民事合同例1

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甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。

甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。

第一条 委托事项

乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：

1、对方当事人名称或者姓名：

2、案由：

3、审理机关：

4、审级：

第二条 委托权限

一般。

或者

全权，包括（选择项）：

1、变更或者放弃诉讼请求；

2、承认诉讼请求；

3、提起反诉；

4、进行调解或者和解；

5、提起上诉；

6、申请执行；

7、收取或者收转执行标的；

8、签署、送达、接受法律文书。

第三条 乙方的义务

1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；

3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；

4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求

通报案件进展情况；

5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同

意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；

6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由

法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始

证据、法律文件和财物应当妥善保管。

第四条 甲方的义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关

的证据、文件及其它事实材料；

2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当

明确、合理；

3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；

4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供

文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；

5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法

律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

第五条 律师费

经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。

乙方户名：北京市亿嘉律师事务所

开户行：北京银行东单支行

账号：01090945000120105012138

本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。

第六条 办案费用

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；

2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；

3、征得甲方同意后支出的其它费用。

4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方

元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。

或者

甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。

第七条 合同的解除

甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

1、未经甲方同意，擅自更换律师的；

2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；

3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；

3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。

第八条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。

乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。

甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：

1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；

2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；

3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；

4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。

第九条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。

第十条 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。

第十一条 通知和送达

甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。

通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。

民事合同例2

[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）01-0035-03

前些年，经营城市的理念一度盛行，借助市场平台盘活国有资产之风遍及政府各个职能部门，以政府或者政府各职能部门为当事人一方的合同随之大量出现。此后随着城市管理体制的变革、人员的调整以及城市建设规划的变更，其中的一些合同不可避免地面临废止或变更问题，由此引发了不少纠纷；一些地方把这类纠纷简单地归为行政合同纠纷，给纠纷的妥善解决带来了不必要的困难，本文结合相关案例，试对这类合同的性质判定问题进行初步的分析。

一、案情概况

1999年7月，某市政工程养护管理处响应地方政府号召，与自然人程某签订协议，名称为《某立交桥一、二、三号地下人行通道经营权转让协议书》（以下简称“《协议书》”）。总括起来内容为：某市政工程养护管理处将该立交桥一、二、三号地下人行通道的经营权有偿传让给程某，期限30年，转让费于协议签订后5日内一次性付清；在不影响规划、通道安全情况下，由程某自行办理有关手续，依法经营；在协议有效期内，除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外，不得随意解除等。

协议签订后，程某一次性交纳了30年的转让费。随后，程某接手三个地下人行通道进行装修改造，开设了商场、旅馆等进行经营，但是仅办理了门头改造、装修的规划审批手续。2005年7月，根据市政府的统一安排，某市政工程养护管理处将包括协议项下地下人行通道在内的市政设施，移交所在区政府城建局管理。2007年，市政府下文开展“城市管理年”活动，其中就包括对协议项下地下人行通道的清理工作。据此，某区政府清理违法建筑办公室在限令程某自行拆除未果情况下，强行拆除了其在通道内搭建的所有建筑物和构筑物。随后，某市政工程养护管理处和某区政府城建局联合向程某发出终止协议的通知。

程某认为强行拆除行为和终止协议通知均违法，开始多处上访，后于2008年3月经某市中级人民法院指定，分别起诉至某区人民法院。该区法院就程某不服终止协议通知的诉请所立案由最初为“行政合同”，后经审查分析，认定该涉案协议应为民事合同而非行政合同，据此驳回了程某的诉讼请求。

二、民事合同和行政合同辨识标准的理论分析

民事合同和行政合同的辨识，从理论层面上讲，就是从宏观整体上解决两类合同有何区别问题，众所周知，关于判断标准，我国目前尚没有相应的法律规定，学术界大多从两类合同的内涵和特征入手，对两类合同进行区别，并以此作为判断标准。通说认为，两类合同有以下区别：

其一，合同主体方面。行政合同的当事人必然有一方是行政机关；而民事合同的当事人并非如此，当然有时也有当事人一方是行政机关的情况。

其二，合同目的方面。行政合同的目的是实现行政管理职能和目标，维护和增进公共利益，行政合同是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式。民事合同的目的是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，民事合同是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。

其三，合同履行的决定权方面。行政合同中作为当事人一方的行政机关，对行政合同的履行享有行政优益权，即享有单方变更合同内容和解除合同的权利，且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。民事合同中的任何当事人一方，均不享有该等权利，除非合同明确有约定或者符合《合同法》规定的法定情形，否则均不得单方变更或者解除合同。

其四，合同的救济途径方面。行政合同产生纠纷，其救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规。民事合同产生纠纷，其救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。

需要注意的是，上述四个方面仅仅是理论意义上的区分标准，并不能够全然作为辨识合同性质的标准。

第一，从第一个方面合同主体的角度看。按照通说，行政合同的一方当事人必然是行政机关，而民事合同则不一定。一般地，在审查一份具体的合同性质的时候，看一下合同当事人一方或者双方的主体属性到底是不是行政机关，确实是首先要关注的方面。但是，行政机关有时也可以作为民事合同当事人的一方，这就表明合同当事人一方是行政机关，不是辨识一份具体的合同是民事合同还是行政合同的排他、确定和当然的标准。换言之，合同当事人一方是行政机关，仅仅是判定某合同是行政合同的形式条件而非实质条件。

