经济纠纷的司法解释例1

现代社会，司法机关往往扮演着社会冲突“避震器”的角色，法院也历来是化解纠纷、吸收不满的场所。不过，人类寄托于司法上的“避震”功能，并不是追求社会的零冲突状态，也不是期望实现零纠纷的利益均衡，而是为冲突的双方提供一个公开、公正的平台，让其合法的表达自己的诉求，宣泄自己的不满。可见，决定国家司法功能大小的标尺，相当程度上往往不是消除了多少纠纷，而是为公民提供了多少这样的平台，稀释了多少社会不满。所以，司法要尽可能地“稀释不满”，首先需要为社会纠纷开辟多元化的救济机制，给不满者以权利救济的途径，借此吸收或稀释其不满和对立情绪，防止进一步放大或传递给社会。

事实上，社会上很多纠纷和冲突的形成，并不是因为当事人不可理喻，而是缺乏必要的诉求渠道进行及时疏通。在1月30日国务院新闻办公室举行的新闻会上，有关负责人就表示，引起农村的的原因，往往是“他们的利益诉求如果没有通过有效的渠道加以解决”，所以使一部分群众聚集在一起向政府表达他们的诉求。

经济纠纷的司法解释例2

一、人民调解的定义、意义及其发展

人民调解是我国重要的纠纷解决制度，是指在人民调解委员会的主持下，以我国的法律法规、政策及道德为依据，对纠纷的当事人采取说服教育、规劝劝导等方式，使纠纷当事人互谅互让、平等协商，自愿达成协议，从而消除纠纷的一种群众性自治活动，具有群众性、自治性、民主性和一定程度的司法性。

作为诉讼之外最主要的纠纷解决方式，其首先符合中国的文化传统和心理素质；第二，由于调解在具有灵活高效性、免费性和相对保密性的特征，从而与诉讼等司法手段形成互补，有效避免了诉讼费用高昂和时间耗费的弊端。

尽管人民调解制度具有上述重要意义，但其发展并非一帆风顺。90年代之后，随着法律制度的重建以及商品经济的发展，人们越来越多地依靠诉讼来解决纠纷，学者们将这段时期成为"诉讼时代"①。人们将对调解的依赖转变为对诉讼的依赖后，很快发现片面强调诉讼导致诉讼解决某些纠纷时在时间和费用成本方面过于高昂。2002年，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，提高了人民调解工作的效率和地位，使人民调解制度更能发挥自己的优势。此后人民调解解决纠纷数逐年上升，再次超过法院审理民事案件数，在社会纠纷解决中显示出重要作用（见图1）。

图1 诉讼与调解

学者对于人民调解民间纠纷数呈"U"型发展给出了多种解释，概括来说，一是由于外部因素的影响，如民事诉讼制度的建立，人们权利实现意识的强化导致更多依赖于诉讼的强制性②。二是人民调解制度内部因素，如社会纠纷的复杂化和轻微刑事案件的排除使调解范围受到限制，人民调解协议的效力不清，调解工作资金支持不到位，以及调解人员素质参差不齐③。其中，对于调解人员素质问题以及可能的解决方案，学者们又有不同意见：一种是认为我国调解工作人员中的小部分骨干承担了大部分的调解工作，为了更好的提高调解效率，应当逐渐促进调解人员的法律化、职业化④；另一种观点则担忧调解工作人员的"精英化"会导致发端于民间的人民调解制度脱离群众。以上观点从不同角度出发，均有道理，然而，人民调解制度在人员结构上问题何在，对数据的定量分析将会产生更为令人信服的结论。故下文中笔者将以计量经济学方法对调解工作人员与纠纷解决数之间的关系进行分析验证。

二、从调解人员结构角度进行实证分析

（一）模型设计思路

从《中国法律年鉴》整理得到的数据来看，1995至2002年间，人民调解民间纠纷数从每年602.8万件下降到414.1万件，2002年之后开始增加，至2011年为893.5万件。与此同时，调解人员人数大体始终呈下降趋势，而专职司法助理员人数始终在10万人以下，且呈先下降后上升趋势。仅从数据上还不足以得出专职司法助理员与调解人数对调解民间纠纷数的影响究竟如何。

但从数据中我们可以得出这样的信息，即国家在对调解工作人员进行统计时将专职司法助理员和一般调解人员分别计算，可见二者在内涵和作用方面确有不同。根据以上数据，以民间调解纠纷数为被解释变量，专职司法助理员和调解人员为解释变量作为解释变量进行多元回归分析，并对该回归模型进行异方差检验和平稳性检验，以证明哪一类工作人员对调解纠纷数影响更大或更直接。

（二）多元回归分析

以Case表示民间调解纠纷数，Assistant表示专职司法助理员数，Mediator表示调解人员数，则可假设回归方程为

Case= [0+ [1Assistant+ [2Mediator+ ^

在R软件中进行多元回归分析，可得解释变量与被解释变量的相关系数，并根据P值大小可判断解释变量是否与被解释变量具有显著的相关性。根据R软件分析结果可知，Assistant和Mediator与被解释变量之间均具有相关性，但是Assistant系数的显著性检验P值更小，即专职司法助理员与解决纠纷数之间关系更密切。同时，该回归直线的多重判定系数为0.6736，调整后的判定系数为0.627，因而可以认为回归直线的拟合程度较好。

（三）异方差检验

常用的检验异方差的方法是布莱殊-帕甘（Breusch-Pagan）检验，其原假设是解释变量对于残差平方的解释系数均为0，即无异方差，备择假设则是存在异方差。检验得出的P值为0.28，接受原假设，则认为上述检验模型不存在异方差。因此也不需要异方差修正。

（四）平稳性检验

对Case、Assistant和Mediator三个变量进行扩展迪基-富勒 （Augmented Dickey-Fuller， ADF） 检验之后，发现三者均为非平稳序列。但是非平稳序列之间并非一定没有相关性，若同阶单整的变量间呈现出长期或均衡关系，则可称这些变量间具有协整关系，具有协整关系的变量之间的回归不是伪回归。因此，需要对上述变量进行差分运算。

差分运算的结果表明，Case和Assistant均为二阶单整序列，而Mediator为三阶单整序列，非同阶单整之间不能进行回归。因此，上文中含有Mediator变量的回归为伪回归，也即不能证明Mediator与Case之间具有直接相关关系。

在上述结论下，应当对Assistant与Case之间的关系重新检验。将两个二阶单整序列差分两次后得到对应的平稳序列，对平稳序列进行回归，可知Assistant与Case之间具有协整关系，且一元回归方程直线的拟合程度较好。对回归方程的残差进行平稳性检验，所得P值为0.08249，残差平稳，因而该回归方程变量之间具有协整关系。

（五）回归分析结论

通过上文计算，可得出Case与Assistant之间的回归方程为Case=77.856Assistant+72.09。

三、结论及建议

通过对调解工作人员结构的计量分析可知，一般调解人员数与纠纷解决数之间并无直接关联，而具有专业知识，处理纠纷能力较强的专职司法助理员的人数与民间纠纷解决数之间具有相对稳定和均衡的关系，因此调解人员的专业素质比人员的数量对于民间纠纷的解决影响更大。

