市场经济的局限性例1

一、民法是市民社会的法,是调节市场经济运行的基本法律

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法,它的产生与发展以商品经济的发达为基础。随着简单商品生产的出现,市民实现其私人利益的方式主要是通过商品交换。市民的关系也就主要是财产占有和财产交换,市民在相互交往和商品交换中势必形成一定的组织和制度,这些组织和制度的总和构成了市民社会。由此可见,民法的产生是以市民社会为社会基础的,民法自然而然地成为市民社会的法。[1]

民法是市民社会的法,这就决定了民法的基本理念应与市民社会的基础相一致,即以平等自由作为民法的理念,决定了民法应以权利为本位;以保护个人利益为终极关怀。所以在民法产生之日起就以所有权神圣、私法自治、过错责任为其基本原则。

市场经济是发达的商品经济,所以在市场经济时期,其社会经济运行方式依然是以在市民社会基础上形成的自由平等、所有权神圣为基础的。二者都是平等、自由的主体在以市场作为资源配置基本方式的条件下自主自愿地根据自身的利益需要进行商品交换的。主要表现在：首先,市场经济是平等经济,商品交换必须以平等的交换主体的存在为基础。市场经济所需要的法律是排除了权利义务以身份、地位、财富、文化等等差别为基础的不平等的分配而是以平等待人为核心的法律。法律面前人人平等成为市场经济的基本要求。其次,市场经济依然是自由交换经济,利益的追求是经济主体进行经济活动,参与经济关系的内在动力和根本目的。经济主体的商品交换是实现其利益的根本手段。对于有经济利益的经济主体在法定的范围以内以何种方式实现自己的利益是自己分内之事,意思自治和行为自由成为市场经济下经济主体参与经济活动的最高原则。市场经济又是契约型经济,商品交换的过程也就是契约形成的过程,契约自由成为意思自治的最重要的表现。

市场经济在运行过程中,为满足私人利益,市民之间必然通过物质交换以达到互惠的目的。交往和互换就成为市民社会运行的基本方式,自由平等成为商品交换的基本要求。所以,保障市场经济运行的法律必须承认经济主体平等的法律地位。这个法律应是按平等有序、等价有偿的原则来维持交易秩序,必须对私人利益以充分的保护和尊重。而民法的基本原理、原则、制度正是市场经济这一要求的反映。实践证明在市场经济下,民法是唯一的能够解决市场内部经济运行的社会控制形式。它的自治性质也使它很容易为市场经济主体所自愿认可,其高度的可预测性为市场活动的有序化提供了保障。故民法成为规范市场经济运行的最基本的法律。

二、民法在调节市场经济秩序运行中的局限性

在19世纪末20世纪初,西方主要资本主义国家相继进入垄断资本主义阶段,垄断的形成使社会经济中出现了严重的限制竞争的行为。这时市场本身的缺陷日益显露,利用市场作为资源配置方式的经济运行机制不能正常发挥作用。市场本身的缺陷和市场机制的失灵所带来的是非正常的市场现象,这时以个人主义为基础的以私人利益为目标的民商法无论就其传统的还是现代的形式而言对于消除这些缺陷是无能为力的。由此可见,民法对进入垄断资本主义后的市场经济的调节存在很大的局限性。民法这时的局限性主要表现在：

（一）民法抽象的平等不能解决现实中事实上不平等所带来的社会矛盾。由于民法是调节平等主体之间财产关系和人身关系的法,所以平等原则就成为民法的基本原则。但是民法在规定平等人格的时候注重抽象的人格的平等而忽视在现实社会中存在大量的事实上的不平等,这种事实上的不平等是由经济个体的自然的和社会的差别引起的。在市场规律优胜劣汰的情况下,这种事实上的不平等可能对民法上所规定的抽象的人格平等提出挑战。对于由事实上不平等引起的一系列社会问题,民法不能完全解决,如对劳动者和消费者的保护。从表面上看劳动者和消费者在法律上有与用人单位和生产者平等的法律地位和人格。但实际上由于经济和社会因素使劳动者和消费者处于劣势地位,以至于这种雇用关系和交换关系一开始就不是一种平等的关系,它所体现的是一种支配与被支配、压迫与被压迫的关系。因为在当事人处于不平等的地位时就不能够真正说他们之间的协议是他们自由意志交流的结果,在这种情况下处于劣势地位的一方会受到极大的压制,就像受到压迫一样。[2]对于这种基于事实上的不平等而造成的强势一方对弱势一方的支配和压迫的不平等现象以抽象人格平等为基础的民法是无法解决的。

（二）民法的所有权绝对原则制约社会整体利益。市场经济是商品交换经济,经济主体要在商品交换中获取最大的利益。

商品交换要求双方对自己的商品拥有明确的所有

权,于是财产所有权成为全部财产制度的基础。[3]为保护经济主体的利益,民法在其产生之日起就明确规定了所有权神圣和所有权绝对原则,传统民法认为所有权属于天赋人权应予绝对的保护。不可否认所有权绝对原则在市场经济早期保护了私人的利益,推动了经济的发展。但随着市场经济的发展和社会化大生产的发达,所有权绝对原则显示出其内在的不足,产生了不良的后果。

其一,所有人不仅对所有物可任意支配,即对于他人也可发挥威力;所有人即财富的拥有者在经济上处于强势的地位,对经济上的弱者不免仗势欺凌。其二,所有权系绝对权利,不包含任何义务,结果导致：一方面,广大富有者田连阡陌,任意使田地荒芜,坐拥广厦万间者任其房屋空废;另一方面广大的贫苦劳动者无田可耕,无屋可住。[4]此外,在现代市场经济条件下社会化大生产的发展使各生产单位成为一个生产环节,各部门联系加强,需要各部门之间协调配合才能共同发展,但所有权的绝对原则势必影响社会化大生产,为个人利益而损害社会整体的利益,最终影响市场经济的良性发展。