第二，从第四个方面，“合同的救济途径”角度看。通常认为，行政合同产生纠纷后的救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规，而民事合同产生纠纷后的救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。但这是在已经辨识清楚一份具体的合同是民事合同还是行政合同基础上，就其纠纷解决途径和法律适用问题而自然得出的结论。对于一个本身性质尚存争议的合同而言，显然不能以已经进入的程序这一本应后续解决的结果问题作为判定标准。

如前所述，本案虽然已经按照行政诉讼受理并进入审理程序，但因双方对涉案合同的性质有争议，因此该先行程序也自然成为存疑的对象，在这种情形之下，就不能以立案初始预定的程序作为判定涉案合同性质的依据，因此“合同的救济途径方面”也不可能成为辨识合同性质的实质标准。

第三，从第二个方面“合同目的”和第三个方面“对合同履行的决定权”看，“合同目的”是判定合同性质的最实质的因素，它决定着合同要实现的目标与行政机关应履行的职能是否吻合，是决定合同根本性质的因素；第三个方面“对合同履行的决定权”则是判断合同双方法律地位是否平等、权益是否平衡的标准，这也是判定合同性质的重要因素。

综上，在上述四个方面中，第一个方面即“合同主体”是判断合同性质的形式要件，但不是决定性标准；第二个“合同目的”和第三个“对合同履行的决定权”两个方面则是决定合同性质的关键性标准。

三、“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准在个案中的具体应用

相对于个案而言，理论总是过于原则和概念化，而个案则是具体和情节杂陈的，因此仅仅了解了“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准的理论内涵尚不够，还应关注它们在个案中的具体应用。

1.合同目的与行政机关的行政管理职能是否契合

按照通说，两类合同在合同目的方面的区别在于：行政合同的目的是实现行政管理的职能和目标、维护和增进公共利益，相应地，行政合同就是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式；民事合同的目的则是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，相应地，民事合同就是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。

因此，在适用“合同目的”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时，首先就要准确把握作为当事人一方的行政机关的行政管理职能，弄清其职责所赋予其要实现的目标即公共利益是什么，对比其在所签合同中要实现的利益，与其法定职责所赋予实现的公共利益是否一致，继而才能进一步确定其所签合同的性质。

据国务院颁布的《城市道路管理条例》（1996年10月施行）第二条即“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”，第六条第三款即“县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作”等规定；《青岛市市政工程设施管理办法》（1994年10月修订）第三条第一款即“本办法所称市政工程设施是指：……（二）城市桥涵：桥梁（含立体交叉桥、人行天桥等）、过街地下通道、涵洞、隧道等……”，第四条即“市市政工程行政管理部门是人民政府对全市市政工程设施实行统一监督管理的主管机关”，第九条第一款即“市政工程行政管理部门要加强对城市道路、桥涵的管理，保持其完好状态”，第二十七条第一款即“城市道路、桥涵由市政养护单位负责养护、维修”等规定。可以得出，涉案的三个地下人行通道属于市政工程设施，市政工程养护管理处作为市政府对此项工作的主管部门，其职能是监督管理、养护、维修，目标是保持市政工程设施的完好状态。从其法定职责范围看，市政工程行政管理部门没有处分和经营职能。

再将涉案协议内容与工程养护处的法定职责相对比，可以发现，协议的名称为“地下人行通道经营权转让协议书”、约定了30年转让期限且一次性收取一定数额的转让费、同意程某在通道内开设商场，协议中出现了“租用期间”的表述等。这说明，涉案的协议是以转让和经营为内容，这与前述某市政工程养护管理处对市政工程设施监督管理、养护、维修的法定职能相去甚远，因而，可以初步得出结论：所签协议不是该管理处为了实现自身的行政管理职能的行为。

众所周知，地下人行通道的固有用途就是满足人行需要这一常识，而该管理处通过协议同意程某在通道内开设商场经营，并不是为了实现其法定的保持市政工程设施完好状态的目标，而是通过该通道的有偿使用而达到盘活国有资产的目标。这一目的显然不在市政工程养护管理处监督管理、养护、维修的法定职责范围之内。因此，涉案协议体现的是私法意义上的经济利益，某市政工程养护管理处的签约行为完全是市场平台上的、行政管理职能外的民事处分和经营行为。涉案协议名为经营权转让实为地下人行通道空间的租赁——由于涉案通道并非可以经营的场所，在与程某签约前，某市政工程养护管理处在此也没有建设可供经营的设施，而通过协议就是要将空置的通道有偿交付给程某自办手续、自添设施开办商场用于商业经营，因此协议虽然冠以“经营权转让”的名义，实际无经营权可供转让即该标的物根本就不存在，真正存在的就是通道本身即协议标的物为通道的空间。据此，双方之间通过协议建立的关系实质是，将通道空间30年的使用权出租给程某用于经营的租赁合同法律关系。涉案协议真正的属性，是民事合同而非行政合同。

2.行政机关是否享有并实际行使了“对合同履行的决定权”