因此，要提高人民调解的效率并进一步提高其在纠纷解决方式中的地位，对于其工作人员结构的改革是非常必要的，职业化、专业化的人员构成能够有效促进纠纷的解决，提高人民调解的效率。建议的具体措施如下：首先，提高人民调解员的准入机制；第二，加强对现有人民调解员的业务素质培训；第三，可以设立定期考核制度。而从近年来调解人员和职业司法助理员的人数变动来看，这种改革的趋势已较为明显，这也从一个侧面印证了实证研究结论的正确性。

注释：

①韩波：《人民调解：后诉讼时代的回归》，载于《法学》2002年第12期，P45～46

②张卫平：《人民调解：完善与发展的路径》，载于《法学》2002年第12期，P48～49

经济纠纷的司法解释例3

【关键词】

情势变更；制度；完善

情势变更制度是指合同有效成立之后，由于发生了双方当事人均无法预知的，而且不可归责于当事人的客观事实的变化情况，从而导致合同继续履行会显失公平或者无法继续履行时，当事人可以根据诚实信用原则，要求解除合同或者变更合同。情势变更制度是合同法也是债法中非常重要的一项制度，指导合同的有效成立饿依法履行。目前，我国正处于经济发展转型时期，情势变更制度在我国显得越来越重要，它对于快速解决合同纠纷，稳定市场经济秩序，促进我国经济发展具有重要作用。

一、我国情势变更制度的法律现状

（一）我国情势变更制度的立法现状

我国在20世纪90年代刚刚制定《合同法》的时候，立法者曾经试图把情势变更制度写入立法草案，但最终没有被采纳，这也是我国《合同法》的一大空白。事实上，早在20世纪90年代末最初制定《合同法》的时候，关于情势变更是否应该写进《合同法》之中，学者们和立法者之间就存在非常大的争议，出现两种对立的观点。其中一种观点认为，民法中的公平原则和诚实信用原则应该在合同法中得到贯彻落实，情势变更制度能够避免由于情势变更所导致的不公平现象，维护市场经济秩序，营造公平交易的市场环境，因此，我国应该在合同法中确定情势变更制度。梁慧星教授持该种观点，他认为，合同有效成立之后，如果发生了当事人无法预知的不可归责于双方当事人的客观情况变动，导致合同无法继续履行或者履行困难时，可以适用情势变更制度来横平双方当事人的利益，减少交易不公平现象。但是，由于当时立法者在制定《合同法》时并没有考虑到我国的国情和实际情况，因而没有确定情势变更制度，最终采纳了相对立的观点，没有确立情势变更制度。

（二）我国情势变更制度的司法现状

虽然我国立法现状比较落后，但是我国司法实践关于情势变更制度取得了较大进步和发展，主要体现为以下几个方面：

1.1993年，最高人民法院颁布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出了情势变更的内容“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

2.2002年，最高人民法院颁布了《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，其中第27条明确规定了情势变更制度。

3.2009年，最高人民法院颁布了《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》其中第26条明确了情势变更制度的内容。该司法解释是在国际金融危机的背景下颁布的，更多的是为了化解金融危机，解决各种合同纠纷，维护我国市场经济的稳定和发展，促进社会公平。

事实上，司法实践中经常会出现各种无法预见、不能避免的客观事件，比如自然灾害、金融危机等等，这些都是在合同有效成立之后出现的，不能归责于双方当事人的重大客观情况，如果要求当事人继续履行合同会显失公平。所以，《合同法解释二》第26条的规定，确立情势变更制度，有力保护当事人的合法利益。

二、完善我国情势变更制度的对策

针对我国现阶段情势变更制度的现状，笔者认为可以采取以下措施进行完善：

（一）完善我国情势变更制度的立法建议

首先，我国应该将情势变更制度明确规定在《合同法》中，弥补立法空白，从立法上赋予情势变更制度的合法性。同时，规定相应的法律条款，具体明确、严谨，给人们提供强有力的法律保障，让人们和法院在处理情势变更情况时有法可依。

其次，立法者应该积极学习和吸收最新的法学理论研究成果，注重理论研究，完善情势变更制度。立法者应该立足我国国情，从实际出发，从我国国情出发，不断创新理论，符合时展潮流，顺应国际社会发展趋势，加大与其他国家之间的联系和交流，提高立法精神，提高情势变更制度的指导性和理论性。

最后，广发听取人民群众的意见和建议。立法者在制定情势变更条款时，应该深入人民群众进行广泛调查，加强与人民群众的联系和交流，善于听取广大人民群众的意见和建议，提高民众参与立法的民主性，为人民服务，提高立法的民主性，保证情势变更制度真正维护广大人民群众的切身利益。

（二）完善我国情势变更制度的司法建议

第一，注重司法解释的实践性。完善我国情势变更制度应该不断修正我国的司法解释。司法实践中所出现的问题是司法解释必须注重的方面。司法实践涉及到社会生活的各个方面，范围非常广泛，司法解释规定的情势变更条款应该具有明确性和可操作性，及时吸收和总结各级法院的审判经验和审判结果。司法解释的最终目的是指导司法实践，情势变更制度的司法解释也应该注重司法解释的实践性，才能更好的指导合同纠纷案件。

第二，司法解释应该注重国际性。合同纠纷通常涉及到涉外合同纠纷以及其他合同纠纷，覆盖范围广泛。因此，司法解释一方面要从我国国情出发，结合我国市场经济的实际情况，另一方面，也要纵观全球，结合我国加入WTO的实际情况。注重取长补短，学习和借鉴国外立法和司法方面的经验和案例精华，严格遵守国际公约和国际惯例，建立具有中国特色的情势变更制度，为我国现代化建设服务。

第三，司法解释应该注重群众性。人民法院的审判权来源于人民群众，因此，人民法院在进行审理合同纠纷案件时，应该以人为本，有力保护人民群众的切身利益，提高群众满意度，维护社会公平正义。司法解释在解释情势变更条款时，应该充分考虑人民群众的需要，用通俗易懂的语言，让人民群众感受到法律的公正。

三、结语

情势变更制度是现代法律体系中非常重要的一项制度，对于化解合同纠纷，维护当事人合法权益，稳定市场经济秩序，具有不可替代的作用。我国应该高度重视和不断发展完善情势变更制度，促进我国社会主义市场经济的繁荣发展。

参考文献：

[1]

孙秀.论合同法的情势变更制度[D].吉林财经大学硕士学位论文，2012年5月。

经济纠纷的司法解释例4

中图分类号：DF72

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.14

随着我国经济的发展，民事纠纷数量呈倍数级增长，司法能力的有限性制约了这些纠纷的迅速化解，给社会带来了不稳定因素。因此，人们把目光转向了替代性纠纷解决方法，非讼调解便被作为一项重要方法进行深入挖掘，各种类型的非讼调解被不断创设，包括人民调解、行政调解、劳动争议仲裁调解、民商事仲裁调解、行业协会调解等。在非讼调解蓬勃发展的背后，却隐含着“危机”：一是非讼调解法制化的问题；二是非讼调解有效性的问题。在这两个问题中，又包含了若干需要深入进行理论论证的基础性问题，比如非讼调解的程序保障、非讼调解协议的性质、非讼调解协议的效力等问题。其中，非讼调解协议的性质和效力是尤其值得研究的带有“根本性”的问题。

