民事司法论文例1

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

a）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由a）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》（HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnaturaljustice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

民事司法论文例2

司法拍卖是以人民法院对有关财产合法有效的司法控制为前提，以换价为中介，以债权清偿（即执行）为目的的一种司法行为。长久以来委托拍卖一直是司法拍卖的实践操作模式，但这一模式却因各种丑闻的频繁爆出而广受社会公众的质疑和嘘声。面对民意，各地方法院也在有意识的寻求改革的突破口，追求一种更为合理有效的发展方式，并逐渐演变出了三种主流的司法拍卖模式，即保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。这三种模式虽然在一定程度上有相似之处，但却各有侧重，引发的争议甚至是冲突，也好似“雪球”一般越滚越大，四面开花。有鉴于此，本文希望通过对委托拍卖和网络司法拍卖的应用的具体操作程序进行分析，对比出三种模式在程序操作上的优缺点，并以此为基础探索出一种符合我国当下国情与司法环境的司法拍卖模式。

一、 委托拍卖与网络拍卖之现状

自浙江法院于20__年7月首次与淘宝网上联合推出网络司法拍卖以来，网络司法拍卖这个新鲜词汇瞬间就充斥着各类媒体的新闻版面，而根据一份网络调查报告显示，有94%的网友对浙江法院法院这次选择在淘宝上进行司法拍卖表示赞同，有88%的网友表示此举可以在全国范围推广，还有近64%的网友明确表示会考虑参与网络司法拍卖【1】。

与之相反的则是确立自20世纪90年代末《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》的委托拍卖制度，不断的被曝光出各种各样因人为因素而发生的大量违法违纪行为，例如最高人民法院原副院长案，重庆市高级人民法院分管执行工作的原副院长张弢、执行庭原庭长乌小青案，都因涉嫌在司法拍卖中违规操作而落马。根据统计，全国民商事案件有近6成生效判决会进入执行程序，在进入执行程序的有可供执行财产案件中， 80%左右的财产是房产、地产、车辆等需要经过司法处置来实现变现的财产，而全国法院因司法拍卖而落马的法官而占法院系统违法违纪人数的70%。【2】

两相对比，司法拍卖改革似乎已经迫在眉睫，网络司法拍卖或许可以代替委托拍卖成为司法拍卖的一条新的康庄大道。然而委托拍卖真的就一定是毫无价值？网络司法拍卖就一定能取而代之？笔者以为即便目前的网络司法拍卖持续火爆，但这并不能说明网络司法拍卖就一定要全盘替换传统的委托拍卖，要理顺司法拍卖抉择之路就一定要从委托拍卖之起源开始看起。

二、委托司法拍卖之起源与问题之根源

事实上、作为饱受民众质疑和不满的传统司法拍卖运行模式的委托拍卖其实在设立之初就是为了解决法院执行机构的司法腐败并且规范涉讼财产变价过程而设立的。但为何当时被颇受期待的“防火墙”却成为了司法腐败的多发之地？

自1958年以来，随着拍卖行在中国大陆的消失，司法拍卖程序也随之销声匿迹，期间新中国仅在1991年颁布的《民事诉讼法》中确立了法院的强制拍卖权，在确立了强制拍卖的合法“名分”的前提下并未涉及强制拍卖的性质和效力，导致各地法院仍然通过变卖这一方便且简便易行的方式来进行资产处置。【3】但是实际上变卖属于一种简便经济的变价方式，在很大程度上并不能很好的实现涉诉财产应有的价值，在保护申请人以及被执行人利益的合法权益上略有欠缺，而且作为变卖的组织单位，人民法院在操作中也难免发生贪腐现象。为了解决这一问题，在1998年的《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》中首次明确了委托拍卖这一制度。

不可否认的是，最高院实际上是在缺乏相应的实践的基础上确立了委托拍卖的制度，因此由于该制度在初期的仓促试行，导致委托拍卖一直没有没有形成一个整体的框架，直到20__年制定《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之前，司法拍卖在很大程度上成为各地法院乱象频生的重灾区，绝大数的财产变价过程缺乏有效的规制，出现了拍卖公司高收费高佣金、双向收费等一系列问题，这加剧了舆论以及民众对司法拍卖制度的批评和怀疑，委托拍卖以及站在第一线的拍卖公司成为了众矢之的。

虽然拍卖公司作为委托拍卖的直接操作者，其自身行业固有的问题是直接导致了司法拍卖目前的窘境的一个原因，但考虑到拍卖公司在我国发展时间还不长，行业规范也比较模糊，加之人民法院之前一直在适用变卖程序，对拍卖程序并不熟悉，短时间将两个诞生和发展都不成熟的制度融合在一起，期望达到限制司法权力滥用进而预防司法腐败的目的是非常困难的。

另外通过委托拍卖行来进行拍卖也会产生一定的弊端，据商务部的“全国拍卖行业管理信息系统”数据显示：截止20__年底中国内地拍卖企业共有5860家，数量较20__年新增374家，而行业人数总数突破6万,过快的发展速度导致目前拍卖行业的经营状况中存在着五成盈利、三成持平、两成亏损的状况，生存境十分恶劣【4】。而从业务来源来看，根据中国拍卖行业协会的《2013年上半年行业经营情况简历》指出，在相关的房产车辆等拍卖的主要业务中，法院委托拍卖仍然占据了相当大的比重。各种原因导致拍卖公司迫于生存的压力，必须花费更多的精力和手段放在获取法院司法拍卖委托上（进入法院制定的名册，并获得更多的司法拍卖案件），这在很大的程度上催生了大量的利益分配【5】以及其他形式的司法腐败的现象。

应当承认，委托拍卖的实质其实就是牺牲“小我”成就”大我”的过程,即通过牺牲涉讼财产的部分价值，通过商业性的运作，缩小司法权力的涉及范围，来排除个别司法主体透过司法拍卖谋求不正当利益。这也就是说立法者的本意是期望通过司法拍卖的市场化运作竭力避免司法权力对司法拍卖的过度干涉，降低司法腐败几率，用以最终实现保护当事人的合法权益并保持司法机关的纯洁性。然而目前我国并没有专门的民事强制法，关于强制执行的相关规定散见于《民事

诉讼法》等相关的法律法规当中，并且这其中有关于司法拍卖的条文多是对司法拍卖的流程的规定，忽视了对司法拍卖的本质以及相关主体的权利义务的规制，在委托拍卖施行以来，法院司法鉴定部门、拍卖公司、第三方产权交易所以及网络平台等先后介入司法拍卖，这必然导致司法拍卖参与各方的混乱，权利以及义务的不对等、不明确以至于形成了司法权在司法拍卖中基本不受约束的事实，实际上在很多时候，拍卖公司成为了司法机关在民众面前的挡箭牌。