民事合同例3

「 正 文

一、我国行政合同的发生、发展和现状

政府可以作为当事人签订合同，由来已久。在我国宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买洒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人，类似于现在政府招标。近代中国在国民党统治时期，由于西方给付行政、福利国家等观念的影响以及出于官商勾结或加强统治的需要，也曾出现过行政契约。但以上所述只不过是特定时代背景下社会生活中的偶然现象，由于当时社会经济状况和法治环境所限，官府或政府不可能就此类合同形成制度并自觉加以应用。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而在大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法规将其排斥在视野范围之外。伴随着民主思潮的激荡，福利国家给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于19世纪秩序国家所确立的维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。在这种背景下，行政合同作为一种替代原来以命令强制为特征的行政行为的更温和、更富有弹性的手段在各国孕育而生。

我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。经济体制改革前，政府对经济的管理，主要以指令性计划或行政命令的方式进行，无需征得相对一方的同意或认可。党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所为”的农业经济核算体系，即农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩。实践证明，通过以行政合同代替行政命令或指令性计划，极大地调动了农民的生产积极性，农村经济发生了举世瞩目的变化。1985年1月1日，中共中央国务院又了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，规定“粮食、棉花取消统购，改为合同定购。”有学者认为，随着土地承包合同与农业订购合同工的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位[1]（第3页）。

农村经济体制改革中行政合同的广泛运用和巨大成功，为随后在城市进行的经济体制改革提供了可资借鉴的经验。党的十三大明确指出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系”。这实际上为城市经济体制改革中运用行政合同提供了基本依据。1988年行2月27 日国务院了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，同年5 月18日国务院又了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，由此，行政合同开始运用于国有企业，而运用范围涉及工业、商业、外贸、交通运输、城乡建设等领域。1990年5月19 日国务院了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，次日，国务院又了《外商投资成开发经营成片土地暂行条例》，国家对土地使用权的管理开始从行政划拨部分地转变为行政合同管理方式。

时至今日，我国已经有了行政合同制度。但是这一制度还很不完善，存在着一些急需解决的问题：1.理论和立法滞后，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述；2.没有确立区分行政合同与民事合同、经济合同的标准；3.在理论上和实践中尚未确定行政合同的基本原则；4.行政合同纠纷的法律救济不完善。对这些问题，笔者以为，由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理应该可以在行政合同中得到援用，在符合行政法治的前提下，将上述原理运用于行政合同所形成的行政法律关系之中，从各方面特别是在合同理论以及实务两方面将行政合同与民事合同进行比较，应可以得到有益的启示和解决问题的方法。

二、民事合同与行政合同之比较

（一）行政合同与民事合同相比较，行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等，签约双方都是行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，根据新合同法第五十二条的规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。

5.行政合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明确，笔者认为，根据行政法原理，应最终通过行政审判解决。

（二）行政合同与民事合同相比，两者的合同原理存在着较大的区别，民法中的契约自由原则虽不能完全适用于行政合同，但对确立行政合同的基本原则却具有十分重要的借鉴作用：

1.行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，这是合法性原则的主要内容。我们强调依法行政并非一味地限制行政活动。事实上，现代行政可以分为两类：一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政合同、行政指导、行政咨询、行政建议等。“依法行政”对这两类行政的要求是不同的。前一类行政，应受到严格的法律制约，“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为“积极行政”或“服务行政”。签订并履行行政合同是积极行政中行政主体行政行为的重要内容，在市场经济条件下应进一步拓展其范围，提高质量。笔者认为，合同主体在不同宪法、法律相抵触，遵守法定权限和程序的前提下，行政合同仍适用民法中的契约自由原则，这样实际上就是“契约有限自由原则”。私法自治原则，是近代资产阶级个人主义思想在私法领域中的体现。其基本精神是：当事人依照自己的理性判断去参与社会经济活动，由此所产生的权利义务关系，国家直接承认其效力，而不予以干预或限制。在商品经济生活中，私法自治的主要体现就是契约自由，因而一些著述中经常把契约自由列为近代民法的基本原则之一。合同自由原则促进了自由经济的发达。“世界各国民法发展的趋势已经表明民法的私法公法化已成为当今民法发展的一大潮流”[2]（第2页），契约自由原则已不适应市场经济的发展，应予改进。故我国的合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国的合同法实行的是“自由原则”，实际上是“有限自由”原则，是适应时代的发展和民法的变化的。“自愿”即“有限的自由”，如前所述签订行政合同以守法和符合公益为限，双方有偿，强调公平自愿。具有“有限的自由”，但签约双方必须自愿，行政主体不能强迫相对人或滥用权力，因此新合同法的“自愿原则”是可以适用行政合同的。

2.行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，即行政合理性原则，是行政法治原则的另一个重要组成部分。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。基于社会、政治、经济和文化发展的需要，承认和保护行政自由裁量权十分必要，但是也必须看到行政自由裁量权也有被滥用的可能，应当对自由裁量权的行使加以控制。合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则，有一些具体的内容：（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；（3 ）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4 ）符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；（5 ）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。显然，遵循合理性原则对行政合同的缔结、履行、变更和解除是十分重要的。