为解决非讼调解协议的效力问题，最高人民法院先后出台了多个司法解释，包括《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释〔2002〕29号，以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非讼讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号，以下简称《若干意见》）、《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法发〔2011〕5号，以下简称《司法确认程序》）；十一届全国人大常委会第23次会议审议并了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，向社会广泛征求意见。本次《民事诉讼法》修改将非讼调解协议纳入司法审查的范畴，不仅是对新形势下解决民事纠纷实践需求的回应，同时也从立法上促进多元化纠纷解决机制的建立，确保非诉讼纠纷解决方式的实效性。本文以《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第38、39条和之前最高人民法院的关于诉调对接等一系列司法解释的相关内容为研究对象，探讨非讼民事调解协议司法确认程序中所涉及的几个重大理论问题，以求对《民事诉讼法》修改提供点滴参考意见。

一、关于对非讼调解协议相关司法解释的评价

经济纠纷的司法解释例5

行政合同，是现代行政法中民主、协商精神的具体体现，融合了行政法的强制性与民法契约的合意性，其以一种灵活而富有弹性的方法来实现公共利益目标或自身行政目标，不仅满足了依法行政、高效行政的目的，还满足了民主行政、协商行政的需要，被越来越多地运用于行政管理领域，但也随之出现了许多有关行政合同的纠纷。然而，我国行政法至今未对行政合同的独立地位予以确认，行政合同的概念、特征、纠纷的解决途径等都没有相应的规定，使得理论的指导远远落后于实践的需要。尤其是行政合同诉讼途径的空白与混乱，使行政合同纠纷的解决陷入一种窘况。因此，有必要从理论视角探讨行政合同司法诉讼的可行性与必要性，为行政合同纠纷搭建良好的诉讼救济平台，以期不断完善我国行政合同救济法律制度。

一、行政合同诉讼的必要性

（一）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是行政法治原则的要求

依照行政法治原则，行政机关所有行政行为都必须依法做出，并在违法时接受法院的司法审查。“一个行政机关的行为能否提起行政救济，端视其是否具有行政决定之属性”。[1]有学者认为： “可诉的具体行政行为是指那些由法律规定的、法院可以受理并对之进行司法审查的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，可诉的具体行政行为，原则上是符合具体行政行为的一般特征并被认为侵犯了对方当事人的人身权、财产权的具体行政行为”。[2]而本文讨论的行政合同虽然借助了私法中的“ 合同” 这一外在形式，但其签订与实施的目的是为了实现国家行政管理目标或公共利益，与其他具体行政行为一样，其也是针对特定的相对人就特定的事项实施的行为，而且同样能影响相对人的法律地位，产生行政法上的法律后果，属于一种具体行政行为。既然行政合同属于一种具体行政行为，而且在合同的履行过程中也有可能会侵犯到对方当事人的人身权、财产权，应该根据行政法治的原则将其纳入司法审查的范围，否则相对人的权利将得不到保护，最终也会影响到行政管理长远目标和社会公共利益的实现。

（二）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是防止行政合同中行政优益权滥用的需要

为确保行政合同所预期的社会公共利益和行政机关的特定行政目标得以实现，就要求在行政合同中赋予行政机关对合同履行的指导与监督权，对不履行合同义务的相对一方强制执行权，因社会公共利益的需要而单方面变更、解除合同权，对违约方进行行政制裁权等行政优益权。[3]在官本位思想严重的中国，行政机关在社会生活中本来就处于一种强势、优越的地位，而行政优益权的存在一定程度上亦增加了行政机关的强势地位，也不可避免地会出现由于权力的滥用导致相对一方遭受损害情况的发生。所以，应尽量将所有行政行为纳入司法审查的范围，尤其是作为具体行政行为之一种的行政合同，否则，就会为行政机关违法行政，逃避司法审查和监督留下借口，使司法对行政的监督形同虚设，难以真正发挥制约行政、保护公民合法权益的作用。

（三）将行政合同纠纷纳入行政诉讼是司法最终救济原则的体现

司法最终救济是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。[4]从现代行政法的精神上来看，行政法应该是限制公权力的法，以更好地实施行政管理目的，保护公民合法权益。虽然在行政法内部，已经设置了诸如行政复议、协商等内部处理方式，但对于纠纷的处理应最终落实到司法救济上。尤其是可能对公民权利造成侵害的具体行政行为，完全依靠行政机关内部处理是不能够彻底解决的，因为行政机关内部在处理纠纷时，可能会受到来自上级部门或关系部门的压力与疏通。只有依靠法院这个独立的、公正的第三者进行居中裁判，凭借一系列严格公正的程序，才能使司法救济的有效性得以充分实现。虽然我国目前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起施行，以下简称《行政诉讼法》）中对抽象行政行为、终局性行政行为进行了司法审查的除外[5]，但相信在我国依法治国的进程中，会有越来越多的行政行为被纳入司法救济的范围。

二、行政合同诉讼的可行性

《行政诉讼法》施行以前，由于没有开展行政审判的工作，包括行政合同在内的行政案件一般由经济庭或民事庭审理。在《行政诉讼法》施行后，各地法院的行政审判庭逐渐得到设立与完善。但在该法第11条规定的受案范围中，并没有规定行政合同纠纷可以提起行政诉讼。[6]1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》又将具体行政行为界定为行政机关依职权做出的单方行政行为，这必然不包括以双方合意为基础的行政合同行为，因此，行政合同行为被排除在具体行政行为之外。这些都是行政合同纠纷通过诉讼途径寻求救济的障碍。随着行政合同纠纷数量的增多及对行政合同性质的深入认识，行政合同案件的诉讼道路慢慢显现。

（一）法律上的障碍解除

如前所述，虽然我国《行政诉讼法》第11条的受案范围中并没有包括行政合同纠纷，但从另一个角度考虑，行政合同行为亦不在《行政诉讼法》第12条的排除范围之内，因为其不属于第12条明确规定的不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。2000年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2款[7]再一次重申了六类不可诉的行政行为，行政合同都不包括在其中，这至少说明我国法律并没有将行政合同明确规定为不可诉的行政行为。

而且《解释》的相关规定更为行政合同可以提起行政诉讼作了法律上的铺垫，破除了行政合同不能提起行政诉讼的障碍。《解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从中可以看出，最高人民法院不再延续对具体行政行为作单方行政行为的定义，这就为将以双方行政行为为特征的行政合同纳入行政诉讼的受案范围扫清了障碍，这是行政合同行为可以作为具体行政行为，从而进入行政诉讼受案范围的逻辑突破口。2004年1月14日，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，确认了27种具体行政行为，其中包括“行政合同”，并在例示中说明：不作为案件的案由可以写成“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”样式。由此可以看出，行政合同的行政性与可诉性越来越被我国法律所认可。

（二）实践中的不断探索

虽然我国法律并未对行政合同的独立地位予以确认，但司法实践中已经出现了许多行政合同纠纷诉讼的有益探索。目前法院主要是将教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、计划生育合同等行政合同案件作为行政案件交由行政审判庭审理。2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，解释中规定涉及国有土地使用权合同纠纷的案件要按照民事合同模式来处理。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全遵从上述司法解释的规定，许多案件都是采取行政诉讼的方式予以解决。[8]