（三）民法的自由和自治可能引起经济在微观上的盲目和宏观上的不稳定。首先,契约自由是私法自治的核心,契约是当事人双方平等协商相互限制的合意,在自由竞争的市场经济条件下,由于各经济主体在社会经济中的地位的差距不太明显,而且从当时的情况来看,契约自由有经济领域亚当斯密的古典经济理论和法学领域的自然法学派的支持,所以其消极的一面没有明显的显露出来。但到了垄断资本主义时期,由于垄断和不正当竞争的现象的出现,各经济主体在社会经济中的地位差距明显拉大,使现实中的经济个体的缔约地位和缔约能力不尽相同,这就必然使契约自由受到限制,这说明契约自由的现实条件不是天然存在的,正如德国法学家耶林所说：每个契约都含有局部的放弃自由。契约自由是市场经济的必然要求,民法是最能体现契约自由和私法自治。但古典的契约自由概念一开始就存在某些严重的缺陷,而随着现代合同法的发展,这些缺陷成千上万倍的扩展开来,古典的契约自由概念没有考虑到许多情况下事实上存在可能迫使某人在签订合同的社会经济的压力。所以民法对契约自由的维持和捍卫与现代市场经济中那些滥用契约自由而引发的破坏正常市场竞争机制的行为之间的矛盾成为民法对现代市场经济秩序调节的不足的表现。其次,行为自由成为一切市场主体从事一切市场行为的最高原则。自愿是民事主体积极地、主动地、创造性地进行竞争的基本前提,但其基础和目的却是私人利益的获取和满足。在市场经济中经济主体通常对自己的利益斤斤计较,孜孜以求的利己主义者不可能成为利他主义的天使,其经济活动的以利己为依而各随其愿自行其是,结果必然导致经济活动的盲目性与宏观的无序性。民法以维护个体的利益为终极关怀,所以民法对经济个体这种对于个人利益的追求持肯定的态度。而经济个体在微观经济领域对个人利益的追求必然导致市场的混乱,导致市场作为资源配置手段作用不能有效地发挥。由于市场本身的缺陷,市场本身不但不能预先通过计划从宏观上对经济个体利益的追求加以引导,市场内在的自由性反而更加鼓励个体对利益盲目的追求,最终导致经济活动的更加无序和盲目。所以民法的自由原则在推动市场经济的快速发展的同时不可能克服自愿原则在与市场本身固有缺陷同时存在时所引发的一系列社会问题。最后,民法作为市民社会的法,私法自治是市民社会的基本要求,所以民法从产生之日起就以维护私法自治原则为己任,排斥国家权力介入私人经济领域。在简单商品经济和自由竞争资本主义时期,以亚当斯密的古典经济理论为指导,国家在社会经济领域充当守夜人的角色。管的最少的政府就是最好的政府,经济在市场这只看不见的手的作用下迅速发展,以自发的交易和生活关系为规范对象的民法及其相应的民法的精神得到了弘扬。但到了19世纪中叶,市民社会因生产力和社会化大生产的发展导致垄断和不正当竞争的出现,经济危机的爆发,社会不平等现象的加剧。面对这些,私法陷入空前的困惑之中。[5]为解决这一系列社会问题就要求国家权力介入私人经济领域。这时的经济理论上乐观主义国家职能的凯恩斯主义逐渐取代了理性国家职能主义的古典市场经济理论,13国家干预主义在经济领域中成为主流。各主要资本主义国家开始全面干预经济生活以克服由于市场自身的缺陷而带来得各种社会问题,维护社会经济的平稳发展,保障社会的整体利益。尤其在现代市场经济条件下,国家的宏观调控对于经济的平稳发展有着不可缺少的意义,国家权力介入私人经济领域对经济生活进行调节是现代市场经济运行的基本方式之一。而民法在这种市场条件表现出最致命的不足就是排斥国家公权力介入私人经济领域,反对国家与社会合作,无法从整体上克服市场缺陷所带来的各种社会问题和严重后果。

（四）民法的任意主义的调节方式难以应付非正常的市场现象。民法是商品经济运行的基本法,它主要通过用任意性规范来规定各民事主体权利义务,保护民事主体自由的意思表示,从微观经济运行的个体入手来调节经济的正常运行,所以

也可以说民法的规范作用主要是运用非强制性规范在微观经济领域发挥的。在商品经济的早期和自由竞争资本主义时期,经济运行的方式以市场配置资源为主,这时的市场行为主要是正常的市场行为,即市场处于其应然的状态。所以民法是以市场的应然状态为其发挥作用的基础,以保证市场在其应然状态下自发地正常运行为目的的。但在现代市场经济条件下,由于市场自由放任产生了许多不正常的市场现象,像垄断和不正当竞争。这些现象的出现制约了市场经济的正常运行,市场经济应然状态与其实然状态的差距拉大。在这种情况下以从微观角度运用非强制规范的调节手段和以维护市场在其应然状态下自行运作为目的的民法已经不能完全充分地维持市场经济的正常运行。当这种非正常的市场现象严重危及社会经济正常活动时,就必须运用国家之手从宏观上对经济活动进行指导和调控,同时对市场的自由和放任进行规制以克服由此引发的危及经济活动的现象。由此可见,民法的调节市场运行的方法和目的对于现代市场经济中出现的经济运行的无序和盲目的消除是乏力的。

三、民法的自我修正

虽然民法在规范市场经济秩序中局限性存在的原因不在于民法的本身,但民法是市场经济运行的基本法,以保证市场机制的配置作用的正常发挥为己任,所以在现代市场经济中市场作用的发挥仍然需要民法的保障。这就要求民法适应现代市场经济发展的需要对自身作一些修正。民法的修正开始于19世纪末20世纪初,这个时期各资本主义国家相继进入垄断资本主义时期。经济危机的爆发、两极分化的加剧和在当时兴起的社会法学派的推动下各国纷纷对本国民法进行修正。其主要的内容是：1.在规定抽象人格平等的同时注意对具体人格的保护。现代民法开始注意民事主体在实际中的差异,通过对不同的民事主体根据其不同的社会地位,经济势力和职业给予不同的保护,一方面可以保护社会弱势群体的利益,另一方面可以促进社会利益分配的公平。2.对自由做一定的限制,也就是受制约的竞争。自由竞争为近代社会带来活力也带来弊端,为防止因自由竞争而引起危及社会整体利益和破坏市场秩序正常运行的现象的出现,民法有必要对自由进行限制。3.所有制的社会制约。

所有制是民法的根本,但民法规定的所有权绝对原则在近代社会垄断生产方式出现后就仅仅适宜于非生产资料的个人财产所有,它在生产领域以及在以生产为中心的整个再生产的经济活动中已经不再适应。[6]所以对所有权的制约成为现代民法的一个重要内容,尤其是对土地所有权的公法制约及主要生产资料的统制,使所有权具有的社会性在现代民法中得到优先考虑。[7]

4.无过错责任的抬头和社会责任的出现。现代社会中公害、交通事故、缺陷产品的大量损害的发生使支持个人责任的社会经济理论发生动摇,与此相适应代替个人责任产生了以举证责任转换所加重的过失责任、危险责任、过错责任。5.公序良俗的民法原则开始引入民法,从一定程度上改变了传统民法只注重个人利益的倾向,开始注重对社会整体利益加以保护。

尽管民法作了上述修正,但这种修正不可能突破其基本理念的束缚,致使其不能从根本上改变民法规范的任意性和调整方法的自治性,强调社会利益也不能动摇其个人主义的哲学根基,所以修正后的民法仍然无法消除市场的盲目性和垄断性。

要克服市场的盲目性和垄断性,就必须通过经济法把国家权力引入私人经济领域,运用国家之手对经济的运行加以宏观调控和适度干预,在充分保障市场经济优越性的前提下最大限度地消除市场机制的内在缺陷。

注释:

[1] 林晓镍. 民法界限的超越与经济法[J] . 河北法学,1997 , （2） .  

[2] 冯彦君. 民法与劳动法制度的发展与变迁[J] . 社会科学战线,2001 ,（3） .  

[3] 李功国. 民法本论[M] . 兰州大学出版社.  

[4] 梁慧星,陈华彬. 物权法[M] . 法律出版社.  

