票据法论文例1

论文摘要： 票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷。一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据。丧失票据后补救措施所要解决的问题首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止止付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种补救只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到补救兑现其票据权利的功能。因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行 ，从而实现对于票据权利人的补救。在司法实践中，如何用各种补救措施弥补和保护票据权利丧失人的权利成为一个既重要又棘手的问题。本文针对失票补救做了法理和制度上的考察和分析，希望能够为理论和实践提供一点参考。论文关键词：票据丧失 挂失止付 公示催告 普通诉讼根据《中国人民共和国票据法》的规定，简称《票据法》，票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷，票据有广义和狭义之分，受《票据法》所保护的仅指狭义的汇票、本票和支票。一、票据丧失的概念及其性质票据丧失既是一个法律用语，在法律上有特定的含义并为我国票据法所提及 ，一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有 ，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据的绝对丧失，是指丧失的票据作为一种实物已被消灭，如焚烧、撕毁以及严重涂改而毁灭等。票据的相对丧失，是指丧失的票据作为一种实物还可能现实存在，如票据的丢失、被盗、被抢等等。在现实社会经济生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。绝对丧失必须是确定的，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是绝对丧失还是相对丧失，则应推定为相对丧失，这样更有利于保护持票人的权益。票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据，比如必须符合票据的形式要件和生效要件等等。票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性，这一当然性前提要件外还应当具备： 1、票据必须脱离票据权利人的占有，这又包括绝对的脱离和相对的脱离。必须有丧失票据的事实，在此情况下，票据的物资容体可能已经消失，或者虽然存在，但失票人不知其在何处。2、对票据权利人来说其主观上脱离是非自愿性的。也就是说丧失票据并非出于持票人的真实意愿。如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对获票人产生积极的法律后果。其由此而获取的票据权利将受到法律保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题了。值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，存有争议。在此情形下，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。3、票据丧失人对票据的占有应当是合法的占有，也应当是有效的占有，否则就不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票补救制度，来主张其本来就是非法的利益。也就是说，失票人必须是真正的票据权利人，丧失的票据必须是未获付款的有效票据。如果是已经付款的票据，或者属于必要记载事项不全的票据，或时效其权利已消失的票据等，不能采取该等补救措施。票据权利与票据是紧密相连的，如果票据一但丧失，票据权利的实现就会受到影响。为此，我国《票据法》在第15条规定了票据丧失后的补救，该补救主要有三种形式，即：挂失止付、公示催告和普通诉讼的方式。 二、票据丧失后补救措施的法理和比较性分析丧失票据后补救所要解决的问题首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。由于票据是完全有价证券，票据权利与体现该权利的票据有着不可分离的依附关系，因此票据权利的产生以有效票据为前提。持票人所持票据一旦丧失，其权 利便失去了法律依据。特别是在票据相对灭失的情况下，更可能发生被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。然而，票据毕竟不是纸币，也不像一般财产权那样随着物的形态的丧失而导致民事权利的丧失。如果并非基于持票人本人的意思而丧失对票据的占有，持票人的票据权利并不会跟着消灭，只是在行使权力上发生相应的困难，必须而且可以通过法律规定的其他途径获得补救。因此，保障失票人的票据权利不受损害，保障票据交易安全和保护善意取得人的权利，以调整票据丧失后各当事人的利益关系，乃是各国票据立法设计票据丧失后补救制度的价值和理论基础所在和依归。票据丧失的补救的特点之一就是它仅仅是一种事后补救，而不是事前的防范，补救途径也必须在票据权利尚未被实际侵害时进行，否则票据丧失的补救制度就没有生存的空间了。因此，失票补救措施的有效性是非确定的。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止支付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种救济只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到救济兑现其票据权利的功能，因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行，从而实现对于票据权利人的救济。国外对于票据丧失后的补救措施按照大陆法系和英美法系的分类也存在着分峙。大陆法系国家大多采用公示催告作为票据丧失的补救方法。如德国票据法规定，对遗失或灭失的票据通过公示催告程序宣告无效，公示催告程序开始以后，宣告无效以前，权利人应提供担保，于到期日向票据的承兑人或付款人请求付款 。而英美法系国家则一般采用普通的补救途径，如英国的票据法规定票据在到期日前丧失的，持票人可请求出票人补发同样文义的票据，如出票人要求担保。出票人在失票人提供担保的情况下拒绝补发同样文义的票据，失票人可请求法院强制补发。失票人可向法院提起丧失票据的诉讼，法庭或法官应裁定票据的丧失不能成立，如能提供使法庭或法官满意的担保对对抗任何人对丧失的票据提出的权利主张，则不在此限。 在我国台湾地区基本上是仿效大陆法系国家的立法例，同时保留了挂失止付的补救方式，补救措施比较发达和完备，并且与大陆票据立法有较大的差异。无论在什么地方，对于权利人的权利保护都力求完备，并且又有了一个新的趋势就是在保护丧失票据权利的人的同时，也在极力的寻求一种能够保护其他法律主体和票据流通秩序以及交易安全。 三、票据丧失后补救措施的制度分析1、挂失止付就是指失票人为了避免票据权利被他人行使，将票据丧失的事实通知付款人，请求付款人暂时停止支付所失票据记载的款项，付款人在款项未付时暂时满足失票人请求的失票补救方法。它仅仅是失票人在丧失票据后可以采取的一种暂时的预防措施，以防止票据被冒领或骗取，因此，要真正解决失票人行使票据权利的问题，失票人还需向人民法院申请公示催告求提出诉讼。但是，票据丧失后，票据极易被冒领，骗取，而且法院在受理公示催告或起诉有一个过程，故失票人应在票据丧失后通知付款人挂失止付为宜。根据《票据管理实施办法》的规定，付款人或者人自收到挂失止付通知书之日起，12日之内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。但是，如果付款人或者付款人在收到挂失止付通知书前，已经依法向持票人付款的，不再接受挂失止付，因此它不是一个根本性的措施，根据票据性质来说，并非所有的票据丧失后票据款项的问题，无需要挂失止付，挂失止付对于失票人权利的保护有着重要意义，但是也存在着一些不足，比如其暂时性，不能解决票据被善意取得后的失票人的权利保护等。我国《票据法》第十五条第一款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据付款人挂失止付，但是，未记载付款人或无法确定付款人或付款人的票据除外。”根据这一规定，挂失止付的票据应当是不属于未记载付款人的票据，或者无法确定付款人及其付款人的票据，未记载付款人的汇款、本票、支票属于无效票据，故不能挂失止付；无法确定付款人的付款人（一般指银行）的银行汇票、银行承兑汇票，银行本票是由付款人在见票时直接支付票款，且付款人的名称都未在票据上记载，经转让后，更难确定人，故挂失止付通知无法送达，当然也不能挂失止付，通过对这一规定的分析来看，存在 一些问题：1、该规定扩大了挂失止付的范围，即只要是记载了付款人的票据丧失均可以挂失止付，这不符合票据流通兑现的规则，给付款人增加了不必要的负担。2、该条的除外规定没有实际意义，根据《票据法》第二十二条、第七十六条、第八十五条之规定，未记载付款人的汇票和支票，未记载出票人（即付款人）的银行本票均为无效票据，当然不存在挂失止付的问题。建议将《票据法》第十五条第一款规定在实际操作过程中予以淡化，使法律文件的规定更加规范、明确、一致，以免产生歧义。 2、公示催告公示催告程序,是为了适应我国市场经济的迅速发展以及票据的广泛运用，在持票人票据丧失后的一种权利救济和保全措施，是一种票据丧失的最终补救措施，一般依据民诉法确定，是民事诉讼的一种特殊诉讼程序。我国《民事诉讼法》在第十八章专门规定了公示催告程序，并在第193条规定：“按照规定可以背书转让票据持有人，因票据被盗、遗失或者丢失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。所谓公示催告，是指票据丧失以后具有管辖权的人民法院根据失票人的申请,以公告的方法催促不定的利害关系人在一定期限内申报权利，如果逾期不予申报，则权利失效，而由法院通过判决宣告所丧失的票据无效的一种制度或程序。如果说挂失付只是暂时冻结了票据当事人之间的关系，那么，公示催告则可以从根本上解决他们之间的利益冲突,，而更好地维护失票人的合法权益。从这个意义上说这一救济方式是最终的，更加有效。 根据《民事诉讼法》的规定，票据丢失后的公示催告程序为：（1）失票人向票据支付地的基层人民法院提出公示催告的申请，失票人向人民法院递交公示催告申请书时，应当表明票面金额，出票人、持票人、背书人等，主要内容和申请的理由以及事实等，如果是已通知挂失止付的，应当在通知挂失止付后3日内向人民法院提出公示催告的申请；（2）人民法院决定受理申请后，应当同时向付款人及付款人发出止付通知。付款人接到停止付款通知后，应当停止止付，直至公示催告程序终结。人民法院应在受理申请后3日内发出公告，公示催告的期间不地少于60日，涉外票据可以根据情况适当延长，但最长不得超过90日；（3）人民法院收到利害申报后，应当载定终结公示催生程序，人民法院在收到利害关系人提出的票据权利主张后，应通知公示催告申请人在指定的期间查看票据。如果公示催告的票据利害关系人出示的票据不一致的，法院应栽定予以撤回利害关系人的申报；（4）公示催告期间届满以及在判决作出前，没有利害关系申报权利的，公示催生申请人应当申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决，法院判决丧失票据无效。判决应当公告，并通知付款人，判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款或向其他票据债务人行使追索权。此外，为了保护善意取得人的合法权益，《民事诉讼法》还规定，如果利害关系人有正当理由不能在判决前向人民法院及时申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1 年内，可以向作出判决的人民法院提起诉讼。但是从目前的实际运行情况来看，公示催告程序的运用效果并不理想，首先，许多单位及人员对此一无所知或知之甚少；其次，公示催告程序本身还存在一些缺憾，实际中难以操作。如在实物中，如果公示催告程序开始后，判决未作出之前，票据已到期，失票人能否要求付款？对此民事诉讼法和票据法均未作出明确规定，另外如在公示催告期间，转让票据权利的行为是否有效？对此民事诉讼法中明确规定转让行为无效，这就使得善意取得人的合法权益难以得到有效保障，因此，公示催告规定有待于进一步完善，同时，只靠公示催告补救办法也难以解决票据丧失中存在的所有问题。3、普通诉讼补救普通诉讼指丧失票据的失票人直接向人民法院提起民事诉讼，要求法院判令付款人向其支付票据金额的活动，采用普通诉讼的前提条件，须上诉符合三个条件（1、必须有丧失票据的事实；2、申请人必须是真正的票据权利人；3、所丧失的票据必须是未获付款的有效票据）此外，根据民事诉讼发第108条的规定，失票人起诉必须符合四个条件，原告是直接利害关系的公民法人和其他组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在票据实物和司法实践中，应注意几个方面的问题： 1、票据丧失后，失票人应当向法院提供其对所丧失票据拥有所有权及丧失票据所记载的主要事项和内容的书面证明。但当失票人因特殊情况无法提供有关证明时，也应提供证据和票据所载事项。2、在失票人向法院起诉要求票据付款人支付或清偿票据金额时，法院或票据付款人应要求失票人提供担保，以用来补偿未来可能出现的损失。3、如果票据付款人与失票人就担保问题达不成协议时，可由法院来栽定担保的方式和期限等，当失票人不能提供担保时，可由法院裁定将票据款项从票据付款人处提存到法院或由法院指定的保存。4、当所丧失的票据出现并提出付款时，如果在判决以前，付款人应以该票据是处于诉讼阶段为由暂不付款，而将情况迅速通知失票人和法院，法院应该终结原有的诉讼程序。 5、失票人根据法院的生效判决请求票据付款人付款时，被请求付款的票据付款人必须付款。6、对丧失票据付款后，如果失票人丧失的票据又出现，票据付款人又依照票据法的规定付款的票据付款人有权从失票人提供的担保中取得补偿或请求法院同意后收回所提存款项、并及时通知失票人。同时需要注意的是，在票据丧失后的普通诉讼中，由于主要着眼于通过诉讼保护失票人的付款请求权，实现其领取票据金额的权利，而并没有象公示催告程序那样判决和宣告所丧失的票据无效。因此，所丧失的票据在诉讼时效期间内仍是有效票据，在丧失期间的转让行为只要符合票据法规定的条件和公示仍属有效，善意持票人的票据权利到应受保护。因此为了既保护失票人的合法权益，又保护善意取得人的合法权益，克服公示催告救济方法的不足，更好地促进我国票据市场的顺利发展，对票据丧失，应积极主张采用普通诉讼的法律救济方法，并在有关法律法规中加以明确规定。尽管普通诉讼救济方法与《民事诉讼法》的现行规定有所不一致，但它与《票据法》的规定和票据的基本特性相吻合，有利于票据的流通转让，而且具有较强的可操作性。总之，三种救济方法并存，使失票人可根据具体情况进行选择，显示了较大的灵活性，体现了我国《票据法》既充分保护失票人合法权益，又不损害其他票据利害关系人正当利益的立法宗旨。并且如果我们更加关注这些规定中存在的不足和理论问题，就能让失票救济理论和实践都得到较大程度的发展和成熟。

票据法论文例2

票据法的这一思维来源于票据理论的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以参考过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的问题，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表(表略)）这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的法律关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。 三、票据上无违法行为和票据责任 在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。 按照上面的分析，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。[12]票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。 票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的内容书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据 违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生影响，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”[13]

票据法论文例3

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

二、现行票据丧失的救济方法及其不足

在世界上主要国家的法律和司法实践中，对票据丧失的救济方法主要有两种：一是失票人向法院申请公示催告；二是失票人在一定条件下向法院提讼。大陆法系国家和地区多采前种方法，英美法系国家和地区多采后种方法。但是由于各国之间对此规定差异太大，目前国际上尚无对此的统一规定。我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提讼三种救济方法：

（一）挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人（包括付款人），请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取（包括善意第三人），以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。

挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付，并未限制失票人资格。因此，对于失票人应当从宽理解，不应以票据权利人为限，丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，包括付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款，付款人在接到挂失止付通知后，应在法定的期间内停止对票据的付款，否则应承担赔偿责任，但付款人或付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。

结合《票据法》和《止付结算办法》规定，付款人或者付款人在收到挂失止付通知书后，应在3日内暂停止付，在这3日时间内，如果付款人收到了失票人已提讼或者申请公示催告的证明，则可以使止付的效力延长到12日。之后如果收到法院的止付通知书，挂失止付应当继续维持下去，直至法院对票据权利作出判决。由此可见，挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。挂失止付并未对票据权利加以确认，失票人若想恢复自身的票据权利必须通过公示催告程序或者诉讼程序。另外，挂失止付程序也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。

（二）公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序；从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。进行公示催告，需要首先由合法申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国票据法第15条第2款的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所记载的收款人以及能够以背书连续来证明自己为票据合法权利人的被背书人。同时还应当允许出票人作为公示催告的申请人。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示催告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。法院受理公示催告申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知，并应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间至少为60日。

在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时，法院就应当立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前，有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院做出除权判决，宣告票据无效。

（三）普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。我国票据丧失的救济存在着以下缺陷：首先，挂失止付程序仅仅是一种临时性的补救措施，并不能从根本上解决票据合法权利人丧失票据权利的问题；其次，我国对公示催告程序做出60日公告期间的规定。公告期间或者公告期届满后除权判决做出前，如没有利害关系人申报权利，则通过判决宣告票据无效，恢复申请人的票据权利。

然而，在实践中，可能出现票据的利害关系人并没有在60日的公告期内发现所持有的票据正在被进行公示催告的事实，因而也不可能去申报权利。如此一来，则票据丧失的风险则完全落在了票据善意第三人身上，不利于票据的流通，也对善意第三人相当不公平；再次，我国票据法中没有对如何通过普通诉讼程序解决票据权利归属纠纷做出规定，民事诉讼法中也仅规定了，利害关系人在除权判决生效后，还可以向人民法院。这些缺陷都导致了对票据利害关系人和善意第三人保护的不力。票据的原权利人无论是因被盗、遗失或者其他原因而丧失票据，其自身都存在一定程度上的过错，应当由自身承担票据丧失的相当程度的风险。法律规定了对其票据丧失的救济，但却不可以矫枉过正，使得票据丧失的风险完全转移到他人身上，否则就违背了基本的公平原则，挫伤民商事活动当事人使用票据的积极性，这对票据本身的流通性同样是个极大的损害。

三、完善票据丧失之救济

通过以上对我国票据权利救济制度不足之处的论述，可以看出，现行的票据救济制度过多的保护了票据原权利人的利益，把票据丧失的风险大部分都转移给票据善意第三人和利害关系人。这样的规定是不科学的，使得票据丧失的风险承担出现了失衡，本身没有过错的善意第三人和利害关系人反而要承担票据丧失的风险。当事人在进行票据流通的时候，还要考虑自身可能会因无法预料的原因而遭受利益损失的可能性，这无疑会打击当事人使用票据的积极性。如此一来，则会大大损害了票据流通性这一至关重要的票据根本属性，也会使票据的流通和使用陷入困境。

针对现行票据丧失救济制度在实际运用中所产生的一些问题，笔者尝试在现行票据丧失救济制度的基础上针对其不足之处做出改进，使得票据丧失风险在各方当事人之间得到更为公平的承担，也使得各方当事人的合法权益得到更好地保护，以期维护流通性这一票据的根本属性。

