法律机制论文例1

二、技术秘密法律制度的功能思辨

通常而言，与专利制度相比，技术秘密法律制度因“并不能明确产生合法垄断权”以及“其社会性是有限的”等原因而被认为是保护技术信息的次优选择，但在专利制度危机背景下，重新审视和比对专利法律制度与技术秘密法律制度的功能可以发现，技术秘密法律制度在激励技术创新方面可能比专利制度更具优势，在激励技术信息公开与共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相对而言比专利制度更有利于市场经济中竞争的实现。

（一）激励技术创新

在人类社会法律制度的发展历史中，专利制度曾与公司制度一起被视为是现代市场经济发展的两大支柱。之所以如此，不外乎是因为“专利制度给天才之火浇注利益之油”。依据肯定专利制度的激励论学说，专利制度能够通过给予技术创造者或拥有者合法的垄断权而使之能获取利益，并有意愿继续从事技术创新的探索。不过，从国际范围内专利制度的实践来看，专利制度频现危机，其是否真能有效激励技术创新已饱受质疑。为此，很多经济学领域的研究者试图通过实证研究来验证专利制度激励了技术创新，但遗憾的是，目前并没有明确的经济学证据能证明专利制度实际上增加了任何领域的创新，相反，却有一些以经济学理论为基础的研究提出“如果我们之前没有专利权制度，那么创建这样一项制度是一种不负责任的做法”。与专利制度一样，经济学中的激励机制原理是技术秘密法律制度存在的重要依据。技术秘密法律制度同样是通过赋予技术创造者或持有者合法的垄断权来使之能获取大于成本的收益，从而使之能有信心和意愿继续从事技术创造和运用活动。但与专利制度不同，技术秘密法律制度赋予技术创造者或持有者的合法垄断权是一种事实上的垄断而非法律设置的垄断，其他市场主体一般并不能获知技术信息的真实和完整内容，因此也就难以被他人不当利用，技术创造者或持有者获得收益的可能性大大增加。技术秘密法律制度在激励技术创新方面至少目前还并未遭受难以反驳的质疑。专利制度遭遇到的质疑一般都是因为专利制度的实践产生了不可否认的“恶”，如专利质量、专利诱饵、专利丛林等问题使得真正有价值的技术创新很难成功得以实现，但技术秘密法律制度至少目前还未引发相似问题的出现。

（二）激励信息公开与分享

“信息公开与分享”是知识产权制度的一般之一，该功能通常需要通过公开扩散技术来实现，但技术秘密法律制度具有一定的特殊性。在技术秘密法律制度下，技术创造者或持有者并不会像专利权人那样公开其技术信息，因此，在传统上，经济学家曾怀疑“技术秘密法律制度能否提供纯经济利益”，认为技术秘密法律制度“在不公开的条件下创造了市场权利，对技术秘密的保护可能会使社会有所失”，技术秘密法律制度被认为“在静态效果上是阻碍技术信息的传播和使用的”。不过，在现代知识产权法学理论中，有关技术秘密法律制度的认识已经得到更新和发展。技术秘密法律制度本身对技术信息传播的限制已经被一些具体的制度手段或方法予以解决，如：技术秘密不能对独立创造、反向工程和研读公开的文献等正当手段加以限制；技术秘密也会因公共利益或相关法律明确的规定而被强制予以披露，等等。技术秘密法律制度允许他人利用反向工程等手段来获取技术信息，这在一定程度上证明了技术秘密法律制度在实践中是可以实现技术信息适当公开与分享的。此外，在实践中，专利制度在实现激励信息公开与分享方面往往也并不会比技术秘密法律制度更有价值。有研究表明，专利制度所带来的信息公开与分享在实践中能够取得的实际成效其实很小，因为科研人员或企业在研发时常常会忽视专利信息的存在，并不能从专利信息中获取有效的知识，而即使关注到了专利信息，结果也很有可能仅是“徒增很多浪费投资的绕开已有技术的努力”而已。比较而言，技术秘密法律制度通过对反向工程等的承认，实现了技术信息的公开与分享，在实际效果上，并不比专利制度差。

（三）保障有效竞争

自二战结束后，专利制度危机就在慢慢发酵。专利制度被指责为“仅仅考虑了制造和销售产品的强者，而忽视购买产品的消费者权益和社会福利”；“专利制度容易导致市场上没有多家企业在销售上进行竞争，从而使得消费者难以选择物美价廉的商品；专利制度使得技术创造者或持有者可能有机会要求他人签订不正当的限制竞争的合同，如：专利权人在许可专利权时，可能会要求对方附带购买一定的部件或材料等”。近年来，半导体工业标准制定组织、宝丽莱“一分钟”快照专利等事例已成为专利制度对竞争造成不利影响的有力证据，专利制度被指责“已经成为公司扰乱竞争对手的武器、成为让竞争对手停业的有效武器”。与专利制度相比，技术秘密法律制度在保障有效竞争方面更具有优势。技术秘密法律制度虽然同样承认技术秘密创造者或持有者享有“合法的垄断权”，但由于技术秘密法律制度并不像专利制度那样，要先行予以确权，这就使得技术秘密法律制度不会在市场竞争中被利用于技术的“圈地运动”，技术秘密创造者或持有者难以围绕一项技术秘密获得多项公开而确定的关联权利，难以通过对法定垄断权的布局来阻碍市场上其他竞争者的进入。而已经进入市场的主体不阻碍其他竞争者进入市场，保证市场进入壁垒为零，正是市场经济中竞争的基本内涵与要求。

三、我国技术秘密法律制度的完善与发展

如前所述，技术秘密法律制度并非是保护技术信息的次优制度选择，其与专利制度相比，实质上并不存在明显的劣势，因此，在专利制度危机重重的背景下，我国不断深入实施知识产权战略、完善知识产权法律制度体系，或可加强对技术秘密法律制度的重视，而这也有效契合了未来知识产权制度发展的方向：早在2007年，欧洲专利局就曾大胆预测：到2025年，技术秘密法律制度将可能成为保护创新的最重要的知识产权制度之一。2012年、2013年，美国国会分别就《美国保护商业秘密和创新法》、《盗窃商业秘密构成犯罪的私权法案》进行了讨论，在一定程度上反映出美国正逐渐将技术秘密法律保护视为知识产权竞争中的关键因素，正快速加强对技术秘密的保护力度。

（一）技术秘密保护专门立法必要性的再认识

在我国，与专利制度等传统类型的知识产权制度相比，技术秘密法律制度的发展相对较晚，直到1993年《反不正当竞争法》出台，我国才填补了对技术秘密保护的空白。长期以来，技术秘密的法律保护问题始终是知识产权法学研究中的一个理论热点问题，而且相关研究结论已有一些共识，如认为我国应适时制定技术秘密保护的专门法律。不过，已有的理论研究没能有效推动立法实践的快速发展。虽然我国有关部门已经制定完成了《商业秘密保护法（草案）》，但该草案最终以法律形式出台的可能性及具体日期都还难以预测。究其原因，可能与实践部门并不完全认同理论研究界反复强调的“技术秘密保护专门立法的必要性”有关。知识产权法学理论界与相关实践界对于“加强技术秘密保护、适应国际知识产权制度发展趋势”基本无分歧，双方分歧的关键问题在于“是否有必要专门立法”。理论界通常认为，我国技术秘密法律保护存在着“相关立法分散、不统一、法条之间缺乏协调统一性”等问题，从而使实践中技术秘密法律纠纷难以有效解决，因此，有必要学习美国等发达国家的做法，“制定专门的《商业秘密保护法》，以系统、全面、科学地构建起我国技术秘密法律制度”；而在中国知识产权法学研究会2013年年会上，来自相关实践部门的工作人员则认为“我国技术秘密纠纷案件相对偏少，专门立法的必要性还不充分”。暂且不论这一分歧中孰对孰错，从我国现阶段知识产权法律制度体系发展的新形势和新要求来看，我国应当尽快实现技术秘密保护的专门立法。十八届三中全会关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“建立健全鼓励原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新的体制机制健全技术创新激励机制发展技术市场，健全技术转移机制”。要贯彻和实现该决定的内容和要求，势必需要依赖专利制度与技术秘密法律制度的完善。我国专利法律制度在经过多次完善后，现已能较好地发挥其所应具备的各项功能，同时，面对全球性的危机，专利制度的未来发展空间是值得质疑、有待进一步明确的；而技术秘密法律制度在我国目前还主要是由反不正当竞争法等法律中的相关零星内容来构成，且反不正当竞争法属于行为规制法，其重视的是行为结果，而非财产权利客体本身，我国完善技术秘密法律制度的空间还较大。现阶段，已经越来越多的跨国公司表示出对我国技术秘密法律制度的不满和不信任，甚至认为我国现行技术秘密法律制度存在太多的不确定性和“陷阱”，这不利于我国技术创新和技术市场的发展。如中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在2013年年会上所言：“对于技术市场与技术转移而言，由于全球技术发展加快，技术升级与换代已经越来越频繁，但由于我国与发达国家在许多技术领域所处的发展阶段并不同步，所以一些可能被升级换代掉的技术仍然具有可被引进的价值，如果这些技术是以技术秘密形式来保护的，那么跨国公司则可能会因为对我国技术秘密法律制度的不信任而不愿意输出这些技术。实现技术秘密保护的专门立法是完善我国技术秘密法律制度的必然选择。通过专门立法，不仅能够有效化解通过《反不正当竞争法》保护技术秘密所存在的诸多问题，而且还将有助于确立技术秘密为财产权利客体，并围绕之构建确定的权利取得、权利行使、权利限制与权利保护等相关制度，最终帮助技术秘密创造者或持有人对我国技术秘密法律制度保有良好的信心和信任，愿意甚至主动寻求技术秘密在我国的转移和运用。”

（二）完善技术秘密法律制度中的域外经验借鉴

由于我国知识产权法律制度起步较晚，因而在完善知识产权法律制度的过程中，适当学习发达国家的立法经验是一项必不可少的工作，完善技术秘密法律制度亦是如此。实际上，我国许多相关的研究之所以提出“应实现技术秘密保护专门立法”的建议，在一定程度上是受到美国保护技术秘密的立法经验的影响，这种影响不仅体现在对专门立法模式的选择建议方面，也体现在一些具体制度的建设建议方面，如：有学者认为，美国法区分“直接使用”与“间接使用”的做法值得我们在判断技术秘密侵权“使用”时借鉴；有学者认为，美国法中独有的且适用有扩张趋势的“不可避免泄露规则”是我国值得借鉴的，“需要通过对技术秘密法的重视程度的提高和相关配套制度的完善来实现对其进行移植适用”；有学者认为，美国法“对诉讼中技术秘密的保护有充分的认识”，可以对我国相关制度提供借鉴；有学着认为，美国法“已经形成了明确的技术秘密侵权行为主要判断因素”，可以“为我国司法实践所借鉴”，等等。诚然，美国的确是技术秘密法律制度发展较早也较为完善的国家，但除美国外，俄罗斯以及欧盟等国家或地区对技术秘密保护的立法也均发展迅速且较为完善，如：俄罗斯在其知识产权立法法典化过程中，形成以单行法对技术秘密制度进行一般调整、以民法典对技术秘密进行具体调整的二元体制格局；欧盟委员会已于2014年5月26日就“建立一个新的商业秘密保护框架的宏观举措”达成一致意见。我国在完善技术秘密法律制度过程中，对于美国法的经验当然可以借鉴与学习，但同时，也不能囿于或照搬美国法。毕竟，从美国与中国在知识产权制度发展中的诉求来看，两者还是有所差异的。美国的知识产权立法更多地体现了跨国公司的利益需求，不断追求对知识产权予以更为严格和高标准的保护。我国作为发展中国家，技术秘密法律制度的建设必须结合国情，需在利益平衡原则的指导下充分考虑技术秘密法律制度应当实现的公共利益维护问题。换言之，我国技术秘密法律制度的建设与完善应围绕当前我国技术创新、技术引进与应用的需要来进行，围绕如何实现知识产权制度对社会经济发展的贡献作用来进行，既要适当关注美国法的有益经验，也要充分关注俄罗斯以及欧盟等其他国家和地区的相关立法经验与探索。

（三）我国技术秘密保护专门立法中的重点问题例析

法律机制论文例2

实名制通信自由保护隐私权保护许可证电信网码号资源许可法律目的与法律依据；立法

绪言

以计算机、通信、生物技术的蓬勃发展为主要标志的新科技革命给人类生产、生活带来了翻天覆地的变化，包括中国在内的世界各国都已经或正在从中受益。当然，高新科技也有其消极作用，围绕新科技革命带来的一系列全球性问题，持续性地在世界范围内引起强烈的争议，而且，这一争议仍将继续。其实，所有的争论焦点都围绕高新科技给人类社会带来福祉的同时，如何有效地规避给人类社会带来的消极影响。值我国手机实名制和网络实名制实行与否及如何实行的争论不断升温之际(这一争论在促进我国计算机通信技术发展的同时，也将带动相关领域法律法规的完善；其实，高新科技经济利益最大化的同时，如何实现社会公共利益最大化本身就是一件值得观察和探讨的问题)。本文主要从通信（手机）实名制的涵义与现有法律关系、法律法规的制定与完善、基本权利的立法保护与限制等方面论述通信（手机）实名制的法律问题。

一、通信（手机）实名制的涵义

随着通信业的迅速发展和公民生活水平的不断提高，通信服务业的法律保护与规制问题越来越多地引起人们的普遍关注。今年，是否应当实行以及如何实行手机实名制、网络实名制就是这类问题中的焦点。手机实名制，看似一个简单的问题，但这个问题背后隐藏着一系列的法律问题，而且这些法律问题都无一例外地涉及到我国社会公众的宪法基本权利保护与限制。以手机实名制为例，在全社会范围内实现我国公共政策设计与实施的公众参与，本身就是社会民主发展的一种进步。当然，这也是社会公众法律意识日益不断提高、法律保护体系不断发展和完善的必然结果。如果我们能够以手机实名制为契机，进一步促进我国公民的宪法基本权利保护水平，提高我国公民的公众参与热情和民主法律意识，促进我国现有法律体系的完善和统一，促进我国现行立法思路和立法方法的转变，提高立法质量，将会成为我国法治建设事业的里程碑。

目前，我国的手机用户中，只有中国移动通信集团公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户实行了手机实名登记制，中国移动的其他手机用户及其他移动通信公司的手机用户基本没有采用手机实名登记制。信息产业部电信研究院通信信息研究所徐玉所长于2006年世界电信日前接受泰尔网专访时认为：“所谓的手机实名制，是指移动通信业务经营者在办理移动电话入网手续时，应当登记用户资料。用户为个人的，应当登记用户的有效证件所载的姓名和编号等个人资料。用户为单位的，应当登记单位的名称、地址和联系方式[①]。”这是国内电信专业领域首次就手机实名制的具体含义做出表述。但是，这一表述是否能够准确地表达出手机实名制的准确含义，或者是否能够将其视为我国有关手机实名制的法律概念，仍然值得仔细推敲。基于此，笔者对我国目前手机用户接入公共电信网络使用移动通信服务的一系列过程中涉及的法律关系分析如下。

（一）手机用户使用公共通信服务之前的主要法律关系分析

我国手机用户要经过购买手机产品和购买手机号码两个步骤，与电信业务经营者签订手机入网协议之后才能够正常使用手机。

1、手机用户购买的手机产品的进网许可

手机产品是移动通信终端设备中的一种。根据现行国务院制定的<<中华人民共和国电信条例>>（简称<<电信条例>>，下同）第四章第二节“电信设备进网”第五十四条关于“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度……”的规定和2005年1月10日起实施的《信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》（简称<<信产部行政许可规定>>，下同）中关于电信设备进网许可（含试用）审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”的规定，进网许可证是包括手机在内的电信终端设备接入国家公用电信网络进行使用和在我国大陆地区进行销售的必备行政许可审批手续。根据<<信产部行政许可规定>>关于手机进网许可行政审批的申请条件、程序的规定可知该行政审批的法律调控受体为企业法人，比如申请人应当提交“……（二）企业法人营业执照……（三）申请人情况介绍。包括申请人概况、生产条件、仪表配备、质量保证体系和售后服务措施等内容。对国家规定包修、包换和包退的产品，还应提供履行有关责任的文件（如果申请人与生产企业为不同法人，还应当同时提供生产企业的相关材料）……”的规定。对手机产品而言，进网许可的法律调控受体就是手机生产制造商或生产制造商的人。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。

2、手机用户购买的手机号码的资源使用许可。

手机号码属于自2003年3月1日起实施的信息产业部<<电信网码号资源管理办法>>（简称<<网码号办法>>，下同）第一章总则部分第七条第二款第（二）项中规定的移动通信网码号中的一种。根据现行<<电信条例>>第二章第四节“电信资源”第二十七条至第三十条关于“……电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源……”的规定、<<信产部行政许可规定>>关于电信网码号资源使用审批“未经信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局批准，任何单位或者个人不得擅自启用电信网码号资源”的规定、以及<<网码号办法>>第三章“码号资源的使用”第十九条第三款“本办法所称码号使用者，是指获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等”的规定可知，该行政审批的法律调控受体为获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等――对于手机号码使用者而言，主要是指电信企事业单位主体，特别是移动通信运营商。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。

3、进网许可、入网许可、进网试验三者之间的法律关系分析

手机“进网许可”与“入网许可”、“进网试验”三个概念之间有什么关系呢？

首先，手机进网许可与入网许可之间是什么样的法律关系？根据<<信产部行政许可规定>>中关于电信设备进网许可审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”和“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定，手机进网许可审批具有两种审批方式：一是正式进网许可，二是试用进网许可。二者属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可。而且，只要不违反禁止性法律规定，二者在合法的许可期限内具有相同的电信设备进网许可审批的法律效力。

