皮书纳入它的1993年工作计划，即委员会1993年 的立法规划[12] .1993年5月通过了绿皮书。 绿皮书的内容 绿皮书分三章。附录1是部级环境责任的发展趋势；附录2是非成员国（日本和美国）环境责任的情况；附录3是国际环境责任的发展趋势；附录4是欧洲理事会公约建立的环境责任制度，实际上是绿皮书的总结。 第一章讨论民事责任的基础，分11个部分：过错、责任、严格责任、责任方式、责任方的复合（又译为责任方竟合，英文是the multiplicity of laiable parties）[13]、损害行为、责任限制、环境损害的定义、因果关系的证据、提起法律诉讼的权利、适当的补救和保险。 第二章讨论通过连带赔偿制度补救环境损害问题。“连带赔偿制度是基于收费或特别税的财政结构”（Joint compensation systems are financial structures based on charges or contributions）。该章提到了这种制度的优点和问题，简要地讨论了在国家一级已经建立的不同的基金方式。 在第三章，绿皮书避免选择特定的方法，而是鉴定需要解决的问题，尤其是在整个共同体体制内应该采取哪种损害定义、应该对哪些活动适用严格责任制度、如何确定责任方等问题。该章涉及“如果环境损害不能归因于责任方的活动（即责任方不能分清时）”如何应用连带赔偿制度的问题。 综上所述可知，绿皮书的确是一份非常有用的交流文件，它在分析问题上具有优点，但不是一个具有法律约束力的文件。 2. 欧盟《环境民事责任白皮书》 （1）《环境民事责任白皮书》[14]的背景和协商过程 近年来，欧盟面临着一系列由于人类活动而导致的严重损害环境的情况。最近发生的Erika事故造成了法国海岸的大量污染，并使几十万海鸟和其他动物痛苦地死去。这并不是对环境造成可怕后果的第一次油泄漏事故。几年前在西班牙南部多那那自然保护区（the Donana nature reserve）附近发生了另外一种灾难，一个容纳有大量有毒废水的大坝的缺口对周围环境（包括无数受保护的鸟类）造成了巨大的危害。对可能影响人类健康或可能对环境产生负面影响的转基因产品，也引起了公众的严重关注。上述的和其他类似的事件提出了一个问题，谁应当承担污染清理和被损害的环境的恢复[15]的费用。这些费用应该由整个社会承担，即由纳税者承担，或者在污染者可以被查实的情况下应该由污染者承担？ 1993年5月1日欧洲委员会了《关于补救环境损害的绿皮书》。欧共体成员国、工业界、环境团体和其他对绿皮书感兴趣的人提交了100多份评论，接着是继续进行协商。欧洲议会和委员会就绿皮书在1993年11月联合举行了一次公开听证会。理事会于1993年12月公开讨论了绿皮书，但是没有通过正式决议。 在1994年4月，欧洲议会通过了一个决议，要求欧洲委员会根据《建立欧洲共同体条约》第138B条即《欧盟条约》第192条，就有关制定环境损害民事责任的指令问题，提交一个“关于（未来）环境损害民事责任的提案”[16].在该决议中，议会第一次适用《欧盟条约》第192条，使议会有权要求委员会提交立法提案。从此以后，议会在几个场合提出过环境责任问题，并且一再强调特别需要在现行欧共体生物技术领域的立法中引入环境民事责任条款。 经社委员会在召开听证会的基础上于1994年2月23日了一个详细的“关于绿皮书的意见”[17]，该意见支持欧共体在环境损害的行为，建议可以根据《欧盟条约》第174条和175条（前130r和130s条）采取框架指令的形式。 委员会在其1995的立法规划[18] 中宣布，以一份确立环境民事责任框架的文件[19] 作为讨论的基础。经过1997年1月29日的辩论后，委员会考虑到必须回答欧洲议会1994年要求委员会行动的决议，决定准备环境民事责任白皮书；为了准备这一白皮书，已经进行了4项研究，公众可以得到这些研究的总结。 一些成员国（如奥地利、比利时、芬兰、希腊、卢森堡、荷兰、葡萄牙和瑞典 ）已经以正式或非正式的方式，对委员会在环境民事责任领域的行为表示了对其有利的一般性观点。已经知道有几个成员国正在等待委员会的提议，以便开始在该领域进行国家立法，特别是有关损害生物多样性的民事责任的立法。而且，奥地利、比利时、芬兰、德国、荷兰、西班牙和瑞典最近已在理事会声明，他们欢迎委员会的计划，在未来的民事责任 白皮书中评价与谨慎释放及在市场出售转基因有机物相关的环境损害民事责任问题。英国也在最近要求委员会，优先考虑民事责任体制的标准和可行性，或者包括释放和出售转基因有机物的体制。其他成员国的立场还不清楚。 在准备白皮书的过程中，已经与来自成员国的独立身份专家、国家专家和利益关系人进行了协商，他们之中不少人已经就协商过程中收到的非正式工作文本提出了书面评论。除了认为共同体有必要采取行动外，所表达的其他意见差别很大。 