挂失止付作为失票人丧失票据后可以采取的临时性补救措施，在实践中已被证明是行之有效的。挂失止付可以使失票人在得知丧失票据占有后迅速地向票据付款人（包括付款人）通知票据丧失的事实，并要求其停止付款。但是在实践中应当要求这种通知以书面形式做出，同时失票人还应当将该票据的副本向付款人提示，证明其拥有该票据，是票据的合法权利人，另外还要说明不能出示票据的事实和理由。当然挂失止付并不是申请公示催告和提讼的必经程序，是否通知挂失止付是失票人自身的权利，由失票人依自己意思自由处分。

失票人在通知挂失止付后3日内，没有挂失止付的可以随时向有管辖权的法院申请公示催告。法院在审查失票人的申请后，认为符合申请公示催告程序法定条件的，应当立即向票据付款人发出止付通知。当时法院还应当在3日内发出公告，催促利害关系人向法院申报权利。在60日的公示催告期间届满后，如果没有利害关系人申报权利或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则法院可以依申请人的申请做出判决，宣告票据无效。同时，对于我国现行票据法规定的“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”，笔者建议修改为“公示催告期间，善意转让票据权利的行为无效”。这样才能更为充分保护善意第三人的合法权利，避免对失票人的保护有矫枉过正之嫌。票据流通当中相当重视票据无因性以及票据行为的独立性，若因对失票人权利过多保护而任意损害善意第三人的合法权利，则违反了票据流通中无因性和独立性的基本规则。法院做出的除权判决，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。

自该判决做出之日起，申请人有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。为了防止由于利害关系人由于正当合理的原因未能在公告期内申报其权利，其后可能发生的票据权利归属纠纷，在宣告票据无效的同时，法院可以要求申请人提供相当于票据金额的担保。担保的性质及其条件由申请人和票据付款人之间的协议规定，如不能达成协议则由法院进行规定。如果申请人不能提供担保，法院可以要求申请人将已丧失的票据的金额予以提存，存放在法院或者适当的主管当局或机构，提存的时间为从判决之日起至票据到期日。因为在票据到期时，如果利害关系人尚未对其票据要求付款，则可视为其放弃自身持有的票据权利，法律无须再对其进行保护。如果在此期间，利害关系人提出相关的权利主张，在利害关系人提供充分的证据证明自己是善意第三人后，票据付款人应当对主张权利人进行付款。票据付款人在付款后则可以取得担保品，或者取得担保品变卖后的价款。失票人则可以根据利害关系人所提供的相关证据提起针对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

若在票据公示催告期间，或者在公示催告期间届满后除权判决做出前，利害关系人提出权利申报或者提出相关票据主张权利时，法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人与票据付款人。在公示催告程序终结后，申请人和权利申报人应当提起有关确认票据权利归属的诉讼，通过普通民事诉讼程序来解决其纠纷。

票据法论文例4

一、关于软件

（一）软件行业的发展

计算机产业的发展起步于20世纪50年代，是整个信息产业中发展最为迅捷和最具有直接影响力的部门之一。它是伴随着电子技术的发展而形成和发展起来的，是电子技术最直接的应用和最集中的代表。

在其发展的初期，因为技术的局限和功能的单一，它只能在科技领域内应用，而在生产领域和管理领域的应用非常有限，这时的计算机产业还没有完全形成，尚未从其他产业中独立出来。随着集成电路等核心技术产业的发展，功能愈发强大而完善的计算机相继面世，其性能越来越先进，使用也越来越方便，形成了独立的产业链条。不仅如此，通过网络化的应用，计算机成为各种行业的基础设备，应用于不同行业的各种系统，并在20世纪90年代以后逐步进入网络时代，构成互联网经济的基础与核心。

而在这庞大的计算机产业中，计算机软件又占据了越来越重要的位置，成为整个计算机行业的“领舞者”。如果说离开计算机产业的信息社会和资讯经济只是徒具空壳的话，那么，离开软件的计算机产业更是毫无用武之地。只要我们稍微关注一下计算机在社会生活各个方面的实际应用，就不难发现，软件业才是今天资讯产业乃至整个信息社会的灵魂中枢。有人形象地比喻说：对电子信息产业这个巨人来说，集成电路是他的心脏，新型元器件是他的五脏六腑，通信、计算机是他的手、足，而软件则是脑和灵魂。作为电子信息产业核心和关键的软件产业，是关系到国家经济和社会发展的战略性产业。

据统计，1996年全球信息产业的销售额就已达到1万亿美元，超过了汽车和钢铁工业，成为全球最大的产业部门；而软件业作为全球信息产业中成长最快、最重要的组成部分，已经成为各个国家和地区发展经济的重点。目前计算机产业价格体系中硬、软件的比例已从50年代的8:2和70年代的5:5变为90年代的2:8，到2002年这一比例已经达到0.5:9.5。

可以说，软件产业已成为知识经济时代具有重要意义的战略性产业，它正在发展成为国家经济的新的增长点，在新世纪，谁拥有强大的软件产业，谁就占领了世界经济发展的制高点。从1990年以来，美国的软件业以每年12.5%的速度增长，成为世界上最大的软件生产国和出口国，1999年软件产业（广义）总收入达到2284.7亿美元。而同期，美国也一直是全球高新技术发展的领头羊和世界经济的重要引擎。

进入21世纪，信息产业经济的发展愈加蓬勃而兴盛，计算机技术的触角已经深入社会的每一个角落，计算机软件的应用日益普遍。与此同时，有关计算机软件的法律问题，也愈发与人们的生活相联系，与软件相关的知识产权保护问题，逐渐成为知识产权研究的一个重点课题。

（二）对软件概念的理解

《不列颠百科全书》对计算机程序（computerprogram）的定义是：为用计算机求解问题的详细的计划或步骤，是求解这种问题必须的一种清晰的、有次序的计算机指令。对软件（software）的定义是：告诉计算机做什么事的指令集合。并指出：软件是由与计算机系统的运行相联系的整套程序、过程和例行程序组成的。

《中国大百科全书》则规定：计算机软件（computersoftware）是计算机系统中的程序和有关文件。软件是用户与硬件之间的接口界面。。使用计算机就必须针对待解决的问题拟定算法，用计算机能识别的语言对有关的数据和算法进行描述，即必须编程序和有软件。用户主要是通过软件与计算机进行交往。软件是计算机系统中的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各项计算机内部的工作内容和工作流程，以及各项任务之间的调度和协调。

《欧共体计算机程序保护指令》第1条第1款规定，计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身以外，还包括开发程序过程中的设计资料。欧洲专利局把计算机程序定义为：算法、流程或一系列可记录在磁带、磁盘或其他可读机器记录介质上的编码指令，而且可以是数据信息。

我国2001年12月20日公布的《计算机软件保护条例》第2条指出，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。第3条指出，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换程代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，入程序设计说明书、流程图、用户手册等。

而总结研究知识产权的学者对软件的理解，大致可以概括其定义如下：计算机软件是将借据问题的方法抽象出问题求解的数学模型或者逻辑模型，再把这些模型转化为求解模型，然后再根据求解模型编制程序，并经过多次的调试程序和通过运行去执行特定的操作和数据处理，最后得到求解的结果。

从技术角度来看，程序和软件是有差别的。但是在终端用户而言，这种差别并不明显，或者说对其并没有什么实质的影响，所以，在下述行文中，除了介绍概念的时候，笔者并没有严格区分程序与软件的不同。归纳起来，或许我们可以从两个角度来看待计算机软件：

从形式上理解计算机软件，它应当是为了得到运算结果而由计算机运行的一系列语句、指令的有序集合。这决定了计算机软件的作品性。

就本质而言，计算机软件是为了实现或解决某一特定问题的一系列创造性思维的过程，是智力抽象后的工具。这决定了计算机软件的功能性。

二、保护模式与历史渊源

（一）软件保护的不同模式

计算机软件作为一种智力产品，需要知识产权法律的保护，而保护模式的选定，与多种因素密切相关，如保护客体性质的界定、利益平衡、不同模式的利弊与实用性。

1、商业秘密模式。商业秘密作为不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其在制度上的特征与软件所具有的特性在某种程度上有不谋而合之处。从软件的保密要求出发，商业秘密保护模式比版权模式和专利模式更有其独到有利的地方，其保护期限不受限制，保护范围宽泛，既保护软件的表现形式，也保护软件的思想内容。同时它的保护条件宽于获得专利权的条件，但严于获得著作权保护的条件，在一定程度上适宜保护计算机软件的要求。

但另一方面，这种模式也有很大的缺陷，原因在于，这种保护形式不够严密，具有很大的“脆弱性”，一旦相关技术信息被公开披露或泄露，该保护客体也就失去了受保护的条件。这一根本性的缺憾使得少有国家采取商业秘密的模式来保护计算机软件。

2、合同模式。合同是不同主体之间确定双方权利义务的契约，能够有效约束当事人的行为，因而也可以有效地针对计算机软件确认当事人的权利义务，以保护权利人的利益。但由于合同的相对性，这种约束力仅限于当事人之间，不能排除第三人对程序的侵害，因此，也难以作为软件保护的有效模式。而且，合同签订的流程，相对于软件保护的需求，也显得过于繁琐和不便。

3、专利模式。在软件行业兴起的初期，专利法的保护模式曾经进入人们的视野。其考虑因素包括：专利保护发明的创造性思维，而程序最有价值的正是开发者的思想构思；专利的排他性强，只要一项专利成立，则其他人即使独立研制相同的发明创造也构成侵权；专利保护期较短（通常为15－20年），与程序的经济寿命比较接近。

但软件专利保护模式的障碍也很明显，最主要的反对理由就是：各国的专利制度都规定不得为“抽象思维”、“自然法则”等申请专利，科学发现、智力活动的规则和方法、自然规律、数学算法都不属于专利法所称的发明创造。而软件与计算方法密切关联，所以不能授予专利。此外，专利法对发明的一些要求也使软件专利保护模式遭遇阻力，例如

（1）按照新颖性条件，软件必须是首先开发的，具有首创特征，而大多数“兼容性软件”就会排除在授权范围之外；按照创造性要求，软件必须有突出的实质性特点和进步，在现实存在的工匠式软件开况下，很多软件是难以达到这一要求的。

（2）发明专利获取批准需要经过严格的审查，其耗时至少在一年以上。而程序的经济寿命往往只有一两年或两三年，如果严格按照专利审查的步骤走完申请的流程，等到申请的专利获得批准时，程序的寿命也已几乎到期。而且，进行专利审查所需要的检索工作量也是非常巨大的。

（3）专利法要求专利申请人必须将发明内容充分地公开。这是权利要求人所难以接受的，因为，他人只要了解到程序的思想、架构，就不难开发出具有相同功能的新程序来。换言之，这里的公开，反而使保护失去了意义。

（二）版权保护的模式

1、在综合比较多种保护模式的优缺点后，版权法模式逐渐成为主流的选择。一般来说，赞成利用版权法保护计算机程序者的理由包括：

（1）版权法可给予软件较为宽泛的保护范围。由于版权法对其保护对象的要求标准不高，只要有形式上的独创性即可。因此，几乎所有的软件，都能纳入版权的保护领域。

（2）版权法只保护作品的表达形式，而不延及作品的创作构思。这从另一方面来说，可以有效避免“知识垄断”，反而可以鼓励其他开发者利用已有的创作思想去创作新的软件，从而有利于软件的创新和优化。

（3）基于版权的“自动取得”的原则，软件创作完成以后，无须申请、审批等手续，就可以获得版权保护，方便快捷，及时有效。

（4）比较容易取得国际保护。版权制度是知识产权领域中最为通行的保护制度，世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易达到软件的国际性保护的目标，而无需再耗费时间、精力去订立新的专门的软件保护多边条约。

2、从美国这一软件大国初期的路径选择上可以清楚地看出上述因素的影响。20世纪60年代，美国国内开始讨论究竟给计算机软件以什么法律保护的问题，由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家特别委员会提出一份报告——《计算机程序的专利性质》，报告指出：计算机软件不应得到专利保护，理由是计算机程序包含有数学算法，而算法近似于自然法则，因而软件不属于美国专利法规定的法定客体，从而将其纳入版权法的保护范围。

此后，在美国的干预下，加上事实存在的各种原因包括版权模式与专利模式的各自利弊，自20世纪70年代起，在软件业的起步阶段，各国基本都没有采用专利模式来对软件进行保护，而是选择了更简便易行的版权保护模式。诸如法，德，日等发达国家以及后来的中国、巴西等发展中国家均采用了版权模式来保护计算机软件。

采用版权法来保护计算机软件的模式，在WTO《与贸易有关的知识产权协定》中得到了明确的肯定。TRIPS协定第10条规定：计算机程序无论是源代码或目标代码，应根据《伯尔尼公约》（1971年）作为文学作品予以保护。这也在世界范围内比较统一地确定了以版权形式来保护计算机软件。

三、各国的变化和发展

（一）美国

1、反对的声音

美国1980年修订的版权法第101条对计算机程序定义为：是直接或间接用于计算机，使之产生某种结果的一组语句或指令。在软件行业发展初期，美国反对利用专利法来保护计算机软件，最著名的例子即是美国联邦最高法院1972年对计算机软件可专利性做出的第一个判例——Gottschaltv.Benson案，在此案件中，联邦最高法院了美国关税与专利上诉法院（CCPA）的决定，作出判决：该申请的权利要求不限于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法与数学公司等同，所以计算机软件不能授予专利。

此后，在1976年的Dannv.Johnston,425U.S.219(1976)一案和1978年的Parkerv.Flook一案中，联邦最高法院又两次否决了CCPA的决定，拒绝对涉及软件的申请授予专利权。值得注意的是，联邦最高法院特别指出，这些判决并不意味着他们否认利用专利法来保护计算机程序的可能性。

2、转变

与许多国家专利法从反面指出不受保护对象的做法不同，美国专利法是从正面划定哪些对象可以受到保护，其第101条则规定：一切方法发明、机器发明、产品发明、产品发明或物质合成发明，都可以获得专利。这就为美国采用专利法来保护计算机程序留出了可能性。进入20世纪80年代，美国法院对计算机软件保护的立场有了很大转变，开始对计算机软件有条件地给予专利保护。在Diamondv.Diehr案中，美国联邦最高法院第一次判定计算机软件方法发明为美国《专利法》第101条所规定的可取得专利权的主题，应当授予专利权。这一判决在美国司法界产生了重要的影响，成为美国适用专利法保护软件的转折点。

法院认为：（1）一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利权的发明。虽然被上诉人的权利要求中包含了一个著名的数学公式，但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成专利保护的要件；（2）计算机软件本身如同数学公式，不属于可以获得专利的主题，如果计算机程序一旦与某种工序（industrialprocess）或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题；（3）可专利性，新颖性和非显而易见性是构成专利保护的三个截然不同的要求；（4）审查一项权利要求需要从该要求的整体（asawhole）来察看，而不可任意肢解。

不过，此案的判决并不代表美国司法部门完全认同或许可了计算机软件的专利保护模式，因为在此后的类似案件里，有的软件的专利保护得到了法院的认可，有的软件的专利保护却被法院（甚至是同一法院）所否决。归纳起来说，在20世纪80年代，美国司法部门对采取专利模式来保护软件已经有所松动，只是还处于摇摆不定的时期。

3、专利模式的成熟

从20世纪90年代开始，美国开始比较明确地对软件给予专利保护。在InreAlappat,一案中，联邦巡回法院的法官宽容地认同了软件的专利保护模式，以5票赞成、2票反对、4票弃权的结果判定权利要求人的发明构成机器，应当授予专利。在此判决中，联邦法院的法官同时确定了一系列重要的原则：

（1）放弃使用“二步测试法”的判断标准，适用“阳光之下任何人类发明”均可为可专

利之主题的原则；

（2）在进行分析一项发明是否符合专利的法定要件时，应当从权利要求的整体来审视，

而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合专利保护要件的数学逻辑或演绎；

（3）一台通用的计算机如果时按照特定软件的指令，执行特定的功能，那么他将被视为一个具有特殊用途的机器。

90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件专利的案子，均沿袭了Diehr案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。这一阶段美国软件相关专利的授权数量一直稳步上升。到了1995年，软件专利申请量达到了9000件，是1980年的近9倍。当年软件专利占专利授权总量的百分比也接近于9％，较之70年代有了大幅度的提升。

而到了20世纪90年代后期，美国对计算机软件专利保护的大门几乎完全敞开。特别是美国1996年3月《与计算机相关的发明的审查指南》（ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions）的颁布，标志其对计算机软件的可专利性给予了正面的肯定。按其规定，与计算机程序相关的发明专利同其他的发明一样，属于可专利法定主题（subjectmatter）的，可以是产品（机械或制成品），也可以是方法（过程）发明专利。而且，美国专利局不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，而基本上以“实用性”（practicalutility）取代“技术性”（usefularts）作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。