3.应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序和公共利益的需要，行政主体可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。这一原则也是行政法治原则的重要内容。一般而言，行政应急性权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4 ）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。从广义上讲，行政应急性原则是合法性原则和合理性原则的非常原则，应急性原则并没有脱离行政法治原则。就行政合同而言，行政主体运用应急性原则及急权力，必然引发合同责任的免除。在新合同法中，与此相对应的是有关不可抗力（或合同目的落空）的规定。作为合同责任免责事由的不是抗力则指合同成立后所发生的、当事人无法预见、无法抗拒、不能克服、不能避免、并导致合同债的不履行的客观情况。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿的责任”。英美法系中没有不可抗力的用语，但在其“合同目的落空”原则中包含着不可抗力的内容。《美国合同法重述》288 条规定：“凡以任何一方面应得某种预定的目标、效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任”。显然，民法中不可抗力原则或合同目的落空原则，对于正确界定紧急危险、确认应急权力以及划分行政合同责任，都具有很好的借鉴作用。

三、比较后的启示

（一）行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式

目前，中国经济的发展很大程度上源于政府的推动、保护和管理。“市场经济就是法治经济”已深入人心。问题不在于政府是否应干预经济、管理经济，而在于应以何种方式和手段来干预和管理经济。问题的实质在于市场经济中政府权力与市场主体权利之间如何通过法律来加以界分和规范，以平衡权力和权利；问题的实质还在于国家应通过何种媒介来结合和强化权力和权利，以同时提高行政效率和经济效率，促进整个社会的进步。市场经济作为以价值增值为天性，以市场机制配置社会资源的经济体制，首先必须通过市场经济主体大量的微观活动来实现。因此，市场经济主体必然要求具有充分而又独立的权利、自由，要求不受人为的限制和干预，要求有公正的市场规则和完善的法律救济制度。其次，市场经济又带有自发性，市场经济主体出于追求物质利益的本能而自发的活动，不可避免地带有经济活动的盲目性，如果没有政府强有力的控制来克服市场经济自身的弱点，市场的基本秩序将无法形成，经济将不能健康发展，公共利益将得不到保障，最终市场经济主体的权利与自由会失去依托。在这种情况下就要求法律能促使和保证政府对市场经济实施民主化管理，即既保证政府有足够的权力资源驾驭市场，又不至于压制经济主体的自主性。很显然，行政合同是政府对市场经济实行民主化管理的最佳方式。因为，行政合同是一种双务行为，基于保证公共利益的需要，赋予行政机关有合同之优益权，同时，又由于合同的公平对等精神，在行政合同中相对人即经济主体的经济权利并未受到限制和损害。与此同时，行政合同的缔结双方均负有履行合同，达到合同目的的责任，此目的对经济主体而言，是一定的经济效益，对行政主体而言是相应的行政管理目标。

（二）行政合同制度的基础在于公益和公平

现代行政是为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行为，是通过认定具体事实，解释运用法律，整体上统一实施公共政策的作用。尽管对现代行政存在着多种界定和学说，但均强调行政的公益性。行政合同属于行政行为，其本质特征或基础也在于公益性，因为签订行政合同的目的是为了执行公务，达到公益目的；识别行政合同的标准也在于行政主体是否为直接执行公务或合同是否包括私法以外的规则。正是由于行政合同的公益性，衍生出了行政主体在履行合同中的优益权，即出于公共利益的需要，行政主体保留和享有在行政合同履行过程中的某些特权，如履行合同的监督、指挥权，单方变更合同权，对违反合同相对人的制裁权等。也正是基于行政合同的公益性，相对人一旦签订行政合同，一般就认为相对人已默认了行政主体对履行行政合同所享有的优益权，尽管相对人签约的目的是为了自己营利。合同实践中，在某些国家，合同双方可以将行政优益权明示于合同中。而在行政合同法律理论比较发达的国家如法国，行政机关则无需合同规定而自然具有上述权力。相对方只要签订的是行政合同，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已就上述内容与行政机关协商一致。

行政合同尽管不同于经济合同、民事合同、商事合同，但其仍不失为合同一种，具有其它合同所具有的共性，符合合同的一般特征。合同一经产生就与自愿、平等、对价等结下不解之缘，行政合同亦不可能背离合同的原始意义，也要以公平为本。所谓公平是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的物质利益关系，确定相互之间的权利义务的要求。有的学者认为，民法中的公平原则包含了平等原则、自愿原则、等价原则和侵权行为的公平责任原则。笔者以为，因为“公平”可以涵盖和体现行政法中合理性原则和民法中的公平原则，“公平”应成为行政合同制度的基础。具体而言，“公平”包括以下内容：（ 1）在订立合同时，应以双方意思表示一致为前提，行政主体不得滥用权力；（2 ）合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值、对等性；（3）要以社会公认的价值观、 是非观作为衡量标准来确定风险的合理分配和违约责任；（4 ）行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公平、合理、合法等原则的支配，要有直接的、实质性的公益性之必要；（5）一方给另一方造成损害， 应以得到同等价值的补偿和追究为原则。总之，以“公平”为准则，可以较好地预防、解决、救济行政合同纠纷。