但是，“应当加贴进网试用标志”规定的试用标志究竟是一种什么样的标志呢？由于国务院现行<<电信条例>>和<<信产部行政许可规定>>并没有对试用进网许可证的试用标志进行详细的规定，也没有对入网许可证做出任何规定，因此，有充分的理由推定手机入网许可证即手机试用进网许可证：1、我国现行的<<电信条例>>及<<信产部行政许可规定>>均未对入网许可证进行规定，如果它属于单独的行政许可审批类型，就涉嫌违反了我国现行<<行政许可法>>关于行政许可法治原则的规定，属于违法的行政许可审批；2、目前手机用户可以购得的手机一般都贴有“进网许可证”标签，只有少数手机贴有“入网许可证”标签，而且，目前市场上并没有贴“进网试用许可证”标签的手机销售；3、如果让手机生产制造商贴“进网试用许可证”的标签，也违反了平等原则，侵害了手机生产制造商的权益。根据<<信产部行政许可规定>>关于“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定可知：试用的理由是“暂无国家标准、行业标准”；试用的对象是“暂无国家标准、行业标准的电信新设备”；“暂无国家标准、行业标准”的原因与手机生产制造商的无关，因为具备法律效力的手机产品的检测标准需要国家通信行政管理机关予以制定或者认可；更重要的是如果让新手机产品生产制造商因为行政管理机关没有检测标准而贴上“试用”的字样，将严重影响该手机产品在市场上的销售（无国家标准和行业标准的新产品大多都是具有更好的使用功能和效果的产品，即便如此，消费者都不希望自己高价购买的手机是一部正在接受试用的手机）；4、多年以前，我国没有自主知识产权的手机产品、生产设备及其检测标准，主要是靠从国外引进，先不断地进行试用和修正，待相关条件与设施成熟后再予以推广，并将相关检验检测标准法定化、标准化，这也是面对高科技产品不断更新的情况，行政管理工作应当采取的正确态度。可见，用入网许可证的概念代替进网试用许可证虽然在法律上存在不严谨、不合理之处，也实在通信行政管理机关的一种无奈选择（但是国家通信行政管理机关仍然需要从严把握入网许可证行政审批，并对许可事项的执行情况进行检查。因为没有新的检测标准并不意味着不需要遵守手机产品的通用标准，比如信号接收能力、通话质量、电池散热功能等原有的国家标准或行业标准）。基于上述分析，我们完全可以将进网许可与入网许可的法律关系理解为：进网许可等同于入网许可，二者在法律上属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可，是同种行政许可审批的不同表现形式，二者具有相同的法律效力。

其次，进网试验与进网许可、进网许可试用（即入网许可）之间又是什么样的关系呢？根据<<信产部行政许可规定>>中关于手机进网许可行政审批的申请条件中“申请进网许可的无线电通信设备、涉及网间互联的设备或者电信新设备，应当进行至少三个月的进网试验”的规定，我们可以这样理解：进网试验是手机进网许可检测单位在检测过程中，将被检测手机接入国家公网对其性能、质量等进行测试的一种方法和手段。使用进网试验在内的各种检测方法对被检测手机进行检测，如果符合有关性能、质量等方面的要求（如国家标准、行业标准、通用标准），就向申请人颁发该款手机的进网许可证（含试用），否则，将驳回申请人的申请。也就是说，进网试验合格是进网许可（含试用）的法定依据之一；进网许可证（含入网许可证）是包括进网试验在内的各种手机测试方法使用后产生的法律后果之一。

（二）手机用户接受公共通信服务的法律关系

通过上述对消费者手机购买行为的法律关系分析可以得出结论：从法律上判断用户所购买的手机进网许可法律关系只存在于手机生产制造厂商及其人与国家通信行政管理机关之间；从法律上判断用户所购买的手机号码许可法律关系只存在于电信业务经营者与国家通信行政管理机关之间。而这两种行政许可法律关系都与手机用户没有直接联系。<<电信条例>>第四章第二节“电信设备进网”也没有明确规定进网许可的法律调控对象，只是在第五章“电信安全”的规定中对组织和个人在利用电信网络过程中的禁止性义务。那么，是否消费者购买手机并接入国家公共通信网络进行使用的行为在法律上与国家通信行政管理机关之间没有任何关系呢？答案是否定的。因为<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定就是关于手机用户与国家通信管理行政机关之间的法律关系的禁止性规定。

一般情况下，手机用户购买手机产品和手机号码之后，还要经过一个“开通服务”的过程。在这个过程中，电信业务经营者都要求用户签署手机入网许可协议书，标志着用户接受入网许可协议条款。首先，中国移动通信（集团）公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户对签署手机入网许可协议的体会尤为深刻：因为全球通手机用户的手机服务费用的缴纳方式是“先用后缴”即按照手机用户每月的使用数量进行实缴实销。为了在手机用户与中国移动之间建立信用关系，中国移动要求手机用户进行身份登记，或者提供有效担保人予以担保（对担保人进行身份登记）的办法。其次，其他电信业务经营者对其所属手机用户和中国移动对全球通手机用户以外的其他手机用户采用了“预付”的手机服务费用缴纳方式，即手机用户根据自己的需求向手机号码所属电信业务经营者购买其制作的具有固定金额的手机话费充值卡，有效地保证了电信业务经营者的服务费用收入。此时的手机用户并没有亲自签署包括手机入网许可协议书在内的各种法律文件，而是由代销经销手机号码的商、经销商代为填写，才完成了手机用户的入网许可协议手续。但是，手机用户与电信业务经营者之间签署手机入网许可协议的行为，是否属于<<电信条例>>所规定的手机进网许可或电信网码号资源使用许可呢？答案也是否定的。因为，电信业务经营商与手机用户之间的法律关系是平等的民事法律关系，受到国家民事法律及消费者权益保护法律的严格保护；而手机进网许可或电信网码号资源使用许可是非个人组织与国家通信行政管理机关之间的行政许可法律关系，受到国家行政法律法规的规范与调整。电信业务经营者（主要是电信运营商）与手机用户之间签署手机入网协议是为了保护与规范电信运营商与消费者双方之间的利益而建立起来的法律关系；手机进网许可或电信网码号资源使用许可法律关系却是为了保护国家的通信管理秩序。我们今天所说的以政府为主导的手机实名制的法律目的是为了在手机用户与国家通信行政管理机关之间建立起一种新型的法律关系，因此，它们在法律关系的性质上有着本质的不同。

（三）我国手机实名制的法律定义

那么，什么是手机实名制呢？我认为对手机实名制的涵义进行分析时，要考虑到我国电信服务市场的整体情况，以实现其更大的包容性，将移动通信、卫星通信、固定电话等与电信服务业务有关的身份资料登记行为及其要求都应当予以概括。目前，我国法律法规及其他规范性文件对此均没有做出实质性的规定，也没有相关领域的学者、专家对此专门作出定义。

因此，我们应该用“通信实名制”将“手机实名制”进行概念替换。所谓通信实名制，是指依据国家通信法律法规规定，通信服务使用者（包括自然人、法人或其他组织）利用终端通信设备接受国家公共电信服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的通信管理制度。使用者身份资料包括：（1）使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；（2）使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等。笔者在下文中将采用“通信实名制”的概念对手机实名制的概念进行替换。

二、通信实名制与通信自由权利保护

通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利。个人构成社会的成员，但个人拥有在不对社会成员构成威胁的情况下保持个人的独立性或保持一定的个人独立生活空间的自由权利――这种权利的享有是个人作为社会成员中的个体，与其他成员之间相互独立、自由选择和相互尊重的权利基础。而人以其独特的思维方式和交流方式与动物构成最根本的区别，这种区别意味着个人具有根据个人意愿和喜好自由选择交流对象的权利，特别是人类独特的社会遗传方式在人与人之间形成了亲疏程度不同的社会关系――这也是家庭在人类社会组织中保持其重要而独特的社会作用的根源――这种亲疏程度不同的社会关系决定了个人与他人进行信息交流时所产生的信赖程度不尽相同；同时，人类社会普遍存在着道德价值观念的差异，个人一般不希望部分的其他社会成员了解其非共同意志范围内的个人信息，而社会共同体中各成员的这种非共同意志范围内的个人信息需要受到整个社会成员共同体的尊重：这就是通信自由权和通信秘密保护的社会理由和法理基础。因而，个人与他人之间的通信交流信息，特别是具有一定程度的亲缘关系的成员之间信息交流的内容，就必然成为社会成员非共同意志范围内个人信息的重要组成部分。

世界各国均将通信自由权利列为公民基本权利保护的范畴，我国也不例外。我国现行宪法第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国现行法律体系中对我国公民通信自由权利保障的具有最高法律效力的条款，也是我们将通信自由权利类型化为公民基本权利保护范围的宪法依据。同时，我国现行<<中华人民共和国刑法>>第二百五十二条还具体规定了侵犯公民通信自由权利的人应当受到的刑事制裁。

由于任何权利和自由都要在一定的社会共同体范围内受到一定的限制，即权利与自由的行使，不得对一定社会成员共同体的公共利益造成损害，这是通信自由权利在法律规定的范围内受到一定限制的基本理论依据。这种限制的具体表现即在我国宪法、刑法等各种法律法规的禁止性规范中，如我国现行<<中华人民共和国监狱法>>第四十七条还对罪犯在服刑期间的通信自由权利作出专门限制，本文不作详细叙述。但针对这种对权利的限制，也应该规定反限制性措施，即对通信自由权利进行限制应当具备足够充分事实理由、法律理由和应当遵守正当的法律程序：为了满足追究刑事犯罪行为的需要，法律赋予刑事司法机关经过批准后对公民的通信内容进行检查的权力。比如，我国现行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”的规定。

通信实名制是否会对我国公民的通信自由权利构成新的限制呢？答案是否定的。因为通信实名制这个概念本身并没有在法律层面对公共通信服务使用者构成任何新的实质性的限制，无论是字面上的限制，还是内容上的限制，也没有对原有通信自由权利的法律限制内容予以扩大或者缩小。通信实名制只是对公共电信网络使用者的一种积极的法律附加义务，这种附加义务已经存在于已有的通信自由权利的法律限制范围内，是已有的法律限制内容的细化，更确切地说，是已有的法律限制内容的具体实现的途径和方式。我认为，通信实名制本身在任何程度上都不会对通信自由权利保护从法律的角度构成肯定或者否定的含义。通信实名制本身是一个中性的法律概念，如果说它对受到宪法保障的公众通信自由权利起到某种作用的话，主要表现在两个方面：第一，如果公民通信自由权利受到侵害时，通信实名制将使通信自由权利从应然权利转换到实然权利之间的时间间隔周期缩短了（因为通信实名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由权利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由权利行使超过法律规定的自由范围时，通信实名制有助于迅速将法律上对通信自由权利的限制转换成为现实生活中对通信自由权利享有者的限制――这种限制本身，也是宪法与法律在禁止性规范中对通信自由权利和社会公共利益予以保障的实现。当然，这两方面作用的有效实现建立在我们所处的社会法治环境对通信自由权利的性质和地位有足够充分的认识和社会已经存在完善的通信自由权利法律保护机制的基础之上。

所以，我认为，通信实名制与通信自由权利保护之间并不存在任何矛盾之处。通信实名制的实行也不会在法律上对通信自由权利构成任何障碍；相反，它从另外一个角度为通信自由权利真正得到实现提供了现实的保护，或者说它使法律上的通信自由权利得到了落实――这就是通信实名制的立论基础。

三、通信实名制与隐私权保护

隐私即个人秘密，一种非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密。隐私权即本人所享有的未经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的权利，属于一般人格权的法律范畴内的具体内容之一。

通信秘密在某种意义上也属于个人隐私的范围。因为通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利，通信秘密也是非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的有机组成部分。所以，法律对通信秘密的保护，也属于对个人隐私权利保护的内容。我们知道，法律对某项基本权利的保护既可以明示的方法规定在法律文本中，也可以非明示的方法体现出保护该项权利的法律内容或者法律精神；对某项权利的保护既可以从宏观上以全面概括的方式进行规定，也可以从微观上以详细列举的方式进行规定。至于在法律实践中采用哪一种方式，取决于该项权利的性质、类型、保护方法以及立法者对该项权利的认知。如果立法者认为某项具体的隐私权利对其所处的社会共同体来说非常重要，以至于在立法上对其进行特殊保护一点也不过分，这样就可以在法律上将其单独列出进行规定。从我国现行宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……”的规定可以看出，通信自由权利保护与通信秘密保护在我国宪法条文中具有同等地位，却属于具有不同内容的公民基本权利保护类型――否则，该条规定就会显得重复。我们从通信自由权利与通信秘密本身的内容也可以看出二者属于不同的法律权利类型：通信自由权利的内容包括法律是否允许公民之间相互通信往，是否允许公民自由选择通信对象，公民自由通信渠道是否畅通等；通信秘密保护的内容包括公民个人通信的内容属于个人隐私，通信的内容非经本人同意不得为他人知晓和侵犯，公民通信内容不具备法律明确规定的事实理由，未经过法律规定的正当程序公民有权拒绝接受检查或将其内容予以公开。宪法第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定也可以视为对公民隐私权利保护的宪法依据之一。因此，认为我国法律对公民隐私权利没有做出任何规定的观点是站不住脚的。除了宪法第三十九、四十条的规定外，我国现行法律法规对公民隐私权利保护的规定寥寥无几，特别是包括民事基本法律在内的我国各部门法还没有正式确立隐私权的法律概念，也没有对公民隐私权利进行保护的具体行政、司法处理规则！这不得不说是一种法律缺憾！

最高人民法院于2001年3月10日公布的<<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>>第一条第三款规定“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，该司法解释将原本属于公民基本权利范畴的隐私权的法律性质解释为“隐私利益[②]”。由于基本权利受到法律保护的最终效果体现为一种利益或者利益关系，使得该司法解释从表面上看没有任何问题。但是，公民基本权利的赋予与保护首先还是应当体现为立法层面的问题，否则，司法活动将不具备通过裁判活动确认当事人享有某种实际利益的事实依据和法律依据。任何人享有的实际利益应当首先来自于国家对某一种或某几种权利的立法保护，这种实际利益的享有因为司法裁判权力的实施而得到实现，应当是在法律对获取该实际利益相对应的某些权利进行了有效的立法保护之后，由司法机关通过司法审判活动对实际利益（权利的归属是立法已经安排好了的）的归属问题在当事人之间做出能够体现社会正义的具有强制约束力的司法分配。也就是说，任何违法行为侵犯的客体都应当是由物（包括有形物和无形物）或行为所体现出来的以社会关系为主要内容的主体权利，而不仅仅是一种利益。特别是在相关法律法规对某项基本权利没有明确的规定时，司法解释就将其简单地等同于将于司法审判活动终了之时以司法裁判形式表现出来的某种或某几种利益形态，基本权利的法律保护将沦为未经司法审判即被司法机关以固定的语言文字具体化了的利益归属，是不太妥当的。

因此，我认为，通信实名制与隐私权利保护并不矛盾，二者应当是并行不悖的。但由通信实名制引起的有关公民隐私权利法律保护的担忧，应该给予足够的重视。

四、通信实名制的法律目的与法律依据

法律的目的就是通过立法及法的实施应该达到的对社会主体进行规范和控制的目的，或者更进一步讲，就是通过对社会主体进行规范和控制，实现法律的规范与社会作用，在社会中形成法律秩序的目的即社会正义。然而正义是一个相当抽象的概念，社会正义，从立法的最高层次来讲，是与宪法追求的最高目标，也是与宪法的制定依据。一个国家，一旦拥有了宪法，其他立法活动都需要以宪法为依据。即宪法的规定就视为除立宪之外的所有立法活动的正义标准。如果说宪法是为了实现社会正义为目的，那么，除宪法之外的法律就是在各个不同的法律部门领域内具体实现宪法确认的社会正义内容，也就是说，除制宪之外的立法活动的法律目的是为了实现社会正义在某一个或某些方面的内容。因此，通信实名制的法律目的也应该如此：实现宪法第四十条关于通信自由与通信秘密保护的目的。法律依据是指将个人或组织的具体行为（包括立法行为、行政行为、司法行为、个人或组织的行为）视为法律行为（或具备法律意义）的法律条文规定。法律条文是立法机关将法律目的以书面的方式表现出来的语言文字组合，它以语言文字为外在形式，以法律目的或精神为实质内容。在论述法律目的时，需要以法律条文的具体规定为线索，因此，我们没有必要将法律目的与法律依据完全割裂开来。

根据本文在“通信实名制与通信自由权利保护”和“通信实名制与隐私权保护”中的论述，通信实名制本身是一个中性概念，不具有任何新的关于权利保护或权利限制的法律内容。然而，通信实名制同时也是一个法律方法概念，即通信实名制本身是一个中性概念的同时，它又为保护通信自由权利和落实法律对通信自由权利的限制提供了方便。首先，从保护通信自由权利的角度来看，主要是为了将宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定落到实处。因为，在现实生活中，一些经济组织或个人利用了公共通信网络使用者没有进行实名身份登记的漏洞，随意向公共通信使用者发送垃圾消息或拨打骚扰电话，从事商业活动或者非法活动，这不仅侵犯了公共通信使用者应该拥有的通信自由权利（特别是通信对象选择权和通信信息选择权），而且增加了双向收费体制（指移动通信双方均需要按规定标准缴纳公共通信服务费用的缴费制度）下公共通信使用者非自愿承担的经济负担。当这种不法行为发生在公共通信使用者夜间休息的时候，也意味着在法律上构成了对公民个人休息权利的侵犯。更重要的是，当侵权行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚，这就意味着通信自由权利保护的法律规定无法得到落实。而通信实名制很好地解决了这一问题：它使权利保护主体很容易知道是谁侵犯了公共通信使用者的通信自由权利和通信秘密，因而在通信自由权利和通信秘密保护的法律规定与通信自由权利和通信秘密保护的法律实践之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利和通信秘密保护成为现实。其次，从限制通信自由权利的角度来看，我国现行宪法第四十条“……因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外……”的规定体现了对公民通信自由权利的限制，并且我国<<刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关”的内容对宪法第四十条“依照法律规定的程序”做出了具体的程序性规定，现行<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定对宪法第四十条“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”即滥用通信自由权利的行为表现做出了具体的实体性规定，现行<<监狱法>>第四十七条还对犯罪服刑人员的通信自由权利做出了特殊限制。同样地，当侵犯通信自由权利的行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚。失去了法律的威慑或预防作用，也就是在一定的程度上怂恿了侵权人的不法行为，法律对通信自由权利的限制也就成为一纸空文。失去了法律的限制，对通信自由权利的滥用也就见怪不怪了。通信实名制则在通信自由权利的滥用和通信自由权利滥用的法律制裁之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利保护成为现实。因此，通信实名制在这两个方面的作用为其支持者提供了最佳的理由。