与此同时，随着互联网经济和电子商务的发展，美国专利商标局（USPTO）又将知识产权保护的范围拓展到了互联网领域，将专利保护延伸到商业方法软件。1998年，美国联邦巡回上诉法院对StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroupInc.案，以及1999年的AT&TCrop.V.ExcelCommunicationInc.;Amazonv.Barnes&Noble案的判决，均确认了对商业方法软件予以专利保护，对USPTO的审查指南给予了进一步的司法肯定。CAFC的政策进一步确定了：任何计算机软件只要具有实用功能（practicalutilityisessential），即能够产生具体、实用及有形的结果（concrete,usefulandtangibleresult），且满足新颖性和非显而易见性的标准，就得以“机器”、“结构”或“制造”取得专利。

由于USPTO对计算机软件相关专利的审查尺度的放宽，软件相关专利的申请日益增多，加上网络即电子商务有关的商业方法专利的加入，USPTO收到了大量的软件专利申请。2003年的统计数据表明，美国软件专利授权量接近于30，000件，软件专利占专利授权总量的百分比也接近于15%，是1976年的13.6倍。

总结起来，这似乎是一条奇怪的路径：当世界各国基于各种各样的考量（包括迫于美国的政治、经济、外交攻势），纷纷修改或制定版权法来保护计算机软件，并形成比较统一的局面时，甚至于在Trips协议已经明确规定之后，美国的司法却在不断的修订国内的立法意图，经过类似于否定之否定的判断，又使美国的软件保护走向了另一条专利模式的道路。票据无因性原则，作为现代票据法的基础原则，早已为国际社会所普遍承认。然而遗憾的是该原则至今仍未在我国的法律理论和票据业务实践中形成共识。中国人民银行依然在对商业银行开展票据业务是否坚持真实的交易背景进行严格监管，不断对违规者进行处罚，并由此引发争议甚至状告中国人民银行总行的行政诉讼；司法机关在此问题上的立场也是摇摆不定，甚至作出相互矛盾的判决，影响了我国票据的流通，阻碍了我国票据功能的发挥，因此完善我国票据立法、确立无因性原则已是当务之急。

一、无因性是现代票据法的灵魂

（一）票据无因性的表现

票据的无因性是指票据行为不因票据的基础关系无效或有瑕疵而受影响。出票人签发票据，只要形式上符合票据法规定的要件，即为有效出票行为，出票行为成立后不受基础关系的影响。

票据的无因性主要表现在以下方面：

1、在票据行为成立或票据权利发生上的适用。票据行为是以发生票据上权利、义务为目的的意思表示。它只要符合一定构成要件，即实体方面的票据能力和意思表示及形式方面的票面记载与交付，便能发生票据法上的效力。

票据意思表示行为，既适用民法上意思表示的有关规定，又有所不同，票据行为的意思表示更多地采取表示主义。票据行为的意思表示与原因关系的意思表示既有区分，又有联系。即原因关系中意思表示的瑕疵在一定条件下将会影响到票据行为上，构成票据行为动机或目的上的瑕疵。如违反法律和社会公共利益的支付购买款项而发生票据行为，便能使票据行为目的具有不法性。但是，票据行为是抽象的法律行为，法律对其不作实质上的要求，仅有形式上的规范，因此票据行为便不可能出现违反法律(形式上违反票据法例外)或社会公共利益的问题，这有助于对流通中善意受让票据者的保护。

2、在票据权利取得上的适用。持票人除采取票据法所明确规定的不法行为或基于恶意、重大过失而取得票据不能享有票据权利者外，一般而言，可以依其他任何行为取得票据权利。即持票人无论是通过交易行为还是非交易行为，无论支付对价或不以相当对价取得票据，均合法地享有票据权利。只不过所取得的票据权利因法律的规定不同而质量有所不同。如各国一般规定无对价或不以相当对价取得票据者不得享有优于其前手的票据权利。这是因为，对价关系从本质上而言，构成原因关系的一部分，不能对票据行为效力发生影响，只能因其不对等性而影响票据权利的质量。日内瓦《统一汇票本票法》第16条第2款规定：“不论汇票以何种方式脱离原持有人的占有，持票人只要能依前款的方法(指按背书连续证明其权利——引者注)主张其权利，就合法占有汇票，但持票人恶意取得票据或在取得票据时有重大过失的除外。”这便是对票据权利取得上无因性适用的最明确的表述。

据此，持票人不受原因关系无效或被撤销而合法地享有票据权利，便使持票人享有本不该享有的利益。对于这一问题，法国学者解释为票据债务人得提出不当得利的抗辩，即票据债务人虽履行票据债务，仍可以不当得利请求返还。因为当事人的票据债权是由票据成立的原因关系所产生。

3、在票据权利行使与票据债务履行上的适用。依票据的提示证券性，持票人行使票据权利应提示票据(票据丧失经法院判决的除外)，同时也可以凭背书连续证明其权利主体资格，无须再就原因关系及其内容提供证明。票据债务人履行义务时，也无权要求持票人提供该证明，亦不能以其与持票人前手和出票人之间的抗辩事由(可能基于原因关系或实质关系而生)对抗持票人(也称对人抗辩切断)。付款义务人在付款时仅负对持票人形式主体资格的审查义务，只要对形式上符合要求的持票人进行支付，即使出票人对该持票人有抗辩权，善意支付人仍免除付款义务。

4、票据权利的无因性还表现在，票据权利的转让与一般民事权利的转让不同，票据权利转让时，不必通知债务人即可生效，而民事权利转让时，债权人必须将转让的事实通知债务人，才对债务人生效。

无庸置疑，票据的无因性是票据的本质特征。但是，“票据的无因性从来都不是绝对的，而是相对的。其相对的程度取决于一时、一地、一国的实际情况，取决于经济发展的阶段，取决于银行的信誉状况和其他票据当事人的信用程度。不从实际出发，盲目追求票据的绝对无因性，必然事与愿违⑴”。一般情况下，根据公认的票据法理论，只有在票据未背书转让给任何第三人之前，票据法上的债权债务关系与票据原因关系完全一致、主体相互重叠的情况下，票据的债务人才可以原因关系对与自己有直接的债权债务关系的持票人行使抗辩权。

（二）票据无因性的重要意义

1、票据的无因性促进了票据的流通。

票据是商品交换的产物。一般认为，票据的早期发展包括三个时期：兑换商票据时期，市场票据时期和流通证券时期。⑵最早的现代意义上票据产生于12世纪的意大利，当时，欧洲各国贸易发达，但是由于各国票制不统一，因而不利于交易。于是，产生了最初的本票，其具体做法为货币兑换商在某地收受商人现金，然后给相对方一个目的地付款凭证，商人以此凭证向兑换商在目的地的分店和店支取现金，从而便利了交易。因为这一时期的票据主要用作货币的代替品，其职能仅限于兑换，故此时期称为兑换商时期。在交易过程中，兑换商因一个人的力量有限，于是增加了付款委托证书的业务，即委托其他兑换商代为付款，于是，汇票亦产生了。到15世纪，票据开始具有流通职能，彼时，商人往往以支付票据代替现金。一系列相应的制度也开始建立起来，如承兑、保证等。此时为市场票据时期。至16世纪，背书制度产生，票据的流通性大大加强，此时，进入流通证券时期。在票据的长期发展过程中，随着客观经济需要的变化，票据的功能逐步增加，从单一的结算工具功能向支付、信用、结算、融资等多功能演变，不过尽管票据具有众多的功能，但是，流通功能一直是其最基本的功能，而且随着实践的发展和时间的推移，票据的流通性也不断加强。

由于票据功能的增加，形成了票据的诸多独特的性质，同时由于票据在市场经济社会中的重要作用，产生了近代票据法律制度，并演变成现代票据法律制度。现代票据法律制度是建立在票据流通的基础之上的。票据的流通在法律上就是票据权利的转让。从一定意义上可以说，没有票据的流通，就不会产生现代票据法律制度。而票据流通是建立在票据的无因性基础之上的。无因性使得票据在流通中不受票据基础关系的影响而独立发挥其作用，使票据作为一种流通工具需要具有了一定的公示性，从而保护了第三人的合理的信赖利益，促使票据流通能为人们所接受。此外，票据关系脱离票据基础关系而独立存在，能够在票据的转让中保证了票据权利的确实与安全，限制票据债务人的抗辩，进而大大减少合法持票人的风险，减轻合法持票人的审查责任，保障合法持票人的权利，使得人们愿意接受票据。相反，如果将票据基础关系与票据关系联系在一起，即票据基础关系的存在和有效，决定票据行为或票据关系的效力，则必然大大增加票据转让的难度，实质上就是限制票据的流通，票据法律制度也就失去了存在的必要。

2、票据的无因性，是票据理论的基础，并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系。

一般说来，票据的基本特性除无因性外，尚包括独立性、文义性、要式性。这几项特性和无因性都是有着内在的联系的。

票据无因性与公认的票据行为独立性理论是相辅相成的。根据票据行为独立性理论和现代各国票据法的规定，票据行为有出票、背书、承兑、保证和保付等种。这些行为一经发生，各行为之间就相互独立，并且一行为的效力对他行为不发生影响，与票据的原因关系没有联系。原因关系属于民法上的法律关系（非票据关系），这种关系在票据授受之前就存在了，而票据关系则只能发生在票据授受之后；因此，票据关系与原因关系是两种不同的法律关系，应由不同的法律进行调整。一般而言，票据为不要因而要式的有价证券，如果其格式齐备，内容记载完整，符合法律定式就是合法有效的。当事人即可依票据文义行使权利、履行义务。票据关系一旦与原因关系分离，债务人就不得以原因关系对抗持票人。这样才有利于票据流通，实现票据职能，保护持票人，特别是善意持票人的合法权益。票据行为的独立性这一特性主要在于加强票据的流通性，和无因性不同，但两者共同促进票据的流通，保护人们对票据的合理信赖。如果否定了票据的无因性，票据行为独立性理论也就失去了其存在的基础，票据的流通也便成为了空谈。

票据无因性与票据的文义性联系密切。文义性是各国票据法公认的票据的一个重要法律特征。所谓票据的文义性是指票据上的权利义务必须按照票据上所记载的内容来确定，票据上记载的内容由其文义为依据，文义以外的任何理由、事项均不得作为根据，在票据上签章的人，要根据票据上记载的文义来承担责任，而基础关系不可能成为记载事项，因而票据的有效性与其无关。票据的文义性使票面记载具有一定的公示性，当事人对此文义的合理信赖均受到法律保护，促进了票据当事人权利义务的准确确定，避免了纠纷，有效地维护了票据当事人的合法权益。而票据的无因性与票据的文义性一脉相承，二者缺一不可。

要式性，指票据的制作必须符合票据法的要求，这样，通过对必要记载事项的规定，使得人们可以根据法律的规定来判断票据的有效与否，而无须去追查其前手与他人之间的交易关系。

从社会意义而言，票据行为的无因性、独立性、文义性、要式性，从不同角度反映了票据行为的实质，对于发挥票据的功能，促进交易，加速物资有序流动，以达到通过市场对社会资源优化配置的目的具有十分重要的意义。它们保障了票据流通的安全性，反映了在安全性保障下票据流通的迅速与快捷，而这正是现代市场经济所要求的。

3、票据无因性是票据法中的一项经过国际票据实践检验的高度技术性规则。

从世界票据法系的形成和演进来看，存在英美法系的票据法和日内瓦统一法系的票据法的分野⑶。但无论是日内瓦统一票据法，还是英美票据法，在贯彻票据行为的无因性方面都是一致的。同时票据无因性作为一项高度技术性规则，经各国票据法实践证明它很好地适应了现代各国社会经济生活的需要。

19世纪以前，法国工业革命尚未充分进行，因而大规模的商品生产和交换很少出现，这种时候，票据关系之有因并不至于影响过大，制定于1807年的法国商法典（法国票据法以《法国商法典》第一编第8章的内容为代表）的特点之一便是不承认票据关系的无因性。在其商法典中，曾将原因关系与票据关系混在一起，汇票和本票主要作为汇兑工具来输送现金，其流通和信用功能尚未充分显示。而德国票据法于1871年公布实施，当时，主要资本主义国家的工业革命已经基本完成，商品生产和交换大规模的进行对人们而言已经习以为常，这时一桩交易往往涉及众多的参与者，因而有必要将票据关系和基础关系相分离，从而维护票据功能的实现。

随着时代的发展、商业的发达，法国票据法的这一原则已不能适应近代经济发展的要求，妨碍了票据的流通及信用，无法适应现代经济生活的需要。一些原来仿效法国票据法的国家，如意大利、西班牙、比利时，以及拉丁美洲各国都纷纷弃之而采纳票据无因性的德国法。就连法国自身后来也于1935年转采日内瓦统一票据法的规定，以适应社会经济生活的需要并使之符合国际立法通例。

综上所述，强调在票据关系中坚持无因性，坚持票据关系与基础关系相分离，不仅是中外票据法理论共守之原则，也是现代各国票据法所采纳的准则，这一原则是被经济活动实践所检验，证明是行之有效的。因此可以说，票据行为的无因性是票据理论的基础，是现代票据法的灵魂，是票据法的生命力的源泉。

二、我国票据法渊源与票据无因性

根据法学基本理论，我国的法律渊源就是法律的表现形式。不同的法律渊源，其效力亦有所不同，但一般而言，高位阶的法律的效力高于低位阶的法律。根据制定机关的不同，我国的法律渊源分为法律（全国人大及其常委会）、行政法规（国务院）、地方性法法规（地方人大及其常委会）、行政规章（国务院各部委）、司法解释（最高人民法院、最高人民检察院）等。具体就我国票据法而言，法律渊源主要有法律、行政规章、司法解释等。为维护法治的统一，不同的法律渊源理应协调一致。然而十分遗憾的是我国票据法的上述三种主要渊源对票据的无因性的规定上并不相同。

（一）票据法律

票据法渊源中，属于法律的是《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）。在对待无因性这一问题上，《票据法（草案）》与《票据法》有重大不同。

从立法资料看，原中国人民银行周正庆副行长在向全国人大常委会作《票据法(草案)》的说明时指出：“票据属于无因证券。……因此，签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，不属于票据法规定的内容，应由其它有关的法律加以规范⑷。”

而全国人大法工委的审议报告却指出：“许多部门、地方和金融机构指出，票据当事人在签发票据或取得票据时，应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应给付相对应的代价”，目的是防止“有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础，利用票据进行欺骗活动⑸。”结果便有了现行《票据法》第10、11条的规定。

我国《票据法》是否确立了票据的无因性，人们主要有三种不同观点：

第一种观点，绝对否定论。该意见认为，《票据法》第10、11条的规定是关于票据关系中应遵循的基本原则的规定。“票据是债权债务的凭证……而不是一种虚构的经济往来工具，也不是不存在的债权债务关系的凭证，因此，在票据活动中必须具有起初的交易关系和债权债务关系，将其作为基本原则，也是基本的条件”，“……要承担票据责任也应当得到……代价”。“凭证”二字否定了现代票据的设权和流通证券性，而基本原则的强行性也表明此说赞成票据有因性而否定无因性⑹。对票据无因性的否定遭到了许多学者的批评和反对⑺。

第二种观点，绝对肯定论。该意见认为，我国现行《票据法》，肯定了票据无因性，《票据法》第10、11条的规定属于“宣示性”规定，并不否定票据无因性。宣示性规定仅具有引导功能，违反它并不直接发生票据法上的不利后果，故该条规定与票据无因性并不矛盾⑻。

第三种观点，有条件肯定论。该意见认为，《票据法》既未采纳绝对的票据无因主义，也未对其给予全盘否定，而只是要求没有交易关系不能有合法的票据关系，但有了交易关系，其是否合法有效，并不导致票据行为效力受影响，可见是有条件地承认了票据无因性原理⑼。

关于《票据法》是否确立了票据的无因性，人们意见至今仍不统一，仍然存在争论和分歧。不过，争论和分歧本身即表明《票据法》对票据的无因性规定的模糊不清。

（二）票据行政规章

笔者认为，与《票据法》不同，中国人民银行制定的有关票据的行政规章一直旗帜鲜明地否定票据的无因性，坚持将票据关系和原因关系联系在一起。

中国人民银行1988年12月19日印发的《银行结算办法》（现已废止）第14条第3款规定：“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票”。上述规定典型地体现了票据有因性的立法思想。上述法条在多年内，曾经给我国的票据使用造成了许多混乱。

中国人民银行1997年12月1日颁布实行的《支付结算办法》的相关规定有所不同。该办法第83条规定：“银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时，银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查”。第92条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（1）在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织；（2）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（3）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”第93条规定：“贴现、转贴现、再贴现时，应作为成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”上述规定明确规定商业银行在承兑、贴现、转贴现、再贴现时要审查交易背景，同时也明确了银行审查的具体内容包括了对购销合同、增值税发票和商品发运单据的审查。

1999年3月4日中国人民银行颁布实施的《关于加强支付管理，保障银行和客户资金安全的通知》，再次强调商业银行应加强对支付资金的合法性和真实性的审查监督，通知再次要求商业银行在办理商业汇票承兑时要认真审查票据签发人与收款人是否签有经济合同，办理贴现时要认真审查贴现申请人与汇票签发人或其前手之间是否签有经济合同和有无交易的增值税发票和发运单据，并将增值税发票和发运单据复印留存⑽。

与中国人民银行的上述规定相对应，中国人民银行的各地分支行在对商业银行进行金融监管，一直重视对商业银行开展票据业务是否坚持贸易的真实背景的监管，并对“违规”商业银行进行行政处罚。