所以，无论是从法律的隐含推理、认可倾向，还是从行政合同诉讼的实践来看，行政合同都可以以一种具体行政行为的身份进入行政诉讼的受案范围。

三、行政合同诉讼的相关制度完善

（一）司法救济与行政内部救济相结合

司法救济作为最终的纠纷解决方式，虽然有公正、彻底的优势，但也具有被动性、低效性的缺陷。“从西方国家的法律模式看，对行政合同纠纷的解决，除了司法救济外，还表现为通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等行政内救济方式。”[9]而且我国以往的解决行政合同纠纷的实践中，也积累了许多行政内部救济的经验，行政内部救济的专业性、高效性也能够适当弥补司法救济的被动性、低效性，使违法程度不同、复杂程度不一的各种行政合同纠纷得到更好地解决。所以，在坚持司法救济最终原则的基础上，肯定与延续协商、仲裁、行政复议等行政内部救济方式，才能公正、彻底地解决行政合同纠纷，充分保护相对人的合法权益，更好地实现行政管理或符合公共利益的目标。

（二）行政法规范与民法规范相结合

行政合同所具有的双重特性，使行政合同发生争议时，出现应该运用何种救济程序来实施救济的这么一个难题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法彻底解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题，只有在运用行政法规范解决行政合同纠纷的基础上，辅之以民法规范，才能较好地处理行政合同纠纷。首先，既然行政性是行政合同的本质属性，那么在行政合同纠纷中首先运用行政法规范来解决是符合其本质属性的，也能够针对行政合同的特点起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也体现了契约自由的原则，仍然适用民事合同的一些规则，且2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中也指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。

（三）行政诉讼制度的适当调整

行政合同本质上属于行政纠纷，应当寻求行政诉讼救济，但是行政诉讼规则必须针对行政合同纠纷特点作适当调整。

1.赋予行政机关在行政合同诉讼中的诉权

行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，而《行政诉讼法》没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，行政机关只能作为被告应诉。而在行政合同中，对于双方能够平等协商的部分而言，行政机关与相对人处于平等的地位，行政机关的利益也有可能受到侵害，这就要求突破现行诉讼框架，改变目前我国行政诉讼的单向性，赋予行政机关相应的诉权，使其也能平等地通过诉讼程序寻求救济。

2.吸收调解结案

我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。因为与民事诉讼中当事人的权利义务皆双方自由意志设定不同，行政诉讼中，行政机关的权力义务是由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃或相互免除义务，否则会侵害国家或公共利益。但在现代国家，随着行政职能的变化和行政权的扩张，行政机关享有越来越多的自由裁量权，在强调依法行政的同时，也要防止机械的依法行政。在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下与民协商、与民合作、与民合意，是现代民主行政理念的体现。对原有行政行为突破最大的莫过于兼具行政性与契约性的行政合同行为。从行政合同的内容上来看，合同既包括法律上的强行性规定，如关于行政机关的职责权限、相对人的义务等，这部分内容是行政机关履行行政管理目标的职责所在，是不容行政机关或相对人任意处分的，所以这部分内容不能进行调解。但合同还包括非法律强行性规定的内容，如合同履行的期限、履行方式、对价、违约规定等，双方当事人是可以在不侵害国家或公共利益的情况下自由协商、自由约定的，行政机关与行政相对人的地位和其他民事合同的当事人无异，所以对这部分内容，应该赋予行政机关和当事人自由处分的权利，相对的在争议发生时，也可以采用调解的方式结案，以促进纠纷的解决，提高办案效率。

结语

行政合同行为相对于单方行政行为，更能发挥行政相对方的积极性和创造性，随着我国政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种重要而新型的现代行政管理方式，必然会得到更广泛的运用。应该明确行政合同的概念、特征、法律地位等规定，并将行政合同的司法救济制度予以完善，使大量的不稳定的行政合同纠纷得以解决，使行政合同走上更加规范的道路。

注释：

[1]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。

[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第635页。

[3]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第232页以下。

[4]孟昭武：《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》，《求索》2002年第6期。

[5]《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

[6]《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

[7]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：⑴《行政诉讼法》第12条规定的行为；⑵公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；⑶调解行为及法律规定的仲裁行为；⑷不具有强制力的行政指导行为；⑸驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑹对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

经济纠纷的司法解释例6

就民事诉讼而言,司法过程实质上是法官行使审判权,对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程,其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权,是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家,基于民事纠纷所具有的私权争议的本质,主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则,即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见,法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而,法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷,因此,离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下,法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力;而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下,法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能,故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。

在民事诉讼中,法官行使法律适用权时,如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据,那么,法官的天职只能是服从法律,即严格地依照法律的明确规定进行裁判,此时,司法过程的功能只能是解决纠纷,实现既存权利。然而,作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物,无论一国通过何种程序确定立法机关,其客观事实均是,立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的,一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。因此,我们必须正视这样一个基本事实,即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程,它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的,非常狭窄同时也非常有限的领域,故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律,并决定适用法律时,面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁,有时显得一筹莫展。换言之,当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时,如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时,或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时,司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定,但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法是必要的。”

事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知,大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,以近性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥,受此影响,相应的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时,由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法,不能染指立法,因此,在大陆法系法典法的实施过程中,即在司法过程中,法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法,通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释,将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎,从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见,大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程,这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来,这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”,受此影响,在司法过程中,法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说:“当它以法律秩序自身为评价标准,根据这个标准,复杂的事实被仔细斟酌地加以判断,现实的利益在评价中被考虑到,越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时,它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出:“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理,并非直接且当然具有拘束力,然而关于制定法的解释、适用,或关于制定法规定的疏漏之处,如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则,自然具有了补充制定法内容的功能,且具有法源性”。可见,即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家,在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时,也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力,实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。

鉴于普通法曾经是,而且今天在很大程度上依然是“法官造法”,因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法,与制定法不同,判例法贯穿着从具体到抽象,从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结,这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程,更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此,美国着名法官卡多佐曾说:“有些法官对自身职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是,……正是在色彩不相配时,正是看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始”。“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反复思考司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得,司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。由此可见,在英美普通法传统之下,更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程,而是创造法律的过程。

二、司法过程的权利生成功能

从上文对司法过程的解析可以看出,随着社会的发展,由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法,无论法官是否愿意都得面对现实,并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据,但具有合理性的利益予以司法救济的重任,这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时,从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上,英美法系普通法传统保留至今而不褪色,以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。

其实,对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的,大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说,其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说,但受20世纪世界动荡与变革的影响,维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点;在批判维护法律秩序说的基础上,日本学者兼子一首倡,目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动,与英美法中司法优越的理念有共通之处,该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的,提出权利保障说,认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发,而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说,即国家设立民事诉讼,就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御,因此,法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。

经济纠纷的司法解释例7

为方便比照相关内容对当前期货司法实务中尚待解决的问题加以分析，对期货司法解释的基本原则及主要内容进行回顾极有必要。

（一）期货司法解释的基本原则

1. 风险与利益相一致的原则。期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，在享有其交易所生之利益的同时也要承担因此而生的不利后果。期货司法解释第11、27条等规定都体现了这一原则。这一原则也充分体现了法律在公平保护交易主体合法权益方面的作用。

2. 尊重当事人合法约定的原则。这一原则给广大经纪公司和客户保留了意思自治、合法约定优先的空间，体现了司法解释的先进性。这一原则的确立，保证了期货公司与客户完全可以就容易产生纠纷的业务环节如：强平的条件和通知方式、客户保证金不足时的保留持仓申请、不接受全权委托、技术故障是否免责等问题进行具体约定，当然，其前提条件是“当事人违反法律、行政法规强制性规定的除外”。