然而，实行通信实名制仅具备正当的法律目的是不够的，还需要具备足够和充分的法律依据。通信自由权利和隐私权利作为社会公众的基本权利，构成了社会公众的私人生活空间，它们是如此基本，如此重要，以至于应当为它们提供全方位的法律保护：从宪法到部门法，再到行政法规、规章、地方性法规和规范性法律文件；从实体性法律规定到程序性法律规定；从立法、执法到司法等。也就是说，虽然我国宪法等法律法规对公民的通信自由权利和隐私权利保护作出了规定，但是我国现行法律法规对通信自由权利和隐私权利的法律保护依然不够、不充分。比如，宪法第四十条虽然对通信秘密做出了保护性的法律规定，但只字未提属于公民基本权利范畴的隐私权利保护问题，通信秘密只是个人隐私中很小的一部分内容而已。更加重要的是，我国的法律并没有对侵犯公民通信自由权利和隐私权利的法律行为构成和法律后果进行详细而具体的规定，当公民的基本权利受到侵犯时，没有具体的法律条文作为司法机关引用的依据，直接导致了司法机关在公民基本权利保护领域的缺席，最终导致我国公民的通信自由权利和隐私权利保护有名无实。这也是社会公众最担心的问题：非实名制下，当权利人受到侵犯或通信内容泄露时，可以很方便地换掉通信号码（如手机号码），以避免再次受到侵犯的可能，或者因为非实名制，为侵害行为人寻找固定侵害目标制造了困难。相反，如果实行了实名制，通信使用者的身份资料必然存在因保管不善而导致非自愿地对外传播的可能性，比如某公司完全可以通过招聘员工的名义从人事招聘网站获取通信使用者的手机号码，获取了手机号码也就获取了通信使用者的身份资料。另外，实行通信实名制，也为社会强势群体侵犯社会弱势群体的财产利益和人身利益提供了便利，如部分腐败官员通过他人的手机号码知晓其身份资料，打击报复监督人、举报人、证人等――这类事件不一定常见，可一旦发生，对受害人在身体、精神上的伤害是巨大的，甚至有可能对生命安全的威胁。因此，通信实名制的消极作用无法规避的根本原因在于法律规范的缺失，无法可依必将导致执法不严，违法不究。

总之，修改与完善通信自由权利和隐私权利保护的法律法规依据成为实行通信实名制无法回避的重大问题。

五、通信实名制法律架构——从立法的视角

通信实名制究竟需要什么样的法律法规依据呢？本文从立法的角度出发，以公民通信自由和隐私权利保护为主旨对有关的通信实名制法律框架、立法利益协调、立法思路给予简单的阐述。

（一）法律框架

第一，宪法。宪法是国家的根本大法，规定国家和社会活动中的基本事项。我国宪法已经对通信自由权利保护做出了规定，但应该增加和修改关于隐私权利保护的规定，也可以先由全国人大常委会行使宪法解释权对宪法第四十条的规定做出扩大解释。待宪法修改时，再将相关的条款纳入新宪法的正式条款。

第二，基本法律。（1）、实体法：由民法典中的人格权法确立隐私权（包括通信秘密）的一般人格权地位，并对人格权的内容及其表现形式、权利受到侵犯后应当承担的法律责任做出规定。刑法虽然对侵犯通信自由权利的刑事责任做出了规定，但未对侵犯隐私权的刑事责任问题做出规定。行政法律法规确立保护通信自由权利和隐私权的行政措施，并对违反相关行政法规规定的行为采取行政管理行为。（2）、程序法：刑事诉讼法对通信自由权利限制的反限制程序做出了规定，同时，应该确立对隐私权利限制的反限制程序做出规定。民事诉讼法与行政诉讼法也需要对通信自由权利和隐私权利限制的反限制程序做出规定。基本法律中的实体法与程序法的相关规定为通信自由权利和隐私权利的保护与限制提供了司法活动中据以裁判的实体和程序性规则。

第三，行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和行政规章。行政法规可以在不违反宪法、基本法律的范围内，根据授权立法对公民通信自由权利和隐私权利保护与限制做出具体规定。地方法规可以依据宪法和基本法律的有关规定，根据实际情况的需要，对通信自由权利和隐私权利作一些细化规定或者是宪法和基本法律没有规定的内容进行规定，但不得对通信自由权利和隐私权利做出新的限制。考虑到民族区域自治范围内的特殊情况，自治条例和单行条例可以根据各民族区域自治地方的特殊情况，做出变通规定。行政规章可以针对宪法、法律、法规对通信自由权利和隐私权利保护的规定，规定相应的保护措施，特别是如何落实有关法律法规的规定、通信自由权利和隐私权利保护的行政程序规定等。

第四，根据上述安排，我国公民通信自由权利和隐私权利保护法律体系才可以称作全面和完整，但这是我国法治建设过程中的系统工程，需要长时间地努力和争取才可以实现。因此，鉴于目前部分用户滥用通信自由权利和隐私权利、社会公共利益（包括国家安全、社会公共秩序等）保护与公民基本权利保护的迫切要求，法律法规也需要有一个过渡性的安排。

过渡安排的法律规范层级是由国务院制定行政法规还是由信息产业部制定行政规章呢?随着公民法律意识的不断提高，社会公众对自己的宪法基本权利保护越来越重视，公众社会参与的热情也越来越高。缘于通信自由权利和隐私权利的宪法基本权利属性，对通信自由权利和隐私权利进行规范与限制的法律层次需要视其具体内容的不同而有所区别。通信实名制将使通信使用者的基本身份资料信息置于国家公共安全机关之外的第三方控制之下，必然引起社会公众对身份资料外泄和基本权利法律保护机制不完善的种种担忧。特别是在公民基本权利受到侵犯之后，极其需要司法权力介入裁决的时候，这一点尤其重要：因为依据我国目前的行政诉讼法律机制，国务院制定的行政法规属于司法裁判文书中应当予以引用的法律法规依据之一，而国务院部委制定的行政规章只属于司法机关“可以参照”（即司法机关在审判活动中对行政规章是否予以参照取决于司法自由裁量权，只有经过司法机关审查认为可以参照时，就予以引用，否则，其法律效力无法在司法审判活动中得到认可）的法律依据，如果司法机关在审判活动中经过审查后不予参照引用，通信实名制的法律基础将受到质疑，或被司法机关认定为违法。因此，实行通信实名制的立法在法律法规层级上必然要求至少是由国务院制定相关的行政法规进行规定。

（二）立法利益协调

任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动。利益主要是指权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用。因此，立法过程也就是权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用的过程。对通信实名制立法而言，表现在以下几个方面：

第一，权力的授予与规范问题。通信实名制立法涉及行政权力的授予与规范的法律问题，比如，行政机关对通信服务使用者身份资料进行保管的权力范围，保管权力如何行使（授权通信业务经营者保管还是委托通信业务经营者保管等）、通信服务使用者身份资料的保管规则及保管要求；行政机关对通信业务经营者的监管职责，对涉嫌违法的行政行为的规范与处理、内部监督与监察制度的建立等。

第二，权利的赋予与限制。由于通信自由权利和隐私权利属于公民基本权利范畴，应该由宪法、基本法律赋予和给予适当的限制。除国务院通过制定行政法规在宪法、法律的范围（即授权立法的范围）内做出规范外，其他行政机关没有创设、扩大或缩小限制基本权利行使范围的权力，只有依据宪法、法律、法规的规定对公民基本权利的保护与限制的具体实现方式方法做出规定。

第三，权利与权力之间的相互作用。立法过程中，权利与权力之间的沟通与协调机制尤其重要。宪法是赋予权利和限制权力的根本大法，任何立法都要以宪法为依据，在权利与权力之间进行友好对话，双方达成一致之后才能够产生法律效力。现代社会中，权力阶层手中掌握着大量的政治、经济、社会资源并处于强势地位，权利阶层手中掌握的政治、经济、社会资源通常处于弱势地位，而立法要使二者之间的利益达到一定程度的平衡。通信实名制也是如此，它需要在国家行政管理阶层的利益与社会公众利益之间进行平衡，因此，让各方表达出自己对实行通信实名制的利益诉求才是通信实名制立法的关键。

（三）立法思路

由于任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动，立法者的立法思路将对立法质量，特别是在保持权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间的相互作用的良性互动具有相当重要的影响。

通信实名制立法因为涉及国家公共社会秩序的建立与规范，也涉及公民基本权利保护而需要得到高度重视。涉及国家公共社会秩序建立与规范的问题时，需要具有足够充分的宪法、基本法律规定作为立法依据，而不能让宪法对国家权力的限制条款被吞食，更要保障国家权力行使不折不扣；涉及公民基本权利保的问题时，需要严格按照宪法的规定对基本权利的涵义进行阐释，不得变更权利保护种类，也不行任意缩小权利保护范围；所有针对基本权利的限制内容，应当严格依据宪法的有关规定进行，不得另立新的限制类型，也不得任意进行扩大解释。

当通信实名制以政府为主导推动立法时，在立法思路上要特别注意以下三点：

法律机制论文例3

反腐败是当今世界各国普遍面临的一个重大课题。职务犯罪作为腐败的高级形式或极端形式，涉及社会的各个领域，已经披露曝光的沈阳市原市长、原副市长马向东等严重职务犯罪案件，进一步说明，不受监督的权力，必定是被滥用的权力；权力被滥用，必定导致腐败。因此，健全与完善预防职务犯罪的法律监督机制，特别是对高层权力、高级干部的进行预防职务犯罪的法律监督，是消除权力腐败，保持执政廉洁的重要途径。笔者试就分析我国现行的预防职务犯罪法律监督机制的现状与缺陷入手，提出完善我国预防职务犯罪法律监督机制的若干思考，希望能为建设我国预防职务犯罪法律监督机制方面在理论上或实践上，有所裨益，实为抛砖引玉。

一、我国现行预防职务犯罪法律监督机制的现状

“法律监督”，有广义与狭义两种解释。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法、和执法活动的合法性所进行的监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。狭义的法律监督是指检察机关对法律活动的合法性所进行的监察和督促”。[1]广义的法律监督根据监督主体不同可以分为国家监督（又称国家机关的监督）和社会监督两大类。国家监督包括权力监督（或称人大监督）、行政监督、检察监督和司法监督四个方面[2]。其中行政监督主要指行政机关的内部监察，司法监督主要指司法审查。在我国权力机关、检察机关、审判机关和行政机关都不同程度地拥有法律监督权[3]。西方著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯罪”。预防职务犯罪，教育是基础，监督是关键，惩治是保证。我国开始认识到预防犯罪的重要性和急迫性，但是，根据现状来看，迄今为止，我国尚未建立起完善统一预防职务犯罪的法律监督机制。

目前，我国的预防职务犯罪法律监督机制的主要为三个方面，第一方面，主要是国家权力机关的监督。即各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过《监督法》规定的法定权限，对由它产生的国家机关等实施法律监督。是我国预防职务犯罪的最高层面的法律监督的。

第二方面，主要是国家行政监察机关的法律监督。根据《中华人民共和国行政监察法》规定的监察机关的性质、领导体制、管辖范围、职责权限和机构设置等，进一步明确了监察机关的监察工作法律地位。是我国预防职务犯罪的重要行政内部有效监督之一。

第三方面，主要是检察机关的监督。与审判机关的监督共同组成我国的司法机关的预防职务犯罪专门监督，是我国宪法规定的法律监督机制的重要组成部分。

根据我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”根据我国的宪法和有关法律规定以及目前的检察实践，检察机关的监督是一种专门监督，即对有关国家机关执法、司法活动的合法性以及国家工作人员利用职务的犯罪和其他犯罪行为所进行的监督。人民检察院的法律监督职能，与诉讼活动有着密切的联系，或者是在诉讼过程中进行，或者最终通过诉讼得以完成。

由此检察机关的法律监督主要有三类：刑事诉讼监督；民事诉讼监督；行政诉讼监督。其中，刑事诉讼监督是目前我国检察机关监督的主要工作。民事诉讼监督是指人民检察院对民事审判活动所进行的监督。人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定认定事实的主要证据不足或适用法律确有错误，或者法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，以及审判人员在审理案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当依照法定程序提出抗诉。行政诉讼监督是指人民检察院对行政诉讼所进行的法律监督。人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

二、我国现行预防职务犯罪法律监督机制的存在的缺陷

虽然我国现行的三个方面上的法律监督机制在预防职务犯罪方面发挥一定的作用，表面上看国家机关行在使职权的过程中，有预防职务犯罪法律监督的配置；但都是各自为政，分散监督，没有形成一个职权明晰、协调配合、高效有力的整体法律监督机制，导致我国职务犯罪不断的频发，大有愈演愈烈，前赴后继之势，也反映了我国现行的法律监督机制在预防职务犯罪方面的实效上是不尽如人意，笔者认为，其缺陷可归纳为以下几点。

（一）权力机关的法律监督权弱化，导致其对国家机关执法及公务员职务犯罪方面的监督乏力。

全国人大的监督权一般分为法律监督权和工作监督权。人大以其主体的最高性与权威性而居于预防职务犯罪法律监督机制的核心，也是其他国家机关法律监督权的来源。但人大的法律监督存在弱化而没有发挥它应有的监督作用，主要表现如下：

人大法律监督权的弱化表现一，根据宪法的规定，人大及其常委会的监督权由了解权、处置权和制裁权构成。只有完整的理解和运用这些监督权，才能确保人大及其常委会监督本意。从实际中看，人大及其常委会实施对国家机关执法情况的监督，目前普遍重视了解权，轻视处置权和制裁权。久而久之，使不少被监督的机关以及相关机关负责人对人大的监督恭敬有余，严肃不足；承诺有余，践诺不足。

人大法律监督权的弱化表现二，任命“一府两院”相关部门负责人人事任免监督权行使，人大要把握好三个法律监督环节的，即任前监督、任命表决和任后监督。特别是在任后监督，人大除了述职评议开始形成了制度以外，其它形式的刚性监督方式都没有形成制度化，而只是还停留在“听”的功力上，还没有进入“做”的功力上。也导致人大的法律监督在预防职务犯罪的作用方面虚化乏力。

（二）现有国家行政监察机关不独立，仅是国家机关的内部监督，难以发挥其在预防职务犯罪方面的法律监督效力。

根据《行政监察法》的规定，监察部的监察对象是国务院各部门及其国家公务员，国务院及国务院各部门任命的其他人员，省级人民政府及其领导人员；省、市、县级监察机关的监察对象，是所在人民政府各部门及其国家公务员，人民政府及人民政府各部门任命的其他人员，下一级人民政府及其领导人员。

由于监察部的其内部还是双重领导体制既存在职能重叠，又两者关系没有法定化、制度化，没有协调和沟通的渠道，监督职能重叠，上下沟通、配合及控制渠道不通，左右缺乏协调，内外本末倒置，使得我国的行政法律监督在机制上缺乏统一性和有序性，各搞一套，缺乏系统协调，相关国家机关在法律监督方面联系不密切，相互磨擦、相互掣肘，以至于整个国家法律监督机制在预防职务犯罪上难以发挥其应有的效能。

（三）有关检察机关法律监督的法律不健全和模糊，以至于检察机关进行预防职务犯罪法律监督的根据不充分，影响其监督职能作用的发挥

1、对检察机关预防职务犯罪法律监督的权限方面有关法律依据模糊，众所周知，我国宪法第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”。第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这说明法律监督权是国家赋予检察机关的一种专门权利，检察机关的职权就是法律监督，检察机关的性质就是从事法律监督工作的专门国家机关，但对法律监督的程序规定十分粗糙，模糊不清。在三部诉讼法中，虽都规定了检察机关的法律监督职能，但具体的监督程序并没有相应的予以规定，从而造成了在检察机关行使监督职权时程序不清楚，不仅浪费了诉讼资源，也反映了我国预防职务犯罪法律监督机制的不完善和不合理。

从宪法和法律的规定看，我国宪法对检察机关法律监督权的范围加以限定，检察机关不享有对立法领域、行政领域及社会生活领域的监督权，只是作为国家的法律监督机关，仅在部分领域进行了监督，而且检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。因此，很难发挥监督和预防职务犯罪的功效。

2、检察机关在与其他国家监督机关的预防职务犯罪方面缺乏协调，各自为战，相互之间的监督关系未完全理顺，如检察机关既要行使侦查、批捕、审查、公诉的职能，又要监督公安机关、审判机关的司法活动，而公安机关、审判机关的监督手段只能通过抗诉方式进行明显不足。被监督者的不配合，对检察机关的监督意见和建议置之不理、拒不执行；自立章法遏制法律监督，使检察机关在行使监督权时，常被置于极为尴尬的境地。

三、关于健全和完善我国预防职务犯罪的法律监督机制若干思考

英国的欧文说：“预防犯罪远胜于惩罚犯罪。”表明要从根本上遏止腐败，必须加强预防职务犯罪工作，而要作好预防职务犯罪工作的有效途径就是健全法律监督机制。由此可见，健全我国的预防职务犯罪法律监督机制是当务之急。笔者认为，在深入研究国外反腐败的理论和实践经验的基础上，结合我国的国情健全和完善预防职务犯罪法律机制，应该有下面若干的思考，以求教同仁。

（一）加强国家权力机构的法律监督权威，发挥其在预防职务犯罪法律监督机制中的最高效力。

人大作为国家权力机关应该是我国预防职务犯罪法律监督机制中的核心，是最高层次的法律监督机构。人大作为国家权力机关，可以对法律实施的一切主体、一切行为进行监督。应当充分发挥其在预防职务犯罪的法律监督作用，一方面，加强制定预防职务犯罪方面的专门法如抓紧研究制定《反腐败法》、《预防职务犯罪法》等，使预防职务犯罪有法可依；另一方面，人大及其常委会可以依法随时检查其他所有的国家机关执行宪法和法律的情况，发现“一府两院”违宪、违法的，依照《监督法》规定的权利和法定程序予以制止，切实起到预防职务犯罪最高层面的法律监督。

（二）理顺行政监察机关在预防职务犯罪法律监督机制中的地位，强化行政监察职能，促进廉政建设，提高行政效能。

行政监督，是预防职务犯罪法律监督机制中的一个不可缺少重要环节。它是由国家行政理机关或其内部专门的行政监察机关实施的，对行政机关内部组织及其工作人员所实施监督。监督的主要目标是保证行政法规、计划和行政决策、行政命令迅速、有效地贯彻实施，监督政府各部门及其工作人员的遵纪守法情况。行政监察制度，它是行政监督的一种最直接的形式。改变过去的各机构监督体制不顺，职责不清，职能重复交叉的情况，使我国各级行政监察机关行政监督职能的真正发挥，它对于健全我国社会主义民主法制建设，改善行政管理，提高行政效能，惩治发生在政府机关内的腐败现象，预防职务犯罪，促进国家机关及其工作人员廉洁奉公、遵纪守法都起到了相当大的作用。