（三）行政合同纠纷的法律救济途径应是行政复议和行政诉讼

行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政仲裁、行政复议和行政诉讼。但除了农村承包合同等极少数行政合同适用行政仲裁这种双向性救济外，行政复议和行政诉讼这两种救济制度都已被设计成单向性的救济方式，即这两种制度只解决因行政主体单方意思表示而成立的具体行政行为，行政主体是不能成为复议中的申请人或诉讼中的原告的。行政合同是在双方合意的前提下成立的，尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权，但优益权的行使要受到的限制，行政主体的预期不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现，要求解决争议的也有可能是行政主体。因此，行政主体也存在着要求行政复议机关或法院查清事实，适用法律作出裁决以迫使相对人履行合同义务的要求。所以，国家应重新界定具体行政行为，把行政合同纳入具体行政行为的范围，修改相关的法律，变行政复议和行政诉讼单向性救济结构为双方向救济结构，真正把日益增多的行政合同纠纷的解决和救济纳入法治的轨道。

（四）行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规

在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同已是不争的事实。目前的状况是实践先行、理论立法滞后，故急需对我国行政合同制度加以确立和规范。其理由如下：（1 ）统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”[3]（第6页）。（2 ）行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。（3 ）对行政合同和民事合同的法律救济途径不同，行政合同本质上是一种行政行为，除了协商、调解外，主要的救济方法应是行政复议，特殊的行政仲裁以及行政诉讼，解决合同纠纷所适用的是公法。如果把行政合同硬性混于新合同法中，那么统一的合同法将规定几种不同性质的法律救济、私法和公法混于一体，显然自相矛盾。（4 ）由于现代行政将越来越侧重于行政合同的运用，行政合同的种类将日益增多，由于共同的理论基础和特征，就行政合同制定统一的、前瞻性、指导性的规范是可行的，也是科学的，如果每出现一种行政合同立一个法，不仅将使法律数量激增，增加立法成本，也易导致各法之间在规范上的分歧和矛盾。（5 ）就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。首先，我国目前没有行政程序法；其次，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，肯定会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度单行行政法规，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修改、补充和完善留下了余地和空间。

「参考文献

民事合同例4

一、案情概要

2011年11月，李某与房东张某签订了为期两年的门面房租用合同，合同约定未经房东同意不得转让门面房，随后由于经营不善，李某想转让门面房，但怕张某不同意，便找人假冒房东，伪造了与张某签订的租赁合同。王某查看了"房东"的身份证件、房产证复印件和李某提供的假合同后，于2012年12月与李某、"房东"签订了门面房三方转让协议。随后，李某收取了王某17.8万元的门面房转让费（包含两台空调、一台冰柜等折价款）。2013年5月，真正的房东张某到门面房处提醒租期快到时，王某才知道上当受骗，随即向公安机关报案。

关于本案的定性有两种意见，一种意见认为李某的行为构成合同诈骗；另一种意见认为李某的行为属于无权处分情形下的民事欺诈。

原文作者赞同第二种观点，其理由有以下两点：

1、从行为人签订合同的目的看，该行为缺乏合同诈骗罪的主观要件即李某不具有非法占有的目的；

2、从合同签订后的行为表现来看，该行为不符合合同诈骗罪的行为要件即李某并没有违反自己的合同义务，而是积极的向王某转让了门面房；

二、笔者对本案的定性意见

我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的规定为"有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒形或拘役…

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；"

根据该条规定可知，判断李某的行为是否构成合同诈骗罪主要看其主观上是否具有采取欺诈手段从而达到非法占有门面房转让费的目的；客观上是否具有履行合同的可能和行为。

从原文作者的第一点理由分析；首先，李某在该合同中享有转让门面房从而取得门面房转让费的权利。李某之所以转让门面房是因为经营不善，所以其转让门面房的目的就是为了取得转让费从而减少损失，即通过和王某签订门面房转让合同从而达到对门面房转让费的非法占有。其次，因为李某和王某签订门面房转让合同时并未征得房东张某的同意，其和假房东合谋骗取门面房转让费的行为损害了房东张某的利益，根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"的合同为无效合同，对于无效合同其本身无履行可能。凡客观上不具有履约可能，不难判定行为人主观上无履约意图，从而也证明李某主观上具有非法占有门面房转让费的目的。从上述两点可知，李某主观上具有冒用他人名义订立虚假合同以达到非法占有门面房转让费的目的。故原文所说"虚假身份和虚构合同只是引诱对方做出错误判断的'诱饵'，不具有非法占有的目的"不能成立。

从原文作者的第二点理由分析；首先，因为该合同为无效合同，无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态，所以该门面房转让合同不具有可履行的前提条件。其次，对于王某而言虽经营该门面房数月，表面上看李某实施了履约行为，但实际上这只不过是李某通过掩人耳目的虚假履行来诱骗王某支付门面房转让费，不能将此种履行视为合同的正常履行，而且房东张某随时都有可能知道该门面房被李某私自转让给别人从而予以追回，故从整体上看王某经营数月的事实不影响李某行为的非履约性和诈骗性，所以原文作者认为"李某积极的履行了自己的义务"也不成立。

另外，该合同标的达17.8万元，远超出了公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条所规定的"2万元以上"的标准。李某通过转让门面房所获得的非法利益数额较多，社会危害性较大，从而也不宜认定为一般的民事欺诈行为。