市场经济的局限性例2

【关键词】现代民商法；文化；先进性；局限性

法律是对现有生存环境进行维护的权威，隶属上层建筑，是社会发展需要最直观的反映。这些年，随着经济体制的改革和改革开放不断推进，我国市场经济日益激烈，人们开始越来越多的关注民商法，民商法是针对市场经济而生的法律，具有极其的针对性。然而，随着经济的发展，我国对社会发展也提出了新的要求，构建可持续发展和和谐社会，民商法对于这一要求而言存在一定的局限性，过度对个人主义进行保护。本文将深入分析现代民商法文化的先进性、局限性及其解决措施。

一、现代民商法的先进性

（一）现代民商法文化所体现的社会文化的进步性

上层建筑的是建立在经济基础的基础上的，同样作为上层建筑的民商法也是在其独特的经济发展情况下产生的。在经历社会分工变化下，社会分工逐渐细化和明确，为了调节不同社会分工的人们之间的关系，保障社会发展有序进行，民商法就应运而生了。所以，民商法产生之初的使命是为了让人与人之间的关系和谐顺畅，因此，民商法的价值体系中是推崇个人自由的，并且严格把关市场竞争中的平等精神的。在这些之外，合作精神与责任精神也是民商法推崇的内容之一，民商法的价值体系中平等竞争具有很重要的地位，随着市场经济逐步复杂化，安全性的观念也被提到了很重要的地位。民商法的这种价值体系是符合时展潮流的，与传统市场中的欺诈行为对比而言，民商法的平等、公平竞争以及安全理念都是与时俱进的，体现了民商法的进步。

（二）现代民商法体现了一种很强的适用性

市场经济具有很强的开放性，准入门槛较低，内容也是包罗万象，市场经济最重要的特点之一就是竞争，市场熙熙皆为利来，甚至为了获取利润，一些不法竞争手段也越来越多。为了更好的维护正常的市场秩序，民商法将需要具备技术性。这里所说的技术性主要是指民商法要具有严密的逻辑思维，不能存在漏洞，让犯罪行为有隙可乘。除此之外，民商法是极其细致和周到的，对各种经济行为都进行了明确的定义和规定，能应对各种突发的情况和行为。所谓无奸不商，为了应对各种商人的精明，甚至投机取巧，民商法必须具有很强的适用性，才能完美的应对各种经济行为。所以说，民商法的适用性也是其先进性的一种表现。

（三）现代民商法是一种先进的文化

现代民商法极为明显的彰显了一种自由、平等的价值观，并且民商法具有严密的思维逻辑以及精准的定义，这二者都体现了民商法的社会文化得先进性。民商法的者两个特征不是互不关联的，而是紧密相关的，民商法的者两个特征都体现了对个人利益的保护，而民商法的这一目标，也让民商法在表述和定义上更加严密和精准，也就能更好的维护市场竞争的平等。因此，民商法是一种先进的文化，是对市场竞争秩序维护的一把利器，为促进经济健康发展做出了重要贡献。

二、现代民商法的不足之处与解决措施

综上所述，民商法具有明显的先进性，但是随着时代的进步和发展，社会民商法也会逐渐出现其局限性，就要想出一些解决措施去进一步完善现代民商法的不足之处。

（一）现代民商法局限性的原因

上层建筑取决于经济基础，民商法的发展是建立在我国经济发展的现状的基础上的，但是，我国的经济体制仍不健全，存在一定的问题，那么与之对应的民商法也难免会存在缺陷。市场经济的竞争是自由的，极具开放性，民商法的存在就是维护了这种自由，那么在自由竞争下市场秩序瞬息万变，各种不法行为也会滋生。所以，在市场经济体制仍不健全的时候，在其基础上建立的民商法也是存在缺陷的。

（二）现代民商法局限性的体现

现代经济体制崇尚自由竞争，民商法维护这个自由竞争基础上产生的个人利益，维护市场竞争机制正常运行，在这种情况下，会存在富人越来越富，穷人越来越强的情况，这就会导致贫富差距过大，影响社会安定团结，我国经济的贫富差距指数在逐渐加大，逼近世界贫富差距指数的标准。此外，这种财富的集中会导致一家独大，造成垄断，垄断者随意玩弄市场价格，造成市场经济秩序的不稳定。

另外，个人财富的分配会存在分配不公的现象，而民商法对个人财产的保护就会存在这种对分配不均的保护，那么在财富分配过程中受到不公正待遇的弱势群体就缺乏保护，只能越来越贫穷，本身的权益得不到保护。

（三）现代民商法局限性的克服办法

通过上文可以看出，民商法对个人自由和利益是极度关注和维护的，却无法估计到弱势群体的利益。所以，我们要对民商法进行完善，在保护个人利益的同时，也能兼顾弱势群体的利益，甚至是公众利益，使得民商法的涵盖范围更加全面，能够更好的维护经济的发展，也能够推动和谐社会的构建。

三、结语

一直以来，我国实行 “依法治国”，依法治国的前提是有法可依，这就需要不断对法律进行完善，以使其满足社会发展的需要。民商法是建立在现有经济基础之上的，经济的发展瞬息万变，民商法在具备其先进性的前提下，也难免存在于市场经济不适用的情况，为了更好的推进依法治国，就要加强对民商法的关注和研究。

参考文献：

[1]王政.浅析现代民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2017，（01）：271

市场经济的局限性例3

关键词：

虚拟经济；会计控制；掌控能力

企业在其发展过程中逐渐形成了一种新的经营模式，随着我国互联网技术的不断发展，虚拟企业的建立成为当前我国市场企业发展过程中的主要市场经济，在虚拟经济发展过程中企业会计逐渐形成了一种特定的能力。虚拟经济概念的产生是马克思在对国际市场经济发展中金融依托经济循环而产生的一种钱生钱的经济模式。虚拟企业通过对会计控制能力进行提升来提升企业在虚拟经济环境中的市场竞争能力。

一、会计控制在虚拟经济中的掌控能力弱的原因分析

1.会计计量能力不足会计计量是企业会计在对企业内部资产进行管理过程中的主要能力。当前我国虚拟企业中企业会计计量对企业预期收益进行控制。但是，企业预期收益控制过程中存在诸多风险因素，其中不确定的原因较多。因此，会对其造成一定的影响。而我国企业会计在对虚拟经济中会计计量能力进行提升的过程中仅仅是采用一种会场发展的关系对其进行研究，缺少一定的创新价值。此外，在对我国会计计量公允价值发展过程中的相关信息披露上也存在一定的问题，这将成为当前我国会计控制在虚拟经济中掌控能力较弱的主要原因之一。

2.虚拟经济中会计认识局限性在一定程度上限制了我国虚拟企业会计在虚拟经济中会计控制的认识，使其具有一定的局限性。此外，我国会计控制中在其会计计量上一般局限于对当前我国市场发展中的金融领域。金融领域可以进一步拓展我国市场发展中会计计量的范围，从而提高对企业虚拟经济中的掌控能力。但在其应用过程中不应该局限于金融领域中，虚拟企业的环境发展中存在多种不同的市场竞争环境。因此，会计在其发展过程中也需要对其进行多角度分析，不局限于某一个单一的领域才能够提高会计控制在虚拟经济中的掌控能力。

二、会计控制在虚拟经济中的掌控能力提升措施

1.提高会计计量能力会计计量能力的影响因素主要有会计计量环境和会计计量体系两方面。因此，想要提高企业的会计计量能力受限需要改善企业的会计计量环境。例如，我们对虚拟企业在企业发展过程中存在的相关内容进行研究，其中不仅是一种社会的现实环境的控制，也是当前我国虚拟市场环境发展的关键内容。因此，在对会计计量环境进行改变过程中可以通过改变会计信息披露环境的方式对其市场环境进行完善，这样才能够提升我国会计计量能力。需要针对会计计量体系方面对其进行完善。例如，在会计体系建立过程中建立可验证性会计计量信息体系，这样能够是会计信息披露体系更加全面，从而提升会计在工作中的公正、公平的能力，促进企业的长期发展和建设，提高会计计量能力。通过以上两方面的不断完善，进一步提升会计控制在虚拟经济中的掌控能力。