白皮书的主要内容 该白皮书的主要内容如下：白皮书的目的、结构、背景和制定过程；环境民事责任的目的、所适用的环境损害的类型； 欧共体环境民事责任体制的意义及其预期影响；欧共体环境民事责任体制可能具有的特征，包括不具有追溯效力、体制的范围、责任的种类、允许的辩护和举证责任、责任人、适用于不同类型损害的标准、保障有效地消除污染和恢复环境、提起诉讼、与国际公约的关系、财政担保等内容；共同体行为的不同选择；辅助和衡平原则；环境民事责任体制在欧共体层级上的全面经济影响；结论等。白皮书在概述部分的第1、2节介绍了一些背景信息、解释了环境责任，在第3 节介绍了欧共体环境民事责任体制的意义。第4 节包括共同体环境民事责任体制可能具有的某些特征。第5 节对这一体制的不同选择方案进行研究和比较。第6节对从辅助和平衡条款出发所提出的问题进行研究。第7节对欧共体民事责任体制的经济影响进行探讨。最后，第8节得出结论，并提出有关建立共同体环境民事责任体制的下一步行动。 白皮书设立了旨在执行污染者付费原则（polluter pays principle）的、未来欧共体环境民事责任体制[20]的结构，规定了使这种体制有效而可行的重要因素。 拟议中的损害不仅包括了对人、财产（goods ）[21]和场所污染（contamination of sites）的损害，而且也包括对自然（nature）的损害，特别是对那些位于共同体内、从生物多样性保护观点看是非常重要的自然资源，即受《自然2000网》（the Natura 2000 network）保护的区域和物体的损害。 迄今在欧共体成员国中的环境民事责任体制还没有处理这方面的问题。 白皮书中提出的欧盟环境民事责任体制的主要特征如下：1）不具有追溯效力（即仅仅适用于未来的损害）；2）既包括环境损害（场所污染和对生物多样性的损害），又包括传统损害（对健康和财产的损害）；3）与欧共体环境立法相联系的封闭性的适用范围：所包括的污染场所和传统损害只能由受欧共体管制的有害活动或潜在有害的活动（potentially hazardous activities）所引起；对生物多样性的损害只能是由《自然2000网》所保护的生物多样性；4）严格责任适用于由固有的危险性活动（inherently dangerous activities）所造成的损害，过错责任适用于由非危险性活动（non-dangerous activities）所引起的对生物多样性的损害；5）普遍接受的辩护（commonly accepted defences），不同程度地减轻原告的举证责任，给被告以某些公平的救济；6）民事责任的重点是控制造成损害的活动的操作者；7）制定用于评价和处理不同类型的损害的标准；8）有义务将污染者支付的损害赔偿费用于环境恢 复；9）在环境损害案件中采取促进司法诉讼的方法（access to justice）；10）与国际公约相协调；11）为潜在的民事责任提供与市场一起运转的财政担保。 白皮书提出了欧共体采取行动的不同选择并对这些选择进行了评价：共同体加入《欧洲理事会罗加诺公约》[22]；建立只包括越境损害的体制；制定一个指导成员国行动的共同体建议；制定一个共同体指令；建立一个突出生物技术的部门性体制。白皮书对每一种选择都给出了赞成和反对的意见，对制定一个共同体指令这种选择似乎表达得最清楚。根据欧共体条约中的辅助和衡平条款（in terms of subsidiary and proportionality），共同体在这个领域主动采取行动是合法的，其理由包括：由各个成员国的环境责任体制去解决所有环境损害是不够的；通过共同体法律的共同执行具有综合的效力，强调目标和结果而把达到这些目标的途径和手段留给成员国的共同体框架体制具有适应力。白皮书对现行欧共体民事责任体制的证据材料做出了评价，并且认为：他们对民族工业竞争性的影响是适当的。白皮书讨论了对小企业的（SMEs）的影响、财政服务以及该体制的核心要素即保险这一重要问题。民事法律责任体制的有效性要求建立一个在民事责任方面具有透明性和法律确定性的有效运转的财政担保制度。该体制必须以最小交换成本的方式构成。 白皮书得出结论：最适当的选择是制定欧共体框架指令，该指令对由欧共体控制的危险性活动所造成的损害规定严格责任，还规定辩护权，包括传统的和环境的损害这两种损害。由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的传统损害（即对人和财产的损害），适用严格责任；由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的对污染场所的环境损害，适用严格责任；由欧共体有关环境法调整的危险性活动和具有潜在危险性的活动所造成的，对生物多样性的损害（指欧共体保护的位于“自然2000区域”中的自然资源），适用严格责任；由非危险性活动所造成的，对生物多样性的损害（指欧共体保护的位于“自然2000区域”中的自然资源），适用过错责任。 [注释] 蔡守秋，武汉大学法学院教授、博士导师，国家环境保护总局武汉大学环境法研究所所长，中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长。 The Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act of 1980 （42 U.S.C. 9601-9657）， commonly known as “superfund”， consist of Public Law 96-510 （Dec. 11， 1980） and the amendments made by subsequent enactments. CERCLA. 笔者注，这里的有害物质英文是hazardous substance，也译为危险物质；但在欧盟环境法律政策文件中危险物质为dangerous substance，hazardous substance为有害物质。 笔者注，清理（cleanup）包含消除（remove）、清除（removal）的意思，根据该法第101节的规定，所谓消除（remove）、清除（removal）是指从环境中清理（cleanup）排放的有害物质。 即英美法中的“占有优势证据”理论（Preponderance of Evidence）。一些美国法院采用此理论审理环境侵权案件 ，在有些污染损害因果关系的必然性无法弄清时，只须揭示二者之间的可能联系，而且这种可能 性大于50%，原告则100%胜诉；反之，原告就不能得到赔偿。请参看张新宝著：《美国有害物体侵权行为介评》，载《外国法译评》，1994年第1期。 加藤一郎（日）：《外国的公害法》，岩波书店1978年版。 牛积山（日）：《现代公害法》，劲草书屋1976年版，第99页。 [日]柳宪一郎：《日本大气污染公害诉讼的动向》。登于[日]加藤一郎、王家福主编的《民法和环境法的诸问题》一书，中国人民大学出版社第52页。 《关于补救环境损害的绿皮书》的英文是： Communication from the Commission to the Council and Parliament and the Economic and Social Committee： Green Paper on Remedying Environmental Damage. Commission of the European Communities， COM （ 93） 47 final， Brussels， 14 May 1993. Commission， Bulletin of the European Commission No.11/1986， para.2.1.146. [11] The concept of shared responsibility，5th environmental action programme of the Community：[1993]O.J.C138/1， para.7.4. [12] Commission， Legislative programme for 1993： [1993] O.J.C 125/9（at 32）。 [13] 现代环境污染通常是由多个企业的生产经营活动引起的共同侵权行为，称为复合污染。复合污染包括一般的复合污染、累加的复合污染、渐减的复合污染等类型。为了处理因复合污染这种特殊性质的共同侵权行为，形成了环境民事责任的共同危险责任论。 [14] White Paper On Environmental Liability （presented by the Commission）， Commission the European Communities， Brussels， 9 February 2000，COM （2000） 66 final. 由欧盟的欧洲委员会提出，布鲁塞尔，2000年2月9日，COM（2000） 66 final. [15] 简称损害恢复或恢复损害，英文是the restoration of the damage. [16] Resolution of 20.4.94（OJ C 128/165. [17] ESC Opinion of 23.2.94（CES 226/94）。 [18] Commission， work programme for 1995： [1995] O.J.C 225/6（at 26）。 [19] Commission， work programme for 1995： [1995] O.J.C 225/6（at 26）。 [20] 欧共体环境民事责任体制（EC environmental liability regime）在以后的论述中有时简称为环境责任体制或责任体制。 [21] 该白皮书中的财产有时用goods表示，有时用property表示。 [22] Council of Europe‘s Lugano Convention.笔者注：欧洲理事会（the Council of Europe）是由英、法、意、比、荷、 丹麦、挪威、瑞典、爱尔兰等10国于1949年5月成立的组织，其总部设在施特拉斯堡，注意不要将欧洲理事会（the Council of Europe）与欧共体的部长理事