（三）重塑检察机关的预防职务犯罪法律监督的实际效能，明确其在预防职务犯罪法律监督机制的法律地位。

法律监督权由人民检察院专门行使，人民检察院以法律监督为专职专责。因此它在预防职务犯罪法律监督机制中具有举足轻重的地位。这是因为，在人民代表大会制度中，国家权力机关享有一定的监督权，但是它的主要职责是行使国家立法权；虽然行政监察部门是专门行使监督权的机关，但它从属于各级行政机关，不具有独立的法律地位；只有检察机关是专门行使国家法律监督权，并具有相对独立法律地位的国家机关。加强预防职务犯罪法律监督机制，检察机关是不可缺少的主力军。从源头上探索遏制和防范职务犯罪的治本措施，其本质也是促进有关单位、部门完善制度，加强监督，保证权力运作正当合法。

通过学习国际和各国反腐败和预防职务犯罪法律监督机制建设的经验，笔者深感法律监督是制约权力滥用和预防职务犯罪的基本手段。预防职务犯罪法律监督机制的健全，是对国家机关及其公职人员的各种权力进行制约的一种最有效和最可靠的手段。因此，进一步完善预防职务犯罪法律监督机制，加强法律监督力度和广度，对于预防职务犯罪，惩治腐败，廉政建设尤为重要。

综上所述，对我国现有的预防职务犯罪法律监督机制的逐步完善和整合，不久的将来，国家机关在行使各项职权的过程中，都将有合理的预防职务犯罪法律监督的配置，逐渐形成一个职权明晰、协调配合、高效有力的预防职务犯罪法律监督的机制，为我国经济稳定协调的发展以及构建和谐社会发挥更好的保障作用。

【参考文献】

法律机制论文例4

一、前言

乍看“非典”时期中国电子商务的表现，不禁令世人瞩目。一夜之间，电子商务的概念深入至人民大众之中，各年龄阶段、各层次的人们几乎零距离地感受了电子商务对工作、学习、生活、娱乐等带来的便利，足不出户通过网络实现购物、上学、娱乐、甚至在家办公已成为21世纪人类新生活。在这信息化的21世纪人类新生活里，电子商务作为连接经营者和消费者之间的桥梁，在为消费者的日常生活带来便利的同时,也为企业带来了创新发展的大好机遇。然而，随着社会生活的信息化、网络的普遍，电子商务行业竞争不断，愈发激烈，虚假广告、税收“漏斗”、交易脱节、网络诈骗、权属纠纷……泛滥成灾，亟待解决。而没有相应的法律法规加以规范，电子商务必将扰乱我们的社会、政治、经济秩序。目前我国有关的法律法规还不健全，特别是有关电子商务的法律法规更是少之又少，旧的法律已不能适应电子商务发展的需要，新的法律未出台前容易造成混乱。因此，此形势下，构建相应的法律机制甚为重要，我们要下大力气争取制定更加完善的电子商务发展政策框架，进一步建立切合实际而有效的电子商务信用机制、合同管理机制、法律监督机制及相关的配套机制，综合运用，逐步组建统一完整的电子商务法律体系，为电子商务的健康发展创造一个良好的环境。

二、电子商务发展的优势及存在的弊端

电子商务是以信息技术为基础的商务活动，它包括生产、流通、分配、交换和消费等环节中连接生产和消费的所有活动电子信息化处理。通过Internet进行的交易和商务活动，通过增值网络(Value-addednetwork)进行的电子交易和服务，通过连接企业或机构的计算机网络发生的交易和服务，都是电子商务活动的运行方式①。现阶段，发展电子商务，有利也有弊。

（一）电子商务对促进社会经济发展所起的重大作用及优势

众所周知，随着网络技术、通信技术和信息技术的迅猛发展,电子商务在加速经济发展步伐、促进整个国民经济和世界经济高效化、节约化和协调化、提高人们生活水平方面起着不可或缺的作用。同时电子商务与传统商业模式相比具有无可比拟的优势,对企业来说，电子商务减少了经济活动的中间层，缩短了相互作用和影响的时间滞差,加快了经济主体对市场的反应能力，使信息传递效率明显提高，市场竞争力随之显著增强。对于个体消费者来说，在电子商务模式下，人们的工作时间更具弹性，工作场合不受限制，学习和生活可以通过网上完成一系列的学习任务和购物、获取咨询信息，提高生活质数。具体来说，电子商务具有下列优势②[2]：

1.电子商务面向大量交易处理业务，极度节约商务成本，尤其节约商务沟通和非实物交易的成本；可以创造丰富的、多种形式的的附加收入。

2.电子商务能够使商家和企业既有效又经济地面向全世界的新市场，使商家和企业通过网上销售“卖”向全世界，能够使顾客和消费者足不出户“买”遍全世界。

3.电子商务能够使商家和企业为不同的顾客群提供多层的目录搜索能力，提供丰富的产品特性说明和描述，使顾客方便、快捷地查找到所需商品。

4.电子商务可以提供在线客户服务，实现在线销售，在线购物和在线支付，创建新型的购销关系。

5.通过电子商务商家和企业在网络上可以广泛传播自己公司的独特形象，在因特网上展示自己商家和企业的形象，创建品牌。

6.在电子商务活动中，采用功能强大、管理方便容易的电子商务技术，可以创建多种形式的虚拟超市、虚拟商店、虚拟交易柜台和虚拟商品货架。

7.通过电子商务，能够与业务伙伴保持密切联系。通过改善合作关系，提高商务效率，企业竞争力自然得到提高。

8.通过电子商务，可以在因特网上重新部署业务和开展服务，从而能够更好地向顾客提供及时的技术支持和技术服务。顾客可以随时得到他们所需要的信息，而商家和企业可以节省大量应答的服务费用，大幅度降低服务成本。

9.通过电子商务，可以促进商家和企业内部之间的信息交流、内部与外部的信息交流、促进商家和企业内部以及内部与外部的协同工作等，及时得到各种信息，保证商家和企业决策的科学性和及时性。

10.通过电子商务，实现网上支付，为购物付款节省时间和精力。

11.通过电子商务，可以实现网上贸易和网上销售，对有关各种电子产品、软件商品，可以实现网上交货等。

12.通过电子商务，可带动一大批新兴产业的发展，如：信息产业，知识产业和教育事业等；有利于国家对各产业实行宏观调控。

（二）电子商务存在的弊端和阻碍

传统的商业模式虽不及电子商务所具的优势，但并不代表电子商务的存在是完美无瑕的，其不可避免地存在着种种弊端，发展过程中也遇到种种阻碍。例如，国内网络银行业曾经昙花一现，后却步入长时间的低谷，其中一个很重要的原因就是客户、特别是优质客户并不充分具备网络业务知识，而且相当多的客户对于电子商务的安全性存在担忧[2]，毕竟电子商务是一个新兴的行业，在交易安全上难于认定，政策与法律环境不够理想。当前从法律、经济的角度上来分析，电子商务主要存在着以下几个弊端和阻碍：

1.电子商务安全信用系统存在缺陷。由于电子数据具有无形化的特征，电子商务的运作，涉及多方面的安全问题，如资金安全、信息安全、货物安全、商业秘密等,这就要求电子商务比传统的有纸贸易更安全、更可靠。而目前，网上安全技术及其认证机制均不完善，如电子商务合同的应用和有效性认证、交付商品的质量保证、网上支付的安全认证体系还不够完善，特别是缺少一定的法律约束，以至于普通消费者对电子商务持观望态度。

2.超越现实太多，在没有效益产出的广告上投钱太多。传统的商城是空间存在的，其初期巨额建设投入可能只是资金的转移，并随商城的地理位置和经营状况而增值，因此，传统商场的市场推广即广告投入在其运营成本中实际是很低的。而电子商务网站的广告费用可确实是现金损失，如果花了几千万元但没有效果的话，这些资金可就真的打了水漂了。这对于广告费用的投入者来说，其利益无疑不能得到有效的保障，而为商家获取暴利，从而容易引致显失公平。

3.网络运行质量差，技术还有待改进。网络技术、网络管理、信息内容、技术标准、安全和保密等各方面建设均与电子商务的要求存在较大差距，制约了信息的普及和应用，在运行质量上自然得不到保证。

4.观念问题。许多企业面对电子商务的蓬勃发展仍持观望态度，只想做信息的使用者，而非提供者，对电子商务的概念、范围和实现方式等不甚明确；消费者却受制于传统消费观念的约束，对网上销售的商品没有更深的认识，甚至不予接受。

5.法律规范不健全。钻法律空子的行为屡次发生，甚至演变为网络犯罪

6.电子商务活动中涉及最多的是知识产权问题。在网络传输的电子商务中，已涉及版权产品的无形销售，产生了版权保护的新问题；特别是已经产生了，在网上的商标及其商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护等与传统保护根本不同的新问题[3]。由于我国著作权法中，对作品的数字化、作品的网络传播都没有作出相应的法律规定，使得在网络环境下对作品的主体和客体的认定发生了变化，容易引发纠纷，即使发生纠纷，也没有有效的法律规范加入调整和解决，因此，总体上说，法律对电子商务活动中的知识产权保护不够。

7.专业立法不完善。对产品的性质、服务的定性缺少专门的立法予以规范，以至于认定模糊，容易引起争端。

8.电子商务的税收问题。随着电子商务的迅猛发展，致使税务管理部门来不及研究相应的征管对策，更没有系统的法律、法规来规范和约束企业的电子商务行为，出现了税收管理真空和缺位，导致应征的税款白白流失。从理论上分析，从互联网上流失电子商务的税收主要有关税、消费税、增值税、所得税、印花税等。电子商务影响征税有如下特点：消费者可以匿名；制造商很容易隐匿其居住地；电子消费行为很容易隐蔽；税务当局无法判定电子商务情况[4]。因此由于电子商务可以规避税收义务，大大降低企业税收负担，因此，一些企业纷纷通过上网规避税收，牟取暴利，在逃避大量税收的同时，不但扰乱了正常的市场秩序，而且给国家造成了巨大的财政损失。

综上所述，电子商务对促进经济迅速发展确实起着不可否认的作用，给人们的生活带来便利，给企业的生产、经营日常运行带来了机遇和创收。然而，在其发展过程中，也不可避免地带来一系列的问题而亟待解决。经济手段、行政手段及法律手段已逐步为我们所采用，由于电子商务所演变出来的法律问题甚为繁杂、明显，特别是网络侵权愈发严重，使得法律手段的普及运用迫在眉睫。因此，从法律的角度出发，制定相应的法律规范，构建完善而系统的法律机制势在必行。

三、电子商务立法要解决的基本问题

电子商务是网络经济的主要内容，网络经济是市场经济的一种表现形式，市场经济从某种意义上说就是法制经济。当前，构建完善的电子商务法律机制，务必抓好立法工作，这既是前提，也是关键。所以，发展电子商务，除了需要解决技术层面上问题之外，还有一个重要方面，就是如何规范与商务活动有关的法律问题。据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而电子商务在我国尚处于发展初期，不具备制定一部完整全面的《电子商务法》的成熟条件，前段时间新出台的《电子签名法》，虽然在规范电子商务的交易认证中，起了一定的调整、规范、保障作用，但尚不能完全满足其他各方面的需求。当然这并不意味着我们在电子商务立法方面毫无作为。我们可以首先开展立法的各项准备工作，循序渐进、突出重点、先易后难，先单项后综合，先行动起来，在实践中摸索，在发展中完善，针对不同的法律问题，提出新的解决方案，制定相应的法律法规，不备具制定法律法规要求的，可以先制定“条例”“细则”“补充意见”等具实质性意义或建议性的规范性法律文件，逐步强化电子商务立法[5]。

为更好地开展电子商务立法工作，首先，在立法过程中须遵循以下四个立法原则：

1.务实原则。务实即务必实事求是、切合实际。在电子商务活动中，因涉及部门和领域繁多，诸如经贸、工商管理、税务、银行、信息技术、文化产业、医疗卫生等，无一不与电子商务紧密关连，倘若不能对涉及的部门之间、行业之间的关系进行很好的协调和处理，必须呈现出诸多的法律问题和纠纷。因此，建议对具体问题作具体分析、探讨，进而有针对性地进行相应法制建设，并做到务实立法、执法、以防患于未然。

2.保护原则。法律的作用首先在于平等保护当事人的合法权益并不受侵犯，同理，电子商务立法也应注意合理保护商家和消费者的合法权益，具体包括：（1）现实利益的保护；（2）潜在利益的保护；（3）强调保护合法权益的同时，应重视对法律责任的追究。

3.安全原则。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。我们最为熟悉的网上支付，虽在网络交易中普遍应用，但真正使用这一服务的消费者还是极少数的，这可以归于电子认证、签名的安全保障问题[6]。我们主张从法律上明确对数据电讯效力予以承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。

4.强制性与任意性相结合原则。在商务交易中，向来主张交易自由。那么，在电子商务法的立法中，在注重法律规范强制性作用的同时，也要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定③。其实，《示范法》中的强行规范不仅数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。

其次，进行电子商务立法，除了要遵循以上原则外，还须对立法过程中出现的一系列问题

一一提出和加以解决，探究整个立法过程，目前亟待解决的问题有以下几点：

(1)防止法律规范的制定与实际脱轨，流于形式；

(2)防止过于条条框框、条文不清，法律调整不具可行性；

(3)防止权衡不均，过分保护一方利益而忽视另一方的利益；

(4)注重法律保障作用，建立相应的监管保障体系；

(5)防止实施过程中准备工作和配合措施不足。

那么，该如何来更有效地完善该领域的立法方法程序和立法内容呢？对此，我认为可以从以下几点着手：

1.尽快组织力量，结合电子商务的客观需要，抓重点，对现有相关的法律法规，进行修订。因目前与电子商务相关的有《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《税收征收管理法》、《反不正当竞争法》等法律中，缺少对电子合同形式和效力的有效认定，缺少对网络违法行为的有效规范和网络广告的正确规范，故可以适当增加对电子商务合同的解释条款、对网络犯罪处罚的条款，增加对网络作品著作权保护的条款；在数字签名、身份认证及网络竞争内容加适当以补充、完善。

2.由于电子商务发展中往往出现如数字签名、电子支付、税收管理、安全认证、网络与信息安全、知识产权保护、消费者权益保护等亟需解决的有关问题，在没有相应法律法规予以规范时，可考虑制定新法或部门规章等。

3.电子商务立法要立足中国国情，并要借鉴国外立法经验，要注意和国际接轨。

4.摆脱传统观念，注意新事物的发展趋势，适时作出变通。

2000年9月公布施行的《互联网信息服务管理办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》等法规正是通过专门立法来规范信息网络的发展，一定程度上约束了网络上的不正当行为。实践证明，先着手于从立法上构建电子商务法律机制，能切实有效地实现以法治“网”。

四、电子商务主要法律机制的构建与完善

（一）电子商务信用机制的法律构建

基于传统的消费观念，人们对电子商务始终抱有一线观望。首先，对网上营销的产品缺少直接的接触和了解，无法亲身体验商品的性能、效应，顾客往往在买与不买之间难于取舍，以至于在此心理状态下达成的交易很可能因顾客在实际取得产品后不满而取消交易；其次，经营者为了获取利润，处心积虑，不排除通过夸大、虚假的广告宣传自己的商品，造成消费者的误解而订购，从而侵犯了消费者的合法权益；再次，交易过程中双方的沟通主要是通过网络、电话、或传真方式进行，没有传统营销的直接面对面，由于信息本身存在的虚拟性，在此基础上达成的关于商品的交流信息并不可靠，可以基于一方的意思表示不真实而使整个交易脱节；第四，电子商务中物流配送一般通过第三方来完成，买卖双方对第三方的责任往往难于确定，而无从追究责任。第五，因时间上，造成商品的价格差异，经营者因不愿亏损，而不履行交易；最后，在众多的商事交易活动中，人们在享受网上购物方便的同时，交易当事人的不诚实行为屡见不鲜，而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够，直至演变为网络诈骗等网络犯罪事件也不时发生。

剖析以上现象，最终权衡的因素在于电子商务中的信用弊病，也就是交易安全系数偏低，当然这不仅是一个法律问题、经济问题，还是一个技术问题；搁置技术上存在的不利因素，苟且从法律上、市场经济调控上对市场主体的权益保护及交易的促成来看，建立以市场主体为基础和核心的信誉机制绝非偶然。从这个角度上，电子商务企业作为市场主题和信誉载体，构建信用机制是势在必行的了。

目前我们的电子商务信用机制还不完善，处于一个刚刚起步的阶段，法律上对此的立法少之又少，且规范之间还存在着一些矛盾，各种制约法规过于分散，缺少一部完整的法规或条例加以规范；在技术上，技术保障体系尚未真正构建起来，交易的安全和自由未得到更为有效的保证，再加上传统观念的根深蒂固，决定了信用机制的构建将是一个循序渐进的过程，必须秉承“前瞻、谨慎、奏效”的信念和方向，本着“安全认证、诚实信用、实际履行”的原则，从下列几个方面来构建：

1.加强信用法制建设

当前人们对网络交易之所以抱有观望和担扰态度，是因为信用本身没有足够的基础和后盾予以保障，只有通过法律途径，进一步加强信用法制建设，信用机制才能充分发挥作用，人们的担忧才得以消除。所以关于《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等市场法，都要执行好，同时强化个案信用保护。例如，消费者在通过一商务网站订购所需商品，首先对商品的质量是否合格，难免过于担扰，因此，若能在交易过程中以《产品质量法》等相关法律法规由商家加以承诺或声明，那么消费者的权益将得到更好的保障，在此基础上达成的交易机率自然提高。

2.建设信用保证系统

据了解，在BtoB的电子商务环境中，交易双方从信息、交易确认到生产交付、货物验收都可能在异地进行，没有第三方的信用保证，几乎不可想象能完成交易。它需要银行、商检和商务认证中心的联合工作，才能建立起比较完善的信用体系[7]。必须有第三方的参与才能建立起相应的信用体系，保证交易的正常进行，为交易双方提供信用保证，监督交易的执行。银行和商检是已经存在的职能机构，而商务认证中心是因电子商务的发展需要而产生的，无论是建立国家的职能机构，还是产生公证机构来扮演这个角色，都需要从理论上多加探讨。当然，建立电子商务的信用体系也离不开应用一切可能的先进技术，因此技术上的保证作用也是不容忽视的。