（三）票据司法解释

鉴于《票据法》对票据无因性的规定模糊不清，存在争论和分歧，长期以来，实践中在发生纠纷时，受现实利益的驱动，一方当事人往往主张票据具有无因性，另一方当事人则常常主张票据的有因性，司法机关在此问题上的立场摇摆不定，经常作出相互矛盾的判决，不断出现基于原因关系否定票据有效性的裁决。

2000年1月24日最高人民法院通过了《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释第14条规定：“票据债务人以票据法第10条，第21条的规定为由，对业已背书转让的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持．”在票据的无因性问地问题上取得了一定的进步，但仍未明确确立票据的无因性原则．

然而遗憾的是，上述司法解释生效后，法院在上述司法解释的适用上依然比较混乱，少数法院尤其是基层法院仍将票据关系和原因关系混为一谈，置有关规定于不顾违法基于原因关系冻结票据款项，甚至做出以原因关系否定票据关系的裁决，严重影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

三、我国现行票据立法（尤其使票据行政规章）存在的问题

孤立地根据《票据法》条文判断我国是否确立无因性原则难免有失片面。综合考虑我国票据立法（含法律、行政规章、司法解释等，下同），笔者认为，我国票据立法并未明确确立无因性原则，尤其是中国人民银行的票据行政规章更是与票据无因性的精神背道而驰。我国票据业务实践中更是严格坚持票据的有因性。在无因性问题上，我国票据立法在理论上是欠科学的，在实践中是有害的。

1、影响了票据的流通。根据票据行为的无因性原则，通常情况下，票据原因关系与票据关系是分离的，票据债务人不得以没有原因关系或原因关系无效为理由对抗善意持票人。但我国票据立法把票据原因关系扩大到整个票据行为领域中，其结果是各票据行为原因关系“捆绑”起来，失去了其独立性。当事人在签发、转让票据时就必须考虑其前手之间的基础关系，后手必须要求其前手对这些关系负举证责任，否则便不敢接受这种票据的。而在数个票据背书中，这种关系就显得尤为复杂，付款人所负注意义务更大，这样票据的流通功能就大大减弱，从根本上违反了票据立法的目的。

2、与各国公认的票据法理相背道而驰。各国公认的票据法理论认为，票据权利的产生、取得和转让而形成的票据债权与票据债务关系，必须与票据基础关系互相独立，形成两类不同的、互相分离的法律关系，它们应分别由不同的法律部门调整形成，即作为票据基础关系的交易关系和债权债务关系由票据法以外的其他法律来规范和调整；而形成票据权利和转让票据权利等等票据行为由独立的票据法来规范和调整。作为基础关系的交易关系和债权债务关系不应影响独立存在的票据关系的效力(直接当事人除外)。民法上的债权债务以基础关系的存在为前提，而票据法上则强调票据关系与基础关系的分离，不受基础关系制约。我国票据行政规章的规定是与上述各国公认的票据法理相背道而驰的。

3、影响了我国整个票据法体系的科学性。如上所述，票据的无因性，是票据理论的基础，并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系。而无因性的缺失无疑使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。

4、赋予商业银行在票据业务中对交易的真实背景实质审查义务更是荒谬。

《票据法》并没有明确规定对承兑人在商业汇票承兑过程是否需要对交易关系、交易背景进行审查。虽然《支付结算办法》是中国人民银行制定的，仅仅是行政规章，其法律效力层次低于作为法律的《票据法》，但其却明确规定了商业银行在承兑时要审查交易背景的法定义务，所以商业银行在承兑时实际负担了审查其真实交易背景的义务。同时鉴于中国人民银行对商业银行开展票据业务是否坚持交易真实背景的严格监管和严厉处罚，商业银行在开展票据业务时审查交易的真实背景更是丝毫不敢有所懈怠，甚至连增殖税发票的日期都要审查、辨别。

笔者认为，赋予商业银行在票据业务中对交易的真实背景实质审查义务是荒谬的：

（1）加大了商业银行办理票据业务的成本，也影响了商业银行办理票据业务的效率。为防范风险，商业银行在办理票据业务时不得不对票据的交易背景进行严格审查，进而避免办理没有真实交易背景的票据业务。为此商业银行在办理业务不得不通过审查商品购销合同、劳务合同、增值税发票和商品发运单据等证据来认定票据是否具有真实交易关系和债权债务关系，大大加大了商业银行办理票据业务的成本，也严重影响了商业银行办理票据业务的效率。

（2）要求商业银行审查交易的真实背景进行实质审查在技术上是不可能的。商业银行对贸易真实性的判断依据是合同和增值税发票的复印件，由于虚构贸易背景、虚签合同以及虚假增值税发票现象大量存在，商业银行又缺乏辨别其真伪的手段，银行在确认购销合同的真实性上存在技术上的审查困难（如对方当事人的公章是否真实，对方法定代表人或授权人的签名是否属实、双方的合同是否会得到履行等银行难以辨别和确认）。尤其是关联企业之间基于隐蔽、复杂、甚至虚假的关联交易向银行申请开票据时，贸易背景是否真实银行更是难以审查。此外，银行在审查了合同和增殖税发票的基础上开出票据后，合同是否履行、是全部履行还是部分履行，银行无法知悉，更谈不上确保企业严格按照合同全面履行。因此商业银行对真实贸易背景和真实商品交易难以确认。而在上述情况下，商业银行不得不承担双重风险：人民银行监管时的行政处罚风险和诉讼时被法院判决承担民事责任、遭受损失的风险。

（3）交易和结算方式的多样化、复杂化使商业银行在很多情况下无法审查合同和增值税发票的复印件。随着我国经济的发展，为追求交易的效率与安全，交易和结算方式日趋多样化、复杂化，许多交易无须签定书面合同，仅凭传真、电传、电话甚至口头意见一致就进行交易。不少交易是先付款后交货，需要先申请开出票据，然后才能取得增殖税发票；许多交易是分期付款，需多次申请开具票据，但增殖税发票却仅有一张，在此情况下，增殖税发票很难与合同、票据金额、日期完全一致。因此，在目前商业银行在票据业务中常常面临没有合同或增殖税发票可供审查的交易。

（4）审查交易的真实背景与商业银行的职能不相关。要求商业银行开展票据业务时严格审查票据的真实贸易背景，实质上是要求商业银行承担了防范票据诈骗、维护票据市场秩序的社会职能并负担为履行此职能而付出的成本，而商业银行作为金融企业，其宗旨应是利润最大化，要求商业银行过多地承担与自身经营无关、理应由有关国家机关（如公安机关等）承担的社会职能是不恰当的，为履行上述职能而付出的成本得不到任何回报更是有失公允。

（5）中国人民银行对商业银行开展票据业务是否有真实交易背景的监管及处罚与其监管职能不相适应。中国人民银行作为中央银行，承担着金融监管职能。但其监管职能的目的在于维护金融体系的安全与稳定，促进金融业开展公平竞争，保护投资者和存款人的利益。从国际情况来看，主要监管内容有金融机构的审批、流动性（清偿能力）监管、资本充足性监管、银行准备金监管、内部控制监管等。而中国人民银行对商业银行开展票据业务是否有真实交易背景的监管及处罚显然与其监管职能不相适应，也与国际金融监管惯例不相吻合。

四、确立票据无因性立法的迫切性

票据无因性作为现代票据法的基础原则，早已为国际社会所普遍承认。然而遗憾的是，票据无因性原则，尚未在我国的法律理论和票据业务实践中形成共识。我国是否应确立票据的无因性原则，人们意见依然不一。至今仍有部分同志认为，“在我国目前假冒伪劣产品屡见不鲜，商业欺诈、金融欺诈时有发生的社会背景下，强调票据无因性有害无利”，“票据属无因性证券的理论，虽曾在立法草案中出现，但已被立法机关否定，且与生效法律规定相悖，既不应再作不适当宣传，更不能在司法实践中应用⑾”。笔者认为，统一思想认识，尽早在票据立法明确确立票据无因性已是当务之急。

首先，中国改革开放的不断深入、与各国经济联系的日益密切客观上要求中国票据立法与国际接轨。从世界范围看，票据法在商事法中的国际性表现得最为突出。票据法中大多数规定属于技术性规范，其目的在于保障票据的流通，其中的一些规范已为各国立法共同采用。而这些共同性的东西正是国际经济活动与发展所遵守的共同准则，而国际经济发展的日益一体化迫切要求有共同的法律准则进行调整。而票据行为无因性正是一项经过各国票据法实践长时间检验的高度技术性规则，为各国普遍遵守，对国际间票据结算与支付产生着积极的作用。我国正在实行改革开放，与各国经济联系日益密切与广泛，尤其是随着中国加入WTO，这种联系会不断加强，因此理顺票据关系与基础关系的关系，确立票据行为的无因性，实现与国际票据立法的接轨，对于促进我国与他国的经济与贸易交往无疑具有深远的的意义。

其次，我国票据市场的迅猛发展和票据应用范围的日益广泛呼唤确立无因性原则。随着我国社会主义市场经济体制的确立和近年来我国经济的高速稳定持续增长，我国票据市场得到了迅猛发展，票据应用范围也日益广泛，贸易结算票据化趋势日益加强，票据功能也由单一的结算工具向支付、信用、结算、融资等多功能演变。而票据的无因性是现代票据法的灵魂，是现代票据法的基本立法原则。将票据关系和原因关系不加区分的立法模式已严重阻碍了票据市场的发展，与国内经济形势不相适应。在此背景下，确立票据的无因性，加快票据流通，提高资金流转速度，促进经济发展日益迫切。

再次，商业银行票据业务的实践迫切呼唤我国票据法中确立无因性原则。票据业务对于商业银行而言，有利于改善银行资产结构、增加资产收益，增加银行资产的安全性、流动性和效益性。票据业务已成为商业银行新的利润增长点。国内不少商业银行都开始重视票据业务发展，工商银行、光大银行、深圳发展银行、华夏银行、中信实业银行等银行加强了对票据业务的组织管理，纷纷成立专门的票据业务部或票据中心。但商业银行票据业务的发展均是建立在票据的流通性基础之上的。而票据的流通与票据的无因性密切相关。而在目前的情况下，由于立法（尤其是票据行政规章）中没有确立票据无因性，加上中国人民银行对商业银行开展票据业务是否坚持贸易真实背景能够的严格监管和对违轨者的严厉处罚，票据的流通性受到严重阻碍，严重影响了商业银行票据业务的发展。因此，商业银行票据业务的实践迫切呼唤我国票据法中确立无因性原则。

最后，防范商业欺诈、金融欺诈不是否认票据无因性的充分理由。如上所述，票据关系必须与票据基础关系互相独立，形成两类不同的、互相分离的法律关系，它们分别由不同的法律部门调整形成，即作为票据基础关系的交易关系和债权债务关系，由票据法以外的其他法律来规范和调整；而票据关系由独立的票据法来规范和调整。如果票据当事人在票据活动中违反了民事法律、行政法律或刑事法律，违法当事人应根据相应的法律承担这些责任，但是违法票据当事人承担这些责任并不排斥当事人按票据法的规定承担票据责任，因为票据关系与票据基础关系是分离的。此外，相对于绝大多数正常票据业务量而言，存在商业欺诈、金融欺诈背景的票据毕竟是少数，是个别现象，因少数、个别非正常票据业务而否认票据的无因性，加大绝大多数正常票据业务的成本，影响绝大多数正常票据的流通，无异于因噎废食，得不偿失，也无异于倒脏水时将孩子和脏水一起倒掉。更何况这少数、个别非正常票据业务可以通过司法机关加大打击力度而逐步得到有效遏制。

【注释】

⑴曹守晔、王小能、汪治平：《统一办案标准、维护金融安全》，《人民法院报》，2001年02月28日。

⑵王小能：《票据法教程》，北京大学出版社，2001年版，第13—14页。

⑶日内瓦统一法系的形成归缘于统一大陆法系的努力，即在当时国际联盟的主持下先后于l930年和1931年在日内瓦通过了四项关于统一票据法的日内瓦公约(《1930年统一汇票本票法公约》、《1930关于解决汇票、本票、若干法律冲突的公约》、《1930年统一支票法公约》、《1931年关于解决支票若干法律冲突的公约》)。上述公约已被大陆法系中的法国法系和德国法系的国家吸收和采用，使两者间的分歧渐趋消失。但英美等国认为，日内瓦公约是按照大陆法的传统而定的，与英美法的传统与实践存在矛盾，因此拒绝参加日内瓦公约。基于此，形成日内瓦统一法系与英美法系并存的局面。

⑷参见周正庆：《关于〈中华人民共和国票据法(草案)〉的说明》。

⑸参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国票据法〉审议结果的报告》。

⑹全国人大常委会法工委经济法室编著：《中华人民共和国票据法适用问答》，中国商业出版社。1995年6月第1版，第9页。

⑺参见谢怀轼《评新公布的我国票据法》，载《法学研究》1995年第6期；又见林毅《对票据法第10条的一点意见》，载《中国法学》1996年第3期。

⑻王家福：《规范票据行为》，《人民日报》，1995年11月27日；又见张旭娟《也谈对〈中华人民共和国票据法〉第10条的一点意见》，载《中国法学》，1997年第3期。

票据法论文例5

一、挂失止付

挂失止付是指失票人将丧失票据的情况通知付款人，并由接收通知的付款人暂停支付的一种方式。允许挂失止付的票据是有限制的，已承兑的商业汇票、支票、填明“现金”字样和付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付。失票人申请挂失止付时，应填写挂失止付通知书。付款人或付款人收到挂失止付通知书后，查明挂失票据却未付款，应立即暂停支付，否则，应承担民事责任。付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到人民法院的止付通知书的，从第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任；付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前向持票人付款的，也不再承担责任。挂失止付并不是票据丧失后采取的必经措施，而仅仅是一种暂时的预防措施，关键是要申请公示催告。

二、公示催告

公示催告是失票人在失票后向法院申请宣告票据无效，是票据权利与票据相分离的一种制度。

公示催告的申请人应是票据的最后持有人，申请人必须向票据支付地的基层人民法院提出申请。申请时，应递交申请书，写明票面金额、出票人、持票人、背书等票据主要内容和申请的主要理由、事实。人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，至公示催告程序终结。受理法院应在3日内发出公告，公告期间不少于60日，催促利害关系人申报权利。利害关系人申报权利应向法院出示票据，所出示的票据与申请人的票据不一致的，法院即裁定驳回利害关系人的申报。所出示的票据如果是申请人寻找的票据，法院应当裁定终结公示催告程序，由法院按普通程序以票据纠纷案件审理。在申报权利期间没有人申报的，或者申报被驳回的，申请人应自申报权利期间届满的次日起，1个月内向法院申请除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。除权判决作出后，法院予以公告，并通知支付人，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请示支付，即申请人有权依据判定向付款人请示付款。

公示催告期间转让票据的行为是无效行为，受让人的权利不予保护。如，甲公司的一张支票遗失，乙捡到后去丙商场购物，如果丙商场是在甲公司申请公示催告前受让该支票，则丙商场享有票据权利，甲公司应支付票款，如果丙商场是在甲申请公示催告期间受让，则丙商场不享有票据权利，只能向诈骗人追索货款。由此可见，公示催告是失票人必须采取的，而且是迅速采取的补救措施。

三、普通诉讼

票据法论文例6

票据质押是指为了担保债务履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的票据作为质物，设立质权的行为。①我国《担保法》第76条和《票据法》第35条对此作了明确的规定。由于票据质押是以票据为标的而成立的一种质权，具有特殊性，因而准确界定其法律性质对于理顺和明确当事人之间的权利义务关系至关重要。

（一）票据质押是一种特殊的权利质押。

首先，票据质押是一种权利质押。质押是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人可以依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产变价优先受偿。根据《担保法》的规定，质押又分为动产质押和权利质押。二者之间的区别主要体现在：第一，权利客体不同。动产质押的客体是有形财产，而权利质押的客体则为无形财产，即权利。第二，公示方法不同。动产质押和权利质押虽然都是以转移占有为公示方法，但转移的内容不同。动产质押转移质物是外在的、有形的，可导致质权人对质物的直接占有；而权利质押主要转移权利凭证，更多的是体现为一种观念上的占有，因而质权人对权利的占有又被称为“准占有”。第三，权利实现方式不同。动产主要通过拍卖、变卖、折价的方式实现债权，而权利质押除了上述传统方式外，还包括质权人代位向出质人的债务人行使该出质权利的方式。②票据作为一种有价证券，其本身并不具有价值意义，而是其代表的可转让的财产权利具有交换价值，从而成为担保物权的标的。因而票据质押从本质上讲是一种权利质押。我国《担保法》第75条对此作了明确的规定。

其次，票据质押是一种特殊的权利质押。与一般债权质押不同，票据质押的特殊性基于票据本身的无因性、文义性和要式性等性质所决定的。这种不同主要体现在以下几个方面：第一，一般债权质押的生效要件是合意和交付，完成了上述两个环节，债权质押合同生效；而一般来说，票据质押的生效要件强调背书记载“质押”字样和交付（关于这一点《票据法》和《担保法》规定不一致，将在后文进行分析）。第二，在理论上，通说认为在权利质押中，质权人享有转质权③，但是对票据质押中的质权人的转质权一般均持否定态度。我国立法对此没有明文规定，但在司法实践中，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十一条规定：依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。第三，一般债权质押的行使必须以主债权已到期且尚未得到清偿为前提条件，而在票据质押中，多数国家均规定质权的行使无须主债权已到期，在票据载明的付款日，即可基于票据质权请求付款。我国实践中票据质押的行使条件与一般债权质押的行使条件相同，即要求满足主债权已到期且未获清偿。