2.打破会计认识局限性打破会计局限性是当前企业在对会计控制进行改进和完善过程中所面对的首要问题。而会计认识也是虚拟经济中掌控能力的一种体现。根据马克思哲学观对虚拟经济中掌控能力与会计认识进行研究，发现二者之间为正相关关系。因此，想要提高会计控制在虚拟经济中的掌控能力就需要对我国会计的认识局限性进行打破。例如，会计对金融领域的认识中应该增加对金融领域以外的领域进行认识。在虚拟哲学领域、虚拟经济领域等方面对其进一步进行完善认识，采用多角度的方式打破现有我国会计认识局限性的缺点。

综上所述，虚拟经济环境中存在许多不同的空间和领域内容，企业在其发展过程中如果想进一步提高企业的竞争能力需要对会计控制进行提升，其中尤其以企业会计控制中在虚拟经济环境中的掌控能力最为关键。掌控能力是会计对虚拟经济中市场发展前景、市场信息等掌控的一种能力。因此，未来在虚拟经济环境下会计控制是企业发展的关键内容，需要对其进一步进行完善，以促进我国企业的发展，实现经济发展和管理的目标，带动我国市场经济的长期发展。

参考文献

[1]银峰.虚拟经济下会计假设冲击与修正[J].财会通讯,2014,31(1):81-83

[2]王秋红,汤湘希,陈丽.基于会计控制论视角的资产概念重述——兼论2013年IASB的《财务报告概念框架(讨论稿)》[J].当代财经,2014,12(3):118-128

市场经济的局限性例4

一、行政性限制竞争行为的主要表现

行政性限制竞争行为是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。所谓滥用权力，是指它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。

行政性限制竞争行为在我国现阶段的表现主要有：

1．企业的差别待遇。

随着经济体制的改革，我国的国有企业虽然开始成为面向市场的生产者和经营者，有了相对独立的自，特别是有了定价权和产品的销售权，但是政企不分的问题并未得到彻底解决，甚至还未发生实质性的变化。许多国有企业仍然保持着各种各样的行政隶属关系，这种行政性隶属关系的特点是，企业的规模越大，企业在利润分配、管理决策和市场经营决策方面的自就越小，也就是说政府的主管部门和其他政府管理机构在一定程度上仍然直接控制着企业。这在很大程序上影响了市场机制的正常发挥，成为妨碍在我国整体经济中建立有效竞争格局的主要症结。

2．行业垄断、地区垄断。

行业垄断也称条条垄断，是指在纵向的行业内，政府主管部门批准设立行政性公司，它们是一些集行政管理和生产经营于一体的“翻牌公司”，承担着管理行业任务的大企业集团以及作为嫡系挂靠这个局、那个局享受优惠待遇企业。由于政府的授权，这些企业就有着其他企业不能具有的竞争优势，就某些产品的生产、销售或原材料的采购处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。

地区垄断，也称块块垄断，是指横向行政区域内的地方保护主义，其主要表现为地方政府禁止外地产品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，从而使本来应该是全国统一的市场分割成了一个个狭小的地方市场。随着中央政府和地方政府在财政上实行“分灶吃饭”，地方企业成了地方政府的重要财源，地方保护主义便随之发展到了极端的地步。

3．行政强制企业合并。

政府出于某种需要或目的，往往强迫企业加入某个集团，或者强迫经济效益好的企业兼并经营不善甚至濒临破产的企业，为社会排忧解难。这种现象违背了市场交易中应当遵循的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的基本原则，损害了企业的经营自和市场竞争力，实际上是一种严重的损害竞争和限制竞争的做法。

上述种种限制竞争行为，是我国现阶段政治体制改革滞后于经济体制改革，政企严重不分和政府继续参与企业经济活动造成的，但这种竞争状态如果继续下去，将会严重阻碍市场经济的建立和发展，妨害经济发展，导致政府腐败。

二、反对行政性限制竞争的现行法律规定存在的问题

1980年10月国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断，特别是反对行政性垄断的任务。1984年12月3日发出《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，1990年11月国务院又发文《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》反对地区封锁。

关于政府滥用行政权力限制竞争的最重要的规定是《反不正当竞争法》第7条。它指出，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场”。

从上述一系列法规来看，我国现行的反对滥用行政权力限制竞争行为的规定还存在以下一些问题：

1．这些现行规则零散在众多的《暂行规定》、《决定》、《通知》和《反不正当竞争法》中，还没有形成一个专门和完整的法律体系。甚至有些规定仅仅是表达了政府的一种意向，这不利于制止和消除行政性限制竞争行为。

2．大部分规则是国务院及其各部委的，权威性不够。其中许多没有法律责任的规定，法律适用中没有可操作性。例如，尽管政府多次下达文件，禁止党政机关和党政干部办公司，可是屡禁不止。尽管国务院多次，反对地方保护主义，可是地方保护主义至今仍很普遍。

3．对政府滥用行政权力限制竞争的行业制裁不力。例如，《反不正当竞争法》第30条对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段只是“由上级机关责令其改正”，甚至没有提出受害者有提起行政诉讼的权力，这在法律责任上就显得很不够。因为“上级机关”往往对其下级机关滥用权力限制竞争的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，而受害者的合法权益得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。

4．我国起草中的反垄断法规定反对行政性限制竞争行为的主管机关是工商行政管理机关，这是很成问题的。反垄断法与其他的法律制度不同，而且与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业或者大企业集团的限制竞争行为作斗争，而且还要同政府滥用权力限制竞争的行为作斗争。这就要求，反垄断法的主管机关具有相当大的独立性和足够的权威性。特别是滥用行政权力限制竞争的案件往往盘根错节，十分复杂，立案和查处的难度很大，如果主管机关没有独立性和权威性，它们审理案件的过程就会受到来自各方面的干扰和影响，从而不能秉公执法。

三、进一步规范行政性限制竞争行为的法律思考

1．反垄断法应当列举行政性限制竞争的主要表现。在法律中明确行政性限制竞争行为的表现，这不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政干预行为作出判断，有利于提高办案效率，节约办案时间，而且还可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限，从而对其行为的后果有预见性。2．明确行政性限制竞争行为的监督检查机关。为了改变对行政性限制竞争行为监督不力的状况，借鉴许多国家的经验，我国也应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构，这个主管机构可以被称为是“国家公平交易局”或者“国家反垄断委员会”，它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院，由国家人事部和财政局编列预算，但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立审判的权利。即是说，在业务上它们只是依照法律进行裁决。

为了避免国家的立法和经济政策与国家的反垄断法和竞争政策发生冲突，借鉴一些东欧国家的做法，国家立法机构就所有涉及限制竞争、保护独占权以及有关价格或销售条件的法律草案应当征求国家公平交易局的意见，公平交易局的负责人有权参加政府会议，就公平交易局职权范围内的有关问题发表意见。此外，公平交易局应当有权要求各经济部门、地方政府、国家资产管理局以及其他的国家管理机构通告有关涉及市场和竞争的工作情况，为了保证这个机构在司法上的高度独立性，能够公平地审理案件，该机构的成员应当由学问深、素质高和公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其他政府机构任职，也不得在公司或者企业中任职，或者以其他任何形式参与市场交易。