有鉴于此，笔者认为，传统司法拍卖在运行中暴露出来的众多问题不单单只是拍卖公司一方的问题，缺失的法律规范以及参与司法拍卖主体的复杂性，共同导致了目前的委托拍卖制度陷入了泥潭深渊。

三、 试比较分析目前存在的三种司法拍卖模式

值得庆幸的是，已经有不少地方法院注意到了司法拍卖背后存在的诸多问题，也在不断尝试用各类地方化的改革来寻求突破。从当前的动向来看，网络化成为了最高人民法院以及众多地方法院改革考量的重要因素，经过数年的调整和演变，目前基本上形成了三种主流模式：保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。

关于“上海模式”

早在20__年起上海市高院就启动了司法委托拍卖的改革，在上海全面推行新型拍卖模式，该模式虽然仍遵循传统的委托司法拍卖程序，但收回了各级法院自行委托拍卖机构进行拍卖的权力，各级法院将拟委托拍卖标的统一报上海高院立案庭后，由上海市高院统一进行处理，由此实现执行和委托拍卖“双权分离”。而在拍卖程序的运作上，一方面上海法院也对拍卖名册进行严格的准入管理，再提高资质要求的基础上，实行了不限定淘汰数量的淘汰制，以“一票否决制”的方式制约入围拍卖公司，将对在司法委托拍卖过程中有因操作违规败诉、被工商处罚、违法违纪等行为的在册拍卖公司及时予以退除，并由后备公司替补进来，被退除的拍卖公司甚至将影响年检。【6】，另一方面，上海成立了拍卖行业协会，并建立了公共资源拍卖中心，参与司法拍卖的拍卖公司可以通过该中心的网络平台实施网络拍卖，接受接受由12个单位【7】组成的上海市公共资源拍卖监管委员会监督。

关于“重庆模式”

作为唯一在内陆的四大直辖市之一，重庆市法院的选择相比他直辖市也更为独树一帜，司法拍卖由拍卖机构接受人民法院委托，而后拍卖机构与作为第三方的国有产权交易及鉴定机构的重庆联合产权交易所建立合作关系，按照人民法院拍卖委托书要求及时启动并实施拍卖，承担招商宣传、主持拍卖会、出具拍卖成交报告或流标报告等职责。当涉讼资产进入产权交易所平台后，由产权交易所统一提供拍卖场地、拍卖信息，并代拍卖机构与竞买人签订竞买协议。【8】在重庆模式中，作为国企的产权交易所代替了拍卖行成为主导者，对此有学者表示这相当于在“法槌”与“拍卖槌”之间设置了一道“隔离带”，可以起到规范司法拍卖秩序和净化司法队伍的作用。【9】值得注意的是，与上海的公共资源拍卖中心由政府财政拨款支持不同，重庆联合产权交易所是需要在佣金中抽取数额不菲的报酬的。

关于“浙江模式”

毫无疑问，近几年以来的司法拍卖改革，以浙江的选择最为大胆和激进且极富有冲击性。浙江法院放弃了人民法院自1998年以来沿用了14年的委托拍卖的形式，排除了拍卖公司以及第三方产权交易所等市场主体的参与，直接由法院的工作人员在淘宝网提供的网络平台上进行拍卖。据浙江法院介绍，与传统拍卖相比，网络司法拍卖具有五个方面的明显优势：扩大了竞拍范围，

创造了良好的竞拍环境，促使拍卖标的物交易价格最大化，真正实现了零佣金，杜绝了暗箱操作，提高了执行效率。而浙江省高级人民法院也在2013年11月19日召开了新闻会【10】，从数据上印证了网拍的优势。

为了更好的了解三种模式操作的具体区别，我们通过图表来进行说明。

表一 ：三种模式在拍卖程序上的对比

上海模式

重庆模式

浙江模式

拍卖方式

委托拍卖

委托拍卖

网络淘宝拍卖

网络化支持平台

公共资源拍卖中心提供网络平台

第三方产权交易所

提供网络平台

淘宝网提供全国性的开放型网络平台

拍品前期宣传工作

由拍卖公司负责拍品的宣传介绍工作

由拍卖公司以及第三方产权交易所负责拍品的宣传介绍工作

法院自行进行拍照，摄像等工作，并撰写拍卖公告，拍卖介绍等信息

拍卖公告方式

公告于地方性报纸及人民法院资产网，公共资源拍卖中心辅助提供相关信息支持

公告于地方性报纸及人民法院资产网，第三方产权交易所辅助提供相关信息支持

公告于人民法院资产网及淘宝网站上，人民法院不进行额外招商工作

竞买资格

需法院及拍卖行进行资格审查

需法院及拍卖行进行资格审查

缴纳保证金即可参与竞买

拍卖地点

公共资源拍卖中心

第三方产权交易所

淘宝网

竞买过程

由拍卖行组织拍卖会，由拍卖师在中心网络平台进行拍卖，接受公共资源拍卖监管委员会监督

拍卖行在做好事前工作后在产权交易所通过产权交易所启用电子竞价方式进行竞拍，全程接受产权交易所监督

根据淘宝网的竞拍须知操作。【11】在保证金账户被冻结后参与竞拍，全程由程序系统控制

佣金收取情况

拍卖成功后由拍卖公司收取佣金。

拍卖成功后由拍卖公司及第三方产权交易中心共同收取佣金

通过淘宝网进行网络拍卖，无佣金

整体上来看“上海模式”以及“重庆模式”仍然使用了委托拍卖的形式，通过拍卖行来运行司法拍卖，但是相较改革前的司法拍卖，两种模式在监督机制上都有了大幅度的改进，引入了公共资源拍卖监管委员会或第三方产权交易所等机构加强监督，同时也逐步的实现了操作网络化，但是从运行过程来看，“上海模式”中的拍卖公司虽然接受统一管理，但自受到的影响并不大，而在“重庆模式”中的拍卖公司始终在产权交易机构的协助之下进行拍卖，这一点直接反馈在佣金的分配上，有别于“上海模式”的政府对公共资源拍卖中心财政支持，重庆的产权交易所需要抽取数额不菲的佣金，对此中拍协认为产权交易所类市场的形成和运转走的是一条非市场化道路，加剧了拍卖公司的生存压力的同时，也扭曲了市场化机制【12】。