（二）票据质押是一种票据行为。

我国《票据法》规定的票据行为主要有四种：出票、背书、承兑和保证。出质人在按照《票据法》第35条规定的设质背书的情况下，票据质押应当定性为一种票据行为，具备票据行为的一般特征。

1、要式性。所谓要式性，即要求票据行为必须遵循法定的、严格的形式要件，不允许当事人自主决定或变更，否则不产生票据法上的效力。票据质押的要式性具体体现在：第一，以背书的方式进行，并且记载“质样”字样；第二，行为人应当签名或盖章；第三，按照票据的格式或款式记载上述内容。

2、无因性。是指票据质押只要具备法律规定的形式即可生效，而不问其原因关系或基础关系存在与否或是否有效。易言之，票据质押的意思表示一经背书记载，并将票据转移给被背书人占有，票据质押就具备了票据法上的效力。至于质押合同的效力如何，主债务是否有效均不影响票据质押行为的有效性。

3、独立性。票据行为的独立性是指若干行为人在同一票据上各自所为的票据行为，都依各自在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响。票据质押的独立性体现在其有效性并不受此前的票据行为的影响，即使某一环节出现行为人的票据能力瑕疵，或伪造、变造签章等情况，票据质押的效力也不会受到影响。

4、文义性。这是指票据质押的内容完全以票据上记载的文义为准即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许当事人以票据文字以外的事实或证据来对票据上的文字记载作变更或补充。即使当事人因为失误或认识错误导致票据记载与自己的真实意思表示相违背，仍应按票据记载承担票据责任。

5、连带性。这里的连带性并非指出质人所有前手都可以在条件成就时与质权人连带地对出质人主张质权，而是说出质人的所有前手都可能与出质人一起，对质权人的债权在票据金额范围内承担连带担保责任。票据质押的实际意义就在于这种连带性，它使质押所担保的主债权除了有出质人的担保以外，增加了第三人的担保，以强化对债权的保护。

二、票据质押的设立与生效

在我国的现行法律体系内，票据质押是一个兼跨《担保法》和《票据法》的法律行为，而这两个法律对票据质押的设立与生效又规定了不同的条件。

《担保法》第76条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。根据这一规定，票据质押的生效条件有两个：一是合意，必须签订书面的质押合同，二是交付，必须将票据交付给质权人。票据质押自票据交付给质权人时起生效。

《票据法》第35条第2款规定：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。④《规定》第55条规定：……出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。可见《票据法》上的票据质押生效条件也有两个；一是背书并记载“质押”字样，二是将票据交付给质权人。

从上述规定可见，《票据法》和《担保法》对票据质押的设立与生效条件的规定不相统一，主要区别在于是否要求背书并记载“质押”字样为之。依照《票据法》，经背书“质押”的票据质押有效成立，而依照《担保法》，出质人虽未在票据上记载“质押”字样但另行签订了质押合同或者质押条款的，构成票据质押。这样就会出现这样的问题：这两种规定之间是什么关系，究竟应以哪种规定为准？笔者认为，从债权担保角度来说，《担保法》是债权担保的普通法，而《票据法》是票据的专门法律，其关于票据质押的规定构成了债权担保的特别法，按照一般法理，在普通法与特别法规定不一致时，适用“特别法优于普通法”原理，优先适用特别法的规定。因而，有关票据质押的设立与生效应当适用《票据法》的规定。据此，票据质押的设立与生效必须具备下列三个条件：一是必须以背书方式为之，出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人应当签盖，否则背书无效。对此，《规定》第55条作了明确规定：依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，……不构成票据质押。二是必须记载“质押”字样。因为票据是一种文义证券，而质押背书乃是一种非转让背书，如果不记载“质押”字样，不能以票据出质对抗善意第三人。第三，必须将票据交付给质权人。因为票据是一种完全有价证券，只有持有票据才能行使票据权利，所以只有将票据交付给质权人，其才能行使质权。

解决票据质押的设立与生效的条件之后，随之而来的另一个问题是：如果当事人未在票据上记载“质押”字样，而是另外签订了质押合同或质押条款，此时票据质押是否有效？如果有效，票据质押人如何行使票据权利？笔者认为，如果当事人未在票据上记载“质押”字样，自然不能产生票据质押的效力，但是如果其符合了《担保法》的规定，我们可以将其视为以票据为权利凭证的一般债权质押，按照《担保法》的相关规定行使质权。我国《票据法》第31条规定：非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第98条规定：以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。这一司法解释肯定了质押字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。因而，即使未记载“质押”字样，但质权人的担保权利是成立的。对于此类质权的行使，持票人可以依据质押合同和票据向人民法院，要求实现质权，但是质权人必须依法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。由于此时的质押标的为一般债权，所以质权人除了证明其质权外，还需证明其债权已到清偿期限，否则不得行使质权。

三、票据质押的法律效力

票据质押一经有效设定，即产生如下法律效力：

1、行使票据权利的效力。票据质押有效设定后，被背书人或持票人可以自己名义行使票据权利，但是行使的票据权利的性质略有不同，因为这种设质背书并非以转让票据权利为目的，而是以担保被背书人对背书人的某一债权为内容，所以虽然背书人经设质背书将票据转让于被背书人占有，但是票据权利人依然是背书人，持有票据的被背书人并没有取得票据权利，只能代背书人行使票据权利而已。⑤所以质权人行使质权时有一定的限制：即须等到主债务到期且债务人未履行债务方得行使。关于这一点，《中国人民银行关于完善票据业务制度有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二点关于票据质押的相关处理（三）作出了规定：质押票据所担保的债务到期后，背书人未能如期履行债务时，被背书人依法实现质权。

2、可以在票据上再背书。但质权人在票据上的再背书仅以委任取款为限，不能为转让背书或转质背书，因为质权人对票据只享有占有权，而不享有处分权。《通知》第二点（三）规定：质押票据所担保的债务到期后，背书人未能如期履行债务时，被背书人依法实现质权，但不得将票据进行转让或贴现。

3、质权设立的证明。设质背书的持票人可以背书的连续性证明自己为合法的质权人，不须另行举证。基于票据行为的无因性，设质背书一经成立，即独立于原因关系发生效力，即便原因关系不存在，或者不合法，也不致影响持票人的质权。当票据关系与原因关系不一致时，除直接当事人之间可依此抗辩外，须等到票据关系实现后再依原因关系在各方当事人之间进行清算。

4、切断人的抗辩。质押并非，设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使票据权利，背书人与被背书人是在票据法上人格与利益分离的两个独立的主体，票据债务人不能象委任取款一样以对背书人的抗辩事由来对抗被背书人。因为设质背书的目的是以票据权利的安全性和信用性作为设质债务的担保，如果允许以对背书人的抗辩对抗被背书人，就会妨碍质权的行使，破坏票据作为权利证券的安全性和作为流通证券的信用性，与票据行为的独立性原则不相吻合，票据作为设质标的就失去其特有的意义了。⑥

5、票据责任的担保。票据质押设定后，出质人作为背书人，对票据仍要承担担保责任，在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致，一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，但是出质人可以质押合同中的正当理由来对抗质权人，这也就是票据行为中直接当事人之间的抗辩。但是如果当事人如果将设质背书的票据再背书转让，作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。

四、票据质权的实现途径

票据质押赋予质权人的是一种附条件行使票据权利的权利，质权人只享有对票据权利行使的期待权。当设质背书完成后，被背书人虽然已经取得完整的票据权利，但是这种权利却不能马上由作为质权人的被背书人行使，必须等到主债务到期且债务尚未清偿的条件成就时，被背书人行使票据权利才合法有效。在主债务到期前，或者主债务虽已到期但债务人清偿了债务的情况下，票据权利人不能行使票据权利。一般而言，在前述条件下，票据质权人实现质权的方式主要有如下几种：

1、向付款人请求付款，并以所得款项优先清偿自己的债权。当主债务到期且未清偿而票据又已到期时，质权人可依背书的连续性证明自己权利的存在，持票据提示付款人付款。如果该票据已经付款人、第三人承兑或保付，承兑人、保付人则成为票据主债务人，负有绝对的保证票据兑付的义务，其余债务人则相应成为第二位债务人。若票据主债务人拒绝付款，质权人可以直接向法院，要求其履行义务。如果付款人、承兑人或保付人将票款支付给质权人，主债务履行完毕，票据质押关系消灭，被背书人应当以单纯交付的方式将质押票据退还背书人，票据到期时，由持票人按支付结算制度的有关规定行使票据权利。⑦同时根据《担保法》第77条的规定，如果票据已经到期而其所担保的主债务尚未到期时，质权人也应有权兑付票款，并将票款提存，或与出质人商定提前偿还债务。

2、行使票据追索权，并用所得款项优先清偿自己的债权。当票据到期未获付款，或在到期前未获承兑时，可以向其前手行使追索权，请求偿付票据金额。由于票据关系人承担的是一种对内的连带担保责任，相对于付款人、承兑人来说仅是一种补充担保，所以只有当票据请求权不能实现或无法得到满足时，持票人才能行使追索权，由其前手承担连带担保责任。因而，可以认为追索权是付款请求权的一种补充或保障性的权利，起着规范票据债权流通、保障票据制度运行的功能。质权人通过行使追索权而获得票款，可优先用于清偿自己的债权。

综上所述，虽然我国《票据法》和《担保法》对票据质押有关问题作了不同的规定，但是在界定票据质押的票据行为性质的前提下，诸多问题还是能在基本法理的指导下，依据《票据法》和《担保法》的规定予以妥善解决的。但是我国《票据法》的有些规定与基本法理和世界上的立法通例还存在有一定的出入，修改相关立法，完善票据质押制度已成为当务之急。

【注释】

①辜明安：《票据质押基本问题新探》，载《社会科学研究》第2002年第6期。

②刘保玉：《权利质押争议问题探讨与立法的完善》，载王利明主编《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352页。

③所谓转质是指在债权存续期间，质权人为了担保自己或第三人的债务而将质物移转占有给债务人，从而在该质物上设定新的质权的情形。

④根据《票据法》第80条和第93条规定，关于支票和本票质押的规定，适用汇票的有关规定。

票据法论文例7

摘要《票据法》第十八条被认为是我国《票据法》中的“票据利益返还请求权”条款。立法对于“返还利益”范围的界定颇受争议，笔者试从票据法的立法精神出发对其做出评述，并对利益返还的具体问题发表看法。 关键词票据利益返还公平 通说认为票据利益返还请求权是指:票据上的权利因消灭时效完成而归于消灭，或者因怠于为权利保全手续而归于消灭时，持票人得向因此而实质上获得利益的出票人、承兑人，在其所受的利益的限度内，请求偿还该利益的权利。 《票据法》第十八条关于“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益”之规定被认为是我国《票据法》中的“票据利益返还请求权”条款。 对于出票人、承兑人返还何种“利益”，立法与理论存在较大分歧。笔者认为对于法律条文的评述，离不开对于立法的整体把握。 一、“返还利益”范围界定 理论从出票人、承兑人的角度出发，认为票据权利义务已因票据之短期时效而消灭，所有违公平者不过是出票人、承兑人未履行实现票据所载之金钱利益却因票据基础关系获利。故只需出票人、承兑人返还所受之利，公平即可实现。若因赠与等事由，出票人、承兑人并未获利，未构成不公，当然不承担返还义务。 而法条则从持票人的角度出发，也未必不合事理。等价有偿乃是公平的当然之理，持票人支付对价，乃是因为信赖出票人、承兑人能实现票据所记载之经济利益，正是这种信赖，票据才得以存在和流通。虽然票据权利因票据之短期时效而消灭，但是无论出票人、承兑人无论出于何种原因出票、承兑，一旦其出票、承兑即表示其愿意承当实现票据所载之经济利益之义务，并应在精神和物质上做好准备，在持票人已支付对价的情况下，其不可能也不应将希望寄托于因票据之缺陷而免除其义务。只有出票人、承兑人履行其应履行之义务，对持票人做出相应给付，公平才得以实现。 应该说理论和法律条文的这两种不同的认识从逻辑上讲都没有错，而且从与国际接轨的角度而言，选择理论所划定的利益范围更为妥当。 一国的法律首先是一国的法律，然后才可能成为世界的法律。特定法律条文的规定，不仅要看其自身的完备与否，而且要看其与与社会之现实，立法之整体精神协调与否。 我国并非是一个成熟的信用社会，票据功能的发挥仍然受到许多限制。而《票据法》的立法精神是维护金融稳定竭力保障票据支付功能的实现。 这一点可以从我国的票据种类中就可以看出，在我国汇票没有无记名汇票、本票没有商业本票、支票没有远期支票，为了金融的稳定，票据的信用功能和融资功能被限制，而票据的支付功能则是现阶段当之无愧的主要功能。 从立法关于时效的规定之中更是能直接感受票据立法崇尚稳妥，重视票据所载之经济利益现实实现的倾向。 《票据法》不仅在十七条做出持票人对汇票、本票的出票人、承兑人的权利期限为两年，对支票出票人的权利为六个月，持票人对前手的追索权为六个月，持票人对前手的再追索权为三个月的规定;更是动辄以取消承兑人的追索权乃至付款请求权为胁，力图通过四十条、五十三条、七十八条、九十一条将持票人对付款人的提示承兑限制于一个月内、将见票即付的提示付款限制于一个月内，将本票的付款期限限制于两个月内、将支票的提示付款日限制于十日内。 而厉行短期时效，限制票据之流通，催促持票人尽快实现票据权利以至于牺牲票据信用功能之发挥，都是为了保障票据支付功能的实现，实质上也即是保障持票人得以实现票据所记载之经济利益。因为票据关系虽然在形式上独立于票据资金关系，但是票据权利的实现实际上离不开票据资金关系的稳定。票据流通的时间越短，居于资金、债务、信用协议、无因管理、交互计算而发生的票据资金发生变动的可能性就越小，持票人实现经济利益的可能性就越大。 如果因为短期时效，若使出票人、承兑人得以拒绝承担付款义务，持票人由此不能实现票据所载之经济利益，显然和票据法的趣旨想背离。 从票据基础关系特别是票据原因关系来看，由于利益返还请求权对于持票人利益的保护，由于权利无法实现而引起的经济纠纷也将减少，票据原因关系也因此更加稳定。 此外，与一般的理论认为利益返还请求权会阻碍票据流通的看法不同，在《票据法》奉行短期时效制度，特别是限制持票人追索权的情况下，利益返还请求权条款的规定在一定程度上缓和了立法的严苛，增强了持票人和潜在的票据主体对于票据的信心，从而有利于票据的流通，增强票据的信用功能的实现。 综上所述，“利益返还请求权”条款关于利益返还的界定与票据发展的现状、票据立法总体是相符。研究者从理论上对于利益返还范围之界定的确有其合理性，但是如果想在立法上有所变更的话，恐怕需要考虑的就不仅仅是这一小部分，甚至需要涉及我国票据法发展的整体战略。 二、利益返还相关问题 (一)未支付对价条件下的利益返还 持票人并不总是在支付对价的情况下取得票据的，继承、赠与等情况下持票人也可能取得票据。 对于持票人未支付对价而取得票据的情况，依据《票据法》第十条二款规定的“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”的精神，对于未支付对价而取得票据的持票人的利益返还请求权权利应当做出相应的限制。具体来说，就是只有对于票据权利超过时效无故意或重大过失的未支付对价持票人才可向出票人与承兑人主张票据利益返还请求权。这样既减轻了出票人、承兑人的负担，也有利于培养持票人遵守票据规则的意识。 (二)利益返还请求权与短期时效制度 有研究者担心立法对于利益返还的界定会使短期时效制度毫无意义。 短期时效制度作用在于控制票据流通，维护经济的稳定，而非损害持票人的利益。利益返还请求权在维护持票人的利益的同时，其行使以票据权利超过时效消灭为前提。这意味着当持票人行使利益返还请求权时，其所持有的票据的承兑、支付、结算、信用等功能已经完全丧失，票据已然退出市场，不会引起流通的问题。 值得注意的问题是利益返还请求权的移转。如果允许利益返还请求权作为一项能自由流转的财产权，将会引起票据市场的混乱。故将利益返还请求权作为法定事由发生时持票人享有的具人身性的财产权，在一般情况下禁止其流转，应为适宜。当然，可以允许继承等少数例外作为补充。 三、结语 笔者认为，法律规定之好与坏的标准不在于其是否符合某种理论抑或是某种国际趋势，而在于能否适应一国法律整体发展状况，故笔者对《票据法》第十八条之规定总体持肯定态度。 当然，从来没有完美的法律条文，法律条文总是特定时间、特定地点、特定情况之产物，颇受争议的《票据法》“利益偿还请求权条款”更需要不断完善和发展，需要随着情况的改变而改变。 注释: 何抒，李前伦.论票据法上的利益返回请求权.武汉大学学报哲学社会科学版.2005(5). 参考文献: 张文楚.票据法导论.华中科技大学出版社.2005年版. 董慧江.票据利益返还请求权制度研究.中国法学.2002(2)