3. 过错与责任相一致原则。期货司法解释第3条规定：“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。”。特别是关于交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任的认定与处理等问题均坚持了这一原则。

（二）期货司法解释的创新内容

1.明确了期货纠纷案件的管辖。在地域管辖方面，规定了期货纠纷案件的管辖权确定，应当遵守民事诉讼法关于合同纠纷、侵权纠纷案件的一般规定，同时明确了涉及期货公司的分公司、营业部等分支机构进行交易发生的纠纷，以及实务交割纠纷对于合同履行地的确认。在级别管辖方面，确定了期货纠纷案件一般由中级人民法院管辖的原则，同时允许高级人民法院根据需要确定部分基层人民法院受理期货纠纷案件。

2.明确了承担民事责任的主体。期货司法解释针对期货纠纷的特殊情况，对期货从业人员的行为、期货公司授权非本公司人员从事期货交易的行为以及非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为等情况下承担民事责任的主体作出规定。尤其是在第10条，确立了期货居间人的主体资格和法律责任，明确规定“居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”

3.明确规定了确定当事人承担民事责任的标准。期货司法解释就期货业的各行为主体承担民事责任及责任承担标准进一步明确和细化。分别从正常交易、透支交易、强行平仓、实物交割、保证合约履行等业务环节中容易出现纠纷的方面作出了明确的规定，还细化了承担民事责任的比例。其中，在第27、30、48、49、51条对如何认定客户签收客户账单的效力问题、如何认定存在混码交易但已入市交易的责任归属问题、期货交易所的履约保证责任以及期货交易所与期货公司的免责条件等内容都分别作出了明确规定。

4.明确了人民法院保全与执行的对象及条件。对于会员交易资格和交易席位能否采取执行措施、对于保证金能否采取保全或执行措施、对于当事人的持仓合约能否保全或者执行等实践中突出存在的问题在58条至第61条作出了规定。

二、司法实务中期货纠纷案件的特点及诉讼成因分析

（一）期货纠纷案件的特点

由北京、上海等地法院的统计情况分析，期货司法解释实施以来，期货纠纷案件的审理主要具有以下几个特点：

1.收案数量层面的分析

期货纠纷案件受案数量明显少于股票、债券类纠纷。同时，调查表明，从期货司法解释实施以来，全国各地法院受理的期货纠纷案件普遍呈下降趋势，这也从侧面说明其对规范期货市场交易行为、维护客户合法权益、稳定金融市场秩序起到了推动作用。

2.涉讼案件当事人诉讼地位层面的分析

客户作原告、以期货公司为被告提讼占绝对比例，其中自然人客户明显多于机构客户。

3.期货纠纷的交易阶段层面的分析

主要纠纷类型是发生于客户与期货公司之间基于期货经纪合同而产生的违约或违约与侵权竞合的纠纷，因实物交割产生的纠纷较少。

（二）期货案件纠纷成因分析

根据各地法院调查统计的结果来看，引发期货纠纷主要存在以下原因：

1.未取得期货经纪资格的公司，接受客户委托，从事期货交易业务，因发生亏损而引发诉讼；

2.期货公司未按照客户指令入市交易，或采用混码交易，因发生亏损而引发诉讼；

3.期货公司未经客户授权，擅自交易，或擅自挪用客户保证金引发纠纷；

4.职业操盘手客户交易发生亏损引发纠纷；

5.因客户透支交易产生亏损引发纠纷；、

6.期货公司强行平仓引发的纠纷；

7.未经批准组织期货交易引发的纠纷。

除此之外，还出现了一些新的情况和问题，譬如期货交易纠纷案件案由的表述上，存在性质上属于期货行纪还是期货合同之争；客户名实不符情形下，与期货公司产生纠纷，应由谁主张权利的问题；居间人的法律责任问题等。

三、期货司法实务中有待完善的问题

期货司法解释实施一年来的司法实践证明，期货司法解释的颁行不仅统一了各级法院审理期货纠纷案件的裁判尺度，而且对

规范期货市场的运行和发展、强化期货交易参与主体的自我约束机制、完善我国期货市场的经济秩序、推进期货市场法制建设、促进期货市场诚信文化建设等方面都发挥了积极作用。但期货市场运行复杂多变的特点决定了司法实务中尚存在许多问题亟待解决，对相关问题进行研究也有利于期货司法解释的进一步完善，并对之后的期货立法提供借鉴作用。

（一）关于期货电子化交易涉及的有关法律问题

期货交易当前采用电子方式已经相当普遍，在提高效率、降低交易成本等方面发挥了巨大的不可替代的作用。但是实务操作中诸如通知的送达、下单的确认、技术事故的法律责任、举证责任的分配等问题涉及到跨跃不同法律领域法律的适用问题，譬如诉讼程序法中的证据规则的运用，民事实体法中的侵权或违约责任的确认以及即将通过的电子签名法的理解与适用等。

关于通知的送达，在电子化交易中，期货公司对远程客户，较多情况下约定以电子形式送达通知。实践中出现的问题主要集中在强行平仓、追加保证金通知等方面。在对客户不利的情况下，客户因自身利益的需要有可能对期货公司的通知采取不配合的态度或方式，这对期货公司的送达和举证带来困难。有观点认为，对此可以把握如下原则：只要期货公司与客户之间有电子送达（如E－MAIL）的约定，而提供电子服务的机构的电子记录能够证明该电子数据文件确已发出，则应认定该送达的法律效力。相应的法律依据，可以参照合同法第16条有关“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，实为到达时间；未制定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定。

对于电子化交易的风险问题，期货司法解释未作明确规定，在实践中是否可以由当事人的自由约定作为约束依据，相关问题有进一步研究的空间。此外，有关期货公司主张行情系统无法正常工作、黑客破坏或者被黑客盗取账号等情况应列为免责条款等问题也有待立法或司法机关给出答案。

（二）关于认定客户对交易结果是否予以确认的原则问题

根据期货司法解释第27、32、33条的相关规定，对于客户对交易结果确认行为以及客户对期货公司发出的追加保证金通知确认行为的认定，是确定期货公司和客户如何承担法律责任的关键。对此，在审判实务中主要有以下四个问题有待进一步解决：

1.在交易指令下达人签字或者根本无人签字确认的情况，如何认定当事人的行为效力？如何适用期货司法解释第27、29条规定的默示确认原则？

客户与期货公司签订的《期货经济合同》中，明确约定授权他人为交易指令下达人，而客户自己为资金调拨人和交易结果确认人。发生纠纷后查明，客户一直未在全部或者部分交易结算单上签字确认。客户以其从未对交易结果进行过确认，期货公司违规操作给其造成损失为由，要求期货公司赔偿损失或返还保证金。对此，有两种不同意见，一种意见认为，期货公司的交易结算单上均无客户的签字或盖章，交易结果也未得到客户的认可，授权交易指令下达人的签字不具有确认效力。依照合同约定，应当认定交易结果均未得到客户确认，应由期货公司承担赔偿责任；另一种意见认为，依据期货司法解释第29条有关“客户对期货公司的交易结算结果有异议，而未在期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的时间内提出的，视为期货公司或者客户对交易结果以予以确认”的规定，由于客户在期货经纪合同约定的时间内从未对期货公司的交易结算结果提出异议，因此，应当视为客户对交易结果已予以确认，应由客户自行承担相应责任。