综上所述，从李某签订合同的目的看，其主观上具有非法占有门面房转让费的目的；从合同签订后的行为表现看，因该合同为无效合同，所以客观上不具有履行的可能，故李某"背着房主转让门面房收费"的行为应认定为合同诈骗为妥。

参考文献：

[1]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007.大学硕士学位论文，2011 年

[2]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007年

民事合同例5

地址：

邮政编码：

电话：

传真：

乙方：

地址：

邮政编码：

电话：

传真

甲方因                          纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。

甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。

第一条 委托事项

乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：

1、对方当事人名称或者姓名：

2、案由：

3、审理机关：

4、审级：

第二条 委托权限

一般。

或者

全权，包括（选择项）：

1、变更或者放弃诉讼请求；

2、承认诉讼请求；

3、提起反诉；

4、进行调解或者和解；

5、提起上诉；

6、申请执行；

7、收取或者收转执行标的；

8、签署、送达、接受法律文书。

第三条 乙方的义务

1、乙方委派            、          律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；

3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；

4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求

通报案件进展情况；

5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同

意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；

6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由

法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始

证据、法律文件和财物应当妥善保管。

第四条 甲方的义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关

的证据、文件及其它事实材料；

2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当

明确、合理；

3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；

4、甲方指定           为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供

文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；

5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法

律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

第五条 律师费

经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费        元人民币，自本合同生效   日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的     %或         元整加付给乙方作为律师费。

乙方户名：北京市亿嘉律师事务所

开户行：北京银行东单支行

账号：01090945000120105012138

本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。

第六条 办案费用

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；

2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；

3、征得甲方同意后支出的其它费用。

4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方

元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。

或者

甲方一次性支付           元人民币由乙方包干使用上述办案费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。

第七条 合同的解除

甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

1、未经甲方同意，擅自更换律师的；

2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；

3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；

3、甲方逾期      日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。

第八条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。

乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。

甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：

1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；

2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；

3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；

4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。

第九条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。

第十条 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。

第十一条   通知和送达

甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。

通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。

民事合同例6

甲方（原告）因与 交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉；

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更；放弃、承认诉讼请求和调解、和解；

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的；

甲方委托乙方上述 项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1．如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元；

2．如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元；

3．风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元；

4．其他特别规定： 。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方；如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲 方： 乙 方：

代 表 人： 受托律师：

地 址： 地 址：

邮 编： 邮 编：

民事合同例7

一、文职人员的概念、性质

文职人员是指按照规定的编制聘用到军队工作，履行现役军官、文职干部同类岗位相应职责的非现役人员。是面向市场招聘文职人员，根据岗位确定文职人员职责；依据合同对文职人员进行管理；参照事业单位同类岗位人员确定待遇；通过国家法定方式解决聘用争议。从而形成开放灵活的进出机制、竞争择优的使用机制、按岗定酬的分配机制、军地衔接的保障机制。

二、军队组织与民事企业组织的性质区别

探讨文职人员聘用合同与劳动合同的区别应从多方面、多角度去探讨。只有从本质上、全方位的角度去考察，才能对其中异同作出较为深刻的理解。

（一）组织性质不同

签订文职人员雇佣合同的是军队行政部门。在《简明军事学辞典》中对军队的定义为：国家或政治集团为准备和实施战争而建立的正规武装组织。

根据《中国人民文职人员条例》（以下简称《条例》）第5条规定，中国人民总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。合同的签署主体为团一级军事法人机关。军队团级机关之所以为机关法人，因为军事法律关系实质上是一种综合的法律关系，是借用源于民法和经济法中的“法人”概念的。所谓“军内法人是指在军队编制序列内，有独立的经费和银行账户，能够独立承担民事责任的军内单位。”军队团以上机关才有自己独立的财务体系，有必要的财产，有自己的番号或者代号和组织机构，能够独立承担法律责任。而民事单位或企业法人则是依法自主经营，自负盈亏的社会组织。两种单位法人具体的不同点主要表现在以下几方面：

（二）组织职能不同

我军的职能使命是一个动态的、发展的、与时俱进的历史概念。即为党巩固执政地位提供重要的力量保证，为维护国家发展的重要战略机遇期提供坚强的安全保障，为维护国家利益提供有力的战略支撑，为维护世界和平和促进共同发展发挥重要作用。可以看出军队承担着维护国家安全的责任与义务。而民事组织与政府的公共服务职能不具有相关性或相连性。民事企业或组织主要提供竞争性和排他性为特征的私人产品，它的职能就是最大限度地生产或提供赢得市场的各种私人产品或服务。

（三）组织目标不同

从组织目标上看，签订劳动合同的企业组织是以盈利为目的，所有企业经营活动的目标都是追求利润的最大化。而军队组织的目标则有一个显著的特点即保卫国家安全以国家利益为核心。其目的很明确，就是维护国家军事职能，保卫国家安全。因此，军事单位所具有的军事性质和承担的特殊国防军事性任务，决定了它的组织目标追求不可能是营利。再从效率原则上看，企业以市场为导向，遵循效率原则。军队作为国家武装力量的组成部分，具有为实现军事性目的的多样化组织目标和军事特殊性，这意味着效率并不是军事组织唯一追求目标，这里不是强调军队不讲效率，而是强调军队不能像民事组织那样将效率置于优先位置。效率原则在军队及军事活动中也起到重要作用，但军队应首先体现《国防法》第17条中“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，全心全意为人民服务”的责任。