票据法论文例8

论文摘要：文章在分析建立票据做市商制度的必要性与前提条件的基础上，认为我国目前并不具备建立票据做市商制度的成熟环境，政策的支持不符合市场发展规律，只有完善法制，营造适宜的法律环境，才能促进票据做市商制度的健康形成与发展。 论文关键词：票据；做市商；法律环境 做市商制度，也称造市商制度，是国际成熟市场中较为流行和普遍认同的一种市场交易制度。它在发达证券市场已有30余年历史，对证券市场所起的作用亦已获得证券界的共识。不少专家和业内人士认为我国即将建立的创业板市场应该借鉴美国NASDAQ市场的做市商制度，本文拟对之进行初步探讨。 一、建立票据做市商制度的必要性 美国著名经济学家S·罗斯指出：“资金从储蓄者到借款者的转移，至少有三种不同的方式，一是直接融资，二是半直接融资，三是间接融资。”所谓半直接融资就是“由证券经纪人或交易商协助的金融交易”。很显然，票据业务、短期债券业务等，是这种以证券(票券)形式在交易商协助下实现的货币借贷，属于半直接融资。认定了这种市场形成，也就认定了它的中介人——票据交易商。而在以柜台交易为主的市场条件下，做市商制度被实践证明是交易商目前的理想形式。它具有以下三大功能：一是坐市。当票据市场出现过度投机时，做市商通过在市场上与其他投资者相反方向的操作，努力维持价格的稳定，降低市场的泡沫成份。二是造市。当票据市场过于沉寂时，做市商通过在市场上人为地买进卖出票据，以活跃市场，带动人气，使价格回归其投资价值。三是监市。在做市商行使其权利，履行其义务的同时，通过做市商的业务活动监控市场的变化，以便及时发现异常并及时纠正。 做市商制度以美国NASDAQ市场最为著名和完善。纳斯达克于1971年2月28日正式通过与全国范围的做市商终端系统连结，实现了自动撮合场外证券市场交易，这是世界上第一个电子股票市场，现已成为全球最大的无形交易市场。纳斯达克实行竞争性做市商制度，目前共约有520个做市商，全部由全美证券交易商协会会员公司担任。按照现行规定，凡是在纳斯达克市场上市的股票，至少要有四家做市商为其做市，以限制垄断价格的出现，并保证市场足够的流通性。由于做市商提供买卖双方双向报价并随时准备交易，使投资者不用担心没有交易对手，从而极大地方便了投资者。美国在证券交易所上市的股票有1800多种，而在场外市场交易的股票和债券却有7000种之多，NASDAQ系统极大地方便了场外市场的交易，促进它的发展，使之成为证券交易的有益补充。 我国货币市场的发展滞后于资本市场的发展，已为业内人士普遍认同。而票据市场作为货币市场的子市场，其发展就更落后于货币市场的其它子市场如国债市场、外汇市场。缺乏发挥中介作用的做市商，是抑制票据市场发展的重要原因。2000年l1月9日，经中国人民银行批准，全国首家专业化票据经营机构——中国工商银行票据营业部在上海成立，并在北京、广州、重庆、西安、天津、沈阳设立了票据营业分部；其他商业银行也在大连、青岛等地建起了票据中心。中国人民银行货币政策司司长戴根有最近谈到：央行目前货币政策的一个重要方向就是，支持商业银行设立专营票据业务的窗口，从事票据贴现专门业务。所以，工行票据营业部经过短时间的实践之后，即提出要做中国最大的票据做市商的改革要求。 二、建立做市商制度的前提条件 建立做市商制度必须满足以下几个重要条件： 1．要有合格的做市商。如前所述，做市商制度的坐市、造市、监市功能决定了其功能实现的前提条件是拥有符合资格 的高素质的做市商。一般来说，票据做市商必须具备以下条件：一是应当具有雄厚的资金实力，这样才能建立起足够的票据库存以满足投资者的需要，保证市场的流通性。二是应有管理票据库存的能力，以便降低票据的风险。做市商的风险一部分来源于存货的流动性风险。所谓存货的流动性风险是指由于存货市场的深度不够或市场的中断，造成做市商不能够或不能轻易的平盘的风险。加强做市商管理库存的能力能有效防止存货的流动性风险。三是应有准确的报价能力，要熟悉自己经营的票据并有较强的分析能力。四是应有充分的信誉，保证信息公开、交易公平。 2．要有多家做市商。按照规定，凡在NASDAQ市场上市的公司股票，最少要有两家以上的“做市商”为其股票报价，而一些规模较大、交易较为活跃的股票的“做市商”往往达到4J0 50家。平均而言，NASDAQ市场每一种证券有12家“做市商”。只有多家做市商并存，才能带来市场的竞争；只有存在竞争，才能推动市场资金的流动；只有存在多家“做市商”相互之间的激烈竞争，才能使NASDAQ市场的交易不同于传统的证券交易所的单一庄家制度。 3．要有丰富的市场交易工具。丰富的票据市场交易工具是票据市场发展的基础，也是票据做市商制度产生的前提条件之一。单一或贫乏的交易工具限制了做市商的融券渠道，使之不能建立起足够的库存，不能保证市场的流动性；单一或贫乏的交易工具限制了做市的市场空间，空间太小，不可能容下众多的做市商；而单一或为数不多的做市商就不能保证市场的充分竞争，相反，还可能导致垄断。 4．要有相应的监督管理机制。首先要加强法规建设，建立有关法规制度，制定符合我国国情的做市商交易法，明确规定做市商的权利、责任和义务以及报价方法等行为规范；其次，要建立票据做市商资格审查制度，建立做市商评判与淘汰制度，对其资本充足率、资信状况进行分析．适时监控其市场行为；再次，应建立相关监管机构，并对监管机构的设立、职责、职权、义务等进行规定；最后，还应建立做市商内部自我监督机制，有效防范风险。 三、我国引入票据做市商制度的现实可行性 虽然做市商制度是票据市场发展的必然趋势，但我国目前尚不具备实施票据做市商制度的条件。原因如下:(1)我国票据市场交易工具单一，只有交易性票据，没有融资性票据。在交易性票据结构中，银行承兑汇票比较高，商业承兑汇票由于资金回收率低，风险较大，难以被投资者接受，在票据市场处于被排斥的地位。(2)我国目前只有中国工商银行一家票据专营机构，竞争无从谈起，公平、公正无法保证，投资者的权益也难以充分实现。(3)做市商制度主要在场外市场上进行，我国场外市场还很弱小，没有做市商发展的广阔空间。(4)更重要的是，我国没有相关的法规对票据做市进行规定。所以，我国目前还不能引进票据做市商制度。我国设立工行票据营业部并不是建立票据做市商制度的标志，它可以以做全国最大的票据做市商为其发展目标，但在没有其他做市商存在的情况下，根本无所谓大小。 不仅我国票据市场还没有实施做市商制度的成熟条件，相对较为发达的我国证券市场也未具备引进该制度的土壤。当前有一种流行认识，认为做市也就是坐庄，做市商制度也叫庄家制度。“庄家”是中国股市的一种独特现象。从A股市场来看，庄家已存在多年，一些人已经习以为常，甚至有“无庄不成市”一说。“庄家”在中国股市中，一般是指通过操纵股价来获取巨额收益的机构投资者。由于《证券法 》等法律法规均严格禁止操纵股价的行为，所以，加强监管、提高中国股市的规范化程 度，必须要查处庄家行为。然而，相当长一段时间来，一些人反复以美国做市商制度为例，强调中国股市中的庄家不过是做市商的“俗称”，因此，不仅无违法违规之嫌，而且应通过制度安排，予以“正名”和积极发展。其实，“庄家”与“做市商”决非等价概念，不可同日而语。二者运作目的不同，交易风险发生原因不同，信息状况不同，市场地位不同，对股市的影响不同，监管的格局也不相同。可见，我国根本就没有做市商制度，建立票据做市商制度没有可资借鉴的市场经验。但这不是说我们就完全不能引人票据做市商制度。发展票据做市商制度十分必要，但从发达国家的经验看得有一个很长的过程，不是一践而就的。我国发展票据做市商制度要因势利导，使其水到渠成。 四、建立票据做市商制度的法律环境 毋庸讳言，票据市场的形成与健康发展得益于人民银行的政策指导。但如果票据市场的兴衰仅取决于人民银行的再贴现政策走向，则容易引起票据市场步人‘一放就乱，一紧就死’的怪圈。”因此.中央银行对票据市场的支持主要应体现在立法立规上。我们应因势利导，营造有利于建立和发展票据市场的法律环境。 1．修改票据法，丰富和充实票据市场交易工具。丰富票据种类，扩充票据数量，增加票据市场交易工具，是票据市场发展的基础，也是票据做市商制度赖以产生的前提条件。为此，一要继续稳步发展银行承兑汇票。二要大力推广使用商业承兑汇票。商业承兑汇票以商业信用为基础，风险较大。应建立一整套商业承兑汇票市场准入、退出制度、商业承兑汇票保证金制度和抵押担保制度，以防范可能发生的风险，减少投资者进入票据市场的担扰。三应允许并规范融资性票据的发展。我国现行的票据法只允许发行交易性票据，严格禁止签发、承兑和贴现融资性票据。但从长远看，为丰富票据交易工具，拓宽企业融资渠道，应解除上述“禁锢”，修改法律，允许信用好的企业签发融资性票据。四是应适时推广使用银行本票，将存单、保险单纳入票据范畴，尝试开发无担保票据。 2．建立票据做市商准入、运营、退出与监管的法律制度。如前所述，建立票据做市商制度的第一个前提条件是要有合格的票据做市商。为此，我们必须首先建立严格的市场准入制度，对做市商资本充足率、资信状况、报价能力等进行确定。这就需要专门的机构来评估做市商的资信能力，评估其资本充足率、资产负债率等财务指标，并定期向市场公布。对做市商运营的规范主要体现在对做市商的权利、责任和义务以及报价方法的规定上，做市商必须依法行使自己的权利，履行自己的义务，遵守报价的行为规范。对那些违反“公开、公正、公平”原则进行内幕交易的、不能及时满足市场参与者需求的、在市场上不能承担其相应的责任和义务的做市商予以淘汰。然而，无论是对做市商准入、退出的认定，还是对其运营的监管，都需专门的机构。我国应由中国人民银行和中国证监会共同认定票据做市商的资格，共同对其进行监督。 3．建立票据做市商风险防范法律制度。做市商制度主要是在场外市场进行。而我国的场外市场还很弱小，如果实行完全的做市商制度，就必须扩大场外市场。面对众多分散的做市商，中国人民银行和证监会可能会鞭长莫及，这必然给金融市场带来巨大风险。因此，我们应建立有效的风险防范机制。做市商的风险主要包括存货价格风险、流动性风险和信息不对称风险三种。为增强做市商的风险防范能力，必须形成和完善各种宏观和微观机制。 首先，做市商应建立自我防范机制，这要求做市商扩大资本金，建立严格的风险管理体系，并具备人才优势；其次，应丰富票据市场交易工具，扩大票据交易主体，进一步完善中介人系统，有效集中并提供市场需求信息，不断完善市场机制；最后，监管机构应公正行使职能，及时预防和减少风险的发生。 4．建立和完善信用法律制度。市场经济是信用经济，但是我国信用制度的建立滞后于社会主义市场经济体制发育的进程。近些年来，我国信用约束机制不仅没有得到加强，在很多方面还弱化了。社会经济生活中不讲信用 、无视信用、破坏信用的现象比比皆是，从而导致企业之间、银企之间互不信任、互相怀疑的心态充斥，正常的信用观念遭到破坏，甚至迫使市场、企业、银行不得不排斥信用工具。这些都极大地阻碍了票据市场的发展，抑制了做市商的产生。市场经济也是法制经济，法制是信用的保障为促进票据做市制度的建立和发展，我们应建立和完善信用法律制度。一是应从立法上明确法律责任。我国现行民商事立法中，没有建立起严格的民事责任和财产责任机制。例如当今世界各国破产法普遍把不能清偿到期债务作为破产原因，而我国的破产法对破产原因采用了多元结构，即因经营管理不善，导致严重亏损，不能清偿到期债务，这大大增加了法院审理的难度。另外，关于破产受偿条款等也不利于有效保护债权人公平受偿。为此，应修改破产法，保护债权人的权益。还有必要考虑修改若干特别法规，如关于债权管理、关于逃废债务处罚等等。在立法上要充分体现保护债权人利益原则，在所有涉及债权人利益的债务重组中，坚持债权人主导的原则；强化违约责任追究，不仅对逃废债务的单位要处罚，对恶意逃废债务的企业高级管理人员和直接责任人员构成违法的，也要依法追究法律责任。二是应从司法和执行上落实法律责任。三是应加强法制教育、法制宣传等，逐步改善社会信用环境。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