民事责任论文例8

医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。

按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。

就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。

二、医疗事故民事责任的构成要件

1、责任主体

关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。

综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。

2、人身损害事实

医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。

笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。

人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。

3、违反义务的行为

医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。

对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。

笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。

4、因果关系

医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。

因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”

实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。

在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。

5、医疗机构的主观过错

医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。

医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。

怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。

医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。

三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由

与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：

1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。

2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。

3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。

4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。

民事责任论文例9

本文按证券合同纠纷和证券权益纠纷两大类别对若干常见的证券纠纷的民事责任进行初步探讨,以期引起有关司法部门的重视,尽快制定一套关于审理证券纠纷案件的系统的完整的司法解释,进一步完善我国证券民事责任制度。 证券合同纠纷的民事责任 (一)证券代销协议纠纷 此类纠纷是指在证券发行、兑付过程中,发行人、承销人、发行担保人及证券购买人就履行证券代销合同产生的纠纷。常见的有证券销售款支付纠纷和企业债券兑付纠纷。按照证券法的规定和双方的一般约定,承销期结束后,承销商应将未售出的证券及销售款及时返还给发行人。若承销商不能将销售款按时付给发行人,发行人有权请求法院判令承销商将销售款及同期银行存款的利息一并支付给发行人,组成承销团的有关承销成员对此负连带责任。企业债券发行人不能按期还本付息的,债券经依法批准发行的,则发行人承担债券本息的返还义务,承销商不承担责任,担保人依照合同约定承担一般担保责任或连带担保责任；原合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,应按担保法的规定,承担连带责任。债券未经依法批准发行的,发行人及承销商对债券购买人有欺诈意图,构成共同侵权,因此对债券本息负连带清偿责任。同时,发行行为因违反《企业债券管理条例》而无效,担保合同也无效。