因为反垄断法调整的是对市场竞争有重大影响的市场行为或者事件，因此，它不必按照行政区划层层设立执行机构。除国家公平交易局之外，直辖市和省、自治区人民政府所在地可设立省级公平交易局。凡是跨省的案件由国家公平交易局审理，其余案件由省公平交易局审理，公平交易局有权就案件进行调查和索取证据，必要时还可扣压对调查证据有价值的物品，为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性，提高办案的透明度，法律应规定对当事人的救济措施。即当事人对省公平交易局的裁决不服时，可要求国家公平交易局重新审理，或者提请高级人民法院审核裁决。对国家公平交易局裁决不服的当事人可以向最高人民法院提出上诉。这即是说，对反垄断案件的审理，可以实行两审终审制。

3．规定法律制裁措施。

行政性限制竞争行为能否得到抑制，有效的竞争能否受到保护，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律，我们应采取以下制裁方式：

市场经济的局限性例5

自新中国成立以来，中国政府一直十分重视法律体系的建设，在现代社会，任何活动的进行都离不开法律而独立开展，任何行为、活动都必须在法律允许的范围内进行。民商法分为民法和商法，对市场经济起监督和调节的作用。随着市场经济的发展，民商法文化越来越受到重视，对现代民商法文化的研究也越来越多。各项研究普遍表明，现代民商法文化既有其先进性，也有其局限性，两者并存。

1 现代民商法文化的先进性

现代民商法文化的先进性主要表现在两方面：一是社会进步性，二是适用技术性。

（一）现代民商法文化的社会进步性

工业革命对世界格局的变化有重大的影响，随着工业革命的发展，世界经济格局也在慢慢变化，经济体制也在不断做出调整以适应社会的发展。工业革命的导致世界资源重组，资源的重新分配才能适应社会各种关系的变化，维持社会的和谐。为保证社会稳步发展，民商法逐步出现并像成熟发展。民商法的制定，其目的在于维护社会群体的利益、维护社会个体间的平等自由、调节社会经济关系，充分体现了现代民商法文化的社会进步性。民商法在中国古代法中就已经开始显现出雏形，历经各个朝代的兴衰更替，民商法在以刑法为主的古代法律体系中生存下来并逐渐发展。直到清朝末期，民商法已经发展得相对成熟，而在当今社会，民商法已经有了相当高的地位，它不仅维护社会个体的私有财物，而且维护个人尊严，尊重社会生活中的每一个个体，同时它对社会经济起到的调节作用是不可磨灭的。随着时代的进步，现代民商法不断的做出调整以适应社会发展的需要，现代民商法文化已经越来越体现出社会进步性，这是现代民商法文化的一大优点，值得我们弘扬的地方。

（二）现代民商法文化的适用技术性

适用技术性是现代民商法文化的另一先进性表现。社会在发展，社会在进步，民商法也需要不断的做出调整，补充新的适应社会的内容，摒弃旧的不实用的部分来匹配经济社会发展的需要。现代社会是一个网络时代，是以信息，大量数据为主导的先进性社会，这些都是在技术手段的推动下而形成的。在这样的社会局面下，现代民商法的发展也需要借助技术的力量来进行变革、完善和发展。民商法是服务于社会经济，维持市场有序运作的重要法律，为了达到稳定社会局面，保证社会和谐的目的，民商法也需要技术手段的支撑。

社会经济处于不断发展变化中，经济体系也由简到繁，经济关系由单纯到复杂。为了在商业活动中尽可能的获取最大利益，商人们会通过各种手段来争取自己的利益，甚至会形成恶性竞争。恶性竞争是导致市场秩序遭到破坏，损害他人利益，而良性竞争则会使社会秩序更加稳健，社会经济良性发展。因此，民商法需要有技术性的来阻止破坏市场秩序的行为，减少社会关系中存在的各种矛盾和冲突，鼓励促进社会经济良好发展的行为。这些都充分说明现代民商法文化具有适用技术性的特点，体现了现代民商法文化的先进性。

2 现代民商法文化的局限性

任何事物的存在都具有两面性，现代民商法文化既然具有先进性，那么它就必然还存在一些局限。在弘扬现代民商法文化优点的同时，它所欠缺的地方我们也必须重视，这样才能促使民商法不断的完善和发展，才能使之更好的为社会服务。

现代民商法文化的局限性主要体现在对社会上的弱势群体保护力度不够。由于社会发展中出现的不稳定因素太多，法律是针对当时的社会环境而制定的，随着不稳定因素的增多，当初的法律对新出现的问题已经不是特别实用，因此，对弱势群体的权利和利益的维护就会出现不得当的情况。而且，社会的不稳定因素越多，民商法执行起来越困难，如果对社会的调节作用就会失灵，这对社会的发展是十分不利的。因此，社会弱势群体的问题必须引起高度重视，这也是现代民商法文化需要改进的地方。

现代民商法文化对市场中追逐利益所带来的风险还无法有效的进行控制，这是现代民商法文化局限性的另一个表现。市场规律变化多端，法律的制定很多时候根本无法跟上市场变化的脚步，这就导致了民商法对新的市场规律刚形成时所带来的风险无法进行有效的控制。现代民商法比较注重保护个人的经济自由，这样对财富的积累相对更加容易，也正因为如此，社会贫富差距越来越大，出现两极分化。另外值得注意的是，现代民商法虽然注重保护个人财产自由，但是对于社会财富应该如何进行分配的问题却没有做出明确规定。分配制度不够明确，是许多个体追逐个人利益而损害他人利益的诱因，这是钻了法律的空子。分配不均是导致弱势群体利益受到损害的根本原因，这又间接的表现出了现代民商法文化对弱势群体保护力度不够的局限性。

3 克服现代民商法文化的局限性

既然现代民商法文化存在局限性，那么我们就应该寻找导致其局限性的原因，并且针对其存在的问题寻求有效的解决方案，以求克服其局限性，变局限性为先进性，更好的为市场经济服务。

民商法是随着社会经济的发展，逐步形成并发展起来的，是社会发展到一定阶段的必然产物。它的出现是为了协调当前的社会经济体质，其发展是为适应经济的发展而做出的调整。因此，经济发展中带来的矛盾和弊端导致了民商法文化发展的局限性，这是现代民商法文化局限性形成的主要原因。

既然现代民商法文化的局限性是由于社会经济发展中的不足导致，那么解决了经济发展中的矛盾，民商法的不足也就迎刃而解了，所以，归根结底发展经济才是硬道理。建设社会主义和谐社会，确保社会主义经济稳步发展，这要依靠现代民商法文化的先进性，通过其先进性来突破自身的局限性是一种有效的手段。同时，在社会发展的新时期，现代民商法应该不断的充实内容，加快民商法的社会化进程，以保护社会公众利益的己任，兼顾社会各个群体的利益，加强对社会弱势群体的保护力度。相信做到这些，现代民商法文化的局限性也就不攻自破了，从而促织民商法更加适应社会，表现出其应有的公平、公正原则。

4 结束语

综上所述，现代民商法文化是为适应社会经济的发展，调节市场规律而产生并发展的。现代民商法文化具有社会先进性的特点，同时，也存在着一定的局限性。在弘扬现代民商法文化先进性的同时，它的局限性也应该受到重视，并且究其原因找到克服其局限性的方法。只有突破了现代民商法文化的局限性，它才能够更好的为社会服务，为社会主义现代化经济发展奠定良好的市场基础。

参考文献

[1]师睿.浅谈现代民商法文化的先进性与局限性[J].商，2016，（18）：242.