3.建立完善的电子认证体系

电子认证（ElectronicAuthentication）被认为是具有技术性的监管方式。加强和完善电子认证，有助于保证电子商务交易的安全性。我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面，强化安全认证上的管理。同时注意与国家密码管理法律法规的协调。这似乎倾向于追求实现经济民主，以经济法手段来管理和调整商法问题，有违私法自治的原则；但实际上，立法上作这样的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑，乃是遵从商法保障交易安全的基本原则。此外，强化电子签名也是一个重要的方面。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国电子签名法》就电子签名行为的规范、法律效力的确立作了明确规定，其中第三章关于电子签名进行了有效的认证，对电子商务行业来说来说无疑是一个重要里程碑④。

（二）电子商务合同管理机制的法律构建

依照<<中华人民共和国合同法>>第一章第二条的规定,合同是指是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在现代市场经济条件下,合同广泛应用于各个领域，特别是经济合作领域。随着电子商务的迅速发展，签订合同也普遍成为了电子商务交易中最常用的交易形式，横向方面有经营者之间协定合作协议、联合协议、商务开发合同等，纵向方面有商家和消费者之间的购销合同、买卖合同等，然而由于电子商务本身存在的空间虚拟性决定了合同的管理显得非常艰难，从合同的生成到履行不可避免会出现问题和争议，使得合同的管理显得非常重要，因此，必须进一步从法律上来构建电子商务的合同管理机制。针对目前电子商务合同应用过程中出现的一系列问题，进行深入分析，苟且，将《合同法》中认定的合同生效条件套现到电子商务中，每一个条件足以引发思考和探索，现就此深入研究并提出几点意见：

1.从合同的订立上强化机制建设

合同的订立分要约和承诺两个阶段，在电子商务中，合同成立同样要经过这两个环节，在对要约和承诺在电子商务合同的认定上，是否与通常意义上的合同有着相同的认定标准呢？在通过网络所进行的交易中商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是要约邀请？这还是一个个十分重要又一直存在争议的问题，而法律对此却没有明确的政策框架加以认定和区分，以至于萌发了多种不同的观点，使纠纷难于解决。我们主张，为了避免商家或消费者因对术语的认识不同而发生不必要的摩擦和争议，可以根据合同法的规定进一步制定实施办法或司法解释，统一衡量标准，使法律界定的概念潜移默化中为人们所接受，形成较高的法律意识，从而在电子商务合同的订立过程做到有法可依，依法履行。

2.从合同形式的有效性认定上强化机制建设

在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。如果能切实通过法律条文对电子合同的形式加以规定，明确合同形式的种类和有效性。我认为在合同的形式问题上，在法律允许的条件下，商家、企业均可以结合自身经营范围和商品的性质、消费群体的需求，实行合同模版管理。譬如，网上书店与订户的交易可以统一采用一种格式合同，当然在格式条款的定义还须依据《合同法》进行解释和认定。

3.从合同的效力的准定性强化机制建设

（1）生效时间的确定。按照合同法的规定，承诺生效时电子商务合同成立。要约到达受要约人时生效。采用数据信息形式签订电子商务合同，收件人指定特定系统接收数据信息的，该数据信息进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据信息进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。同理，采用数据信息形式签订电子商务合同，承诺到达的时间与此相同。

（2）签名认证：在传统合同中，手签名或加盖公章的行为有二种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，人们开始采用电子签名机制来相互证明身份。那么电子签名认证如何来确定其有效性，可根据新出台的《电子签名法》加以认定。

（3）必要时可以要求对合同等文件附加公证条件，通过公证程序，交易更具保障。

4.有效解决合同纠纷，完善合同管理机制

对因电子商务合同引起非涉及刑事方面纠纷我们提倡对当事人自行协商解决，或诉诸法院，也可仲裁解决。但是在纠纷中，关于举证必须处理好，证据不好保存，也不便提取，所以也涉及到证据的审查效力。

（三）电子商务的法律监督机制的构建

电子商务涉及到数字化的管理，随着电子化水平的提高，诸多交易的无纸化必然给各项监管工作带来阻碍。如：企业不愿意自揭其短，内部缺少应有的协调和自我监管；网上银行的出现，在电子商务领域介入的时间短，使得对金融信用记录进行有效的监管显得相当重要；另外，电子商务活动中税收体系现正面临着挑战和冲击，是当前缺少必要监管的必然局势。为了充分缓和各方面的矛盾，对电子商务可实行“政府发起、统一管理、部门协调、自我监督、逐步社会化”的法律监督机制。

1．应对监督主体进行界定。具体包括政府对整个电子商务过程的规划和指导，商家企业的内部监管和互相制约，个体的自我监督及对相对人的监督，最终，实行全社会的普遍监督。

2．对税收的监督。电子商务发展至今，税收“漏斗”问题日益严重，避税、漏税现象屡见不鲜，特别是在所得税、增值税方面的征收管理工作由于电子化交易存在着空间的虚拟性而难于有效开展，导致税收制度受到不同程度的冲击和破坏。目前不同经济发展水平的国家，对电子商务的征税制度各不相同。美国对电子商务实行全面免税制度：禁止联邦和州政府对Internet访问征新税，对数字化产品和服务暂缓征税，对任何形式的电子商务不再增加新税。欧盟则采用“清晰与中性的税收”制度，对在Internet上从事电子商务活动的企业和个人征收增值税，不征额外税。我国属于发展中国家，对电子商务的涉税问题没有明确的政策。我国应对电子商务的税制建设持积极主动态度。国家税务局提出的电子商务税制“六原则”应是大体适应近中期我国电子商务发展要求和国民经济整体发展利益的税制框架[8]。现在需要加紧做的，是按照这一框架要求制定出具体独立的电子商务税收制度和实施细则。

3．从法律上对技术加以监督。随着互联网技术的不断发展，网络技术模式的不断更新，建立完善的电子技术监督法律机制势在必行，技术监督部门在行使监管职能的过程中，应定期对新技术开展试点运行，确保可行性。另外，通过制定有关技术方面的法律规范，使更有效地对电子技术的发展营造一个良好的法律政策环境，按正确轨道健康发展。

五、各种机制的综合运用

了解我国电子商务的发展现状，客观认识我国电子商务发展中存在的问题，研究对策，而提出各种相应的法律机制，并不意味着他们独立发挥作用，而应强调综合作用的发挥。一方面，合同机制、信用机制、监督机制都应以法律的调整为核心，从法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是为了从总体上全方位规范电子商务的发展，统一管理，分级、分类进行个案处理，应对问题的挑战提出对策，综合协调。另一方面，各种机制之间又是互相制约，互相作用的，一定的合同机制的构建、应以信用机制、监督机制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自觉地进行。

同时我们不排除其他行业在介入电子商务领域中对其进行必要的法律调整、权衡利弊，所以，在构建和完善以上主要机制的基础上，也有必要创造出有利于电子商务发展的其他相关配套机制。首次，加快建设适应在传统产业和产品交易中进行电子商务活动的物流体系要充分考虑电子商务发展对传统经济运行方式和商品交易、流通模式带来的革命性改变趋势，建设与之相配套的新的物流体系；其次，发展国际经贸合作，引进外资，加强国际合作，在配备科学立法的基础上，使我国的电子的商务与国际接轨，促进国际经济、文化交流。

总而言之，电子商务发展的明朗前景有赖于构建一套统一的、完整的、配套的法律机制，并逐步完善起来。

注释：

①佚名：《电子商务教程》[EB/OL]，建筑网络世界网，/maindoc/new/commerce/pxyd/

dzswpx/index1.htm，第一章第1页.

②佚名：《电子商务的优势》[EB/OL]，中国营销在线—营销文坛，/happy/jianwang

010.htm，2004年9月4日访问.

③联合国国际贸易法委员会：《电子商务示范法》[Z]，1996年联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过，第四条.

④人民代表大会常务委员：《中华人民共和国电子签名法》[Z]，北京：第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议，2004-8-28，第三章.

参考文献：

[1]佚名：，《电子商务的优势》[EB/OL]，中国营销在线—营销文坛.

[2]张鹏、邓攀：《“流程再造”的挑战》[EB/OL]，千龙财经，/26/2004/05/28/

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[3]佚名：《分析电子商务下的知识产权保护》[J]，互联网周刊，1999年第11期.

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法律机制论文例5

一、土地储备制度产生与发展的法律动因之探源

（一）土地资源自身稀缺性与人类日益增长的经济需求之矛盾是催生土地储备法律规范的沃土

土地是人类得以生存与发展的物质载体，是“一切生产和一切存在的源泉。”[1]然而，作为一种自然资源，土地具有稀缺性。所谓稀缺性，是指土地因其位置的固定性、面积的有限性而不可再生，不能为人类所无限度的利用的一种自然属性。土地的稀缺性是相对于人类无限之需求而言的。依西方经济学观点，一种资源的稀缺性乃是源于其不可再生性，如土地、淡水、矿物、石油、天然气等；而人类由于自身的发展需要消耗大量的自然资源，并且这种消耗随着人口的增加、经济的发展而呈上升之势。以我国为例，自上个世纪70年代以来，我国人口以每年10％左右的速度增长，耕地则以每年2.%的速度递减。[2]这样，土地资源自身的稀缺性与人类日益增长的经济需求之间就存在不可避免的矛盾。为了缓解这种矛盾，客观上要求在土地上建立一种行之有效的秩序性规范-法律规范，一方面以之确定土地权利之归属和流转，另一方面，据以规制各种对土地资源进行破坏与浪费的非理，以期实现土地资源的最优化开发与利用。土地储备法律规范正是这种社会客观需要催生之必然结果。

（二）国家对土地资源的宏观调控是土地储备法律制度产生的制度动因

在市场经济条件下，每一个市场主体都是理性的“经济人”（亚当。斯密语），为实现其自身利益之最大化倾力而为。同样地，由于市场主体利益的非一致性，不同利益主体的行为难以形成对整个社会有益的规模经济效应，相反，通常情况下都会出现规模不经济甚至是无政府主义的不良后果。为了矫正私利主体的各种非理，国家（作为拥有至高无上权力之统治体）必须运用其认为可行的统治方法予以规制。在长期的实践当中，世界各国逐渐形成了一整套对经济进行宏观调控的制度。通过宏观调控手段如价格、利率、税收、财政转移支付等的调节，一方面使社会需求总量与供给总量趋于平衡，另一方面则使社会的供给与需求结构达到平衡，从而令资源配置趋于合理。土地储备制度产生极为重要的一个法律制度动因即是：顺应国家对土地资源进行宏观调控的需要，用制度的法律化规制土地市场，使土地资源发挥尽可能大的效用。

（三）土地价值的可估算性及市场主体的逐利性是土地储备法律制度诞生的现实动因

土地作为一种典型地不动产，总是固定在地球表面某一确定的经纬度上。与地理学上的土地概念不同，[3]法学上的土地是指能为人类所控制、利用并借以创造财富的陆地地表。随之科技的进步，现代人对土地的利用越来越走向集约化，土地的价值总体上处于上升趋势。相应的，人们对土地价值的评估和测算也日趋精密与完善。正是土地价值的这种可估算性及人们利用土地创造财富的逐利心理，推动着土地储备法律制度这一调整市场主体合理、有序利用土地的规范的产生。

二、土地储备制度应遵循的法律原则之彰显

（一）合法运作原则

合法运作原则是指土地储备制度地运作必须在实质上和形式上都符合法律法规地规定，不得在法律法规之外运行。当前，由于全国性统一的法律规范的缺位，各个实现土地储备制度的地方政府都是依照本地的地方性法规或地方规章运行；对于具体的制度及运作行为，尚有许多属于无章可循、无法可依的状态，如储备中心的法律地位及职权职责、纳入储备的土地范围、储备土地的出让方式等。因此，加快土地储备相关制度的立法，使其在法律规范范围内有序运作无疑意义重大。

（二）资源优化配置原则

土地储备法律制度的构建须符合资源优化配置原则。土地资源的优化配置原则是指土地资源在生产和再生产过程中各个环节上的合理、有效的流动和配备。我国的社会主义市场经济，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。由于我国目前实行土地所有权公有制度，因此，现实可供自由配置的只能是土地他物权，即土地用益物权和担保物权。在土地用益物权方面，应当重点抓土地用途管制和权利的自由流转，使土地效用达到最大限度的发挥；在土地担保物权方面，则着眼于担保主体及相关第三人权利义务的界清，以切实发挥土地在债权担保中的作用。土地储备制度在资源的优化配置上应当采用拍卖出让形式，减少、消灭协议出让方式，使土地使用权出让真正走向市场化、规范化。

（三）可持续发展原则

可持续发展是在人类面临科技进步与生态环境恶化、贫富差距日益拉大这两大社会失衡的背景下而产生的一种新型的发展观，其核心思想在于要求人类以最高的智力水平和泛爱的责任感去准确处理人与自然、人与人之间的关系，并在作出每一个行为与抉择时，不仅要考虑本代人的利益平衡，而且要考虑到代际人的利益平衡，从而实现自然资源、人文资源在现在与将来的高效、持续发展。[4]土地储备制度应当遵循可持续发展原则，在土地的收购、储备与使用权移转过程中，应当充分考虑土地资源的长远规划与短期利用的矛盾，考虑基于土地的社会经济长远发展与资源消耗的协调，避免盲目放地等政府短期行为。

（四）土地使用权竞争性出让原则

土地储备中心收购土地之后，一方面需要进行土地的储备，以对土地资源和社会经济进行宏观调控；另一方面，须对其储备的土地进行使用权的有偿出让，以实现土地资源的价值。在土地使用权的出让过程中，应当坚持竞争性出让原则，严格控制非竞争性出让即协议出让的数量。市场是资源配置的调节器，在完全的市场经济下，各个主体通过竞争这一法则实现优胜劣汰。因此，让资源同有优势﹑有实力的投资者配置﹐是市场经济的要义﹐让最有实力的开发商得到最好土地的最公平的方法即是竞争。与拍卖、招标、挂牌等竞争性方式出让土地，较之协议出让既有实现土地资源优化配置与国有资产保值增值之效，又可减少暗箱操作，抑制腐败现象的产生。

（五）社会效益优先原则

社会效益优先原则是指在土地储备制度的整个运作流程及其价值取向上，当出现政府利益、个人利益与社会公共利益不一致的情形时，应当优先考虑社会效益。土地储备制度的运行应当遵循社会效益优先原则，这是其实现国家宏观调控职能和资源优化配置的前提，也是实现土地资源可持续性发展的保障。笔者认为，所谓的社会效益，是指符合整个社会、社区的民众的根本利益的、可增进其福利的一种权利与利益分配状态。社会效益追根到底是人权的利益化，或称利益化了的社会民众整体的生存权、发展权。其在本质上是民生问题。政府在进行土地收购时，应当在符合城市整体规划的前提下，不得侵犯被收购者及相关市场主体的合法权益；在获得土地收益之后，对盈余资金的投向应当有严格的用途管制，尽量往公共设施建设、社会保障、环境保护等涉及社会公益性的方面倾斜。

三、土地收购与储备法律性质之剖析

（一）行政行为说（强制论）

行政行为说认为，在土地储备、收购过程中，政府的行为属于行政法律行为，而被收购土地的一方当事人为行政相对人。行政行为说又可分为两种：其一，认为土地收购与储备行为于双方当事人而言是一种“权利和义务”关系，即土地收购是政府的权利，对被收购方讲是对国家的义务，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿的原则，只有这样才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。这不符合建立社会主义市场经济体制的要求；其二，认为属于国家对土地收购的“强制性买卖”关系，该学说承认土地收购双方存在“买卖关系”，但这种“买卖关系”是强制性的，表现在收购与否由政府决定，收购价格由地价评估机构按照市场价格进行评估，并由土地行政部门确认，而不由原土地使用者自由要价。“强制性买卖”关系有如下性质：①土地统一收购属于政府的特有权力；②土地统一收购权力是用于公共目的；③行使土地统一收购权力必须给予合理的补偿。

（二）民事行为说（自由论）

持民事行为说者认为，收购行为是市场经济条件下的“自由买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的基础上，根据市场状况自由协商决定。[5]依次观点，实施土地储备的政府或其授权机构就是一个纯粹的地产开发公司，它仅能实现其效益最大化的微观目标，而土地储备制度的宏观的社会、经济目标就无法实现。

（三）区分说

区分说是在对民事行为说与行政行为说进行研究、筛选的基础上，认为此二者皆有失偏颇，而主张应当视政府在收购时的不同身份来确定收购行为性质的一种折中观点。具体而言，该学说认为：

政府主体身份表现在国有土地上是双重的，它既是土地所有者代表，又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的权利，其中，有偿出让国有土地使用权便是其行使所有权的重要表现形式。政府与国土使用权的受让人签订的土地使用权出让合同应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则；作为行政管理者，政府享有对土地的财产权力，这种权力是与服从相对于，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权源于宪法赋予的政府的经济管理权。政府行使经济管理权的前提和目的是社会公共利益，因此，政府在为公共利益的需要而进行单向收购时，具有强制性。

笔者认为，土地收购从本质上讲属经济法律行为。因为，首先，对土地的收购、储备体现了国家对地产市场的宏观调控，是国家借以干预社会经济的一种重要形式；其次，收购行为本身既是政府的经济职权，即政府有权依法对符合规定的土地进行收购，任何单位与个人都不得拒绝收购，同时，它又是政府的经济职责，即政府对符合收购条件的土地必须进行收购，并在一定条件下进行出让，收购行为是职权与职责的有机统一；再次，“强制”与“自由”仅仅是内在意志的外在表现形式，而非法律行为性质本身，上述三种观点都没有看到国家在土地储备制度当中的宏观调控与积极干预，因而都流于片面。*作者简介：王保信（1977—），男，广东揭阳人，西南政法大学2001级经济法专业硕士研究生，主要研究方向为房地产法。

[1]《马克思恩格斯全集》。北京：人民出版社，1986年版，第384页。

[2]钱铭。21世纪中国土地可持续发展利用展望。中国土地科学，2001年第1期。

[3]一般认为，地理学上的土地概念为“地球表面的陆地部分及其附属的内陆水域和滩涂等”，见孙宪忠。《论物权法》。法律出版社2001年10月版，318.

[4]李昌麒主编。经济法学。北京：中国政法大学出版社，1999年版，87.

[5]吴东仙、罗思荣。完善土地储备制度的法律思考。杭州商学院学报，2002：（5），32.