由于担保人有义务对债券发行是否经批准进行审查,因此担保人对违法发行债券存在一定过错。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的三分之一。 (二)证券托管协议纠纷 此类纠纷是指因各种原因致使投资者托管在证券机构的证券被盗买、盗卖以及保证金被盗取,投资者要求证券机构及相关单位赔偿损失而形成的民事纠纷。这类纠纷通常涉及刑事犯罪,可能是不法分子窃取投资者密码或利用证券机构运作系统漏洞所为,也可能是不法分子勾结证券机构工作人员所为或投资者本人所为。在刑事案件尚未侦破的情况下,受理法院不宜根据"先刑后民"的原则,久拖不决,应当依照最高法院的司法解释,根据投资者和证券机构之间的民事约定、过错大小,判定各方责任。此类纠纷大致有两种情况:1、不法分子窃取投资者交易密码,在投资者账户买卖证券,造成投资者账户上资产损失。2、不法分子伪造投资者身份证件、股东卡,利用窃取的交易、资金密码,在投资者原开户的证券机构抛售证券,然后提取保证金；或在原开户的证券机构办理转托管、撤销指定交易,将投资者的证券转托管、重新指定到以投资者名义在其他证券机构新开立的账户上然后抛售,提取保证金,致使投资者蒙受损失。对第一种情况,各地法院审理意见已大致统一,即认为投资者有保管好自己交易密码的义务,除非有证据证明该委托指令是证券机构窃取其密码或利用自身技术服务优势所为,或者有证据证明因证券机构电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案证券买卖,否则,投资者应自己承担损失,证券机构不赔偿任何损失。对第二种情况,由于通常存在多方当事人的过错,各方当事人应承担的民事责任应根据其自身对造成证券被盗卖损失的过错大小来确定: 一是原开户的证券机构承担主要责任。如伪造的身份证、股东卡的各项内容与原开户证券机构留底的资料明显不吻合或作假痕迹明显；办理转托管、撤销指定交易时,未核对密码；交易系统不安全,造成密码泄密等。二是开户银行承担主要责任。如银行没有执行实名制的开户制度,没有要求开户者提供身份证件等。三是转托管、重新指定的新开户证券机构承担主要责任。如在新开户的投资者要求抛售转来证券时,没有按证监会《关于健全查验制度防范证券盗卖的通知》要求,履行向原开户机构核对开户资料的手续等。四是投资者承担主要责任。如有明显证据证明投资者自身行为不当导致密码、身份资料泄露等。如没有证据证明某一方当事人过错较大,则各过错方(包括投资者自己)平均分摊投资者的全部损失；如有证据证明某一方当事人无过错,则该当事人无须承担责任。 (三)证券透支协议纠纷 此类纠纷是指投资者经证券机构同意,以超出资金账户内的保证金余额购买证券,证券机构要求投资者返还透支资金及资金占用费或投资者要求证券机构赔偿强行平仓所致损失而形成的民事纠纷。此类透资协议违 反了证券法第141条有关规定,应认定无效。根据无效合同的处理原则,投资者应将融资取得的款项返还证券机构,证券机构不应收取资金占用费,投资者自行承担融资买卖证券所带来的损失,如有赢利,应上缴国库。在证券透支协议纠纷中,往往涉及强行平仓所造成的损失的计算及责任认定问题。鉴于透支协议属无效合同,因此,强行平仓的损失只限于直接损失,即被平仓的证券原买入价款和强行平仓卖出价款之间的差价。明知证券法禁止透支交易,证券机构却为客户透支提供便利,过错较大,应承担主要责任。此外,投资者亦应承担一定责任。如果双方没有约定证券机构可以强行平仓,而证券机构擅自平仓的,基于投资者对透支买入的证券拥有所有权,证券机构擅自处置他人财产,该损失应由证券机构全部承担。 (四)证券交易协议纠纷 此类纠纷是指他人或证券机构超越权或违反国家法律规定投资者买卖证券,投资者要求他人或证券机构赔偿损失而形成的民事纠纷。通常根据民事通则有关等规定进行处理。在处理时,常常会碰到以下三个疑难问题:一是如何区分从业人员私下接受客户委托买卖证券属个人行为还是职务行为?我们认为,如客户不是通过营业部而是私下将自己的账户号码、交易密码告知营业部从业人员,有关从业人员接受客户的委托并通过交易密码操作买卖证券,则从业人员的行为属个人行为,应由从业人员本人承担无效的民事责任。若客户仅将自己的证券账户、而未将交易密码告知营业部从业人员,从业人员私下接受客户的委托并利用自己的操作权限,通过营业部柜台交易系统操作在投资者的账户上买卖证券,则从业人员的行为属职务行为,应由其所属营业部承担无效的民事责任。二是如何确定证券机构接受投资者全权委托,投资者买卖证券造成损失的责任?证券机构明知证券法有关禁止性规定仍接受全权委托买卖证券,过错较大,应承担主要赔偿责任,投资者自身也有一定过错,承担次要责任。该损失是指证券机构全权操作期间的亏损。三是投资者全权委托挂靠在证券机构的"证券经纪人"买卖证券造成亏损,证券机构是否要承担赔偿责任?