与传统拍卖方式相比，“浙江模式”采用了网络化自动操作模式，拍卖竞价全程依靠设定好的系统程序自动化进行， 排除了拍卖公司、第三方产权交易中心等市场化主体作为“人”的参与，并在很大程度上限制了司法权力对拍卖实施过程的干预，这使得“浙江模式”的公开公正上领先了其他两地模式一大步。不可否认的是，传统的委托拍卖中存在着司法拍卖现场出现控场行为、串标围标、关联交易,涉讼资产流标、贱卖等财产处置活动中等乱象,严重损害了当事人的财产权益,破坏了市场交易规则与司法廉洁，这些问题在适用淘宝网拍卖的“浙江模式”中得到了不

同程度的解决，在一些问题上甚至是彻底的解决。比较三种模式，舆论与大众的选择无疑是“浙江模式”，淘宝化的改革使社会公众能更加容易和方便的参与到司法拍卖中，伴随着的司法拍卖公开效果的提升，使得拍卖交易的结果更加的让群众放心，安心，这也是淘宝拍卖刚一面世就如此火爆的原因。

四、解读司法拍卖淘宝化之局限

乍看上去，“浙江模式”在实现网络化程度上明显高于其他两种模式，而自动化的操作方式在预防司法腐败，限制司法权力上也有着无与伦比的威力，而这也不能说网络就是全能的，即便是“浙江模式”我们也应看到，在目前的条件下运行这一模式也是存在着很大的局限性的。

其一，从法律规范来看，虽然最高院在新《民事诉讼法》第247条的规定【13】明确了法院作为强制拍卖程序的主体资格，确立了以拍卖为优先的原则，取消了委托拍卖的强制规定，但在此之后并没有给出相关网络拍卖的具体章程，仅《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》中给了省级单位以便宜行事的权力【14】，法律给了网络司法拍卖以可能，但却没有给淘宝网等商业网站以一个合法的介入身份，也没有相应的行政机关具体就网络司法拍卖来对淘宝网采取相应的规制和监督，这导致了淘宝拍卖目前的尴尬处境。并且在竞拍结束后，如果买受人在实际使用或占有标的物时发现了存在的隐性瑕疵，那么他在目前的司法环境中，很难有可供操作的权利救济途径。

其二，从社会环境来看，网络司法拍卖不存在佣金问题，透明度也高，减少了暗箱操作，广受公众的好评，但社会公众的参与能力实际上在一定程度上还是被限制了，并且这种限制有时候会直接影响到拍卖品变现。由于参与淘宝拍卖需要一定的电脑操作能力，也需要具备网银和网站的操作经验【15】，这导致很多具有购买能力也具有购买意向的竞买人由于对电脑、网络等电子信息化时代出现的产物的陌生，而不能参与淘宝拍卖，进而影响拍卖实效。

其三，从当下的科技发展程度来看，网络司法拍卖并不能等同于真正的公正，技术上并不能避免网络不良状态或网站瘫痪造成的竞拍环境崩裂，也不能完全保证网络拍卖全面推广后不遭受或抵御住黑客或病毒的攻击。而且网络本身所具备的虚拟性，导致参与交易的竞买人身份不明，一些原本不能参与竞拍的关联人员透过网络也能规避障碍，从中牟利。

其四，从经济发展来看，我国的拍卖行业毕竟起步较晚，从运行的初期就和司法拍卖紧紧的联系在了一起，直至今日，来自法院等部门的委托拍卖，仍然占据很大的比重，如果短时间内进行政策变动，全面铺开网络拍卖制度，将对我国的拍卖行业造成沉重的打击，损失不可估量，而由此产生的二次反应，例如相关从业人员的失业等也将会为社会带来一系列问题。

其五，从执行效果来看，网络司法拍卖虽然实现了零佣金的突破，但实际上相关的工作被转嫁到了执行工作人员身上，在基层法院，由于青年法官的大量流失，中年法官的不堪重负，原本已经面临案多人少的困境，施行网络拍卖既不能发挥拍卖从业人员的的专业性，更是加重了执行人员的工作负担，从长期来看，现有的网拍模式是不利于法院执行工作的可持续发展的。

五、寻求司法拍卖良性发展之途径

客观的来说，委托拍卖作为实行了十几年的“防火墙”的制度，其价值是不可否认的，而拍卖公司的存在也确实为法院分担了许多的工作压力，让法院从资产的具体处置程序中解放了出来，从而将更多的时间和精力投入到审判执行工作中。另外虽然数额不菲的佣金让拍卖行业一直饱受诟病，但为了获取这不菲的佣金，拍卖公司也在促成拍品实现成交付出了大量的精力，实际上在促进涉讼标的物的变现处置上，在促进执行工作效率的提高上，做出了很大的贡献。但网络拍卖的优势的确是显而易见的，零佣金的突破更是广受各方当事人的好评，站在司法公开的角度上也是赢得了许多社会公众的支持。

两种拍卖方式各有利弊又交相辉映，随后又衍生出的三种主流模式也是各有春秋互有交叉，如何取舍，实为头痛。为此基于新《民事诉讼法》传递出来的司法改革趋势以及目前三种模式运行现状，笔者形成了一个不成熟的思路：继续保留委托拍卖的做法，同时借鉴“上海模式”成立公共资源拍卖中心，管理、协助拍卖公司进行拍卖变现运作，全程接受公共资源拍卖监管委员会监督，若通过拍卖公司委托第一次拍卖流标的情况下，第二次拍卖程序就不再委托给拍卖公司，而是由法院接手转入网络拍卖程序【16】。这样一种运行模式主要基于以下考虑。

第一、网络拍卖程序其实早就在各地有所发展，但是“浙江模式”中的淘宝拍卖在发展时间和程度上却略显稚嫩。作为一种新鲜尝试，这样的操作方式在理论界尚未达成共识，在实务上也是困惑多多。而公众之所以更愿意选择“淘宝模式”，很大程度上只是对人民法院选择淘宝网这类贴近群众生活的公开方式的支持，并不会却考虑“淘宝模式”是否是已经是一种成熟而有效的体制。笔者以为在短期内大规模推行“淘宝模式”并不是一种可行的选择，当下还是应当循序渐进，稳步发展，寻求一种中间体制作为过渡，并持续观察和对比三种模式的后续效果，才能最终选择出科学有效的司法拍卖程序。