票据法论文例9

内容提要: 我国《票据法》中不仅规定了票据权利，还规定了利益偿还请求权。尽管利益偿还请求权是在票据法中作出了明确的规定，但其与票据权利又存在着本质的区别。本文试图从理论和实务两方面对票据权利和利益偿还请求权进行比较分析，以求发现两者的联系与区别所在，从而正确界定利益偿还请求权的法律性质。 论文关键词：票据权利 利益偿还请求权 Abstract: In china Negotiable Instruments Law，It not only defines title to the instrument，but also claim for reinstitution interest is fallen under it。Though the specific regulation about claim for reinstitution is defined in Negotiable Instruments Law，there is substantial difference with title to the instrument。In this paper ,a comparative analysis on title to the instrument with claim for reinstitution interest from theory to practice is given to pursue the relation and the distinction，so as to interpret correctly the legal nature of claim for reinstitution interest。 Key word：title to the instrument claim for reinstitution interest 尽管具有现代意义的票据在国际上已经存在了几百年，但在我国却仍然是一个新鲜事物，作为票据核心的票据权利自然更加不能为人们所熟悉。依据我国《票据法》第4条第4款的规定，票据权利指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。该条文明确了票据权利不过是一种特殊的民事金钱债权，虽然特殊，也依旧是请求他人支付一定金钱的权利，它是依出票行为而产生的，依背书行为而流通转让的。值得我们注意的是，在我国《票据法》中不仅规定了票据权利，还规定了票据法理论上通称的利益偿还请求权。如我国《票据法》第18条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”利益偿还请求权在我国票据法中虽然作出了明确的规定，但是关于法律上对其性质的认定学术界却有不同的认识，归纳起来有如下五种观点。第一种观点是票据上的权利说。该学说认为利益偿还请求权是基于票据关系产生的，其为一种票据权利。第二种观点是不当得利请求说。该学说认为利益偿还请求权属于民法上因不当得利所产生的权利，它是请求权人基于义务人获得的利益并无合法根据而主张的。第三种观点是损害赔偿请求说。该学说认为利益偿还请求权的性质与民法上的损害赔偿请求权的性质相同，它是请求权人由于正当利益受到损害而向义务人主张的。第四种观点是票据上的残存物说和票据权利的变形物说。该学说认为利益偿还请求权是在票据权利消灭后，票据上残存下的一种请求权。而日本学者进一步认为应从事实上将其考虑为票据权利的变形物。第五种观点是特别请求权说。此为日本学界、我国台湾及大陆的主导学说，即认为利益偿还请求权是基于衡平理念，为缓和票据的严格性而由票据法规定的一种特别请求权或特定请求权。 其具有指名债权的性质。 由于我国票据法中关于利益偿还请求权性质的规定在学术界中争议颇大，笔者认为对于利益偿还请求权性质的认识不应该简单地从法律规定的层面上予以认定，应该通过对票据权利和利益偿还请求权的差异进行比较分析后再予以确认。本文将试图从票据权利和利益偿还请求权的联系与区别方面进行分析，以求正确界定利益偿还请求权的法律性质。 一、 票据权利与利益偿还请求权成立条件的比较 由于票据权利是体现在票据上的金钱给付请求权，那么票据权利是以票据为载体而存在的，故票据权利的有效成立必须以票据的合法有效为存在 的前提。任何票据形式上的持有人，如果持有的是一张无效票据，那么根本无法享有票据权利，也就是说其手中所持有的票据权利不可能有效成立。根据我国票据法的基本理论和票据法中的有关规定，有四种情况，会引起票据本身的无效。第一，出票人签发票据时在票据上附条件的（如出票时在票据上附有“收到全部货物即付款”的记载），票据无效。如果允许这种记载合法存在，将会使票据的权利义务关系处于一种不确定状态，从而妨碍票据的流通。此类记载也违反了票据无因性的特征，因为允许此类记载的存在无异于将票据关系与合同交易关系紧密相连了。这种附条件的记载直接违反了票据法理论中关于“无条件支付”与“无条件委托支付”的一般法理。第二，我国《票据法》第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”第三，我国《票据法》第9条第2款规定：“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”第四，在我国票据法中第22条、第76条、第85条中分别对汇票、本票、支票的必要记载事项作出了规定，而且在这些条款中明确指出欠缺必要记载事项的，票据无效。绝对必要记载事项是构成一张有效票据的最基本的法律要求。若记载不完整，势必严重影响到票据的效力。笔者以为由于票据的文义性原则，这四种因为不符合票据法关于票据内容记载的规定所形成的瑕疵，导致了票据本身的无效。而无效票据上则不可能存在票据权利。笔者认为除了上述四种情况外，另有一种情况是值得注意的。因为票据的有效成立必定会经过出票这一基本的票据行为。按照我国《票据法》第20条的规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”由此可知票据是要由出票人签发并交付的，如无出票人的出票行为，票据不可能合法有效并进入流通领域。而根据我国《票据法》第6条的规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”那么如果出票人是无行为能力人或者限制行为能力人的话，其在票据上的签章必定无效，故由无行为能力人或者限制行为人作为出票人签发的票据即使被交付，也将是一张无效票据，在此张票据上票据权利也不可能有效成立。 从另一个角度而言，票据权利有效成立意味着持票人必定合法有效地拥有票据权利。由于票据是完全有价证券，持票人拥有票据权利也必定同时拥有票据那么依据我国票据法的规定，持票人必须以合法手段取得票据。尽管票据法律制度非常强调票据行为的无因性，但对于无因性的强调旨在保护善意持票人（hold in due course），即善意持票人的票据权利不因前手间不合法的原因关系而受到任何影响，但决非保护非法持票人的权利。正如《票据法》第12条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，不得享有票据权利。笔者认为此条款中的“等”字实为概括式的提法，而非并列式的，故在实践中不应该只有欺诈、偷盗、胁迫等三种手段为非法取得票据的手段。例如抢夺、从事非法交易如走私、贩毒等取得票据或其他从事非法活动如等取得票据，皆属于采用了非法手段，所以当持票人以非法手段获得票据，其并未相应地取得票据权利，或者说非法持票人手中的票据权利并未合法有效地成立。此外，我国《票据法》第12条中规定，出于恶意或重大过失取得票据的，不享有票据权利。由于恶意、重大过失是善意的相对概念，换言之，具备善意则享有票据权利。从民法角度解释善意这一概念也符合了民法与票据法作为一般法与特别法的法理。在《牛津法律大辞典》中对善意（Bona fides）的定义是：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。那么笔者以为如果持票人在取得票据时，尽了一般人的注意义务（如从票据外观无法知悉其具有瑕疵），则应推定持票人在主观上是善意的。所谓票据瑕疵是指有影响票据权利效力的因素存在，致使持票人在实现票据权利的过程中受到妨碍或影响。 其中票据瑕疵又可分为形式上的瑕疵和实质上的瑕疵。前者如出票人签发票据时附条件、票据上大小写金额不一、出票人欠缺必要记载事项、背书不连续等；后者如票据被伪造或变造等。笔者以为由于票据的强流通性，作为一般的持票人如果要求他对票据上的实质瑕疵也必须进行审查（如在票据实践中被背书人一般只会注意票据上背书是否连续，而不是审查票据的签章是否伪造或变造的）将不符合实际情况。故而笔者认为只要持票人对于形式上瑕疵的认定上无任何过错，则推定其为善意的。进一步说，也就是必须由票据债务人证明 持票人有恶意，此处采举证责任倒置的原则。我国《票据法》第32条第1款规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”有学者认为依据此法条的规定，持票人必须审查转让人的签章，从而认为票据的实质瑕疵是必须被审查的。但笔者对此持不同意见。法条中规定后手必须对前手的真实性负责，仅是当票据的持有人在行使追索权的时候，一旦由于该后手的直接前手由于真实性问题（如其签章被伪造）而不承担票据责任时，而明确该后手应负法律责任的一种规定。它应该被当作是一种事后的补救措施而并非是考察持票人主观善意的一个生效要件。从该法条的内在涵义来看，仅是为了保障票据的强度流通性，并非要求票据的实质瑕疵必须被审查。笔者认为在实践中持票人可能审查的应该是票据的外观和转让人的个人身份。 票据权利的有效成立是以票据的合法有效及票据权利取得的合法有效为基础的，那么利益偿还请权的成立条件又与票据权利的成立条件有何联系与区别呢。我国票据法第18条规定的利益偿还请求权是在票据权利消灭后由票据法规定的对于仍然存在的因票据基础关系存续的实体权利而产生的一种特别请求权。既然它是票据权利丧失后的一种补救权利，则其应以票据权利曾经有效成立并存在为前提。如票据为无效票据，或票据由于持票人是通过非法手段或主观上恶意取得票据的，由前文的论述可知票据权利并不有效成立。因此票据权利不成立，就不会发生因票据权利消灭而引起利益的失衡，也就没有利益偿还请求权产生的必要。由此可以看出我国《票据法》第18条中关于“因票据记载事项欠缺而丧失票据权利”的规定有明显的不当之处。这是因为一旦票据记载事项欠缺可能导致票据本身的无效，而无效票据是不存在票据权利的，无票据权利则不可能产生利益偿还请求权。故而笔者认为此项法律规定有其逻辑错误，应予修订。另外空白票据作为一种特殊情况是应引起注意的。所谓空白票据（incomplete instrument），又叫空白授权票据，是指出票人签发票据时，有意识地将票据上应记载的事项不记载完全，留给持票人以后填补记载的票据。 从此定义不难发现空白票据在补充记载完全前，票据权利并不明确，因而并无成立利益偿还请求权的基础。因为我国《票据法》第86条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”第87条第1款规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”由此可知在我国只存在空白支票，而且空白支票在补记前是不得使用的，那么从严格意义上来说在其补充记载完全前尚未交付，而票据的出票是必须经过签发与交付两个过程的，空白支票未交付则表示尚未生效，亦无票据权利，那么也不可能产生利益返还了。 以上的分析仅是表明了票据权利曾经有效成立是利益偿还请求权产生的前提条件。而利益偿还请求权不仅要求票据权利曾有效成立过，它的有效成立必 定还有其自身的原因条件。在票据法的理论中均指明利益偿还请求权的行使必定是因为时效期满或手续欠缺致使票据权利丧失的结果。而我国《票据法》第18条也作了相似的规定，如“持票人因超过票据权利时效而丧失票据权利的。”由此可知属其他事由使票据权利丧失则不发生票据利益偿还请求权的效果。如丧失票据，则持票人可通过公示催告程序宣告票据无效而使票据权利与票据相分离予以补救；又如票据因欠缺“必要记载事项”无效的，则持票人可基于票据原因关系或预约关系予以补救。根据我国《票据法》第18条的规定亦可知持票人行使利益偿还请求权必须以丧失了票据权利为前提。因为如票据权利并未丧失，持票人则可直接行使票据权利，而无须行使利益偿还请求权。当然票据权利的丧失应该是仅相对于利益偿还请求权的请求对象而言，持票人丧失了票据权利，而并不要求持票人对于所有的票据债务人都丧失了票据权利。前文曾指出票据权利要合法有效成立，持票人必定是通过合法手段善意地取得票据的。而在利益偿还请求权的成立要件中，无论是票据法理论上还是票据法中均未要求请求权人对于票据权利的丧失是善意的。换句话说，持票人对于票据权利的丧失即使有主观上的恶意或过失，也不影响利益偿还请求权的行使。当然在票据的实务操作中，持票人不可能恶意地放弃行使相对简单的票据权利而选择行使相对繁琐的利益偿还请求权。 二、 票据权利与利益偿还请求权实现的利益条件的比较 根据我国《票据法》第10条第2款的规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”由于票据权利的存在是以票据的存在为前提条件的， 那么票据权利的实现必将以票据的取得为前提，因此依照该法条的规定，票据权利实现的物质利益基础即在于持票人给付了对价。对价（consideration），又称约因，为英美法特有的概念，简言之就是合同一方的失去，而另一方则得到。而此条款中将票据对价直接定位为“票据双方当事人认可的相对应的代价”。笔者觉得此处有四个应注意的地方：（1）所谓“相对应”即足够（sufficient）而不同于合同对价中的相当（adequate）。换言之，支付明显不当的对价而取得票据的持票人，法律上推定其为恶意持票人。 （2）由于票据是一种强度流通证券，核心即为流通性。法律推定，每一个持票人，在其获得票据时，均已支付了对价。但据法理，任何推定均可通过反证（negative evidence）来加以推翻，实则是举证责任倒置了，也就是说持票人有无支付对价，须由票据债务人予以证明。（3）虽然法律明文规定取得票据时必须给付对价。但其作为一项原则却也有例外。如我国《票据法》第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”笔者认为从此条款可知，依税收、继承、赠与三种情况取得票据时，其持票人实现票据权利的物质基础并不要求给付对价。由于这三种情况是作为特例而存在的，那么持票人票据权利的完整程度也相应地受限于其前手，即“在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人”（注：我国《票据法》第11条第2款）。（4）法律仅要求票据权利的实现必须给付对价，而并未规定支付对价与票据的给付必须是同时履行的。如果票据的当事人间在基础合同关系中作出了关于“一方先给付票据，对方后支付对价”的约定，该约定也是具有法律效力的。此处有值得我们关注的就是如果双方当事人作出了这种约定，那么一旦取得票据的一方在事后并未给付对价，却又通过提示或背书转让已得到的票据获取了票据权利，该如何保护受损方的利益呢？因为作为基础合同外的第三方（如票据的债务人，此时不包括本票的情况；被背书人等）是不可能知晓上述当事人间是否给付过对价这一具体事实的。在第三方（票据债务人、背书人等）看来，票据具有极强的公示效力，票据的持有本身即表明持票人已支付过对价，且第三方并无义务审查上述当事人间是否给付过对价。在民法理论中，双方当事人之间的任何约定，对第三人是不具有效力的。由此我们也可以看出票据理论中的无因性特征与该条款间的矛盾所在了。只是以笔者个人的观点，这不仅是理论及逻辑上的冲突，而且也是实践操作与该条款的一种脱节。笔者认为一旦基础合同的双方当事人作出了上述约定，而相对方确在未给付对价但实现了票据权利的情况下，受损方可以通过民法中的“返还不当得利之诉”请求相对方返还票款。因为此时相对方获得票款并无法律上的依据，而且他未给付对价的法律行为也必定会造成相对方的损失，从而符合不当得利形成的构成条件，相对方可以通过“返还不当得利之诉”来维护其自身的合法权利。 票据权利是以给付对价为其实现的物质利益基础，而利益偿还请求权作为票据权利丧失后的一种补救权利，那么利益偿还请求权实现的物质利益基础必定与票据权利实现的物质利益基础有其内在的联系。正如我国《票据法》中第18条中规定的“持票人可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益”。换个角度看，持票人实现其利益偿还请求权的物质利益基础即在于出票人或承兑人因持票人的票据权利丧失而实际受有的利益，也就是出票人或承兑人根据票据基础关系实际获得的利益（对价或资金），当然在理论上绝不可以等同于出票人或承兑人未支付的票据金额（尽管在实践中两者可能是一致的）。出票人或承兑人实际上受益情况，不外乎以下几方面 ：（1）汇票的出票人在发行汇票时已取得了代价，但还没有向付款人提供资金，由于票据权利消灭而使他免去了担保付款的义务；（2）本票的出票人在发行本票时已取得了代价，但因票据权利消灭致使他免去了付款义务；（3）支票的出票人因票据权利消灭而使支票金额在银行仍存在自己的帐户下；（4）汇票的承兑人已收到出票人提供的资金，但因票据权利消灭而免去其付款的义务。在此必须指出的是，如出票人签发票据的行为是赠与行为，本身非受有对价，虽然票据权利消灭免去了付款义务，但由于其并未受有实际利益，故不得充当偿还义务人。而此时实际受有利益的为背书人，但由于他所获利益源于出票人的赠与，与票据权利的丧失亦无关，故亦非偿还义务人；若汇票的承兑人未受到出票人提供的资金，即使因票据权利的消灭免去了其付款 义务，其亦非偿还义务人，原因在于其并未获得过实际利益。利益偿还请求权的实现是以出票人或承兑人实际获得利益为基础的。这是由于背书人与被背书人间在票据流通过程中一般已有对价关系，保证人亦无受有利益，因而他们不可能成为利益偿还请求权的请求对象。而出票人和承兑人实际获得的利益也就是在基础合同关系中由对方当事人支付的对价，这也就成为了利益偿还请求权实现的物质利益基础。由于我国票据法的规定，对价也是票据权利实现的物质利益基础，那么在基础合同关系中由对方当事人支付的对价也将成为其票据权利实现的物质利益基础，而一旦他的票据权利丧失，其支付的对价也必成为了他向出票人和承兑人行使利益偿还请求权的物质利益基础。此处便出现这两种权利实现的物质利益基础重合的情况。然而作为票据权利实现的物质利益基础的对价还应包括在票据流通过程中, 被背书人所支付的对价，从理论上来讲它并不一定等同于出票人或承兑人实际获得的利益。这表明票据权利与利益偿还请求权实现的物质利益基础是既有联系又有区别的，利益偿还请求权实现的物质利益基础可能与票据权利实现的物质利益基础发生重合，即均为基础合同中所支付的对价，而由于被背书人在票据流通过程中所支付的对价也可以成为票据权利实现的物质利益基础，也就是说票据权利实现的物质利益基础的范围应广于利益偿还请求权实现的物质利益基础。 三、 票据权利与利益偿还请求权在实务操作中的比较 利益偿还请求权虽然是于票据法中作出明确规定，但是它毕竟不是票据权利，因此其在实务操作中必定会与票据权利有很大的区别。由于利益偿还请求权具有普通民事债权的性质，故涉及利益偿还请求权的一系列实务操作的问题，除票据法中有规定的，亦可适用民法中关于债的相应规定。 票据权利与利益偿还请求权关于履行地上的比较。由于票据权利是一种特殊的民事金钱债权，是请求他人支付一定金钱的权利，那么票据金额给付的场所也就是票据权利的履行地了，因此票据上记载的付款地也就自然地成为了票据权利的履行地了。根据我国《票据法》第22条、第76条、第85条的规定，我们可以知道付款地并非票据上的必要记载事项。但根据我国票据法的规定，付款地也可以成为票据上的记载事项。如我国《票据法》中第23条第1款规定：“汇票上记载付款日期、付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确。”第77条第1款规定：“本票上记载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确。”而由于付款地并非票据上的必要记载事项，因此法律中对于票据上未记载付款地的，也作出了明确的规定。如我国《票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”第77条第2款规定：“本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。”第87条第2款规定：“支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。”而根据我国票据法第16条的规定，票据权利的履行应当在票据当事人的营业场所，无营业场所的应当在其住所地。由此可知，票据权利的履行地也就是票据债务人的营业场所，无营业场所的为票据债务人的住所。而利益偿还请求权非票据权利，因此在票据上记载的付款地或法律上推定的付款地不可能成为利益偿还请求权的履行地。从利益偿还请求权所具有的普通民事债权的属性来看，其履行地可以参照我国民法中关于债的规定。如我国《民法通则》第88条第2款第3项的规定：“给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”我国《合同法》第62条第1款第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”由此可知，利益偿还请求权应以请求权人的所在地为履行地。由于票据权利消灭时的持票人为利益偿还请求权人，此时该持票人的营业场所、住所或者经常居住地则当然地成为利益偿还请求权的履行地。 票据权利与利益偿还请求权关于法院管辖上的比较。由于法院管辖的问题是属于程序诉讼方面的，在我国票据法中并未对票据权利的法院管辖作出任何规定，故应参照我国《民事诉讼法》第27条的规定：“因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。”笔者认为该条款中规定的票据兑付地也就是票据权利的履行地，一旦票据权利发生纠纷时，票据上记载的付款地的人民法院便当然地拥有了管辖权。利益偿还请求权是否应该属于该条款中所说的“票据纠纷”，目前尚未见到有关票据纠纷的解释，但从票据制度本身理解，票据纠纷只能是 票据权利纠纷和因票据物质形式本身所发生的纠纷（如票据归属、票据返还等）。 由于利益偿还请求权既非票据权利，也决非对票据物质形式拥有的权利（即票据的所有权），那么我国民事诉讼法中第27条的规定则不可能适用于利益偿还请求权。因其具有普通民事债权的属性，故应适用我国《民事诉讼法》第22条的规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”也就是我们常说的“原告就被告”的一般原则，即由利益偿还请求权引起的纠纷应由请求对象（出票人或承兑人）住所地的人民法院所管辖。 票据权利与利益偿还请求权关于时效的比较。我国《票据法》中第17条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”根据此法条的规定，我们可以明确票据权利的消灭时效有2年、6个月或3个月等三种不同的情况。而由于利益偿还请求权非票据权利，则当然地不再适用票据法中有关时效的规定，而票据法中对其又无特别规定，故应适用民法上一般债权的时效规定。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”由此可知利益偿还请求权的诉讼时效为2年，即利益偿还请求权人在两年内不行使该项权利，则丧失了依诉讼程序强制请求对象偿还利益的权利，也就是民法中常说的胜诉权的消灭。但利益偿还请求权的实体权利依旧存在，它并不因胜诉权的消灭而丧失，出票人或承兑人自愿偿还利益时他们的行为也具有法律效力，为法律所认可。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从这条规定我们可以获知利益偿还请求权的起算时间，即持票人知道或应当知道利益偿还请求权成立之日起，也就是票据时效期满或保全手续期间届满日的第二日开始计算。由此亦可知利益偿还请求权时效的起算实际是以票据权利时效消灭为前提的，这也恰恰说明了利益偿还请求权实为票据权利丧失后的一种补救权利。 票据权利与利益偿还请求权关于权利行使和转让上的比较。由于票据是完全有价证券，票据上权利的行使必须持有票据，票据丧失，则不能对票据债务人行使票据权利。所以票据权利的行使必定以提示票据为必要。至于票据权利发生的原因权利人在行使权利时并无说明的义务，义务人也没有审查的义务，即票据权利的有效与否非以票据权利发生原因的合法有效为前提。即使票据权利产生的原因关系解除、无效或有缺陷，其并不影响已发行流通的票据效力，即票据一经签发并有效成立时，票据持有人即独立享有票据权利。由此我们可以明确票据权利在行使的时候仅需要提示票据，无须证明其权利来源的合法性。这也正是作为票据灵魂的无因性特征的最大体现。而利益偿还请求权既然不是票据权利，从理论上而言，其行使则自然不以提示票据为要件。但利益偿还请求权的行使主体却必须是票据权利消灭时的正当持票人。当然这时的持票人不以最后的被背书人为限，还包括因被追索而履行了票据债务后取得票据的背书人，因履行了债务而取得追索权的保证人，因继承、公司合并、一般债权转让、期后背书等原因取得票据的持票人。 此时权利行使的主体不以提示票据为行使要件，但持票人应证明自己为实质权利人，也就是说权利人必须证明曾支付过对价并受到了损失。换言之，当行使利益偿还请求权的时候由于时效届满或保全手续而已经失效的票据仅仅是利益偿还请求权行使时的有利证据而非权利行使的生效要件。但是笔者认为利益偿还请求权的行使主体不仅应是实质的权利人也应为形式上的权利人。这是因为如果他并非实质的权利人何来利益偿还一说。而若非形式上的权利人（如背书不连续而欠缺形式要件的持票人），持票人手中的票据权利根本不可能有效成立过，如此持票人则丧失了行使利益偿还请求权的基础。当然以上所进行的不过是理论上的一种探讨。笔者个人以为在实践操作中，利益偿还请求权人在行使利益偿还请求权时必须提 示票据。这是因为利益偿还请求权是权利人向出票人或承兑人请求的，而票据经过多次流通，票据权利丧失时正当持票人（即利益偿还请求权人）与出票人或承兑人（利益偿还义务人）间并不存在任何法律关系。而正如前文所述利益偿还请求权实现的物质利益基础是出票人或承兑人实际受有利益且利益偿还请求权人必须证明他自身为实质的权利人。但是由于偿还请求权人与偿还义务人间并无可以证明其双方法律关系的基础合同的存在（偿还请求权人仅与其直接前手间存在基础合同；而义务偿还人仅与其直接后手间存在基础合同）。那么要证明出票人或承兑人实际受有利益或者说要证明利益偿还请求权人为实质上的权利人，就必须证明利益偿还请求权人支付过对价。因为我国《票据法》第10条第2款规定，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相应的代价。由此法条可知，利益偿还请求权人在行使其权利时一旦提示票据，则可以推定其支付过对价。而因为在票据的流通过程中，利益偿还请求权人的直接前手在获取票据时也应该支付过对价，故其不可能实际受有利益，由此也可以推断只有票据的出票人或承兑人会实际受有利益。因此尽管利益偿还请求权并非票据权利，从理论上而言并不可以提示票据为其权利行使的生效要件，但从实践中而言利益偿还请求权的行使也必须提示票据。 此外，按照我国《票据法》第27条第1款、第3款的规定“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使”、“ 持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票”，第81条第1款的规定“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”由此可知，我国票据权利的转让仅采用背书的方式。所谓“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”（注：我国《票据法》第27条第2款）从此可以看出票据权利的转让并不要求权利人通知票据债务人，从而保证了票据的强度流通性。而利益偿还请求权则依照民法中普通债权的转让规定，根据我国《合同法》第80条第1款的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”那么请求权人在转让利益偿还请求权时，负有通知出票人或承兑人的义务，而且双方就转让事项必须达成书面协议，如果出票人或承兑人不同意转让利益偿还请求权的，请求权人不得转让权利。 票据权利与利益偿还请求权关于权利抗辩上的比较。对于票据权利的抗辩，在我国《票据法》第13条中有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”票据理论上和实务操作中，均惯于将票据权利的抗辩分为物的抗辩和人的抗辩两种。前者是基于票据本身的事由发生的抗辩，随票据本身的发生而存在，可以对一切的票据债权人提出的抗辩。如：欠缺必要记载事项、记载了票据上不得记载的事项导致票据本身无效引起的抗辩；票据被伪造、被变造引起的抗辩；票据由于欠缺保全手续或因时效而消灭导致的抗辩。后者是基于人的事由而发生的抗辩，它是票据债务人针对特定的票据债权人而提起的抗辩。如果离开了特定的债权人，抗辩事由即被切断，债务人不得再以原来的事由对新的持票人行使抗辩。而因为利益偿还请求权是票据权利丧失后的补救权利，那么原则上，利益偿还请求权的义务人可以以票据上的一切可对抗持票人的事由来对抗利益偿还请求权人。故而凡是出票人或承兑人在票据权利丧失前用以对抗持票人的事由，在持票人行使利益偿还请求权时同样可以主张；而如出票人或承兑人在票据权利丧失前，其抗辩权已经受限的，那么在持票人行使利益偿还请求权时同样应该受到限制。作为利益偿还请求权产生原因的时效届满和手续欠缺则当然地不能作为抗辩事由。而且因为行使利益偿还请求权不以提示票据为必要，那么偿还义务人也不能以未提示票据为抗辩事由。另外，票据权利因转让可能发生“抗辩切断”即票据债务人对其前手关于人的抗辩权不随着票据权利的转让而转给其后手；而利益偿还请求权人作为普通债权，其在转让过程中，出票人或承兑人的抗辩权也将一并随之转让，并不发生抗辩切断的现象。 通过以上的分析，我们可以看出利益偿还请求权尽管是于票据法中作出了明确的规定，但其与票据权利有着本质的区别。对于本文前述的关于利益偿还请求权性质的五种观点，笔者较为支持特别请求权的说法。也就是说利益偿还请求权仅是在票据权利消灭后由票据法规定的对于仍 然存在的因票据基础关系存续的实体权利的一种特别请求权。 只是此说的缺陷在于它也并未明确利益偿还请求权的性质。笔者认为利益偿还请求权本质上属于票据法上的权利，而非票据权利，该权利是基于票据基础关系而产生的，其仍具有普通民事债权的性质，故我国票据法中将其定位于民事权利也未尝不可。因为它实质上是一种票据权利丧失后法定的补救权利，也正因如此它与票据权利又有着千丝万缕的联系。 #46;cn/laxfore/cotent.asp《民法上的善意、恶意及其运用》一文 作者：汪泽 （中国民商法律网》法学前沿》学者论谈） （三）法律、法规 1、《中华人民共和国票据法》 2、《票据管理实施办法》