OntheLegalPrincipleofLandStorageSystem

法律机制论文例6

土地是农民最主要的财产，是农民生存发展权的基本保障。一些地方在城镇化进程中，大量圈占农村土地兴办工业园区、扩大城市建设，不仅严重损害了农民的土地利益，更威胁着农民的生存发展权益。根据我国的土地管理法律法规，农民在国家征用、征收土地的过程中，既无权决定自己的土地是否被征用、征收，也无权对被征用、征收土地的补偿价格和标准进行干预。并且，农民的土地一旦被征用、征收，就与该土地完全脱离了关系，不但无法分享国家将被征用的土地出让后所取得的增值收益，也难以获得地方政府的额外关怀，生存发展权益受到极大侵害。

（二）农村社会分层严重，农民内部贫富差距日益明显

改革开放以来，在“一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其他地区、其他的人，逐步达到共同富裕”思想的鼓舞下，农村社会的利益结构发生了深刻变化。当前的农村社会至少可划分为8个阶层：（1）全部或大部分收入依靠承包集体耕地，从事基础农业的农业劳动者阶层；（2）在乡村集体企业和城市二、三产业中从事非农业劳动的农民工阶层；（3）受雇于私营企业主、个体工商户的农民雇工阶层；（4）拥有生产资料，从事某项专业劳动和自主经营小规模的工业、建筑业、运输业、商业、饮食业、修理业、服务业等的个体工商户和个体劳动者阶层；（5）以雇佣劳动为基础，由营利性经济组织组成的私营企业主阶层；（6）长期生活在乡村，具有一定专门技能，从事乡村智力型职业的知识型劳动者阶层；（7）乡村集体企业管理者阶层；（8）农村基层干部组成的乡村社会管理者阶层。这种急剧的社会分层，不仅使得因财富差异而导致的话语权问题日益凸显，而且正在成为农村不稳定因素的重要诱因。尽快解决农村社会的阶层分裂，既是维护农村社会稳定的现实需要，也是“先富带动后富”的制度初衷，更是社会主义新农村建设的必然要求。

（三）农民经济收入增长缓慢，城乡居民差距越来越大

诺贝尔经济学奖得主刘易斯曾说过：“收入分配的变化是发展进程中最具有政治意义的方面，也最容易诱发妒忌心理和社会动荡的方面。”伴随着我国经济的持续快速增长，城乡差距有进一步扩大的趋势。不仅城乡居民的人均收入差距悬殊，农村最低生活保障与城镇保障标准也相差甚远。身份差别导致的权利不平等，既引起了城乡公共设施和公共服务的差距，更严重影响到农民子女接受教育的机会和未来发展。农民经济收入增长缓慢，城乡居民差距日趋扩大，已经成为我国经济发展中的突出矛盾，必须尽快解决，否则将严重影响农村地区的健康、稳定发展。

（四）乡村政权机构职能不清，村民自治权益遭受损害

我国《村民委员会组织法》规定，乡镇政府与村民委员会是指导与被指导的关系，乡镇政府对村委会的权力主要通过指导、协商、合作等行政措施来实现。但乡镇党委、人大、政府“三位一体”的治理结构和“七所八站”的条块分割管理体制，却使得乡村治理呈现出明显的“官民共治”的混合性质，不仅“乡政”中包含有“村政”的内容，而且“村政”中也渗透着“乡政”的要素，乡镇政权治理与村民自治的冲突、矛盾，严重损害了村民的自治权益。如何在村民自治过程中，既保持和加强农村党组织的核心领导地位，又避免“以党代政”的管理弊端，已成为我国村政建设亟待解决的重大问题。

（五）农村基础设施建设落后，农村公共服务体系欠缺

在新农村建设的推动下，我国的乡村公路、农田水利设施等基础设施得到了一定程度的发展，但农村基础设施落后的总体面貌并未得到根本扭转。这不仅严重制约了农村公共服务的进一步发展，更深刻影响着农民分享现代文明的权利的实现。以乡镇卫生院和村卫生室的建设为例，虽然农民的就医环境有了一定的改观，但医疗设备和医技人才配备严重滞后于农村地区的发展需求这一现状并未得到有效缓解，大部分乡镇卫生院的人员编制、医疗设备、医疗技术、住院床位、业务用房等依旧难以满足新型农村合作医疗的发展需要。同时，农村最低生活保障覆盖面窄、标准低等问题也昭示着农村社会保障的欠缺。至于质量监督、卫生防疫、消防、环保、公安联防、民事纠纷调解等公共服务在农村地区更属“稀缺资源”。农村依旧处于被边缘化的地位。

（六）利益表达渠道不畅通，农民维护权益的成本太高

随着农村经济的快速发展，乡村社会的矛盾纠纷不断增加。但受群众法制观念淡薄、利益表达渠道不畅、维权成本过高、法律规定过于原则等因素的制约，农民权益并未得到充分保障。譬如，《土地管理法》第48条和第78条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”、“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督”、“……对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。……非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”透过上述法律规定，农民权益似乎得到了全面而切实的保护，可这些原则性的法律条文根本就未给予农民任何明确的救济渠道，这就使得农民在自身权益受到侵害时，根本无法通过法律手段获得救济，更遑论对政府不当行为的监督。

二、农民权益保障不力的原因分析

“现代化实际上是从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”农村地区的社会问题实质是土地产权制度不完善、“三农”政策不落实、农民法治意识淡薄、组织化程度过低等原因所致。因此，关注农民的整体利益，通过构建“依法保障、受害保护、受损补偿”三位一体的农民权益保障法律机制来推动建立农民权益立体综合保障机制已刻不容缓。

（一）土地所有权主体不明确导致农民根本利益无保障

土地产权作为土地使用权、地上权、地役权、抵押权、典权和租赁权等诸多权利的总和，是征地补偿等土地经济关系的基础。我国目前的土地产权所存在的所有权主体不明、所有权主体虚置、合理利用权界定不清等诸多弊端，严重妨害了农民的自主经营和征地补偿，损害了农民的根本利益。

（二）现行的“三农”政策与农民阶层分化层次不相适应

在农民阶层迅速分化的形势下，现行的“三农”政策正面临不适应农村发展步伐的困窘。一方面，大量的农村青壮年劳动力外出务工导致农民整体素质偏低和劳动力减少，影响了农业发展的后劲和潜力，增加了农村的贫困人口，激化了农村的社会矛盾；另一方面，广大进城务工的农民则因为就业信息不足、职业培训太少而无法在城市充分就业，难以真正融入城市生活，合法权益无法得到有效保护，严重影响了城乡互补互惠。整合城乡社会资源，促进农民文化与城市文化的交流和互动，建立起完善的农村社会保障制度，切实解决城乡二元结构问题，已成为城乡一体化发展的当然选择。

（三）农村基层组织建设与乡村政权的职责要求不相适应

家庭承包经营制改革后，广大农民缺乏有组织的社会联系，从而失却了与其他利益群体平等对话的地位，无法有效表达自己的利益诉求。除村干部经常利用村级管理的制度漏洞、中饱私囊，任意挥霍集体资财外，个别农民也利用干群矛盾，组织煽动农民群众上访告状，严重破坏了农村正常的治理秩序，损害着农民的根本权益。建立一套与乡村政权的职责要求相适应的、能够真正代表农民说话的基层组织已经迫在眉睫。

（四）乡村经济落后，无法为农村公共服务提供强力支撑

“马斯洛的需求层次理论告诉我们：人类在基本的物质需求得到满足之后就会寻求更高层次的精神需求。”由于农村经济基础薄弱，我国农村地区的公共服务职能严重缺位，文化教育等乡村文明建设事业远远不能满足农民的需求。新农村建设迫切需要完善的农村公共服务为农民的精神生活提供强力支撑。

（五）农民的权益保障意识和依法维权意识还有待加强

虽然我国农民的整体素质有了很大的提高，但依然不能适应和谐乡村建设的要求，不能满足社会经济又好又快发展的需要。小农意识、封建习俗和淡薄的法律意识等严重阻碍着农民素质的全面提升，农村社会的矛盾有相当一部分是农民对各类涉农政策和法律法规理解不透、不明白而引起的。加大法制宣传和法律教育力度，增强农民的权益保障意识和依法维权意识是新农村建设的重要任务之一。

三、构建完善的农民权益保障的法律机制

在法治社会，一切问题最终都要上升为法律问题，对农民权益的保障也不例外。要真正保护好农民的权益，必须走“依法治农”的道路。目前，我国尚无明确的法律文本来对农民的合法权益进行全面而系统的确认和保障，关于农民权益保护的法律规范仅零星地散见于各种与农业发展有关的法律文件中，在相当程度上影响了农民权益保障的实际效果。立足城乡统筹的时代背景，合理界定农民权益的类型，围绕土地流转与产权制度创新、户籍制度创新、社会保障制度创新、公共服务体系建设等核心内容，积极开展农民权益保障法律机制建设，有助于保障农民权益，提高农民地位，让农民平等共享发展成果。

（一）明确土地所有权主体，保障农民的根本利益

土地作为农民最主要的财产，既是生产资料，又是社会保障载体。要充分保障农民的土地权益就必须推进农村土地制度创新，使农民的土地使用权具有物权性质。要把农民对土地的“长久”占有权与“有期限”的土地使用权流转统一起来，为土地使用和收益权的实现创造条件，把土地使用权集中流转和农民收益权保障动态挂钩，高度重视法律机制对“三农”政策落实的保障作用，以切实的理念创新引导产权制度改革向纵深突破，使农户真正享有占有、使用、收益和处置“四权统一”的承包经营权，切实保障农民对土地的基本权利。

（二）理顺乡村政权职能分工，推进村民自治建设

村民自治是村民自发性的民主要求与国家有意识的推动和介入相结合的产物，在农民利益表达机制中发挥着重要的作用。必须尽快理顺乡村政权职能分工，推进村民自治，充分发挥农民的主体地位，尊重和保护农民的知情权、参与权、决策权与监督权，为农民的利益表达提供途径，减少和防止不必要的冲突和上访事件。要把村民议事制度落到实处，坚持重大事项由全体村民决定。要坚决杜绝乡村干部利用手中的权力实施损害农民权益的行为，把农村基层党组织建设成为加强农村民主法制建设、推进农村改革发展的坚强核心。

（三）加强法律教育，增强农民的权利意识和法制观念

2002年正式实施的《中华人民共和国农业法》专门新增第九章“农民权益保护”，为农民权益保障机制的建立健全提供了法律依据，开创了农民权益保护专门立法的先例。农村基层组织必须高度重视法律机制在农民权益保障中的重要作用，要采取多种形式把党和政府出台的一系列方针政策宣传到位，把一切关系到维护农民利益的法律法规普及到位，努力增强农民的权利意识和法制观念，使农民在利益受到损害时能正确地维权。

（四）建立农民合作组织，完善利益表达机制

“农民必须组织起来，才能为自身权利的需求呼吁呐喊。”2006年《农民专业合作经济组织法》的出台，为农民专业合作经济组织提供了法律依据，促进了专业合作经济组织的发展。今后，要进一步促进非经济合作组织和社区组织的发展，并将主动维护农民权益纳入到这些农民参与、政府支持的非政府组织的职责中，从制度和法律上清晰界定农民组织的性质、参与主体、职能、权利、责任等，切实维护好农民群众的合法权益。此外，还必须通过派任律师制、司法救助机制、设立独立于行政系统之外的仲裁机构等机制创新，建立起完善的农民权益诉讼保障体系，保证农民的程序参与，从而为农民维护自身权益提供司法救济。

（五）改革农村公共服务机制，完善农村社会保障体系

农村社会的公共服务水平直接关系着农民生活质量的提升程度，关系着农村幸福指数的高低。必须进一步通过法律机制来推动公共卫生管理体制改革，尽快建成覆盖城乡、功能完善的疾病预防控制和医疗救治体系，加快建立城乡统筹的社会保障体系，完善农村最低生活保障制度，把符合条件的农村贫困家庭全部纳入“低保”范围，实现应保尽保，维持农村社会稳定，促进农村经济发展。为防止管理漏洞，提高管理效率，还应建立完善的农村社会保障监督管理体系，使农村社会保障的政权、财权和事权相分离，消除各职能部门管理混乱的局面，切实保障农民的合法权益。

法律机制论文例7

一、问题的提出

我国监狱大多建于山区或城市的远郊，交通不便且相对封闭，因此监狱就是一个小型社会，其正常运作需要诸多资源的支撑，当前监狱的运营经费大多源于自身创收，在押犯人数的激增加重了监狱负担，老弱病残罪犯医疗费用及普通罪犯基本饮食费用的超支加剧了监狱财政紧张的现状，使得监狱无法筹集足够的资金去改造相关场所和设施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。对罪犯进行思想改造，使其重返社会，是监禁刑的最终目标，然这一目标非监狱以一己之力所能完成，它需要全社会的共同努力，监狱仅在其中扮演最主要的角色，监狱不应该也没有能力去承担改造罪犯、使其重返社会的全部责任。

据有关部门提供的数据显示，我国监狱在押人数从1979年的62万人增至2002年的154万余人，[1]20年间增长了25倍之多。从假释情况来看，在押犯的假释比例非常低，据有关资料显示，全国在押犯假释的比例，1984年至1991年为0.55％至1.62%;1992年至1997年为2.27％至2.9%。

2001年“严打”前后，假释率又有所下降，2000年假释率仅为1.63%。[2]笔者在四川省某监狱调研时发现，该监狱2004年在押犯为1573人，法院最终裁定假释罪犯3人，假释率为0.19%;2005年在押犯为1541人，法院最终裁定假释罪犯2人，假释率仅为0.12%;2006年在押犯为1567人，法院最终裁定假释罪犯6人，假释率仅0.38%，该监狱为四川省重刑犯监狱，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假释率使监狱的在押犯人数呈逐年上升趋势，极大的加重了监狱的负担。

实践中假释适用率如此之低有多种原因，但最根本的是对假释制度缺乏深刻认识。假释制度的鲜明特点是倡导教育刑而反对报应刑，其目的是通过社会化的行刑手段来教育犯罪人，鼓励罪犯主动进行改造，及早回归社会。假释制度的优点是在没有触动原判刑罚的基础上对刑罚执行方法的变更，本质上属于刑事执行的一种灵活性措施，这种措施既有利于犯罪人的改造，又有利于国家降低执行成本，在法律层面也没有对刑事判决的既判力造成冲击。但是，实践中习惯将假释看成是国家对服刑罪犯的一种恩惠，将其作为对表现好的服刑罪犯的一种奖赏。对假释的这种片面认识，导致只求对假释有所体现，并不追求努力运用和发挥这一制度优越的行刑效果。

从立法层面上看，刑法针对假释条件的规定过于笼统，缺乏量化，特别是“假释后不致再危害社会”的规定，是要求执法者对罪犯假释后的行为做出预断，且预断的基础是罪犯狱内的日常表现行为，该行为具有较大的迷惑性，此超前的判断方式存在诸多风险，使监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。

在操作层面上，罪犯假释后，通常由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察。我国正处于社会转型期，人口流动性空前增大，治安形势严峻，警力普遍不足，公安机关无暇顾及对假释犯的监督管理。同时我国农村和城市的基层组织的社会管理功能若干年来呈弱化趋势，社会治安综合治理和社区矫正组织没有普遍建立和发挥作用，加以就业安置的困难较多等因素，导致对假释罪犯的监管十分不力，假释罪犯再犯罪现象时有发生，加之相关部门将假释人员的再犯罪率作为衡量监狱改造绩效的重要指标，使得监狱部门不敢轻易适用假释。上述事实清晰的传递一个信息，即假释罪犯出狱后的表现优劣是衡量能否扩大适用假释的重要砝码，假释罪犯出狱后，直接面临的问题就是社会化改造，如若监管体系不健全，就会导致撤销假释，重新收监的恶性循环，从某种意义上讲，假释裁定生效确定之后，繁重的考察监督工作才开始。台湾刑法学家林纪东先生认为，要把假释制度运用好，有赖于事前精密的审查和事后适当的管束。[3]因此，完善假释制度，扩大适用假释的关键不仅仅在监狱内，更重要是在社会中，构建行之有效的假释监管体系就显得格外重要。

二、假释监管体系的运行

根据我国《刑法》第85条规定：假释考察机关是公安机关。被宣告假释的犯罪分子，应遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关的规定报告自己的活动情况；遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的县、市或者迁居，应当报经监督机关批准。这些规定既是假释犯在考察期间内应遵守的行为规范，同时也是公安机关对其监督考察的法律依据。原则上，罪犯在假释后需接受公安机关的有效监督和社会的良性改造，但目前针对假释罪犯的监管却事与愿违，主要表现在以下两方面。

（一）机构设置失当，监管缺位

从近年司法实践的角度看，将假释的监管机构定位为公安机关有失当之嫌，这也是我国刑事执行主体多元化所带来的弊端。公安机关肩负着打击犯罪和维护社会治安的重任，在治安繁重的地区，警力不足成为普遍的现象，其已无足够的精力对假释人员进行监管，况且对假释罪犯的监管是一项专业性很强的工作，公安机关对此相对陌生，在技术层面也难以胜任。我国地域辽阔，公安机关是按行政区域分级设置，一个派出所管辖地域很大，人口相对较多，加之警力的不足，不可能安排具体人员对假释犯进行监管，有些假释罪犯甚至在出狱后便下落不明，假释演变为“真释”，被宣告假释的犯罪分子，生活在相对自由的社会环境中，有些罪犯所在的地区交通不便，公安机关不可能随时了解他们的活动情况，假释罪犯无人监管的现象己属司空见惯。

（二）衔接机制缺失，帮教不力

我国刑法第85条规定，罪犯假释后，由其居住地公安机关统一监督，由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察，也就是说，有关单位或社区基层组织对假释罪犯的监管具有协助义务。在假释罪犯出狱接受社会改造的过程中就产生了两个衔接环节：首先是法院与假释罪犯所在地的公安机关的衔接；其次是公安机关与司法行政机关以及单位、社区矫正组织或农村基层组织的衔接。其中任何环节衔接松懈都可能造成假释罪犯脱管、漏管现象的发生。笔者在对开展社区矫正试点街道调研时发现，有些假释罪犯从被宣告假释之日起到社区正式接收之时，其间己经过几周甚至几个月，还有些假释罪犯完全和社区矫正管理部门失去了联系，这反映了交接制度上的不健全，法院与公安机关，公安机关和司法行政机关在工作衔接上不到位，在平时的管理上出现空档，衔接机制的缺失不利于对假释罪犯的监督和改造。