第二、关于第一次拍卖程序为什么要使用“上海模式”进行委托拍卖，笔者以为有两个方面的好处。一方面，委托拍卖制度毕竟已经实行了十几年，相关制度已经趋于成熟，而“上海模式”更是在20__年起就已经起步，参与的拍卖公司都是经过了严格的选拔，且颇有声誉，它们多年参与司法拍卖工作，熟悉市场情况，洞悉客户底线，可以充分的发挥专业优势，并且拍卖活动统一在公共资源拍卖中心进行，也逐步实现网络化，全程接受监督，在实践操作中，上海法院相比浙江和重庆，在司法拍卖领域的腐败少有所闻，足可见该模式的科学有效。另一方面，拍卖在很多时候并不是一种单纯的理性活动，传统拍卖中的拍卖师可以通过自己的感染力以及对现场拍卖会的语言控制，加深竞买人的参与热情，提高竞价过程的激烈程度【17】，从而使拍卖物被拍出更高的价值，更易于实现司法拍卖应有的效果，进而降低申请人的执行风险，保障各方当事人尤其是被执行人的合法权益。

第三、就委托拍卖本身的好处来看，拍卖公司为了获取佣金，在拍品的宣传以及潜在客户的寻找上是非常积极和热情的，这对促成交易具有非常重要的现实意义，并且即便是第一次拍卖流标的情况下，这些宣传效果和潜在客户也并不会就此消失，在进入第二步网络拍卖程序时，这些先决条件将有效的减少法院工作人员在拍品的前期资料制作的负担，同时吸引有条件的潜在客户的参与，配合网拍先天所具备的优势，更有利于实现涉讼标的物的变现。

民事司法论文例3

目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。

民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。

一、民事习惯的司法确认

（一）习惯之法源地位

司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯（或习惯法）定性为一种法律渊源。

美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯（如某些行业习惯）仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。[5]萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6]由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国，有学者认为，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。[7]但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。[8]可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。

但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源，而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。到底应以何者之说为是呢？我们认为，在讨论“习惯之法源地位”这一论题时，不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。就此点而论，法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点，这是不可取的，因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外，而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。与此相反，历史法学派认为习惯（法）是高于国家制定法的一种法律渊源，法社会学派认为习惯（法）是平行于国家制定法的一种法律渊源，这两种态度同样是不可取的，因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位，这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。而“在我们看来，习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。”因此正确的观点应该是：既承认习惯的法源地位，又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法，也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。

（二）习惯与习惯法

习惯(Custom)与习惯法(CustomaryLaw)有无区别，学说不一。德国学者认为这二者大有区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[9]而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。我国民初学者傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[10]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。[11]我们认为，在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时，对习惯与习惯法加以区分是不必要的。“习惯法”本是一个历史的概念，“历史上讲，习惯法规则（lesrèglescoutumières）是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。”[12]因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中，成文法（法典法）已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法（今天是联邦法）优先于邦（州）法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国（整个联邦）范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。”[13]而要真正实现这一点，又谈何容易！但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。

（三）民事习惯的效力根据

在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体（legroupesocial）本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决定了规范的内容。[14]德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。[15]德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”[16]我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。先生认为，习惯之所以成为法律向有四说，即意思说（Willenstheorie）、确信说（Uberzeugungstheorie）、惯行说（Gebrauchstheorie）和国家承认说（SGestattungstheorie）。“前大理院判例，以人人信以为法之心，为习惯成立之要件，即采第二说，而依余所信，应以第四说为当。盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。”[17]我国著名法理学家沈宗灵先生也认为，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。[18]我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性，即“现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之使用而普遍地被接受。”[19]另外，如上文所述，在国家与社会的互动关系中，国家居于主导性地位，国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间，但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。根据“司法最终”原则，当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时，冲突方就不得不诉诸“公力”的救济，国家权力的运作将最终介入。如前所述，民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。实际上，民事习惯的静态法典化（主要指第一和第二两种路径）就是立法者对法官的立法性授权，即授予了法官就民事习惯的效力进行审查，并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。可以说，没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。因此，民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则（aruleofpositivemorality），[20]亦即对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。

二、民事习惯的司法功能

美国学者C.K.阿兰认为：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。”[21]我们认为，作为一种法律“现象”的描述，这种观点无疑是正确的。但同时也要看到，就社会秩序形成的“实质”而论，这一论断是颇值怀疑的。因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象，并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。相反地，随着现代社会变革的急剧加速，习惯在司法审判中的功能日显重要了。在此，我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面，即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。

（一）法律事实的证明功能

众所周知，“打官司就是打证据”，亦即在法律规则明确的前提下，法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。在此方面，民事习惯具有重要的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于法院认可某一习惯的规范效力，二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。在本案中，上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房，无子而病故。李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻，自己作为嫡妻当有择继之权，故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。查民初法律中，并无两妻存在之余地，即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房，只应娶嫡妻一人，不得两房均为娶妻。因此在上开案件中，法律规则是明确的，即“一夫无二妻”，那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢？审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。法官经审理查明，李赵氏被聘娶之时，并非李仲国亲往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。该案判词指出：“一般惯习，凡娶嫡妻者，无不由本夫亲往迎亲。今李赵氏到李门大反斯等惯习，则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。妾之行为在事实上无论有何之效力，对于继承法律行为实不能参与。”[22]在该判例中，法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。在现代社会，民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。在此仅举一例，假如甲乙双方约定，甲向乙交付黄沙一车，但对何为“一车”未予明确约定。根据我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依此规定，我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。由此可以窥知，存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。

（二）实定法的补足功能

或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的，也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。在现代法律中，“无法律从习惯”这种立法语言，就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。拉丁法谚云：“凡法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)，即没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。但因“禁止拒绝裁判”（rechtsverweigerungsverbot）原则的存在，法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下，对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。因此，“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢？法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出：“凡法律没有明确规定的领域，以前的、稳固的且成熟的惯例，一系列不间断的相似裁判决定，被认可的一种观点或者一种格言，视作法律。”[23]我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出：“欲明成文法下法律生活之真相，须知一方固有成文法之存在，它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。”[24]其意即指，习惯法既可以合社会之实情，又可以补法律之不足。我国最高人民法院1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况，采用民间习惯做法对制定法的一种补充。

（三）现行法的变革功能

成文法之优点是内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。[25]在历史法学派看来，民法典的排他性凝固了法，阻碍了法的发展，阻碍了法对社会发展的适应性，而作为人们集体意识自发流露的习惯法，更能适应社会生活的需要。这一论断在相当程度上是正确的，因为习惯法直接来自现实认可的实践，在这一点上，它比法律更灵活、更具弹性。同时，习惯法也是法律多元化的一个工具，它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。正是在这最后一个方面，习惯得到了民法典的特别认可。民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。[26]在民法领域，最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。在物权法定主义之下，如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想之设计，然而事实上殆无可能。[27]冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然，即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。[28]由此可见，克服物权法定主义的局限性，关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题，而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”，还是“物权法定缓和说”，都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权，与日本实务上所承认之习惯上物权，均属适例。[29]