这里所说的"证券经纪人",是指与证券机构签定了中介服务合同,为证券机构拓展客源、提高交易量,并按业绩提成的居间人。这些经纪人具有一定的证券操作经验,并取得了投资者的信任,投资者全权委托其进行证券买卖操作。经纪人往往与证券机构关系密切,投资者也常误以为经纪人是证券机构的工作人员。若证券机构明知经纪人以证券机构的名义进行招揽客户、操盘的活动而不作否定的表示,构成表见。经纪人应对其接受全权委托期间所造成投资者的亏损承担主要责任,证券机构负连带责任。证券机构在承担责任后可以就赔偿的部分向该经纪人追偿。否则,证券机构不承担民事责任。 (五)申购配售新股纠纷 此类纠纷是指证券机构在投资者申购、配售新股时,违反有关约定或交易规则所引发的民事纠纷。该类纠纷通常有以下三种情形: 1、在申购配售新股中签后,因证券机构没有及时通知投资者,致使投资者未能在缴款截止时间之前补足保证金,而无法购买新股,丧失赢利机会,造成损失。此类问题应视以下不同情况区别对待:其一,双方没有约定或证券机构没有单方承诺中签后及时予以通知的义务,证券机构不承担赔偿责任。其二,双方约定由证券机构通知投资者交款认购新股,且投资者留下的地址、电话号码准确无误,除非证券机构能够提供已履行通知义务的证据,否则,证券机构应承担赔偿责任。其三,投资者的联系方式不畅导致无法告知,如投资者地址、电话已变迁或其留下的地址、电话有误等,证券机构不承担赔偿责任。损失的确定,应以新股上市后至起诉日为止的平均价格减去新股认购价格所得的差价乘以未能购买的中签股数来计算。 2、证券机构在投资者资金账户余额不足时,擅自透支为投资者购买尚余部分中签新股,并虚构交割单,隐瞒真实情况,将该部分中签新股抛售后,截留赢利。对这类纠纷,若证券尚未抛售,因证券登记在投资者的名下,投资者对证券享有所有权,应将证券判归投资者所有,并由投资者向证券机构支付透支款项；如证券低于认购价格,由证券机构承担该部分损失；如证券已抛售,赢利部分应予追缴,上缴国库。 3、投资者在多家证券机构开立深圳账户,但仅授权一家证券机构新股市值配售业务,未经授权的其他证券机构抢先配售了新股,导致投资者要求其赔 偿损失。对这类纠纷,若抢先配售的新股并未中签,由于抢配的证券机构已经尽了将投资者委托信息发送到证券交易所的义务,且抢配这一越权行为并不必然导致投资者无法中签,因此投资者要求赔偿损失应不予支持；但如果抢先配售的新股中签,而投资者资金账户未能足额缴款,导致投资者受损,则无论抢配的证券机构是否履行通知的义务,均应承担赔偿责任。 (六)证券转托管、撤销指定交易纠纷 此类纠纷是指投资者向证券机构申请办理转托管、撤销指定交易业务时,证券机构为了挽留客户,有意拖延办理或以解决其他协议纠纷为前提拒绝办理,给客户造成损失而引发的民事纠纷。 及时、准确地为投资者办理转托管、撤销指定交易业务是证券机构的义务。证券机构不履行此项义务,应当赔偿投资者损失。这类案件中,往往因投资者与证券机构签定了其他协议,如证券机构赠送投资者实物或给予手续费优惠,投资者须达一定交易量；或者投资者的人与证券机构签定了协议,人享有业务提成,投资者须达一定交易量等。证券机构要求解决了这类纠纷后才办理转托管、撤销指定交易。对此应视不同情况确定责任主体。若双方未明确约定限制投资者该项权利,如仅约定"投资者须达一定交易量,否则返还赠送品",那么,此类协议约定属另一法律关系。如果证券机构以此为借口拖延或不为投资者办理转托管、撤销指定交易业务而导致投资者投资损失,证券机构应当赔偿投资者的全部损失；如果双方明确约定了限制投资者的该项权利,例如约定"投资者须达一定交易量,否则在返还赠送品之前,不能转托管、撤销指定交易",此时,若其他协议纠纷尚未解决,证券机构对不办理转托管、撤销指定交易业务给投资者带来的损失,不应承担赔偿责任。 (七)证券、资金监管协议纠纷 此类纠纷是指投资者向证券机构以外的其他企业或个人融资进行证券交易,证券机构作为第三方负责监管投资者的证券、资金,督促借款人履行还款义务引起的纠纷。因证券机构与投资者之间除了经纪合同关系外,还具有保管合同关系,可以掌握和监控投资者开立证券账户和资金账户的情况,因此,不少投资者和其他融资者之间在签订专门投资证券的借款合同之后,为了保证履约,借款合同双方当事人又与证券机构签订监管合同,授权证券机构限制借款方证券转托管、撤销指定交易或转出保证金,以及在账户总市值低于一定数额时强行平仓或通知借款人自行平仓,以确保该账户履行合同约定。 这里涉及到监管合同是否有效的问题。依据合同法原理,借款合同属主合同,监管合同属从合同。因证券机构依约履行监管义务,并不违反国家法规,因此监管合同的效力取决于主合同的效力。若借款合同有效,则监管合同亦有效；若借款合同无效,则监管合同亦无效。据最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,若出借人是公民,除出借人明知借款人是借款从事非法活动外,公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织的借贷合同有效,因此其从合同即三方监管合同亦有效。