衔接机制缺失的另一表现是有关假释罪犯接受的配套措施不健全。目前，我国监管机构对假释罪犯主要着力于规范其行为，防止其重新犯罪，对于假释罪犯再社会化的问题考虑较少，且缺乏具体的应对措施。实践中有些精神病、老弱病残假释罪犯无人接收，原因各异。有些老弱病残假释罪犯因没有家属，出狱后生活无着落；有些老弱病残犯人虽有家属，但家属或因不愿承担医疗费用或因犯人所犯罪行恶劣而不愿接收；还有些家属将自己家人的身体疾病归责于监狱部门，更有甚者通过上访等途径请求国家赔偿，此类型假释罪犯虽然所占比例较小，但社会影响较差，严重损害了刑罚执行的权威性。上述这些情况的出现给假释罪犯的监管带来很多困难。司法实务界的相关人员指出，社会保障的机制的不健全是出现上述情形的根源之一，应对措施的出台有赖于民政、司法、公安、劳动保障各部门的通力配合。

由于假释罪犯长期与社会脱离，心理上与社会产生了疏远感，加之缺乏必要的社会帮助和心理干预而难以适应社会，这就需要有相应的帮教组织协助假释罪犯进行就业安置。而罪犯所在单位（或原单位）、社区、街道的基层组织等，尚未普遍建立起完善的监管机构。少数地方虽然建立了社区矫正组织之类的机构，但对于开展对假释罪犯的安置帮教工作却不甚重视，假释罪犯普遍存在文化素质偏低，法律意识淡薄的特点，加之自身仍在服刑期内，犯罪标签化比较明显，这些都给帮教工作带来困难。

三、假释监管不力的深层原因

假释监管体系运行不畅，监管不力的原因是多方面的，尤其值得关注的有两个方面：

（一）多元刑事执行主体弱化了监管职能的行使

完整的刑事法律体系理应包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法，但长期以来，我国法学理论与实务界关注的焦点是刑法和刑事诉讼法的制定与修改，刑法以修正案的方式去弥补法律的滞后性，刑事诉讼法为了全面修订而显得炙手可热，唯独刑事执行方面既没有出现统一的法典，也没有形成热议的局面。刑事执行包括监禁刑和非监禁刑的执行，我国于1994年制订了《监狱法》，该法对监禁刑的执行进行了初步的规定，此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在相关的司法解释中，对刑事执行做了一些规定，但这些规定分散而粗略，且带有明显的部门利益色彩。律出多门导致我国刑事执行主体多元化。多元化的刑事执行主体呈现“三足鼎立”的格局：监禁刑由司法行政部门执行：非监禁刑的管制、剥夺政治权利、徒刑缓刑以及监禁刑执行过程中出现的假释、保外就医、暂予监外执行等，由公安机关执行；罚金、没收财产由人民法院执行。同为刑事执行，却由具有不同职责和特质的国家机关去履行，这在本质上是混淆了矛盾的一般性与特殊性，必然会造成职能的弱化和效率的低下。

监禁刑由司法行政机关负责执行，而同为监禁刑执行变更的假释却由公安机关执行，姑且不论公安机关是否有足够的警力去履行这项职责，单从职责分工的角度分析，就难以给出满意的答案，如上文所交代的，多年的司法实践已经暴露了公安机关在假释罪犯监管方面存在的问题，试想如若履行一项国家职能的主体都存在适格的问题，更何谈其他诸方面（罪犯原所在单位或社区基层组织）的配合与协助。刑事执行主体的多元化，割裂了同类事物的内部联系，使得假释工作环节增加，衔接出现了较大的疏漏，在一定程度上弱化了对假释罪犯监管职能的行使。

假释作为刑罚执行的变更措施，虽然与监禁刑的执行在场所与方式上略有不同，但联系相当紧密，从对象上看，监禁刑和假释的对象都是被判处徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作为司法行政机关的监狱局具有丰富的监管与改造罪犯的经验，某些监狱的技术性劳作能培养罪犯的再就业技能，这些对于假释罪犯的监管都具有借鉴意义。

（二）犯罪标签的负面效应

犯罪标签的负面效应是导致假释罪犯监管不力的另一深层原因。犯罪标签理论，又名标签论，是西方犯罪学的一种理论，持这种观点的学者认为，越轨并不是个人行为的固有性质，是他人运用法律规则惩罚“犯规者”的结果，而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人，越轨行为只不过是被人如此标定的行为。[4]对标签理论做出第一次系统论述的HowardS.Becker对此作了如下生动的描述：社会群体通过制定法规用在那些与该法规发生摩擦或相背离的具体人身上，并称他们为“局外人”[5]，也就是说“罪犯”或“越轨者”所以具有的这种“身份”，并不是由其本身固有的特性决定的，而是由社会上大多数人的看法决定的。由此可见，犯罪标签是社会大众将对于一种行为的评价外化于某些群体之上而形成的，这种评价本身就包含着隔离和排斥的情绪。

对于假释人员来说，“假释罪犯”这种称呼本身就是一种标签，假释罪犯仍在服刑期内，加之社会大众并不了解罪犯被假释的前提，所以犯罪标签的效应就愈加明显。诚然，我们不能忽视犯罪标签所具有的约束与预防的正面效应，但其负面效应却给假释罪犯的监管带来很大的困难。首先从社会大众的角度看，人们习惯于将假释罪犯曾经的犯罪行为归结于其恶劣的品行和道德，虽然他们己受到了惩罚，但是人们却不容易接纳他们，社会对假释罪犯的歧视心理仍大量存在，很多人不愿意从事假释罪犯的安置帮教工作，安置帮教群体不稳定且文化水平不高，薪水偏低，大多数假释罪犯又无一技之长，诸多因素使得假释罪犯很难重新就业，没有稳定的收入和生活来源，致使一些假释犯重新犯罪。其次从假释罪犯自身的角度分析，当假释罪犯被贴上含有负面印象的标签后，假释罪犯会逐渐产生对标签的认同，会产生标签所包含的负面印象的自我图像。被标签者成了被他人描述的那样，或者说标签强化了假释罪犯的负面自我印象。社会中，一个人对自我的认识及其所采取行动的态度是受到诸多因素影响的。人们对自我的认识往往是通过他人，通过“镜中我”，即从他人眼中看到自我，他人对自己的态度就影响了人们对自己的看法及自己的行动。假释罪犯通常是在其原居住地或者工作、劳动地的基层组织接受监督改造，熟人社会的这种排斥和抵触情绪使得假释罪犯产生自暴自弃之感，不仅给监管工作带来压力更有甚者会导致假释罪犯重新犯罪。

四、假释监管体系的重构

笔者基于对我国假释监管现状的考察，遵循刑事执行的规律，尝试着对我国假释监管体系进行重构，下文主要从两部分对其进行重构，即假释监管机构、人员以及具体的监管措施。

（一）假释监管机构和人员

关于假释监管机构的设置，我国学术界目前存在两种截然相反的观点。一种观点认为公安机关执行比较合理。理由是现行刑法的规定和1997年全国公安机关开始大力推行的社区警务改革思路相一致，即派出所社区民警的工作重点由打击和处理向防范和管理上转移，派出所不再承担刑事案件的侦破和打击、处理的考核指标，这样他们有充裕的时间做好本职的防范和管理工作，包括对缓刑犯、假释犯、管制犯等非监禁刑的考察监督。[6]另一种观点则认为，我国应当彻底改变现行的刑事执行主体配置，如建立一个专门机构负责对缓刑、假释等非监禁刑的执行。[7]

笔者对上述两种观点不敢苟同。我国目前尚处于经济和社会的转型期，犯罪呈高发态势，社区建设还很不完善，社区矫正组织的发展存在资金短缺和运作不畅等诸多问题。据有关资料显示，在上海这样经济相对发达的地区，社区中的社工队伍建设仍处在初级阶段，一名社工要帮教100个人，且工资水平相对较低，没有形成稳定的队伍，由此可见，社区及其矫正组织很难在短期内发挥应有的功效，而新设的假释监督机构需要长时期的磨合才能真正发挥其监管和改造之功效，如若在此阶段让公安机关完全退出假释的监管体系，将会使监管的强制力大大减弱，这样很可能出现部分假释罪犯抗拒监管、拒绝改造的情况。基于上述理由，笔者认为对假释监管机构改革应遵循“专门机构领导，社会力量配合，公安机关辅助”的原则进行。具体建议如下：

1、设立假释监管的三级管理机构

即在司法部监狱管理局中设假释管理委员会；各省、自治区、直辖市司法厅（局）的监狱局中设省级假释管理委员会；市、县司法局中设司法执行处（科）及司法执行员。假释管理委员会具体负责指导、监督有关法律、法规和规章以及假释监管工作的实施，协调相关部门之间的关系，其组成人员应为司法行政机关有关领导和监狱管理部门的有关领导。在假释罪犯原来所在单位或居住地街道居民委员会、社区居民委员会、村民委员会建立具体的监督组织，制定相关监督考察制度，明确责任，把假释罪犯的监督改造工作落到实处。

司法部的假释管理委员会负责全国范围内假释监管领导和协调工作；各省级假释管理委员会从总体上负责该区域内假释监管工作，制订本区域内的总体监管计划，对基层假释监管工作进行检查和指导：市、县司法局的司法执行处（科）及司法执行员是假释监管工作的直接执行者，其职责是接受假释罪犯的报告和汇报，对假释罪犯进行说服和教育工作，协助其解决工作、生活和其它方面遇到的困难等，遇有重大情况或无法解决的问题，及时向省级假释管理委员会汇报。在各市、县司法局内设司法执行员有充足的人力资源。据司法部统计，截止2005年，我国司法所工作人员发展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所队伍的学历构成也有明显改善，具有大专以上文化程度的占6.6万人，占队伍总数的66.3%。[8]从如此丰富的司法资源中，选聘一批业务素质高且具有丰富基层司法实践工作经验的人员担任司法执行员，充分发挥他们的地利和人和优势，完全能够做好假释监管工作。

2、完善社区矫正组织，建立一支多方参与的社区矫正队伍

我国的社区矫正建设还处于初级阶段，其对假释罪犯再社会化的改造功能尚未真正发挥出来，在社区矫正执行人员的配置上，没有广泛利用社会力量，没有把志愿人员、刑释等人员纳入进来，对非政府组织、民间团体的力量还没有挖掘。

加强对矫正对象的分类与分层管理，采取形式多样的矫正手段。由于社区矫正对象的社会经历、犯罪经历、家庭状况、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每个被矫正对象的主观恶性与人身危险性也不一样，要因人制宜地进行分类指导教育、矫治，针对不同的犯罪人群、犯罪类型、犯罪的危害程度采用不同的社区矫正方法。对被矫正对象分别进行个别辅导，以解决被矫正的精神、情绪、认知和行为方面的问题，确保社区矫正的有效性。

但在实践中要处理好社区矫正组织和假释管理委员会的关系。在社区矫正组织的建设尚不完备的情况下，对假释犯罪的改造援助工作应由假释委员会负责。而在社区矫正比较完善的情况下，对假释犯的改造援助工作应主要由社区矫正组织和相关社会团体负责，假释管理委员会指导协助。如向社区矫正组织提供假释犯的相关资料和信息等，假释管理委员会的主要工作则放在对假释犯的监管上面。由此，社区矫正组织和假释管理委员会相互配合，共同完成假释犯再社会化的工作。

3、建立和公安派出所的横向联系

各市、县的司法执行员和公安机关及其派出所相关负责人员建立良性沟通机制，如可以将本辖区假释罪犯的日常活动在同级公安机关备案，遇有假释罪犯抗拒监管和拒绝改造的情形，公安机关适时介入，对其加以强制性约束和指导，这样可以对假释罪犯形成一种软性约束，使其安心接受监管和改造。

（二）假释监管的具体措施

1、细化对假释罪犯的监督条件

将假释监管条件分为一般条件和特别条件。一般条件是对所有的假释犯都一体适用的条件，特别条件也是选择性条件，由假释委员会根据罪犯的个别情况选择适用。综合国外的立法经验，结合我国的实际情况，笔者认为对我国假释罪犯监督措施的设定应在立法中以列举的方式加以规定，假释监督的一般性条件应当包括：不得从事犯罪活动；遵守国家法律、法规；按时向司法行政机关汇报；迁居或暂时离开居住地应得到司法行政机关的批准；服从司法行政机关和相关人员的监管：从事正当、合法职业；不得吸食和使用，不得：按规定参加社会公益劳动：有能力的，应当对其犯罪行为所造成的损失进行赔偿。

假释监督的特别条件可以包括：不得出入某些特定场所如娱乐场所、竞技场所等；不得过量饮用酒精饮料；不得服用和其它易使人形成瘾癖的物品，如海洛因、大麻等；尽量避免与有犯罪记录的人交往，与共同犯罪中其它成员接触应得到假释监管机关的批准。

2、增设对假释罪犯帮教方面的规定

对假释罪犯的帮教，在他们重返社会的过程中起着至关重要的作用，许多假释出狱者重新违法犯罪的主要原因就在于出狱初期衣食无着、居无定所但又得不到合适的帮助，于是铤而走险，重新犯罪。关于对假释罪犯帮教的内容，主要应当包括以下几个方面：(1)帮助无家可归者寻找栖身之所，或在一定时期内向其提供居住场所；(2)协助假释罪犯寻找一份正当合法的工作：(3)向假释罪犯提供职业、技能方面的训练；(4)为假释罪犯提供心理辅导和咨询；(5)向暂时没有工作而又无其它生活来源的假释罪犯提供一定的生活救济；(6)协助假释罪犯解决在重新适应社会过程中所遇到的其它一些问题。

假释监管体系是假释制度的重要组成部分，其合理的构建及良性运作是假释制度保持生命力的关键所在，将符合条件的犯罪人员纳入社会化的监管体系，不仅减轻了监狱部门的负担，也迎合了全球行刑社会化的趋势。在立法和司法实践层面，我国假释监管体系还存在非常大的缺陷，其完善过程不可一蹴而就，它需要全社会的共同努力，让罪犯在相对人性化的环境中接受改造，使其尽快的回归社会，是刑罚执行应坚持的方向。

注释:

[1]参见上海市监狱管理局社区矫正工作课题组：《探索有中国特色的社区矫正工作》，载《中国监狱学刊》2004年第1期。

[2]参见郭建安：《社区矫正制度：改革与完善》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第318页。

[3]参见林纪东著：《监狱学》，台北三民书局1978年版，第89页。

[4]参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第242页。

[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.

法律机制论文例8

政府采购是政府影响国民经济的一种强有力的宏观调控手段。建立规范的政府采购制度是规范政府采购行为，保障我国经济健康发展的需要。我国在建立市场经济体制的过程中，要从自身实际出发，借鉴国外经验，并根据国际惯例，建立适合我国国情的政府采购制度。

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段，它是指各级政府及其所属部门和机构，为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要，在财政的监督下，以法定的手段、方法和程序，从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期。人们对政府采购的认识不够全面、深入，使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购，缺乏完善、统一的法律制度规范。

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中。对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。在其它方面，也存在同样的差异，因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度，可以克服上述弊端，统一规范政府采购行为。

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度。各级政府的财政支出各自为政，环节多，单价高，采购方式不规范、不透明，导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定，但由于其效力低，内容差异大，也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则，因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同。在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此。要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开，以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面，经济效率要求政府在采购过程中，能大幅度的节约开支，强化预算约束。有效提高资金使用效率，实现市场机制与财政政策的最佳结合。

三、政府采购法律制度的功效

政府采购是政府与供应商之间进行的交易。由于政府是市场中的最大消费者。而且政府采购遵循公开、公平、公正的原则，在竞标过程中执行严密、透明的“优胜劣汰”机制。所有这些都会调动供应商参与政府采购的积极性，而且能够促使供应商不断提高产品质量、降低生产成本或者改善售后服务。以使自己能够赢得政府这一最大的消费者。所以，供应商竞争能力的提高叉能够带动整个国内市场经济的繁荣昌盛。

四、政府采购法律制度的作用

1.提高供应商的竞争能力

政府采购的方式很多，有公开招标、两阶段招标、寻价采购、单一来源采购等多种方式，其中公开招标是运用最多的一种方式。但不论是采取哪种方式，在政府采购的过程中都要遵循竞争性的原则。通过公开招标采购，政府可以邀请到很多的供应商、承包商或劳务供应者来竞标，形成一种有利于政府的买方市场，从而使政府能够获得比较价格利益和更优质的产品或服务。因此。各供应商必须不断地提高自己的竞争能力，从而在众多的供应商中崭露头角，被政府“相中”。

2.给整个市场经济注入活力

政府采购必须遵循公平、公开、公正的原则，这三条原则可以维护供应商的利益，极大地调动供应商的参与热情，为社会主义市场经济注入新的活力，并带动整个市场经济的繁荣。

首先，政府采购遵循公平原则。具体来说，这包括三个方面：一是竞争主体准人的公平性，即允许所有有兴趣的供应商均可参加投标；二是竞争规则的公平性，即资格预审和评标的标准要一致；三是供应商获取信息的公平性，即所有参与投标的供应商都应平等地从政府那里获得完全信息。

其次，政府采购遵循公开原则。这一原则主要是通过严密的政府采购法律、法规来体现的。由于政府采购的批量大，对经济的影响也大，所以采购活动的程序、过程一定要体现透明、公平的原则。公开的采购程序一方面具有可预测性，使投标供应商可以计算出他们参加采购活动的代价和风险。从而提出最有利的竞争价格：另一方面可以最大限度地避免“内部交易”或“黑箱操作”，从而增强潜在投标商参与采购并中标的信心。

再次，政府采购遵循公正原则。其核心是“标准的统一”。该原则要求采购部门给予所有的供应商相同的待遇。而不应该存在歧视性。它是提高供应商广泛参与政府采购活动的有效保证。

3.有助于我国产品打入国际市场

这可以从两个方面进行解释：一是由于国内政府采购市场的不断完善，调动了国内供应商的参与积极性，并促进其竞争能力的提高，这种竞争能力的提高有可能使这些供应商步人国际市场；二是从政府采购市场开放的对等性来看，我们可以充分利用双边或多边条约的优惠待遇参与国际竞争，使供应商能够在国际市场上得到更多锤炼的机会，提高国际竞争实力。

从长远看，经济全球化、一体化的趋势不可阻挡，政府采购市场的开放也是必然趋势。虽然我国没有正式声明开放政府采购市场，实际上国外供应商早已进入我国政府采购市场。我国政府机关采购商品或服务的领域也早已延伸到国外。