（四）过时法的废止功能

在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上，两大法系不同的国家具有不同的态度。法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的，特别是排除由于不用而废除法律的说法。这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由：“如果说在习惯法就是法律的体制下，惯例可以废除法律的话，在成文法依法众所周知的时代，就不是这样了。”当然，法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。如以连带责任的承担为例，其在商事方面属原则性的，尽管《法国民法典》规定，在明确协议之外，不推定并且不能存在连带责任。[30]而德国学者则非常肯定地认为，习惯法具有与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。[31]诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的：“法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[32]凯尔森更一步地指出，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对于形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。[33]这种习惯对过时旧法的废止功能，在德国被称为“法律失效”（desuetudo）原则。例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力，在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形，并给予法官以无视古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。[34]但在英美法中，法律失效原则（thedoctrineofdesuetude）并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。然而英美法学者也已指出，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。[35]新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能，如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。[36]综合以上判例学说，承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。当然，这一结论也并非没有例外。如《菲律宾民法典》第7条第1款规定：“法律只能由此后颁布的法律所取代，对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。

注释:

[1][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p101

[2]BurtonM.Leiser.Custom,LawandMorality[M].AnchorBooksDoubleday&Company,Inc.,1969.p4

[3]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p19

[4][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p192-193

[5]张宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1983.p369

[6][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12-13

[7]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p21

[8]谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998，（3）.p31

[9].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p29

[10]傅文楷.法律之渊源[J].法学季刊：第3卷，1926，（1）.

[11]张坦.论习惯在民法典中的地位[J].河北法学，1996，（1）.

[12][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p477

[13][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[14][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p476p490

[15][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[16][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p106,p107

[17].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p30

[18]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.p414

[19]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.p47

[20][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p469

[21][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p472

[22]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[D].武汉：华中师范大学历史文化学院，2003.p133

[23][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p487

[24]谢光第.意识的法律与无意识的法律[J].法律评论，1925，（3）.

[25]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.p25

[26][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p477

[27]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p455

[28]陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.p75

[29]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p48

[30][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p489

[31][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p18

[32][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.p26

[33]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p7

民事司法论文例4

笔者曾经过一个案件，案情基本情况是：两儿童在一起玩耍、打闹，甲随手拿起一支短棍，向后一戳，致使乙的右眼角膜穿通伤，后经手术摘除右眼球。乙的母亲委托一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：乙右眼角膜穿通伤，眼球破裂，萎缩，并予以摘除，属七级伤残；乙义眼更换周期约5年左右，每次更换义眼材料及手术治疗费总计估计8000元左右。双方调解无效，乙诉至法院。乙在诉讼请求总额为27万余元，其中主张后续治疗费为112000元。

庭审中双方争议的焦点就是后续治疗费问题。原告主张后续费的依据是上述的司法鉴定的结论。被告则提出申请，要求法院对乙的伤情以及是否需要后续费和后续治疗费的标准等问题委托相关的机构作鉴定。主要理由是司法鉴定所不是辅助器具配置机构，显然对辅助器具的更换周期和相关费用不具备鉴定主体资格。法院驳回了被告的申请。

在庭审过程中，被告方就上述问题做出了阐述。法院在判决中关于司法鉴定的问题未作解释，只是核减了义眼的更换周期为12次，每次费用为8000元，后续治疗费为96000元。

实际上，本案涉及的是民事诉讼中司法鉴定的启动权问题。学界和司法界都认为民事诉讼中的司法鉴定启动权滥用情形严重，一个案件往往原被告双方多次申请重新鉴定，而不同的司法鉴定机构可能会做出不同的鉴定结论来。如此，一方面造成案件久拖不决，诉讼拖延；另一方面又造成高额的鉴定费用的产生，进而引发鉴定费承担问题的纠纷。笔者尝试就司法鉴定启动权的国内外的立法模式进行的比较，并结合我国司法实践中司法鉴定启动权的滥用情况从法院角度探析了原因。文章还对司法鉴定启动权中请求权的设置弊端提出自己的看法，并提出自己的建议。

一、司法鉴定启动权的立法例

简单地说，司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权。司法鉴定申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利，是诉讼当事人的法定权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权利。有学者认为司法鉴定启动权可以分为司法鉴定决定权和司法鉴定委托权。

（一）英美法系的司法鉴定启动权

英美法系国家实行对抗制的诉讼模式，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，法官处于中立、消极、被动的地位。由当事人来决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定。法院只是保证双方当事人公平地对抗，探明事实真相并不是诉讼目的。在这种情况下，对于鉴定是否发生，以及具体鉴定事项和鉴定人的选择，当事人都享有主导性的权利。在司法鉴定人的选择上，英美法系国家的双方当事人、法官都有选任权。在司法实践中，法官一般情况下不行使选任权，司法鉴定人首先由当事人选任，在当事人草率选任或当事从双方的鉴定结论发生冲突且难以采信的情况下才由法官重新选任。当然，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”以弥补当事人委托鉴定制度的不足。但在当事人主义的诉讼模式下，司法鉴定的启动往往是当事人启动的。

（二）大陆法系的司法鉴定启动权

大陆法系国家实行依职权的诉讼模式，司法鉴定的决定权和选择权主要掌握在法官手中。鉴定被认为是一种法官职权探知案件事实真相的手段，而鉴定人则被定位为司法机关的辅助者或是法官助手，鉴定程序被认为超脱了当事人的诉讼利益而具有独立的价值。鉴定人属于司法机关的辅助者，在这种思想的影响下，将鉴定的启动权力视为司法权的一部分。

（三）我国的司法鉴定启动权

我国关于司法鉴定申请的相关法律规定和司法解释主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第125条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28条的规定。当事人申请司法鉴定后，并不意味着法院就必须启动司法鉴定程序。因为当事人的鉴定申请还必须接受法院的审查。在司法实践中，对于司法鉴定申请由法院予以审查限制。作为补充，在司法鉴定获得法院同意后，双方当事人可以协商确定鉴定人和鉴定机构。在司法实践中，由于当事人双方处于对抗的地位，一般很难达成共识。双方协商不成，由法院指定。