市场经济的局限性例6

我国《反垄断法》的出台体现了市场经济的本质要求，对于深化改革，提升我国自主创新水平，提高我国经济的市场化程度和竞争力。实现从“中国制造”到“中国创造”的转变，都具有十分重要的意义。

1　反垄断法拉开帷幕，反行政垄断首当其冲

2008年8月1日《反垄断法》生效第一天，三起反垄断案件的诉讼立即被启动：四家防伪企业诉国家质检总局案、浙江余姚市名邦税务师事务所诉余姚市政府案以及市民李方平诉网通案。除后一案涉及网通是否构成歧视待遇案外，前两案涉及的均为中国反垄断法的软肋――行政性垄断。

四家防伪企业――北京兆信信息技术有限公司、东方惠科防伪技术有限责任公司、中社网盟信息技术有限公司、恒信数码科技有限公司，将国家质量检验检疫监督总局至北京市第一中级人民法院，针对国家质检总局推行的“中国产品质量电子监管网”，请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。诉状称：从2005年4月开始，国家质检总局不断推广电子监管网。截至目前，国家质检总局单独或联合其他国家机关挂名，了近百个文件，同时还多次召开现场会、片会，督促各地企业对产品赋码加入电子监管网，同时要求生产企业对所生产的产品赋码加入电子监管网，供消费者向该网站查询。2007年12月，国家质检总局又了《关于贯彻实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。电子监管网是由一家名为“中信国检信息技术有限公司”的企业经营，入网企业需缴纳数据维护费，消费者查询需支付查询信息费和电话费。国家质检总局推广中信国检经营的电子监管网经营业务。使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了原告及防伪行业其他企业参与市场公平竞争的权利。

浙江余姚市名邦税务师事务所以“限制竞争”为由，将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院，指其违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》，请求法院确认余姚市政府同意当地另一家税务师事务所在市行政服务中心设立税务窗口的行为违法，判令余姚市政府要求其撤离。余姚市有三家税务师事务所，从事“一般纳税人企业涉税事项”的只有原告和阳明所两家。去年11月，市政府派出机构――市行政服务中心只让当地的阳明税务师事务所独家设立业务窗口，“在源头上截取了客源，严重影响行业的公平竞争”。原告虽然也提出过申请，却被以“没有位置”为由拒绝。

以上两案的事实是否属实，原告的诉讼请求能否成立，尚待人民法院立案审理后才能判定；但案件涉及的反行政性垄断问题却是个案折射出的具有中国特色且具有一定普遍性的法律问题。

行政垄断是相对经济垄断的受《反垄断法》规制的垄断行为。《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”同时，该法第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”通过6个条款具体规定了行政性垄断的内容。

《反垄断法》从1994年列入全国人大立法计划之后，一直充满变数，其中最具争议的就是是否规制行政垄断。中国的社会现实让人们看到：有些行政部门利用职权，以符合安全标准为名，要求他人购买其指定的产品，如消防器材、汽车安全带、防盗门、环保设备等；有些公用事业单位利用特殊地位和优势，以符合质量标准、安全标准为名，要求他人购买自己的企业或者其指定的企业的产品，如电话机、煤气热水器、水表、电表等；有些行业利用其在市场上的独占地位实行价格垄断，而其他经营者和消费者别无选择。历经13年的争议，《反垄断法》能将行政垄断作为法律规制对象，足以体现立法者对社会现实的关注和中国法制进程的推动。

即使如此，在《反垄断法》实施之前，反行政垄断仍被舆论称为“没有牙齿的老虎”，原因就在于，当前的《反垄断法》执法机构对于行政性垄断并无执法权，所能做的是对违法行政机关的上级提出处理建议。然而，存在限制和阻碍竞争的行为，必定存在行为的受害者，甚至是严重的受害者。在中国企业普遍不愿与政府“过招”的客观环境下，市场主体选择以诉讼的方式维权，实属无奈之举。

2　行政垄断的法律规制是市场经济的客观要求

市场经济是“当许多企业和家庭在物品与劳务市场上相互交易时通过他们分散决策配置资源的经济”。“在一个市场经济中，中央计划者的决策被千百万企业和家庭的决策所取代。企业决定雇佣谁和生产什么。家庭决定为哪些企业工作，以及用自己的收入买什么。这些企业和家庭在市场上相互交易，价格和个人利益引导着他们的决策。”市场经济可以实现资源的最佳配置，但由于种种原因，“看不见的手”也会失灵，其中市场势力对经济的制约和妨碍是主要表现。政府干预作为“看得见的手”，因促进效率和促进平等而产生，为促进竞争和维护秩序而运作。《反垄断法》作为维护经济民主和经济自由的基本法，以反经济专制和反限制自由竞争为己任，被称为“经济宪法”。正如美国最高法院1972年的一项判决中指出的：“反托拉斯法……是自由企业的大。它们对维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。”

自1993年《宪法》修正案提出“国家实行社会主义市场经济”之后，1999年《宪法》修正案提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，市场经济的法律规范和法律保障成为中国社会发展的必然。市场经济的本质是竞争，是每一个市场主体地位平等的竞争，维护主体的平等性是维护公平的竞争秩序的基础。政府作为“经济警察”，应当为建立一个有竞争的市场而努力，并对所有排除竞争、限制竞争和妨碍竞争的行为予以监管。

但是，中国长期的计划经济体制所形成的政府对经济地全面渗透，政府不是维护秩序的“经济警察”而是指手画脚的“婆婆”，即使实行市场经济之后政府职能转换了，但角色的惯性依然存在，其中行政性垄断是其重要的表现。早在1994年3月，沈阳市卫生防疫站介绍沈阳凌山电子仪器设备站与该市苏家屯区卫生防疫站联系，请求帮助推销该厂生产的“电热式气压锅”和沈阳消毒设备制造公司生产的“消毒柜”，两种产品的单价分别为1 850元和890

元。苏家屯区卫生防疫站利用为餐饮行业换发《卫生许可证》或检查之机，限定业主购买该推荐产品，否则不准开业或者不予换发许可证。又如，1999年吉林省四平市为推销当地生产的吉烟，采取“一把手”工程，即由党政一把手亲自负责，推销该烟，直至不管机关干部是否抽烟，都直接从工资中扣钱买烟。凡此种种，不一而足。归纳起来，行政性垄断行为主要表现为：①行政强制交易行为，即政府及其所属部门限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；②行业及地区封锁行为，包括政府及其所属部门妨碍商品在地区间的自由流通；政府及其所属部门，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或限制外地经营者参加本地的招标投标活动：政府及其所属部门，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；③行政强制垄断行为，即政府及其部门强制经营者从事法律规定的垄断行为；④行政立法垄断行为，即行政机关制定含有排除、限制竞争内容的规定。

建立和维护一个有竞争并且充分竞争的市场，是政府在市场经济中的基本职责。如果说，对限制、妨碍和排除竞争的行为视而不见是政府的失职，那么，依赖强权而亲手破坏亟待建立和完善的竞争格局就是公权力的滥用，是市场经济的公害和大敌。可以说，行政垄断不根除，市场经济体制就无法建立。