2.在客户与期货公司签订的《期货经纪合同》中，未对交易结果的确认权进行明确约定，甚至根本未约定。发生纠纷后查明，交易结算单上的确认栏空白，或者交易结算单上均是授权指令下达人的确认签字。客户以其从未对交易结果进行过确认，期货公司违规操作给其造成损失为由，要求期货公司赔偿损失或返还保证金。对此，期货司法解释未作具体规定。

3.客户对期货公司的追加保证金通知是否予以确认的问题，这也是认定期货公司与客户之间法律责任承担的关键问题。在一些期货纠纷案件中，存在由授权指令下达人而非客户自己签字确认追加保证金的情形，甚至还存在无人签字确认的情形。虽然有的期货公司称其曾以合同约定的其他形式（如电话、传真、互联网等）通知客户，但举证不能或者证据不足，客户对此也不予认可。对此，司法实务中有不同意见，一种意见认为，客户未予确认，适用期货司法解释第32条第2款的规定，认定期货公司对透支交易损失进行赔偿；一种意见认为，应认定为客户默示确认，适用期货司法解释第33条第2款的规定，由客户承担保留持仓期间的损失，由期货公司承担穿仓损失。由此，如何把握适用上述条款规定有待进一步明确。

（三）关于期货经纪公司职员职务行为与其个人行为的区分原则问题

在当前的期货司法实务中，存在将期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易的行为，按照是否是接受期货公司的指派与客户签订授权委托书以及按照协议去客户进行期货交易为标准，认定为职务行为或者个人行为的情况。如果期货公司的从业人员是接受期货公司的指派与客户签订授权委托书以及按协议去客户进行期货交易，则认定其行为是职务行为，其行为后果由期货公司承担；反之，如果期货公司的从业人员是客户自己联系或者客户自己认识的人，则认定其行为是个人行为，其行为后果由其个人承担。由于期货司法解释第8条的规定相对原则，有必要对期货公司的从业人员是否必须接受期货公司的指派从事期货经纪行为进一步给予明确。

（四）关于持仓透支的有关问题

有观点认为，期货司法解释中有关持仓透支交易的规定似乎未能彻底地贯彻风险与收益相一致的原则。客户作为持仓的主体，其持仓目的是为了自身的利益，由此带来的所有结果理应由其承担，其中当然不仅包括利益也还包括风险。一般而言，客户只要认可其持有头寸是其真实意思表示，则客户理应对该头寸的损益负全责。当客户持仓出现亏损和风险，最关心这一情况且最应该采取措施处理相关情况的理应是客户，因为这关系到客户的权益。如果客户在赢利时平仓，期货公司则依照约定收取手续费；而在其亏损时平仓，期货公司亦只是收取约定的手续费，不存在其它利益。期货司法解释规定由期货公司对相关情况下的亏损承担责任似乎有苛责之嫌，而且相关责任范围的限定也有待进一步明确。以风险与收益相一致的原则来判断，应当由客户对其持仓亏损及漏仓损失承担民事责任。

（五）关于期货交易中涉及的居间人的法律责任问题

当前，期货市场中有一批专门从事期货交易的居间人，他们的行为具有双重性，一方面通过为期货公司介绍客户赚取一定的佣金，另一方面客户基于信任往往聘请其为交易指令下达人，代客户全权进行期货交易，其根据与期货公司私下达成的协议从中按交易量赚取佣金。审判实践中存在的主要问题有：

1.关于居间人的身份认定，在审判实务中一般可以确认居间人非期货公司工作人员。但对于居间人在期货交易中的行为能否构成表见问题，存在不同意见。有观点认为，对于居间人能否构成表见，应当按照合同法规定的构成要件进行审查，客户应当举证证明相信其为期货公司工作人员的证据，且客户自身不存在过错。一般的情形下不应认定构成表见。

经济纠纷的司法解释例8

职工与用人单位参保纠纷的救济

由于用人单位所承担的参保义务兼有法定性与约定性二元属性，所以不履行义务也同时具有违法与违约的双重属性，社会保险行政主管部门有权对用人单位作出行政处罚，而职工也有权要求用人单位承担民事法律责任。职工通过向行政主管部门举报、投诉用人单位的社会保险违法行为可以获得间接法律救济，而通过申请劳动争议仲裁、提起民事诉讼可以获得直接法律救济。(一)行政救济途径。职工通过行政救济途径解决与用人单位之间的参保纠纷，其本质是通过社会监督方式督促社会保险行政主管部门依法行使劳动监察职权强制用人单位履行义务，从而间接达到维护职工权益的目的。这是因为用人单位参保义务是一种行政法上的义务，行政部门有权运用行政职权处罚用人单位的违法行为，而行政主管部门对用人单位的行政执法的方式通常为行政处罚与限期改正，用人单位在限期内的改正通常能够使职工被侵害的社会保险权益得以恢复，从而成为职工解决参保纠纷、维护合法权益的重要途径。我国社会保险法第82条对此作了明确规定:“任何组织或者个人有权对违保险法律、法规的行为进行举报、投诉，社会保险行政部门以及相关部门应当对社会公众所举报、投诉的事项进行调查核实，如果属于其职责范围之内，应当立案并依法处理，否则应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。”因此，用人单位不履行参保义务的，包括受害职工在内的社会公众可以向社会保险行政部门举报、投诉用人单位的违法行为。行政部门接到举报、投诉后应当立案调查并做出处理结果。从法理上来看，职工的举报、投诉对行政部门履行法定职责起到了“唤醒”作用，不仅能够弥补行政部门主动执法的空隙，还能够使受害职工以最低的成本获得快捷便利的法律救济。值得注意的是，职工借助行政途径解决参保纠纷必须在法定的时效内进行。根据劳动保障监察条例第20条与行政处罚法第29条的规定，行政部门查处社会保险违法行为的时效为二年。如果职工与用人单位的劳动关系已经解除或者终止，职工在解除、终止劳动关系之日起两年内提出举报、投诉，行政部门应当受理并做出处理。职工在解除、终止劳动关系之日起两年后提出举报、投诉的，行政部门将不再受理。如果职工与用人单位的劳动关系尚未终止，用人单位不按规定进行社会保险登记和缴费申报或存在其他违法行为，符合行政处罚法与劳动保障监察条例关于“有连续或者继续状态”的规定，二年的时效因为其违法行为的连续而没有起算，职工在劳动关系存续期间的任何时候提出举报和投诉，行政部门都应当依法受理并作出处理。(二)司法救济途径。用人单位不履行参保义务不仅直反行政法上的义务，而且还违反劳动合同的约定，直接损害职工的社会保险权益，受害职工有权通过司法途径解决与用人单位因此而引发的参保纠纷。由于职工与用人单位之间的参保纠纷在范畴上属于“因社会保险发生的争议”，而劳动争议调解仲裁法第2条规定“因社会保险发生的争议属于劳动争议”，因此参保纠纷在性质上属于劳动争议。在我国，解决劳动争议必须遵循“先裁后审”的劳动争议处理体制，劳动争议仲裁是民事诉讼的前置程序，因此职工寻求司法救济解决参保纠纷也必须遵循此规定。相对于行政救济途径而言，职工通过司法救济途径解决参保纠纷更为直接、主动与透明。但在司法实践中，受害职工通过司法救济途径解决纠纷经历了一个由宽到严的过程，其最终结果是，“在民事救济方面，无论是立法还是司法实践，其可诉性均遭受了模糊处理甚至回避”。［3］国务院曾经于1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》第2条规定，企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，按照劳动争议处理。而依照原劳动部所颁布的《＜中华人民共和国企业劳动争议处理条例＞若干问题解释》第3条的解释，《企业劳动争议处理条例》第2条中的“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。在当时，参保纠纷当然属于劳动争议，司法实践部门通常也是将其作为劳动争议处理。《企业劳动争议处理条例》已随着2007年《劳动争议调解仲裁法》的生效而失效。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，用人单位与劳动者之间因社会保险发生的争议属于劳动争议，但对于何为“因社会保险发生的争议”则没有明确其内涵与外延。［4］121哪些因社会保险发生的争议可以进行司法程序，最高人民法院颁布的三个司法解释对此有所涉及。2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款规定“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”最高人民法院于2006年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第6条规定“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法的，人民法院应予受理。”最高人民法院于2010年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议案件司法解释三》)第1条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据前述三个司法解释的规定，人民法院受理的职工与用人单位之间的社会保险纠纷案件应当符合以下四个条件:第一，用人单位没有为职工办理社会保险参保手续;第二，劳动者因此无法享受社会保险待遇;第三，社会保险经办机构确认无法补办社会保险参保手续;第四，劳动者的诉讼请求为要求用人单位赔偿损失。因此，职工与用人单位之间的参保纠纷并不能全部通过司法救济途径加以解决。如果用人单位不履行参保义务而给职工造成的损害不能通过补办社会保险手续并补缴相关费用加以消除，例如工伤损害赔偿纠纷，职工可以依法通过劳动争议处理程序获得救济。如果用人单位不履行参保义务而给职工造成的损害能够通过补办并补缴相关费用加以消除，职工不能申请劳动争议仲裁或提起民事诉讼。虽然《劳动争议案件司法解释三》对劳动争议仲裁机构没有约束力，但各地的劳动争议仲裁机构在实践中，或者比照司法解释的相关规定确立受案范围，或者与当地高级人民法院共同出台指导意见并确立受案范围。