但是,若出借人是一般企业或金融机构,其借款合同因违法而无效,导致监管合同也无效。这种情形包括:第一,一般企业之间以及一般企业与个人之间的借贷；第二,金融机构与一般企业、个人之间的借贷。由于一般企业不具备贷款资格,按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条关于未经中国人民银行批准非法发放贷款、资金拆借的活动属非法金融业务活动的规定,第一类借贷合同无效；而《股票发行与交易管理条例》第43条禁止任何金融机构为股票交易提供贷款,因此,第二类合同也是无效的。 在借贷合同及其附属监管合同有效的情况下,证券机构因未谨慎履行义务,导致借款方无法依约偿还债务,则应对出借方按合同约定赔偿损失；合同没有约定的,应与借款方共同承担连带责任。证券机构承担赔偿责任后,可以就赔偿的数额向借款方追偿。对于无效的三方融资合同及其附属的监管合同,应根据三方过错确定承担损失的比例。 证券权益类纠纷的民事责任 (一)证券发行纠纷 此类纠纷是指在证券发行过程中由于发行人、承销商的违法行为致使投资者损失的纠纷。如果发行人在证券发行文件中虚构事实或有重大遗漏,构成虚假陈述的,则适用最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。但该 司法解释只针对投资者在二级市场买卖证券造成损失如何给予赔偿的问题作了规定,除此之外还有两种情形,一是已经发行但未上市的股票不符合法律、法规规定的,如股票发行后被查实该发行人虚构大量利润；另一种情形是在首发新股并上市后发现发行人的净资产不实的。对前一种情形,证券法规定证券持有人可以按照发行价并加算银行存款利息,要求发行人返还。对后一种情形,新股持有人可以要求发行人的原有股东按照发行文件中声明的每股净资产补足资本。 (二)证券返还纠纷 此类纠纷是指证券持有人请求他人返还被非法或不当占有的证券的纠纷,包括不当得利和非法侵占。 由于证券机构交易系统出现故障或因交易清算工作失误,导致客户账户的证券或交易结算资金增加,致使客户不当得利。按照民法规定,获利一方应将获得的资金及证券及时返还给对方。如作为不当得利的证券已被客户善意卖出、不当得利的资金已被客户善意买进证券,客户应将卖出该证券所得款项或买进的证券返还给证券机构,但不承担因该交易行为造成的损失,因为造成不当得利的过错在证券机构自身。如属恶意交易,如投资者账户内的证券或资金明显多出若干倍,投资者应当知道有关证券或资金不属自己账户所有,仍对该部分证券或资金行使了使用权,因此造成损失的,客户还应赔偿该部分损失。另一方面,由于证券机构的过错,造成客户资金或证券减少,在本质上已不属不当得利,应视为民事侵权。证券机构除返还所得证券和资金外,还应赔偿客户因此发生的损失。 (三)证券欺诈纠纷 从广义讲,证券欺诈纠纷包括专业机构及其专业人员利用职务之便,编造、传播虚假信息或者进行误导投资者,以及利用其客户人或者顾问的身份损害投资者利益,受欺诈的客户要求损害赔偿的纠纷。由于证券虚假陈述纠纷已有专门的司法解释,以及作为客户顾问身份的证券投资咨询与客户之间的纠纷已放在投资咨询协议纠纷中论述,所以这里仅对证券机构对客户构成证券欺诈的民事责任进行讨论。证券法第73条具体规定了5种欺诈行为:1、违背客户委托为其买卖证券；2、证券机构不在规定内向客户提供交易的书面确认文件；3、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；4、私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券；5、为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖。对上述1至4项欺诈行为,证券机构应完全承担因此给客户造成的直接经济损失,或者返还挪用的证券、资金。对第5项欺诈行为,由于交易指令是客户自己下达的,因此证券机构与客户应分担损失,各自承担50%的责任为宜。 (四)证券投资基金纠纷 此类纠纷是指基金托管人、基金管理人与基金持有人之间在基金申购、赎回及收益分配方面产生的民事纠纷。 在实践中,一些基金承销商如银行通过制定一些内部政策强制职工购买基金。这种买卖基金的行为是无效的,应各自返还。如果基金管理人每年未将基金收益按照法定比例进行分配,则基金持有人可以要求法院判令其再次按照不低于法定比例分配收益。如果基金管理人违反《证券投资基金管理暂行办法》规定的禁止行为,如将基金资金用于抵押、担保、进行房地产投资,则属于对基金持有人构成侵权,应承担因此造成的损失。如果基金托管人未依法、依约履行托管职责,则对损失承担连带责任。 (五)操纵证券交易市场纠纷、证券内幕交易纠纷 此类纠纷在民事责任立法方面与虚假陈述纠纷不同。证券法第63条、202条明确规定了虚假陈述的民事责任,最高法院对此也作了详细的司法解释,而操纵证券交易市场纠纷、证券内幕交易纠纷是否应当承担民事责任,法律尚未作出规定。我们认为,操纵市场和内幕交易属于特殊的民事侵权行为,在法律未规定其民事责任之前,最高法院不受理这两类民事纠纷是合理的。按照民事侵权构成的四个要素,虚假陈述、操纵市场和内幕交易与损害结果之间的因果关系是难以证明的,因此最高法院在司法解释中把虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系实行推定,将不具有因果关系的举证责任倒置于虚假陈述一方。根据民法原理,对特殊民事侵权行为应该特别立法,否则难以追究其民事责任。因此,建议在修改证券法时增加有关操纵市场、内幕交易的民事责任立法,以切实保护投资者的合法权益。

民事责任论文例10

一、民事证明责任分配的理论学说

（一）规范说

民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。

（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说

由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Prlss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）

但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。

二、民事证明责任分配的法条基础

罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。

以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。

除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。

三、民事证明责任分配的一般原则

如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。

四、民事证明责任分配的特殊规则

规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。

根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。

（一）证明责任转换

所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。

一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。

（二）证据评价领域的特殊规则

除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。

1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推定事实的。

2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。

3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。

4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。

5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。

6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。超级秘书网

7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。

注释:

[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.

[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004.

[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001.

[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.

[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.

[10][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.