从英美法系的司法鉴定启动权的立法模式来看，当事人可以启动司法鉴定。当事人当然会选择对自己有利的鉴定结论，自然会发生反复鉴定和多份鉴定。而大陆法系的国家的职权主义立法模式，司法鉴定的决定权和选择权属于法院，反复鉴定和多份鉴定发生的概率会较低。在我国司法鉴定申请权实际上只是当事人举证的一种形式。法官对申请审查来决定是否同意的制度设立从理论上讲是可以杜绝反复鉴定和多份鉴定的出现的。

二、我国司法鉴定启动权的问题

但在司法实践中，民事诉讼的多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定相互矛盾屡见报端。多数学者指出的鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等问题，把矛头指向了鉴定人和鉴定管理部门。笔者认为这应该属于司法鉴定的管理问题，显然是可以通过严格鉴定人准入机制、加强对司法鉴定机构监管等管理制度的确立和执行予以保证。2005年10月1日开始实行的《全国人大常委会<关于司法鉴定管理问题的决定>》中规定，法院、司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这在某种程度上对于多头鉴定的问题予以了遏制。但是反复鉴定、多份鉴定的存在是在司法鉴定启动权掌握在法院手中的大背景下发生的，这就令人深思了。笔者认为从法院自身入手找问题才是关键：

（一）对司法鉴定的依赖

由于司法鉴定所具有的专业性特性，法官仅凭自身的知识水平根本无法判断。一遇到这些专业问题，少数法官就希望通过司法鉴定来查清案件事实，进而成为一种职业惰性。

（二）抗压不足

当事人为了实现利益最大化，都视己方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己最有利。而当鉴定结论对自己不利，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定，当重新鉴定作出的结论不利于他方当事人时，该方当事人觉得这个“亏”不能吃，又一次重启司法鉴定，于是就使得同一问题反复鉴定，同一待证事实出现多份鉴定这一“奇特现象”。一旦法院不予准许，则该当事人就使出浑身解数“缠鉴”甚至上访向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成很大压力，有些法官就迫于压力没有严格审查就同意了鉴定的申请。

（三）业务水平有待提高

近年来，法官的整体素质和业务水平都得到了提高。但是少数法官由于种种原因业务水平不高，对某些专业性不是考虑通过庭审调查、举证、质证，从整个案件的证据链条来判别法律真实，并按照法律规定作出判决。总是希望借助司法鉴定结论帮助自己全面解决审判中的难题，一旦当事人提出鉴定异议和重新鉴定的请求，就能得到准许，一定程度上是法官放纵了司法鉴定启动权的滥用，进而出现反复鉴定、多份鉴定。

一言以蔽之，反复鉴定和多份鉴定的出现，除了当事人对司法鉴定的过度迷信、鉴定技术标准的阙如等原因外，法院自身对启动权的控制不严是造成反复鉴定、多份鉴定发生的主要原因。而这些原因法院从提高法官的业务水平、加强对其他证据的综合运用是可以得到解决的，不再赘述。

民事司法论文例5

芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。

1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。

芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。

二、民事司法改革的基本实践

1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。

（一）民事司法体制的改革

芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。

（二）民事陪审制度的改革

与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。

改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。

（三）新的初审阶段

改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。

初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。

（四）主要庭审程序

初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。

未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。

主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。

（五）言词主义

1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。

整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。

（六）上诉制度的改革

尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。

在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。

三、民事司法改革的实效与存在的问题

芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。

在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：

（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施

如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。

正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实

尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。

民事司法论文例6

一、英国民事司法改革

英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。[1]据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。[2]

20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，[3]英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。

根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。[4]根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。

英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”(frontloading)程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。[5]可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。

2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下称《初步评估》)，对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%。具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。

有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，[6]而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。

二、英国的ADR实践

（一）民事司法改革前的ADR实践

对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。[7]与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”(thedoctrineofouster)，即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”[8]基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]

随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》(PracticeNote)，[10]要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“(1)和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。(2)确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”(persuasiveorder)，尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12]

商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单(checklist)，清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13]

从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会(AcademyofExperts)、ADR集团(ADRGroup)以及纠纷解决中心(CEDR)的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15]

总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。

（二）民事司法改革与ADR

（1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》

应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。

《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR。如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。

《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR。据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。

（2）《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度

新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。

从基本原则层面看，新规则第1.1(1)条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1(2)条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。

从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR。根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用(第5项)，以及协助当事人就案件实现全部或部分和解(第6项)。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。

其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22]

（三）新规则实施后的ADR实践

如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。

首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。

其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。

实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%。《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。

（四）英国ADR实践的基本特点

可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR——这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR。这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式——不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。

三、英国ADR实践对我国的借鉴意义

诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR。直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。

其一，法院在推动ADR实践方面的作用问题。如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的ADR产品，即法院附设ADR(court-annexedADR)。应指出，美国学者批评ADR的矛头主要是指向法院附设ADR。我认为，虽然ADR有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在着反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国ADR实践处于特定的法治化语境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的ADR模式极为重要。英国的ADR模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了ADR的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。

其二，ADR实践的人力资源建设问题。尽管司法审查制度对于监控ADR的运作具有安全阀作用，但不可否认ADR程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于ADR的可持续发展至关重要。在英国，三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相继颁布相关法律文件的情况下，调解员的人力资源建设对于人民调解委员会主持下的人民调解制度重新焕发活力无疑具有重要的实践意义，不仅如此，对于整个民间调解制度的完善也具有深远的影响。

注释：

[1][英]欧文勋爵，：《向民事司法制度的弊端开战》（1997年12月3日在伦敦普通法和商法律师协会的演讲），蒋惠岭译，载《人民司法》1999年第1期。

[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下载日期：2001年7月8日）。

[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分别简称InterimReport或《中期报告》和FinalReport或《最终报告》。

[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.

[5]关于英国民事司法改革的主要内容，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第341-349页。

[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.

[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.

[8][英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第598页。

[9]张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第439页。

[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.

[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.

[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.

[16]InterimReport,Chapter4,para.7.

[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).

[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.

[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).

[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).

[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).