经济纠纷的司法解释例9

（一）精心准备，迎接“五五”普法检查验收

今年是“五五”普法的检查验收年，为做好普法依法治理考核验收工作，局领导高度重视，于3月12日召开了武夷山市“五五”普法总结验收动员大会，动员各乡镇、部门积极参与，扎实准备，迎接检查。同时，我们指定专人根据全市“五五”普法检查验收工作的要求，对验收内容进行细化分解，有针对性地开展自查工作。我们对“五五”普法开展以来的各项资料，进行了仔细梳理，做好查漏补缺，对相关工作计划、总结、宣传资料、学习考试资料、简报、信息等进行了全面的收集、整理并装订成册。6月9日，我们顺利通过了南平市对我市“五五”普法的检查验收。

（二）继续深入开展法制宣传教育工作

今年上半年，我们会同全市各部门共同开展了丰富多彩的普法活动。如与武夷山市妇联共同开展“三八”妇女维权周活动，与市工商局、消保委开展“3&8226;15”宣传咨询活动，与人防办开展《人民防空法》法制宣传活动。为加强领导干部和公务员法制宣传教育，提高依法执政、依法行政和公正司法能力，我局钟德玉局长先后于5月10日和6月11日到市委党校为中青年干部和科（局）干部培训班上《行政诉讼法》课程。为加强青少年法制宣传教育，增强青少年的法制观念，局领导于6月8日下午深入武夷中学为500余名学生举办了一场题为《弘扬法治精神构建和谐校园》的法律知识讲座。通过以案释法，深入浅出的讲解，使师生受益匪浅。为优化我市的旅游环境，我局于3月份指派宣教股股长胡文龙同志为全市的旅游讲解员举办了3场法制讲座，共培训旅游讲解员700余人次。胡文龙同志以“诚信是金”为题，深入浅出地讲解了《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《导游服务质量标准》等旅游政策法律法规，同时针对旅行社行业常遇到的法律问题，如事故责任、住宿纠纷、小费问题等，结合案例进行了生动讲解。通过这次培训，让全市旅游讲解员更加熟练掌握有关旅游政策的法律法规，提高了讲解员的综合素质，从而为提升我市的旅游形象打下了良好的基础。半年来，全市共发放各种宣传材料75000余份，受教育面达68000余人次，为进一步提高广大市民的法律意识营造了良好的舆论氛围和社会环境。

二、夯实基层基础工作

（一）加强人民调解和矛盾纠纷排查调处工作

一是加强人民调解组织建设。我局以规范化调委会建设为切入点，采取了一系列有效的措施，加强我市调委会组织建设。目前，我们已经建立起部门（行业）、乡镇（街道）、村居（社区）三个层次的人民调解委员会，已成立人民调解委员会153个，其中乡镇（街道）调委会10个、村级调委会115个、居委会（社区）13个、部门行业调委会16个，为我市人民调解工作迈上新台阶打下了坚实的基础；二是深入开展矛盾纠纷排查调处活动。今年来，我们进一步加大了对“两节”和全国、全省“两会”以及上海“世博会”期间的矛盾纠纷排查调处的力度，制定了市、乡镇（街道）、村居（社区）三级定期的排查调处方案。通过专项矛盾纠纷排查调处，查隐患，查盲区，要部位。截止至5月底，我市共排查调处各类矛盾纠纷554件，调处成功537件，为维护我市的社会稳定发挥了重要的作用。

（二）加强安置帮教

工作的管理，认真开展刑释解教人员的摸底排查一是认真做好刑释解教人员刑释解教后的衔接工作。我们始终保持与上级司法行政机关、监所、公检法的密切联系，及时接收、查找刑释解教人员，始终保持与基层司法所的沟通，及时下发接收的刑释解教人员的信息，认真指导司法所落实刑释解教人员的基本信息，为监所与基层之间做好刑释解教人员的安置帮教工作做好衔接。目前我们正在推进刑释解教人员全面网络衔接的工作，已经完成了基层负责安置帮教工作的人员信息网络应用的培训，根据上级部门的安排，7月1日起将全部进入网络衔接的运行；二是进一步做好刑释解教人员摸底排查活动。在“两节”、“两会”和“世博会”期间，我们组织开展了刑释解教人员摸底排查活动。将刑释解教人员摸底排查工作全面纳入“两节”、“两会”和“世博会”期间稳控工作范围，把最大限度地预防刑释解教人员重新违法犯罪，作为维护稳定的一项重要工作任务，认真部署，狠抓落实。通过开展刑释解教人员排查摸底活动，更加全面详细地了解了我市刑释解教人员的情况，通过考察回访发现苗头，及时化解，有效减少了刑释解教人员重新违法犯罪，为维护敏感时期我市社会治安的稳定发挥积极作用。