3　反行政垄断，徒法不能自行

行政垄断作为颇具中国特色的现象，其产生由来已久，有其深刻的政治、经济和社会原因。

首先，从体制上看，政企分离不够彻底，是行政垄断的根本原因。建立社会主义市场经济，必须对政治体制和经济体制进行改革，其核心内容就是转变政府职能和转换企业经营机制，两者之间既相互联系、相互促进，又相互影响、相互制约。由于改革开放前长期的政企不分，企业作为国家机关附属物已经形成了政府直接指挥企业的积习，经过这么多年的努力，这一状况虽然有了相当程度的改变，但毕竟没有根治，政府和企业之间若即若离。正如针对此次反垄断诉讼案例有评论所说：“电子监管网之于国家质检总局的关系，像极了当年的全国牙防组之于卫生部的关系，当年的牙防组由于违规认证十余年，所得金额和用途成谜而广为公众诟病，最终在媒体与公众的联合压力下，牙防组轰然倒下，见证了一个挂靠于政府机构的半民半官组织非法牟利的真相。”一个完善的体制架构，应当是政治国家和市民社会相互依存和良性互动，是以法治为基础，严格区分国家和社会的界限、公权力的强制和私权利的自治的界限。在这种架构中，国家权力的有形之手对市场经济的干预，不是随心所欲的强权，而是法治环境下的有限权力。

市场经济的局限性例7

在当代文明的国家，不论从事何种活动都不应该超出法律限制的规范范围，同时，法律还能对其产生相应的保障作用。随着我国社会主义经济的前行，出现了越来越多有关于民商法文化的研究和探讨，从社会经济的发展角度看，民商法具有良好的规范作用，但从社会和谐的角度看，民商法并未起到相应的作用。

1 现代民商法文化的作用

（一）现代民商法文化的先进性

社会经济随着工业革命时期开始逐渐发生改变，重新分配了与之相关的各项资源，为了使社会关系的稳定和谐得以保障，使各类社会活动都能顺利良好的开展，民商法随之诞生。所以，是社会经济的发展创造了民商法，并不断促进其发展，其主要宗旨在于对个人利益有效保证，公平的对市场进行维护，是其先进性的主要表现。随着民商法的不断发展，时至今日称其为现代民商法，它对传统民商法文化中的一些弊端，如契约自由和绝对占有权等有了新的突破，在对个人资产进行维护的同时，也尽量维护个人的人身权益和人格尊严，并产生了一些较为前沿的文化意识，第一是诚信意识；第二是协作意识；第三是责任意识等，使现代民商法更加诚信、权威和公平，并适应了现代社会经济发展的脚步。

（二）现代民商法文化的适用性

适用性是现代民商法文化体现先进性的一个主要标准，在民商法文化不断改革的过程中，必定需要相应的技术方法对它发展的变革加以推进，同时也能更加巩固的完成市场经济的运行和发展，民商法在解决和处理各项事务时，应当具有技术含量性的手段加以支撑，以对社会经济的各类复杂关系加以调节，进一步形成稳定和谐的社会主义经济市场环境。所以，现代民商法在确认权力归属权、评价权力价值和行使权力等规则时形成的规范制度，是保证其适用性价值存在的关键。

社会经济发展的脚步必将勇往直前，而市场经济体系也将会变得更加莫测和复杂，为了对个人的利益实现最大化，通过竞争手段是商人们为了达到目标的主要方法之一。在市场经济的发展中，良性的市场竞争能够对其发展产生一定的促进，而恶性的竞争则会对市场经济的正常运行和秩序产生不良影响，不仅危害个人利益，还将对社会产生负面影响。所以，为了使市场竞争避免出现恶性卑劣的手段，民商法需要具有针对性和技术性的手段，以对各类群体产生的利益纠纷进行调节，对社会市场产生的冲突矛盾进行妥善解决。而这也充分体现现代民商法的适用性，其严密的规范制定和极强的逻辑性都能满足市场技术性的需求，使现代民商法的先进性得到整体上的表现。

2 现代民商法文化的局限性

现代民商法文化的发展和所有其他事物一样都具有双面性的特点，在具有大量优势的前提下，也面临一些局限性问题的存在。所以，在对现代民商法文化进行探讨时，其具有的局限性应成为重点研究的对象。分析现代民商法文化存在的局限性，其表现主要的因素是在维护个人权益和利益的时候，不利于社会中的弱势群体的维护，使一些不固定的因素所引发的连带问题和后果等欠缺良好的控制，使市场利益在划分时产生不对等的信息，导致民商法没有发挥其真正的作用，而不匀的分配方案将可能加大市场风险，造成难以控制和管理的局面。

在市场自由竞争中，维护好个人利益是现代民商法的主要目的，对个人的经济有效保护，以开展正常的市场活动，使个人的利益在社会经济市场体系下十分容易被堆积，从而出现社会中出现越来越大的贫富差距，过度的将财富集中到少数人手里，很可能造成社会垄断的情形。同时，现代民商法的主要责任在于保护个人自由财产，并未出台相关分配社会财产的明确规定，如果在分配社会财富的基础上产生不对等的情况，那民商法在维护财务自由时也是不公平的。这种对个人财富的维护对于社会阶级中的弱势群体是极为不利的，而越来越大的贫富差距也将变得无法控制，对于弱势群体的利益维护也不能加以保障。

3 现代民商法文化产生局限性的主要因素和改善措施

（一）现代民商法文化局限性的产生因素

在社会经济的发展角度来讲，上层建筑需要依靠经济基础来决定并使其发展，民商法诞生于社会经济的发展之中，属于一种上层建筑中的文化产物，它在经济发展的道路中逐渐适用，但其存在的局限性正是体现社会经济体制的不足，所以，社会经济体制中存在的不良因素是导致现代民商法文化局限性的关键原因。

使用法律手段是现代民商法用来保护个人利益和维护平等等关系的主要武器，主要是对私人的权益加以维护，是以主导私法自由来作为保护方式，辅助工具为政府的干预。所以，在真正执行的实际过程中，诉求能力是决定个人获得现代民商法保护程度的主要因素，而由于环境、意识和教育等都将直接影响个人的诉求能力，所以出现参差不起的诉求结果。虽然当前我国在制度上允许有诉求的存在，但个人诉求意愿确是决定人诉求高低的主要关键。因此，对于一些弱势群体，其本身具有较弱的诉求能力，并不懂得私法的真正含义，对于他们的利益保护而言，现代民商法的能力是有限的，也相对不够公平。所以，现代民商法文化局限性产生的很大部分原因取决于人的界定。

（二）现代民商法文化局限性的有效措施

在社会不断前进和发展的道路中，不仅要重视市场经济的动态发展，还应重视社会和谐的稳健构成，而这则需要充分发挥现代民商法文化先进性的优势作用，同时，还应对其局限性加以解决和突破。

保护个人利益和竞争自由是现代民商法具有先进性的主要表现，但对社会中部分弱势群体的利益牺牲存在的忽视，以及维护社会公共财产出现的不足等都已经不能完全满足当前社会的进步和发展。所以，在社会发展的新时期，及时完善现代民商法，对社会化立法不断加强，主要以社会大众利益为主，对管理方法和建设创新社会经济体制等方面，都应面面俱到，保证全社会各阶层人员的利益都能被维护。另外，对弱势群体个人权益的保护应是现代民商法特别需要注重的内容，其出发点应当以实际需求为主，对私法存在的局限性要彻底瓦解，使现代民商法文化更加公平、公正的为大众服务，使其先进性和适用性的作用得到最大的升华。

4 结束语

在建设社会主义经济体制的过程中，不仅要使经济市场得到大力发展，使经济保障满足社会发展需求，还应努力积极创建社会的和谐，使发展环境能够持续稳定。所以，在经济发展的敏感时期，现代民商法文化应当清楚的对自己的先进性和局限性有全面的认识，一方面对其先进性充分发挥和适用，另一方面对局限性不断加以改进和调整，使现代民商法的发展能够取得一定的进展，更加良好的服务于建设社会主义事业中来。

参考文献

[1]黄清华.现代民商法文化的品质与中国梦的实现[J].社会科学论坛，2014，10：175-187.