[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

民事司法论文例7

如果放眼全球的话，在司法领域，至少是民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。面对这股世界范围内的司法改革浪潮，如果要从域外经验中汲取对中国司法改革的有益启示的话，按照惯常的思维定势，人们可能会青睐欧风美雨，把目光转向美国、英国、日本等发达国家，其实，像巴西、瑞士、芬兰等那些平常不太为人们所关注的国家，其民事司法领域的改革也正在有条不紊地进行着，无论是指导改革的民事司法理念还是理性层面的制度设计，也都是趋时而融入所谓的世界“改革潮流”的。本文拟就芬兰民事司法改革的理念、实践及相关问题作一初步的评介。 一、民事司法改革的背景与理念 芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。 1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。 芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。 二、民事司法改革的基本实践 1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。 （一）民事司法体制的改革 芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。 （二）民事陪审制度的改革 与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。 改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。 （三）新的初审阶段 改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提 出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。 初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。 （四）主要庭审程序 初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。 未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。 主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。 （五）言词主义 1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。 整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。 （六）上诉制度的改革 尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。 在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。 三、民事司法改革的实效与存在的问题 芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。 在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非， 但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面： （一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施 如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。 正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。” （二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实 尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。 另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有强奸罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。 四、结语 民事司法改革的推行，不可避免地会涉及司法理念、本土实践与域外资源三方面关系的调适问题。中国的民事司法改革如要取得成功，不仅应当明确地提出既符合中国国情又顺应世界潮流的改革理念，以之指导改革的实践，而且也应当以批判的眼光研究、借鉴各国的民事司法改革，使中国司法改革的伟大实践置身于各国民事司法改革的潮流之中。芬兰民事司法改革的特点，显示了中芬两国国情和司法制度的较大差异。但是，如果从司法的共性着眼，其初审程序的设置、陪审制度的改革及其成效、有关各方对拟议中的上诉制度改革的反应、法律职业共同体对改革的态度等等，无不令人印象深刻，当下中国相关制度的改革应能从中获取有益的启示。

民事司法论文例8

三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论 基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