4.有效防治腐败

首先，政府采购制度，能克服以往分散购买的弊端。可有效地防范公共采购领域的腐败。政府采购，不仅是一种简单的消费行为。而且是一种制度。在这种制度下，各种支出纳入统一账户，受到财政部门全方位监督。它的主要实现形式是招标。这一方式以公平、公正、公开为基础，通过招标广告，公开采购信息，使有能力的企业，都有机会参与竞争。

法律机制论文例9

赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格，并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。”

赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像“特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁量”。“补贴和许可———福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险，陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消，新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。

二、社会救助权的义务谱系

“没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会救助是现代国家应该承担的义务———纵观世界各国的社会救助，无论是制度还是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为，法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从“应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。

在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势头，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定，与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时，人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标，社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。

事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的“应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救助需要多个主体的行动参与才能完成。

我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困，需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克•莫舍曾说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂，其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大量精准的研究，笔者不再赘述。

三、新财产权与社会救助权的法律保障机制

按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要“创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助权的法律保障机制应从以下几方面来构造:

1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范

社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论，社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益，但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着，赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助权法律保障的首要机制。

2.政府救助行为的实体和程序约束。

由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”，以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论，宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论，以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用，以保障社会救助的公平与合理。

法律机制论文例10

【论文摘要】“低碳经济”作为未来人类经济发展的新模式，需要法律提供相关的保障机制。本文提出此保障机制的建立需要对能源结构调整、清洁生产机制、“低碳”的产业化和市场化等产业链环节提供法律保障，同时也应实现宏观环境政策、环境法制及相关法规的调整、管理模式的转变，从而有效地构建起“低碳经济”保障机制。 【英文摘要】As the new model of economic development for future of mankind，〝Low carbon economy〞needs legislation to provide relevant protection mechanism. This paper argues that the law should provide legal protection to the industrial chain links such as the adjustment of energy structure， clean production mechanism， "low carbon" of the industrialization and marketization. The paper also pointes out that the adjustment of macro-environmental policy， environmental law and related laws， the change to the management model of "low carbon" economy should be realized so as to develope a "low-carbon economy" protection mechanism. 【论文关键词】低碳经济；能源结构；清洁生产；产业化；环境法制 【英文关键词】〝Low carbon economy；Energy Structure；Clean Production Industrialization；Environmental Legal System 【正文】 作为全球性的话题之一，气候、能源备受全人类关注。且看2009年10月19日在马尔代夫举行的“海底会议”和12月4日在尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，道出了人类共同关注气候问题的心声。此后不久，12月7日在丹麦哥本哈根召开了联合国气候变化大会，与会人员为主题呼喊奔跑，民众瞬间组成各种名义的环保卫士，踊跃参与到这场声势浩大的运动中来。在会议中，马尔代夫的呼声很高，这个海平面只有1.5米的国家，温室气体造成的全球变暖已经让它处于危机状态。会议召开期间，相关媒体重提“低碳经济”，让这个由1992年的《联合国气候变化框架公约》和1997年的《京都协议书》所达成的共识重新在会议上体现。但是，受制于诸多因素，会议最终未能形成对气候问题的解决方案。 经济发展不能片面追求量的提高，而应于质上改善，这已是多数人的共识。因而，对“质”的追求不会因一次会议的失败而破灭。当环保、低碳主题在2010年相对冷却之际，低碳产品亮相第15届中国住博会的消息又让人重拾这一话题：低碳经济是否未来经济发展的趋势，倘若是，我辈又如何为低碳经济构建一个完善的法律保障机制。 一、低碳经济的概念把握 “低碳经济”至今实则没有一个准确的定性，按照通说，主要是指以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式，它是人类社会继农业文明、工业文明之后的又一次重大进步。其实质是通过能源技术和减排技术创新获得能源的高效利用、推进产业结构和制度的创新以改实现绿色GDP，最终改变人类发展的模式。在特征上可概括为以下几点： 1．低碳经济是当代和未来经济发展的新模式。该发展模式主张“低能耗、低污染、低排放”的指标，与3R理念相一致。随着全球变暖问题引发的各种环境与生态问题，能源的无污染性成为经济发展应予考虑的因素。“低碳”模式的受认可度因此得到提升，与之结合的低碳经济必然成为未来经济发展模式的新选择。 2．“低碳技术”是“低碳经济”的支撑，“低碳观念”是“低碳经济”的行动指针。其中，低碳技术涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的勘探开发、二氧化碳捕获与埋存等领域开 发的有效控制温室气体排放的新技术。而低碳观念则是“可持续发展理念”，“发展”理念当前已经突破横向关系之间的平衡，而在纵向上提出要求，即要求实现代际平衡。 3．低碳经济注重经济的整个过程，从生产到消费的基本环节上都注重CO2等的低排放，实现产业的整体优化目标。 二、“低碳经济”的历史溯源及法价值审视 如果探寻“低碳经济”的源，最早见诸于政府文件是在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来：创建低碳经济》。之后2007年美国参议院提出的《低碳经济法案》，将低碳经济的发展模式纳入国家未来重要的战略选择。同年，联合国气候变化大会通过一项决议，决定在2009年前就应对气候变化问题举行谈判，制订应对气候变化的“巴厘岛路线图”。其中明确要求发达国家在2020年前将温室气体减排25%至40%，为全球低碳经济的发展起到了积极的作用，具有里程碑意义。此后，联合国环境规划署确定2008年“世界环境日”（6月5日）的主题为“转变传统观念，推行低碳经济”。在2008年7月举行的G8峰会上，八国表示将寻求与《联合国气候变化框架公约》的其他签约方一道共同达成到2050年把全球温室气体排放减少50%的长期目标。 综观这一简短的历史，低碳经济在最近三年受到关注的程度有明显提高，这表明该理念在当前日趋成熟并得到多方认可。然而，从2003年到2009年底七年左右的时间里，“低碳”前进的步伐是缓慢的。原因有多方面，其一，该理念带给现实的改革成本之高昂，致使人们对该方案的可行性存有不少疑问。其二，各国尤其是大国在“软法”性质的国际条约中的承诺并未明显带动国内经济的转型。其三，各国并未制定关于低碳经济的法律法规，虽然美国在这方面牵了头，但是其执行效果不容乐观。 那么到了2009年，两次特殊的会议即马尔代夫举行的“海底会议”和尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，将这一问题再次拿到全球谈判的桌面上来。这不禁带给全球新的危机感：如果片面地指责低碳模式成本高昂而一意孤行的话，电影《2012》、《当地球停止转动》带给我们的视觉恐慌则可能演绎为事实。 在法律价值上，人身权高于财产权，低碳经济的发展模式在终极意义上追求以人为本，具有较强的人权意识和社会意义。因而，力促低碳经济的发展理应成为我辈孜孜追求的目标。从法律保障机制的角度考虑，宜从微观与宏观两个方面切入，即在微观上注重低碳经济于产业链上的运行，在宏观上有政策等外部性因素对低碳经济的积极引导。 三、于产业链的主要环节构筑低碳经济的法律保障机制 低碳经济作为新的发展模式，其核心的转变在产业链。因而，从微观上对低碳经济做一产业链的审视，构筑主要环节上的法律保障措施很有必要。 （一）能源法规对能源结构作出调整 “低碳”本身是对能源利用结构的质问。煤炭、石油等能够产生二氧化碳的传统能源带给我们的是温室效应，典型地表现在全球变暖，南极冰雪融化和海平面上升。这就迫切需要我们从能源结构方面作出大的改观。 当前我国的能源法主要是经过1996年颁行的《能源法》、《电力法》和《煤炭法》，2007年修正过的《节约能源法》，2005年颁布的《可再生能源法》这几部法律。这些法律的出台在能源使用尤其是后两部法在改善能源结构方面作出了积极的调整，应当说其意义重大。但是，随着人们能源观念新的变化，低碳经济是否能够纳入这些法律规制的视野中呢？至今仍然是个问题。 细看这些法律的具体规定，它们并没有把“能源结构的调整”作为立法的主导思想，因而随着哥本哈根会议的召开，低碳能源应当成为法律必然涉足的内容。在立法修改上， 2009年8月25日上午，十一届全国人大常委会第十次会议举行分组会议，审议《中华人民共和国可再生能源法（修正案）草案》。笔者认为，在该法修订中应该认真思考并准确定位低碳能源这一关系人类发展的模式，把低碳能源的结构调整作为法律应有的主导思想。与此同时，在具体规定上不再是简单的“软性”规定，有必要突出“经济刺激措施”在市场经济背景下能够产生新的经济增长点的理念，并发挥其正向效应。另一方面，该法也需完善“法律责任”项的规定。未修改的《可再生能源法》在立法定位上主要强调政府机关部门的责任，但是几年后社会面貌发生改观，尤其是将该法放入市场背景下重新考察，将责任主体扩展至参与到可再生能源（包括低碳能源）的开发、利用的主体，并融入“公众参与”的理念， 实现可再生能源的有效运作。 再则，备受海内外关注的能源法律规范体系中的“小宪法”即新《能源法》，经过向社会征求意见稿，已于2009年2月提交国务院法制办审议。作为能源方面的基础性法律，是否可以在法律规定上倾斜低碳能源，从而为整个能源法规体系奠定一个新的基调。 （二）清洁生产法规形成的调整机制 改观能源结构是低碳在产业链上的第一环节，清洁生产机制则关注“能源”在进入生产领域后如何清洁生产的问题。作为我国环境法学第一位博士的王明远老师对此很有见解，他认为清洁生产机制改变传统的末端处理，关注从源头和过程上对污染等处理进行分流和有效地疏导。笔者认为，该机制带给我们生产模式是新一轮的革命。当能源上的调整并未把其他碳能源排除出能源结构时，传统的煤炭、石油等产碳能源的继续使用必然需要在生产结构上作出调整。因而清洁生产机制成了第二环节上的必然选择。 至今，我国已经于2002年出台了一部《清洁生产促进法》，该法的出台对我们规范生产机制有重要作用。结合王老师的观点，在清洁生产机制上我们需要注重四种调控制度：（1）经济调节，改变传统的“命令——控制”措施占主导地位的情形，强调运用费、税、许可证等限制性经济手段和财政扶持、采购优先等利导性经济手段来实现生产机制的转变。（2）环境信息公开，一则是灰名单、黑名单制，将构成环境损害和不符合清洁生产最低指标的企业公布，将之放入大众视野；另一方面，将环境法规、许可证审批规定公诸于众，充分实现公众的知情权和参与权。（3）行政指导和自愿参与，在此处主要是国家环保局及其各级机关在环境政策上作出必要的行政指导，在自愿情形下订立行政合同，让企业参与到这一机制中来。（4）行政强制，该手段作为最后的保障措施，为强制性削减污染物排放起着强有力的作用。 作为对“低碳”的回应，笔者认为这四项措施足以改进我国的生产结构。当然，在具体的清洁生产法律中，尤其是地方性法规应当结合本地实际，有针对性地提出清洁生产具体应对的法律措施，形成特色的地方清洁生产法制。 （三）低碳经济的市场化、产业化运作 当人类面临温室效应时，很多人的呼声是要限制碳能源，这种看问题的角度在某种程度上属于悲观的。有一句话耳熟能详的话说得好：“垃圾是放错位置的资源”。那么至今仍为诸多人所依赖的碳能源所产生的二氧化碳是否就是尚未被人开发的资源呢？至今，全球已有50多家金融机构投资13亿美元进行低碳技术开发，以期在低碳经济上占领技术制高点，这些低碳技术广泛涉及石油、化工、电力、交通、建筑、冶金等多个领域，包括煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的高附加值转化、可再生能源和新能源开发、传统技术的节能改造、CO2 捕集和封存等。这一新近的发展状况带给我们另类的思考：低碳的市场化乃至产业化运作。 在金涌等人共着的文章中，作者花了不少的篇幅来讲述利用科技创新达到“碳”的再利用。主要有“4.4开发CO2 的捕集技术以进行利用和埋藏”和“4.5 通过发展CO2利用技术推进低碳经济”，因而该技术经过理论的论证是可行的。那么法律又将如何作出有效引导和必要的调整呢？ 张璐博士的论文为笔者打开了思路。“环境产业”这个听起来仍崭新的字眼带给我们无尽思考的空间。作者认为，环境产业是一新兴的朝阳产业，包括污染治理产业和资源建设产业[11]。那么对于本文所提及的低碳经济而言，低碳既可以从治理模式上进行也可从资源建设方面拓展。当前我国并未制定类似《环境产业法》的法规，倘若从立法的层面上考虑，笔者认为我国应当在考证当前技术能力成熟度的基础上，依循张博士文章中所指出的“利益增进”的模式，利用行政强制机制、经济刺激机制和行政指导机制构成的“混合调整机制”[12]对低碳产业的发展做出有效地引导。 （四）低碳与循环模式的对接 如果说低碳经济的本质是什么，在某种程度上就是循环经济在“能源”上的另类思考。因而，发展低碳经济最终要想循环性经济目标靠拢。 “循环经济”（cyclic economy）这个名词在大多数人看来并不陌生，它是指在人、自然资源和科学技术的大系统内，在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中，把传统的依赖资源消耗的线形增长的经济，转变为依靠生态型资源循环来发展的经济。[13]。 依循循环经济的理念，低碳经济的发展应注重三个方面关系的处理：产品的低碳生产， 产品的低碳消费乃至产品的可回收性。 在产品的低碳生产上，应当予以把握的是清洁生产的扩面，这是在清洁生产机制上考虑的问题，前面已经述及，不再赘述。 在产品的低碳消费上，人们生活居住的建筑节能和采暖技术应予推广，汽车等交通方式的改观（如最近提倡的扩建交通线路、改乘公交等现象），生活食物消费中肉类食物的适度减少在某种程度上能够推进消费的低碳控制。 在产品的可回收性上，则强调的是一种“反生产”理念[14]。不仅要将CO2回收利用，而且要将能释放CO2的产品也回收改造。 四、以外部性机制的构建促成低碳经济的发展 低碳经济要顺利展开，并非只健全自身的机制便可，外部性的积极引导是其顺利进行的动力。如何为低碳经济寻求完善的政策导向机制和“硬法”的有效规制则是关键。具体而言，主要有以下几个方面： （一）政府政策法规乃至理念上的转型，力求推进经济刺激手段 传统的行政模式强调利用管制的方法来管理市场主体并强行地推行其经济政策。但是这个市场本身的理念决定了它必然与政府的做法相冲突，造成政府在行政上的成本大而效果差。 当前，经济利导性的做法受到各国政府的重视，它主要是让政府置于市场之中，一方面强调与市场参与者的合作，达成行政合同，共同推进经济政策的实行。其中，必然有政策上的诱导，如财政支持、鼓励，税收优惠等正向规定，当然也不排除排污收费、环境税、许可证等限制性的举措。因而，在低碳经济推行的过程中。政府能否营造一个低碳市场，是至关重要的。 （二）环境法制体系的健全，并在“治”上下功夫 环境法制的核心理念是什么？本人认为环境法制是“经营之法”。在政府越来越重视经济刺激手段之时，政府的“经济理性人”决策观念也应被我们所接受，那么它的决策必然是为了市场的良性运行抑或说是经营“市场”。按照这样的思路，当前我国的环境法制需要做什么？ 笔者认为，一方面应当实现环境法制理念的革新。以“经营之法”的理念来完善当前法规的不足。另一方面，对于低碳经济新概念的提出，要及时作出法规的应对，同时修改相关的法规，在必要时制定专门的“低碳”法规。 （三）配套法规的完善 除了环境法制的转变，相关部门的法规也有必要及时作出修改。主要体现于民商事、经济法的修改。 在民商事法上，主要考虑如何将碳交易纳入民事物权、民事合同等相关制度的调整范围，使碳排量产权化，从而引导企业等民事主体对碳排放作出自我约束，便于政府治理和监管。 在经济法领域，主要思考如何对低碳经济作出有效地经济刺激，采取技术性规定如《循环经济刺激法》等法律对之形成正向的引导。此外，在碳交易方面，为确保碳交易的安全，有必要采取相应的规制措施。 【注释】 即：reduce（减量化）、reuse（再利用）和recycle（可循环） 王达水：《低碳经济的基本特点》，http://blog.gmw.cn/u/6716/archives/2009/89579.html，2009年12月18日访问。 参见百度百科：低碳经济，http://baike.baidu.com/view/1494637.htm?fr=ala0，2009年12月18日访问。 “软法”是指一些仅列出条款却未指出如何实施的法律法规。例如：虽有禁止性条款，却没有违反该条款后的责任规定；有授权性条款，却没有行使权利所需要的程序性规定。也指一些不具有法律规范应有的假定、处理、法律后果3个基本要素的法律条文。于是这种法律被形象性地称作“软法”，在实践中屡屡被随意违反。 唐志强编辑：《修改可再生能源法意义重大——分组审议可再生能源法修正案草案发言摘登（一）》，中国人大网，2009年12月19日访问。 国家能源办网站：http://news.xinhuanet.com/society/2007-12/04/content_7196929.htm，征求意见稿：http://news.xinhuanet.com/society/2007-12/04/content_7196929.htm，2009年12月19日访问。 王明远：《清洁生产法论 》，清华大学出版社2011年版。此处观点为本人理解，特此说明。 参见王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社2011年版，第七章“部分国家的清洁生产法制要览”，第166-214页。 金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。 金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。 [11]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第5页。 [12]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第72页。 [13]百度百科：循环经济，http://baike.baidu.com/view/61554.htm?fr=ala0_1_1，2009年12月19日访问。 [14]此概念由日本企业家常盘文克提出，转引自林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。 【参考文献】 王明远著：《清洁生产法论》，清华大学出版社2011年版。 张璐著：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版。 朱伯玉著：《循环经济法制论》，人民出版社2007年版。 贾引狮，宋志国著：《环境资源法学的法经济学研究》，知识产权出版社2008年版。 金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。 林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。 丁丁、周冏：《我国低碳经济发展模式的实现途径和政策建议》，《环境保护与循环经济》2008年第3期。 辛章平，张银太：《低碳经济与低碳城市》，《城市发展研究》15卷2008年4期。 孙佑海，丁敏：《依法促进低碳经济的快速发展》，《世界环境》2008年第2期。 赵娜等编译：《英国能源的未来——创建一个低碳经济体》，《现代电力》2005年第4期。 [11] 龙惟定，白玮，范蕊：《低碳经济与建筑节能发展》，《建设科技》2008年第24期。 [12] 奥克斯伯格：《向低碳经济转型》，《上海证券报》2005 年7月7日第A04版。