三、文职人员聘用合同与民事劳动合同的具体区别

文职人员聘用合同在许多方面与现有的民事劳动合同非常类似，签订文职人员聘用合同或劳动合同都标志着个体的人与用人单位建立起了人事或劳动关系，即标志着一种劳动法律关系的建立。但由于合同性质不同，聘用合同与劳动合同在具体条款上的区别，主要反映在对公职义务的规定，以及对人事管理程序的专门要求上。

（一）合同本身的法律性质及法律依据不同

军队文职人员受《中国人民文职人员条例》、《关于贯彻执行〈中国人民文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》、《中国人民纪律条令》、《关于签订文职人员聘用合同有关问题的规定（试行）》、《军队文职人员生活福利待遇经费和公务事业费管理规定》、《文职人员保密管理暂行规定》、《关于军队文职人员社会保险有关问题的通知》、《关于文职人员着装和被装供应有关问题的通知（试行）》、《军队文职人员住房保障办法》等军事法律、法规调整，属于军事法的范畴，是属于公法领域。民事劳动合同受《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等民事法律，调整属于私法领域。

（二）合同主体的权利义务关系不同

1.劳动合同的民事权利义务具有对等性

民事的劳动合同是纯粹的民事合同，合同中所规定的权利与义务对当事人来讲基本上是平等的。民事合同强调契约的自由性，合意性，一般不会发生不确定的权利或义务关系，即使发生，双方均可自由协调解决，解除合同。

2.文职人员聘用合同权利义务具有不对等性

（1）文职人员是武装力量的组成部分

军队文职人员作为军队武装力量的组成部分，其在编制上，有着履行特殊任务的职责。《条例》第40条规定，文职人员根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件。虽然文职人员与一线作战部队有着本质的区别，但如果这些人员拒绝承但上述任务，就会影响军队的整体作战保障能力。这是对文职人员岗位的特殊要求。{4}为便于统一指挥和管理，《条例》第30条还规定，文职人员在执行这些任务时应当着制式服装；《条例》还明确规定文职人员在执行这些任务期间，生活待遇、医疗保障、伤亡抚恤等参照国家和军队的有关规定执行。在《关于贯彻执行〈中国人民文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》（以下简称：《意见》），规定，军队文职人员的奖励和处分，参照《中国人民纪律条令》的有关规定执行；文职人员的“政治、生活待遇和出国（境）管理”、“工作时间和休假探亲文职人员出国（境）的管理”等，参照现役军官和文职干部的有关规定执行。总政部干部部印发的格式文本《文职人员聘用合同》第24条规定，本合同期满，除军队用人单位单方解除合同外，文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件任务尚未完成的合同期限顺延至该情形结束为止；第32条则明确规定文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间，不得单方面解除合同。

（2）聘用单位对文职人员有管理职责

《条例》规定军队聘用单位可以委托当地人才中介服务机构文职人员的人事行政关系以及档案等有关事宜。《文职人员聘用合同》第6条规定：甲方（指聘用单位，下同）根据国家和军队有关的法律、法规及有关规定，结合本单位工作实际，建立与岗位聘用工作要求相适应的规章制度，做好对乙方（指文职人员，下同）日常行政管理，负责对其进行思想政治教育及遵纪守法、保密要求、职业道德等方面的教育，做好经常性思想工作；第7条规定：乙方应当遵守法律法规和甲方的规章制度，服从甲方的领导和管理，保持良好的工作，生活秩序。

从以上两点可以看出，作为军事武装力量组成部分的军队文职人员，在实际履行聘用合同所规定权利与义务时是不对等的，其义务是大于权利的。而劳动合同是基于民事合同的是基于权利义务基本对等的基础上签署。

（三）主体权利完整性不同

不同于民事劳动合同的聘用单位。文职人员聘用单位与文职人员签订聘用合同时不具完整的主体权利。聘用单位在与文职人员签订合同时表面上看，具有完整的主体权利，但实际上这种权利是不完整的。

1.人员的编制

军队聘用单位的聘用人员指标、聘用程序等权力受到上级机关制约。《条例》规定，总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。用人单位成立文职人员招聘委员会，具体负责文职人员的招聘工作。招聘委员会主要由本单位政治机关的领导和工作人员组成，吸收有关业务部门工作人员和专家参加。招聘委员会由聘用单位党委批准成立，在本单位党委领导下开展工作。所以要在军队统一编制确定的基础上招聘。

2.人员招聘程序

文职人员审批及签署手续要受到军队规定的程序控制，否则便不能发生正式的人事法律关系。具体说来一般经过如下几个程序：

（1）公布招聘岗位、岗位资格条件和待遇；（2）对应聘人员进行初审；（3）对初审合格的，进行专业理论、技能和相关科学文化知识的考试、考查；（4）由专家组对应聘人员进行综合能力考核；（5）对考核合格的人员进行政治审查和体检；（6）择优提出初选人员名单，进行公示；（7）照规定权限进行审批；（8）与被批准的应聘人员订立聘用合同。

3.薪金报酬

军队聘用单位在确定文职人员薪酬上，权利也是不完整的，是参照地方事业单位标准进行，同时要受到军费的财政控制。

民事合同例8

关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用

所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。

一、商事合同适用效率违约

（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。

（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②

（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。

二、民事合同与商事合同区分路径之探寻

（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。

（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。

（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。

（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。

三、民事合同与商事合同区分的意义探寻

（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。

（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。

（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。

结语

受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。

参考文献

[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.