（三）加强司法所规范化建设

一是加强司法所队伍建设。10月，上级部门给我局增加了4名基层司法所政法专项编制。年初，我局通过春季公务员录用考试招考4名司法助理员充实队伍。目前，这4名人员已通过笔试、面试和体检，正处在政审阶段；二是加强司法所业务用房建设。今年是我局司法所业务用房建设的关键年，年初我局与上级司法行政部门签订了责任状，要在今年完成4个司法所业务用房的建设任务。局领导对此高度重视，积极与市直各单位、各乡镇（街道）协商司法所业务用房建设的用地等各项问题。通过努力，我局的司法所业务用房建设已经取得了重大进展。如：于今年4月开工建设的五夫司法所示范用房，目前已完成主体工程的二分之一；占地面积约180平方米的星村司法所业务用房建设已完成项目立项，目前正在进行图纸设计工作；岚谷司法所用地手续和图纸设计正在进行。

三、进一步拓展和规范法律服务

（一）加强对律师的监管工作

一是积极开展“律师队伍警示教育活动”，使我市律师认真汲取北京市康达律师事务所原律师李庄案件的深刻教训，引导全市律师正确履行职责。二是每周二安排律师到局参与接待，为市领导接访提供法律保障。

（二）积极开展法律援助工作

近年来，我市法律援助案件逐年增加，而新招收的公务员又无法取得基层法律工作者资格，所以承办法律援助的人员没有增加而案件数逐年增加。为了缓解律师和法律工作者的压力，更好、更快地为受援人提供优质的法律服务，按照自愿、主动报名的方式，我市法律援助中心成立了法律援助志愿者队伍。他们的主要任务是开展普法宣传、法律咨询、诉讼、法律培训等方面的志愿服务，为建设社会主义法治国家贡献力量。今年上半年，市法律援助中心共受理并批准各类援助案件113件，其中：民事案件109件，占全部法援案件的96%；接待咨询人数为203人次，受援人总数为117人。为受援人免收法律服务费用9.94万元，其中为农民工免收法律服务费用2.26万元；为受援人挽回经济损失和取得利益205.04万元，其中为农民工挽回经济损失和取得利益49.13万元。

（三）积极开展基层法律服务工作

我们充分发挥法律服务在维护市场经济法律秩序中的作用，创新工作机制，拓展法律服务领域，规范法律服务工作的管理，采取有效措施为群众提供优质高效的法律服务。上半年，我市6个基层法律服务所共担任法律顾问27家、诉讼38件，非诉讼6件，法律文书110份，办理法律援助事务16件，解答法律咨询461人次。

（四）认真做好医患纠纷调处工作

今年来，我市医患纠纷调处中心认真组织学习和宣传《南平市医患纠纷预防与处置暂行办法》和医患纠纷调处的有关规定，两次指派人员参加南平市医患纠纷调处中心组织的培训，积极组织公安、卫生、医疗机构、保险等部门对如何健全完善我市的医患纠纷调处机制进行了专项研讨。同时我们还结合我市的实际，起草了《武夷山市医患纠纷预防和处置方案》，这为我市预防和处置医患纠纷的的发生起到积极的促进作用。上半年，我市医患纠纷调处中心共受理医患纠纷3件。经过调处，纠纷双方相继通过法律渠道解决了纠纷，没有出现。

四、加强司法行政队伍建设

（一）加强机关效能建设。我局认真落实向社会公布的为民、便民、利民的服务承诺，进一步完善、规范效能建设、政务公开及政风行风等各项规章制度，提高机关办事效率；认真贯彻学习《中华人民共和国政府信息公开条例》，积极推行政务公开，不断增强工作透明度。

（二）加强党建工作，推进党风廉政建设。深入开展“五好党支部”创建活动，全面加强和改进机关党的思想、组织、作风和制度建设。认真落实党建三级联动五项制度，定期召开党员民主生活会，进一步推进党建创建工作的落实。严格贯彻落实领导干部廉洁自律各项规定，深入开展教育、社会主义法治理念教育等，切实遵守“四大纪律八项要求”，做到防微杜渐，警钟长鸣。

五、存在的问题和困难

一是司法所业务用房建设存在资金紧，无建设用地等问题；二是普法依法治理工作开展不平衡，对外来流动人口、进城务工人员、私营企业和边远农村的普法工作比较薄弱，普法力度亟待加强；三是法律服务还不能满足广大人民群众的现实需求。

六、下

半年工作安排（一）全力推进普法依法治理工作，做好迎接省里及国家的“五五”普法检查验收工作。

（二）加大人民调解和矛盾纠纷排查化解工作力度，努力预防化解社会矛盾。

（三）认真做好刑释解教人员安置帮教工作，最大限度地预防和减少重新违法犯罪，维护社会和谐稳定。

经济纠纷的司法解释例10

劳动争议案件猛增的背后，裁判依据的不足给法院审理此类案件提出新的挑战。据这位负责人透露，最高人民法院将加快制定相应的司法解释弥补法律漏洞。

三重原因致劳动争议案“井喷”

“三重原因导致该类案件剧增。”这位负责人分析说，受国际金融危机快速蔓延的影响，我国企业经营困难加剧，亏损企业和亏损行业增加较多，关闭企业数量急剧增加，企业欠薪情况增多，各地法院受理劳动争议案件大幅攀升。

随着劳动合同法与劳动争议调解仲裁法的相继实施，社会各界对劳动者权益关注度不断加大。劳动者法律意识不断提高也是一个不容忽视的原因。

此外，新的《诉讼费用交纳办法》规定劳动争议案件受理费每件10元，也使大量劳动争议纠纷进入法院。

裁判依据不足审理难度陡增

据分析，以往的劳动纠纷大多涉及工伤赔偿及劳动报酬给付，纵观目前法院受理的劳动争议纠纷案件，有关要求补办社会保险或退休手续、签订无固定期限劳动合同、要求依据同工同酬原则给付工资及福利待遇，以及确认辞退开除决定无效并恢复工作等新的诉讼内容大量涌现。

劳动争议案件不再仅仅局限于包括劳动合同履行期间发生的纠纷、劳动者请求用工单位支付报酬等纠纷。随着涉及签订、解除、终止劳动合同过程中所产生的附随义务，律师、会计师、审计师等执业人员请求其所在单位给付工资、福利待遇的新类型纠纷粉墨登场，劳动争议纠纷涉及区间更广、涉及人员更多。

最高法院民一庭负责人认为，当前，由于相关司法解释尚未出台，导致裁判依据不足，裁判标准难以统一，这些都给审理劳动争议案件增加了难度。

审理劳动争议案应“放水养鱼”

因受金融危机影响，企业经营困难、资金短缺紧张而引发的各种劳动争议案件增加并大量诉至法院，给司法审判带来了新的压力和挑战。

劳动争议关系到劳动者生存利益的维护，处理不好容易引发群体性纠纷，影响社会稳定。这位负责人表示，在劳动争议案件审理中，要“放水养鱼”，切忌“竭泽而渔”。具体到案件中，就是既要鼓励、引导企业切实承担社会责任，尽量“不裁员、少裁员、不减薪、少减薪”，又要倡导职工理解、支持企业确因经济困难所采取的合理应对行为；既要支持企业依法降低用工成本，积极应对金融危机，又要维护劳动者的合法权益，充分保障职工应得补偿等待遇。

因此，法院在案件审理中，要坚持意思自治与劳动法强制规则相统一，科学、合理运用劳动合同法规定的各项原则，尽可能采取调解、和解方法，竭力寻找各方利益平衡点，力促企业与职工同舟共济，实现互利双赢。

劳动争议司法解释酝酿出台