票据法论文例10

一、票据的本质属性

（一）票据行为的无因性是票据的本质属性

因为客观经济发展变化的需要，票据在现代经济生活中起着越来越重要的作用。根据票据的特性，票据是一种流通证券，流通性是票据的活力来源，现代票据失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票据最核心最基本的功能，现代票据制度是建立在票据流通的前提下的，票据的其他功能要得以实现，就必须保证其良好的流通性。而票据之所以可以快捷地流通，票据的无因性是最关键的保障。因此为了保证票据的自由流通，各国票据法大多规定了票据行为的无因性，对无因性理论的讨论也一直是票据法的重要课题，票据行为的无因性是票据的本质属性。

无因性的实质内容就是票据基础关系与票据法律关系相分离。Www.133229.cOm只要一张票据在形式上具备了法定的记载条件，即使与原因关系等事实不符，也不影响其在票据法上的效力，不影响其票据本身的效力。这实质上是票据的文义性使然，票据是一种文义证券，即票据上的一切权利义务，必须严格按照票据上记载的文义而定，不得以文义之外的其他任何事实进行补充或变更。日本著名学者龙田节认为：“票据上的债务是基于票据行为自身而发生和存在的，和作为票据授受原因的法律行为（买卖、消费借贷等）存在或有效与否无任何关系。即使买卖契约无效或被解除，由此产生的票据债务也不受影响。”[1]换言之，票据权利的行使只以持有票据为必要，持有票据的当事人就是票据的债权人，其可以向任何一票据债务人主张票据上的权利，而无须证明取得票据的原因。“无因性理论的确立可以在转让票据时大大减少合法持票人的风险和审查责任，保护合法持票人的权利，增强票据的信用功能，从而促进票据的流通。不承认票据行为的无因性则会阻碍票据的自由流通，影响经济的发展”。[2]

（二）无因性的例外

但是，票据行为的无因性并不是绝对的，在特殊情形下，原因关系与票据法律关系并不完全分离，存在一些无因性的例外情况，如在直接当事人之间，可以以原因关系无效为理由进行抗辩；持票人取得票据如没有给付对价或者未给付对价的，则该持票人不能享有优于其前手的票据权利；对有恶意或重大过失的持票人不适用无因性原则；当由于票据的时效完成而导致持票人的票据权利得以消灭时，该持票人可以对因时效完成而受有利益的票据当事人，行使利益偿还请求权。无因性的相对性特性，并不是对票据无因性理论的否定，作为票据的本质属性，无因性理论及其相对性特性的最终目的都在于实现票据的自由流通，保护交易的安全。

二、票据无因性的法律规定及分析

（一）国外关于票据无因性的法律规定

票据无因性作为现代票据法的立法原则，已为世界各国、各地区的票据法和日内瓦统一票据法所认可。[3]

日内瓦统一票据法是大陆法系票据法的代表，为大陆法系多数国家所采用。其关于票据无因性的适用，主要体现在《统一汇票本票法》第17条、《统一支票法》第22条。《统一汇票本票法》第17条规定：“因汇票而被起诉之人，不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人，但持票人在取得汇票时明知其行为有损债务人者除外。”《统一支票法》第条规定：“因支票而被诉之人，不得以基于其与出票人或前手持票人间之个人关系之抗辩对抗持票人，但持票人在取得支票时明知其行为有损债务人者除外。”[4]

在日内瓦统一票据法制定之前，世界上成文票据法最为典型的是法国票据法、英国票据法和德国票据法。法国票据法制定时间早，有因性历史长，由于票据有因性严重影响到票据的流通，在20世纪30年代日内瓦统一票据法运动之后，法国票据法也采用了票据无因性。[5]英美票据法也承认票据无因性，适用票据抗辩限制制度，但更加强调善意取得和对价关系，1882年英国《票据法》第38条（2）规定：“如为正当持票人，其持有汇票之权利不受前手当事人有瑕疵所有权之影响，也不受前手事人之间得作为个人抗辩事由之影响，并得强使所有对汇票负责之当事人付款。”此款充分运用了抗辩切断制度，立足保护正当持票人的票据权利，体现了票据无因性观点及价值取向。德国在世纪上半叶，就已经在整个德意志联邦完成了票据法的统一，是流通性与安全性兼备的票据法律，其以日内瓦统一票据法为蓝本。综合起来看，英国票据法和德国票据法更加注重票据的流通性，而法国票据法更多的考虑了票据作为现金运输工具的作用。[6]

（二）我国《票据法》对票据无因性的规定及分析

我国《票据法》对票据无因性的规定相当模糊，理论界一直存在较大的争议。《票据法》第10条第1款规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。这有将基础关系与票据关系混在一起，否认票据无因性的嫌疑，因此其不合理性是显而易见的。但是该条并没有从正面规定没有真实的债权债务关系和交易关系，票据的签发、取得和转让就是无效的。因此并不能从该条推断出其否定了票据行为的无因性。该条规定应该只适用于有直接债权债务关系的当事人之间，这就是上述所谈的票据无因性的例外情况。因此该条规定似乎可以做如下修改“票据的签发、取得和转让，不以基础交易关系的存在与有效为条件，但票据的直接当事人之间必须具有具有真实的交易关系和债权债务关系，否则该持票人不能取得票据权利”。

第10条第2款规定“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。理论界及实务界对票据法的上述规定提出质疑，普遍认为票据法不宜规定对价关系对价关系属原因关系而票据法的规定使票据债务人可能以欠缺对价为由拒绝履行义务使票据成为有因证券。日内瓦法系各国的票据法都未规定票据的对价关系不以是支付对价作为合持票人的必备条件。[7]《票据法》将对价解释为“票据双方当事人认可的相对应的代价”太过模糊，如果双方当事人出于内心真实意思的表示，将票据以明显低于或明显高于票面金额的代价转让给持票人，那显然不符合“相对应的代价”，从而存在矛盾。对这两款规定，有学者认为可以将第10条增加如下内容作为第3款：“违反前两款规定的，只可以作为直接票据当事人之间的抗辩事由，不影响他们与其他票据当事人之间的权利义务关系。”[8]此不失为一种可行的修改方法，但这与《票据法》第13条第2款[9]存在重复规定的不妥。对此可结合第11条第1款“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利”的规定，作出相应调整。第11条的规定将无偿取得票据的情形限定为税收、继承、赠与三种情况，并没有交代有偿取得时的对价，结合第10条第2款和第11条第1款都没有从正面对应当支付对价而未支付对价或支付不相当对价时的法律效果作出明确规定。为此，可借鉴我国台湾地区票据法第14条第2款的规定“无对价或不以相当之对价取得票据者，不得享有优于前手的权利”，将我国票据法第11条第1款修改为：“无对价或不以相当之对价取得票据者，不得享有优于前手的权利。”[10]

关于无因性，类似模糊的规定还有第21条“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源”，第74条“本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付”，第83条第2款“开立支票存款帐户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入一定的资金”，第88条第1款“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额”，第90条第2款“出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款”。这些条文都反应出我国现行票据法在无因性问题上存在的缺陷，即使不能从这些条文直接否定票据行为的无因性，但其有因性是不可否认的。虽然理论界一般认为，我国票据立法是从有因到无因逐步发展认识的过程，但目前法律规定中出现的这些模糊地带，对票据无因性理论的发展形成了阻碍。

针对以上缺陷，我国《票据法解释》（即《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》）第14条作出了如下规定“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书人转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。该条虽仍未明确规定票据无因性原则，但其在无因性上取得了一定的进步，是令人欣慰的。另外，我国《票据法》对无因性的肯定也是有诸多法条依据的，如第4条“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任……”，第6条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力”，第13条“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩……”，第14条第2款“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力”，第19条“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据”，第22条规定的票据必要记载事项，及第57条“付款人及其付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”等等，这些规定与国际上通行的做法一致，适应无因性理论的发展趋势，是值得肯定的。

三、结　语

综上，为了保证票据强大的流通功能，在立法中明确规定票据行为的无因性至关重要。票据行为的无因性乃是票据的本质属性，无因性理论已为各国票据立法所普遍承认和采用，是国际票据争议裁决所遵循的一项共同准则。

票据的无因性并非绝对，而是相对的，我国采用的即是一种相对无因性，立法中存在不少票据抗辩的情况，有对人抗辩与对事抗辩。但我国票据法对无因性的规定总体上显得有些模糊（尽管也有肯定的一面），文中列举的第10条、第21条、，第83条、第88条及第90条的规定，对票据行为无因性理论的发展形成了阻碍，有削弱无因性之嫌。这对于票据流通功能的发挥是极其不利的。为了保证票据的流通，适应经济发展的需要，借鉴国外的无因性思想，我国《票据法》应在立法中明确规定票据的无因性原则，以无因性为基础，相对性为例外，对相关条文做相应的调整，改变模糊不定的状态，坚持无因性理念，以使我国票据法更加适应其特性要求。

参看文献：

1.黄松有：《票据法司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年3月版。

2.汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年8月版。

3.王开定：《票据法新论与案例》，法律出版社2005年9月版。

4.高磊：《票据无因性及相关法律问题》，《合作经济与科技》2008年第6期。

5.马栋：《我国<票据法>的完善与票据无因性理论》，《律师世界》2002年第1期。

6.夏林林：《对票据无因性原则法律适用的思考》，《法律适用》2004年第1期。

7.王晓方：《试论票据的无因性及<票据法>的完善建议》，《经济师》2007年第3期。

8.段卫华、胡海涛：《票据无因性原则之理论探讨及其立法探讨》，《河北法学》2005年第9期。

注释:

[1] 张奇：《从票据无因性看我国＜票据法＞的缺憾》，《法制与经济》2008年第10期，第58页。

[2] 参见张澄：《试论票据行为的无因性及其相对性——兼评我国＜票据法＞第十条》，《政治与法律》2006年第1期，第85页。

[3] 李燕：《论票据的无因性》，《青海师专学报》2008年第2期，第86页。

[4] 王锐：《论票据无因性理论的适用》，吉林大学硕士学位论文2008年3月，第11页。

[5] 参见陈丽丽：《对我国票据法关于票据无因性之思考》，南京师范大学硕士学位论文2007年5月，第9-10页。

[6] 参见周志刚：《论票据无因性》，西南政法大学硕士学位论文2006年4月，第6-7页。

[7] 周志刚：《论票据无因性》，西南政法大学硕士学位论文2006年4月，第34页。