[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

民事合同例9

一、无效担保合同民事责任的法律地位

无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：

（一）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。

（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效

民事合同例10

中图分类号： D923.6

文献标识码：A

一、 民事欺诈的相关构成

1、行为人必须具有民事欺诈的故意。民事欺诈的故意是指行为人明知自己的行为会使得对方当事人陷入一种错误的认识，并且主观上仍然抱有一种希望或者放任的态度。

2、行为人因为民事欺诈的故意而做出了相应的民事欺诈的行为。行为人在自己的主观故意的支配下做出了相应的行为。由民事欺诈的概念我们可以看出，民事欺诈从大的方面来说主要有两种行为模式。一种是故意告知对方虚假的情况，这种是积极的作为的方式；另一种是故意隐瞒真实情况，这种是消极不作为的方式。

3、对方当事人因为行为人的民事欺诈行为而陷入了一定的错误认识。也就是说，对方当事人陷入错误的认识和行为人的民事欺诈行为具有直接的因果关系。如果对方当事人是因为自身的原因或者其他各方面和行为人无关的原因陷入错误的认识，则不符合民事欺诈的构成。

4、对方当事人基于自己的错误认识而做出了错误的不真实的意思表示，给付了一定的财产。对方当事人的错误认识和错误表示都是和行为人的民事欺诈行为具有因果关系的。

二、合同诈骗罪的构成要件

1、合同诈骗罪的主体：合同诈骗罪的主体为一般主体，只要是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人就可以构成。当然，法人也可以成为本罪的主体。

2、合同诈骗罪的主观方面：合同诈骗罪的主观方面是故意，而且必须具有非法占有对方当事人财物的目的。如果行为人主观上没有非法占有的目的，是不可能构成合同诈骗罪的。

3、合同诈骗罪的客体：合同诈骗罪侵犯的客体是双重客体，它既侵犯了社会主义市场经济的秩序，又侵犯了公民的财产安全。它是规定在我国刑法“破坏社会主义市场秩序罪”一章中的“扰乱市场秩序罪”一节中的，可见在两个客体中，合同诈骗罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序。

4、合同诈骗罪的客观方面：合同诈骗罪和普通诈骗罪的区别就在于它是发生在合同的签订或者履行过程中的。我国刑法第二百二十四条则明确列举了几种合同诈骗罪的行为方式。

三、民事欺诈和合同诈骗罪的区别

由以上我们对民事欺诈、合同诈骗罪的概念和相关构成的分析不难发现，两者具有很多的相似之处，但是还存在着一定的差异。

1、行为人主观方面的区别：虽然民事欺诈和合同诈骗罪的行为人的主观方面都是故意，但是民事欺诈不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而合同诈骗罪则一定需要行为人主观上具有非法占有的目的。在实践中，认定行为人是否具有非法占有的目的的关键在于看行为人是否具有履行合同的诚意。司法实践中，我们采取这样的标准：第一, 要查明行为人有无履约能力； 第二, 要查明行为人有无履行合同的行为；第三, 要查明财务的去向；第四, 要查明行为人事后是否采取了补救措施, 或者是否真正愿意承担赔偿责任。豍

2、行为人行为侵犯的客体不同：民事欺诈只是触犯了民事方面的法律法规，行为人通过欺诈获得的财物的数额较少，而且其侵犯的客体只限于对方当事人的财产安全，因此社会危害性相对较小；而合同诈骗罪是刑法明文规定的一项罪名，行为人以非法占有为目的骗取的财物的数额较大。另外合同诈骗罪侵犯的是双重客体，其不仅侵犯了对方当事人的财产安全，而且破坏了我国良好的社会主义市场经济秩序，因此产生的社会危害性较大。

3、行为人行为的客观方面不同：有观点认为民事欺诈的行为可以是作为的形式，也可以是不作为的形式，但是合同诈骗罪的行为只可以是作为的形式，并以此作为区分它们的要素之一。笔者不同意这样的观点，民事欺诈的行为方式的确可以使作为，也可以是不作为，但是合同诈骗罪也不仅仅只能由作为构成，合同诈骗罪只是诈骗罪的特殊种类，诈骗罪中的不作为如隐瞒真相的方法也能够骗取到对方的财物，因此是否可以由不作为构成不能作为区分这两个概念的标准。笔者认为虽然民事欺诈和合同诈骗罪这两个概念中都有一个“骗”字，但骗的内容是不同的。在民事诈欺中, “当事人采取欺骗方法, 旨在使相对人做出有利于自己的法律行为( 即发生、变更和消灭一定的民事法律关系) , 然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’,其实质是谋利” 。豎因此民事欺诈中的“骗”更倾向于“赚”，即赚取不正当的差价。从合同诈骗罪条文中列举的行为方式我们可以看出，行为人根本不想履行合同或者说合同根本没有履行的可能性。因此合同诈骗罪中的“骗”更倾向于普通人所理解的骗取。