民事司法论文例9

[关键字] 检察监督 民事诉权 民事抗诉 监诉人[摘 要] 对检察机关在民事诉讼中的地位问题，理论界对此虽有讨论，但少有系统的论述。本文依据民事诉讼各个阶段，分别对检察机关在其间的地位作了一定的探讨，以期对此问题有一个全面系统的阐述。依照我国法律，上级人民法院对下级人民法院的工作有进行监督的权力，但这仅仅是法院内部的监督，而完整意义上的监督还应该包括外部监督。根据我国宪法第一百二十九条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，他享有对我国法律的全面监督（笔者注：这里所指的法律仅指狭义上的法律），即不仅包括对刑事、行政法律实施的全面监督，而且也包括对民事法律实施的监督，这所体现的就是外部监督。我国民事诉讼法第十四条规定了人民检察院对民事审判活动的法律监督权，但该法仅规定了检察机关对民事审判活动的监督方式集中体现为民事抗诉。于是，学术界对检察机关能否以及以何种其他方式进行检察监督的讨论至今不休。这些问题虽不是本文要讨论的重点，但检察机关以其他方式进行民事诉讼监督，尤其是以参与民事诉讼的形式进行监督的动向不容忽视。这样，就使得民事诉讼活动在原有的当事人之外又增加了检察机关，这就不可避免地产生了对检察机关在诉讼中的地位和身份如何确定的问题。我国民事诉讼法中对检察机关在民事诉讼中的地位并没有加以明确。对此，学者们在他们的著作、文章中虽有提及，但大都没有将其单独加以详细论述。本文拟就民事诉讼的各个环节相关的问题加以探讨，以期较为系统地阐述检察机关的地位问题，以求抛砖引玉。一、民事诉讼的提起阶段我国民事诉讼法对公民、法人及其他组织的民事诉权有着详细的规定，但对作为法律监督机关的检察机关是否享有民事诉权并没有加以明确，我国诉讼法学界对此问题也一直加以关注、研究，对此问题的争议一直没有停息。有关论述已经较为详尽，在此笔者不再加以赘述。既然我国宪法将检察机关定位为我国法律的监督机关，足以表明我国检察机关有权对一切法律活动进行法律监督，而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，均是为了社会的公共秩序和善良的风俗。在实施法律监督的特定范围内，法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相成的关系。①笔者认为，为了切实保障法律监督的最终目的得以实现，法律应当赋予检察机关相应的诉权，但应明确检察机关行使诉权的案件范围。法律给予检察机关法律监督权的目的是为了有效地维护国家、集体、人民的合法权益，维护社会的公共秩序和善良风俗。而且各国建立民事检察制度、赋予检察机关提起民事诉讼的权利，也大都是为了维护国家、社会利益和公共秩序。②人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。③因此，结合国外的相关经验和我国的实际情况，我国的检察机关能够行使诉权的案件也应限于侵害国家利益的、侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件。而1997年12月3日，我国第一起由检察机关提起民事诉讼的案件得到了法院判决的支持④，初步证明了以为维护国家利益和社会公共利益为目的而赋予检察机关提起民事诉讼的权力是必要的，而且也是可行的⑤。近期，浙江省浦江县人民检察院提起的民事诉讼得到法院的支持，又进一步证明了检察机关民事诉权的必要性和重要性。在司法实践过程中，在为数不多的由检察机关提起诉讼的民事案件的起诉书中将检察机关定位为起诉机关，以单位名义提起诉讼。而在诉讼活动中检察人员又以检察机关法定代表人（即检察长）的委托人的身份出庭。笔者认为这种做法欠妥。因为不法侵害并非直接针对检察机关，因而检察机关在诉讼中不应该处于当事人的地位。而且，检察机关的诉权是由检察监督权派生的，起诉的目的只是在于保护应受保护的利益，而且也是在当事人由于某种原因无法有效行使或者不可能行使起诉权力时才能得以运用。因此，检察机关在提起诉讼的民事案件中的地位问题应该分以下两种情况分别讨论。（一）在提起侵害国家利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般表现为占有、使用、经营国有资产的单位，但究其根本，实际的受损害人却是国家。国家在民事诉讼中可以成为民事主体已经毋庸置疑了。而承担了国家赋予的法律监督权的检察机关，作为国家利益的代言人，当国家的利益受到不法侵害时，他有权、有能力也应当代表国家针对具体的侵害事实提起相应的诉讼。刑事法律中体现了这一点，民事法律也应该体现这一点。由于受损害的国家利 益直接表现为某些单位利益的受损，因此应该由受到实际损害的单位提出民事诉讼。但考虑到最终受损的是国家，因此在受害单位无法提出诉讼或存在其他原因时，检察机关可以提起民事诉讼；尤其是当事人双方合意损害国家利益的时，检察机关应该提起民事诉讼。当民事行为双方非串通合意损害国家利益时，检察机关只是协助提起诉讼人，真正原告应该是直接受损害的单位；而当民事行为双方合意损害国家利益时，检察机关可以比照刑事诉讼以检察机关的身份起诉，但在此时检察机关不是作为民事行为的主体的单位，而是作为国家利益的代表人，因此在法庭审理时检察人员不能以法定代表人（即检察长）或其诉讼人的身份出庭，而应该以代表国家的诉讼人⑥的身份出庭。即使是这样，检察机关在整个民事审判活动中依然保有法律监督者的地位。另外，对于后一类案件，检察机关在解决了民事行为的有效性存在与否以后，如当事人双方有关行为违反刑法相关规定的，可以对其另行提起刑事诉讼，追究其刑事责任。（二）在提起侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般都是具体的个人，而且受害者在数量上也有所不同。即便如此，由于此类案件所侵害的内容具有公共利益性质，侵害行为都是被法律所禁止的（如公害案件、涉及善良风俗的案件等），对此类案件的当事人而言并没有完全的自由处分权。因此这类案件可以由检察机关提起诉讼，但具体诉讼请求不能涉及完全属于当事人意思自治的私权范围内的事情（如赔偿请求等）。在此类案件中，检察机关所起的作用也仅仅是提起民事诉讼而已。因此，在此类案件中，检察机关只能处在协助起诉人的地位。二、民事审判阶段根据我国宪法的规定，民事检察监督应该存在于民事诉讼的全过程中。但我国民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉，大大地削弱了检察机关法律监督的作用。检察机关能否以其他形式监督民事诉讼活动，这也是理论界争议较大的问题之一。笔者认为，我国民事诉讼法规定的检察机关只能以抗诉形式对民事审判活动进行法律监督，明显地缩小了检察机关对民事法律实施活动监督的范围。就我国民事诉讼法第十四条和第一百八十五条的规定来看，其中体现的是作为法律监督的公权利对以审判权为代表的另一公权利的监督，并非对私权领域的干涉。因此，虽然法律没有明文规定，但从其立法意图来看，在非抗诉再审的民事案件中，检察机关有权派员参加法庭的审理过程，以监督民事审判过程，保证其公正性。（一）在由检察机关直接提起诉讼的案件审判过程中由于肯定了检察机关有民事诉权的存在，因此检察机关在由其提出的诉讼的审判过程中的地位也成为了本文需要讨论的问题之一。由检察机关直接提起诉讼的案件大都涉及公共利益，而且一般都有具体、现实的双方当事人存在。由于检察机关提出的起诉是在当事人无法由自己行使起诉权力或不能行使起诉权利的时候提出的，因而当案件非涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关仅以协助起诉人身份提出诉讼，其所起的作用仅限于启动民事审判程序。此时可以说检察机关充当的是程序上的原告，而非实体上的原告；检察机关在法院审理过程中不能参与法院对民事实体权益的审理，具体的处分行为应该由当事人进行。当案件涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关此时充当的是代表国家进行诉讼的角色，因而其在法庭审理过程中的地位类似于刑事诉讼中的检察机关，即既处于国家利益代言人的地位，又处于法律实施监督人的地位。（二）在其他的非民事抗诉案件再审的审判过程中民事诉讼相较刑事诉讼来说，案件数量较为众多，因此作为法律监督部门的检察机关不可能、也没有必要每案必派员参加诉讼，以此来实施法律监督权。检察机关可以有选择性地参加一些涉案面较大、影响范围较广的案件，有选择性地参加那些检察机关认为在审理过程中可能会有影响公正审判的行为出现的案件，这样可以避免因事后的抗诉而浪费不必要的诉讼资源。因而，在这类案件的审判过程中，检察机关所指派的检察人员不参与当事人之间对于实体权利的处分，他们在法庭上所起的作用是作为检察机关的代表实施法律监督的作用，其在审判活动中处于法律监督人或者说是“监诉人”的地位。（三）在民事抗诉案件再审的审判过程中我国民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十五条分别规定了当事人申请再审和人民检察院抗诉再审的法定情形。经过比较不难发现，由当事人申请再审的法定情形比由检察机关抗诉再审多了一种，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。而在今年 4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十四条对“新的证据”的解释“是指原审庭审结束后新发现的证据”。笔者认为，这类证据应该包括原审由于某些原因无法举证、而原审结束后可以举证的证据和案件审理结束后新发现的证据。在民事诉讼法规定了当事人的申诉权后，最高人民检察院在去年的九月底颁布生效的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《规则》）的第四条中明确指出，人民检察院受理的民事案件的主要来源可以是“当事人或者其他利害关系人申诉的”案件。而该《规则》的第五条对申诉的理由却没有明确的规定，只是原则性地叙述为“有具体的申诉理由和请求”。由于民事诉讼法第一百八十五条规定的抗诉理由都直接或间接地产生于审判人员的行为，而非当事人或诉讼参与人的行为。据此笔者认为，《规则》中所肯定的当事人或其他利害关系人申诉作为检察机关抗诉案件的案源之一，只能理解为当事人发现了除“有新的证据”以外的四种申请再审的情形，且向人民法院申请被拒绝后，以此作为理由向检察机关提出申诉，而《规则》第十二条也只将这四种情形作为立案的法定情形。即使当事人有新的证据向人民法院提出再审申请被拒绝后向检察院提出申诉，在审查时若发现当事人提出的“新的证据”“足以推翻原判决、裁定”的，检察机关可以援引民事诉讼法第一百八十五条第一款第三项的规定，认为法院违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定而立案；若审查后认为不足以推翻原判决、裁定的，则不予受理。因此，理论上就不可能出现“提起民事诉讼时的诉讼地位是原告的诉讼人”⑦的尴尬情形。我国民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。同时，《规定》第四十四条又规定了：“人民法院开庭审理抗诉案件，人民检察院应当派员出席再审法庭。”因此，在人民法院对检察机关提出抗诉再审案件的审理过程中，检察机关应该有检察人员出庭。《规定》第四十五条指出了检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是：“(一)宣读抗诉书；(二)发表出庭意见；(三)发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。”依据法律规定，检察机关提出抗诉的理由都直接或间接地涉及审判人员的审判行为，检察人员在再审法庭上活动的主要内容是对法庭审理活动的监督，并不涉及当事人对私权利的处分，因此法律上也不能容忍检察机关作为当事人的诉讼人的身份出现在再审法庭。所以，检察机关在出席再审法庭时，只能是一直处于监诉人的地位，而且该地位不可改变。总之，不论检察机关出席何种法院审理活动，其身份不可能变为当事人的诉讼人，其地位只能是法律监督者，其身份只能是监诉人，其行使的只能是法律监督权。三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的 地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

民事司法论文例10

论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》