市场经济的局限性例8

(一)限定或变相限定本地企业、单位或个人只能经营、购买、使用本地产品或者只能接受本地企业、其他经济组织或个人提供的服务

一些地方政府为了维护其局部利益， 以行政命令或下发文件的形式，用强制手段来扶持本地企业和产品， 其中比较突出的产品主要有: 烟、酒、药品、水泥、煤炭、汽车等; 比较突出的领域主要有: 建筑、保险、医疗等。

(二) 设置壁垒，阻挠和限制外地商品或服务进入本地市场

1. 抬高外地产品和服务进入本地的“门槛”。对外地产品或服务提出比本地产品或服务更高的技术要求， 或以重复检验、重复认证等技术措施，增加外地产品进入本地市场的成本， 来限制外地产品或服务进入本地市场。

2. 增加歧视性收费项目。对外地商品或服务的进入规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准， 以削弱外地商品在本地的竞争力。有的地方甚至对外地生产的轿车进入本地市场实行不同标准的入籍费。

3. 限制本地商业机构销售外地某些产品。有的地方采取专门针对外地产品或服务的专营、专卖、许可等手段， 甚至不准本地商业机构经销外地的某些产品， 一经发现， 轻则没收， 重则罚款， 甚至吊销营业执照。

4. 设置关卡堵截外地产品进入本地市场。一些地方政府在道路、车站、港口、航空港或本行政区域边界设置关卡， 以查扣等手段阻碍外地产品进入本地。

(三) 利用行政部门在市场殊的独占地位实行行业垄断

由于目前政企不分的问题没有彻底解决， 一些政府机构既行使政府的行政管理职能， 又直接参与营利性的生产经营性活动。这些机构为了增加部门利益， 利用其“一套班子、两块牌子”的特殊身份或在市场中已经具有的独占地位， 实行行业垄断， 限制其他企业， 特别是外地企业的产品参与市场竞争。烟草专卖、酒类专卖、邮政、电信、电力等部门都不同程度地存在此类问题。

此外， 受部门利益驱动， 一些行政管理部门强制企业或消费者购买指定的商品或服务的行为也时有发生。如卫生防疫部门利用颁发卫生许可证的权力， 强制要求经营者购买其指定的消毒柜、消毒液; 公安消防部门限定用户购买其指定的消防器材; 城市建设管理部门规定路牌广告只能由某家广告公司制作等等。

(四)采取行政命令手段，直接干预行政执法和司法工作

一些地方政府领导从保护本地经济利益出发，无视党纪国法，对行政执法机关和司法机关的正常执法行为进行粗预。一些地方假冒伪劣商品猖獗、走私贩私现象严重、偷税漏税问题突出 ， 都与地方政府保护主义的纵容与支持有直接关系。

1. 阻挠、干涉行政执法机关对经济违法行为的查处工作。一些地方政府为保护地方骨干企业和外商投资企业， 规定不经地方政府领导或其指定部门的批准， 行政执法部门不得进入企业检查执法， 履行法定职责。

2. 对经济违法行为迁就姑息，致使行政执法难以到位。

3. 扭曲司法公正，保护本地企业的违法行为。个别地方政府甚至把本地的检察机关、审判机关当作保护地方经济利益的工具 ， 严重扭曲了司法机关的公正性。一些外地的执法机关经过千辛万苦查实企业经济犯罪行为后， 当地政府马上就以保护“利税大户”、“经济能人”为由， 通过本地的司法机关将外地行政执法机关拒之门外。有的地方审判机关随意行使管辖权， 对当地经济利益有利就予以立案和受理， 而对本地当事人不利的案件不是推诿拒绝就是设置障碍， 千万百计阻止执法。

二、地方保护主义的成因

产生地方保护主义的原因是多方面的， 根本原因是有些地方政府领导人党性观念不强， 大局观念淡薄， 只顾局部 ， 不顾全局; 只顾地方， 不顾中央; 只顾眼前， 不顾长远， 有的为了保护地方局部利益， 甚至无视党纪国法。此外， 产生地方保护主义的其他原因还有:

(一)法律法规不健全

反对地方保护主义的立法工作相对滞后， 缺乏相应的法律法规， 给司法和行政执法机关处理案件带来困难。在现行法律中， 虽然对地方保护主义制定了一些法律限制规则， 如《反不正当竞争法》第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用权力， 限制外地商品进入本地市场， 或者本地商品流入外地市场。”但这部制定于1993年的法律由于受当时条件所限， 对应受法律制裁的垄断行为界定较窄， 缺乏可操作性。

(二)财税政策有缺陷

1980 年实行的财政“分灶吃饭”和 1994 年推行的以划分税种为基础的分税制财政体制， 对于深化财税制度改革、理顺中央与地方财税关系都起到了积极的作用。但与此同时， 财政包干和各种地方税设置后， 财政状况的好坏直接关系到地方的经济利益， 因此地方政府与地方企业， 尤其是地方国有企业不可避免地在相当多的方面形成了利益共同体， 因而也导致了地方保护主义的产生。

(三)国企改革不到位

目前一些地方国有企业改革相对滞后， 观念落后， 仍然习惯于在政府羽翼下“等、靠、要”；包袱沉重， 步履维艰， 创新能力弱; 机制僵化， 市场意识淡薄。这样的企业无法适应激烈的市场竞争，面临在竞争中被淘汰的困境。地方政府出于维护自身利益的动机，通过滥用行政权力， 借助市场进入限制、金融倾斜等保护手段， 来维持与其有着血缘关系的低效率的国有企业的市场。

(四)政绩考核有漏洞

行政性分权阶段实行行政领导干部行政任命制， 经济增长速度等与地方经济发展的相关指标成为考核干部政绩的主要标准。这样就会导致一些地方领导出于自身利益考虑， 采取强化资源配置本地化和保护本地市场等有悖于市场经济发展的行政性措施， 增加本地区的局部利益。有一些地方领导为了增加政绩， 甚至不顾党纪国法， 以身试法，铤而走险，走上了犯罪的道路。

三、消除地方保护主义的对策

(一)加快法制建设步伐

1. 抓紧制订和完善反对地方保护主义的法律法规。尽快制定和颁布《反垄断法》， 要在该法中规定禁止非法限制竞争行为的一般条款， 包括非法限制竞争行为的具体形式、法律责任和处罚措施等；尽快修改《反不正当竞争法》以及相关的法律法规， 增强可操作性和针对性。

2. 抓紧清理、废除各地区、各部门制定的带有地方保护、行业垄断色彩且与国家法律、法规相抵触的地方性、行政性法规与规章。

3. 建立相对独立的司法制度。建立与完善不受地方政府随意干涉的相对独立的司法制度和行政执法管理体制。

4. 加强法制宣传力度。地方各级政府领导要认真学习法律知识，树立强烈的法律意识， 做到依法行政。要提高企业及全社会的法制观念，做到守法、护法，营造抵制地方保护主义的良好法律氛围。

(二)实现政府职能转变

要更新观念，转变政府职能，把整顿和规范市场经济秩序，创造良好的市场环境放在政府工作的突出位置。要调整政府工作重点，改变工作方法，要按照健全市场规则，加强市场管理，清除市场障碍的要求对现行的政府工作进行调整。将应该由企业自行管理或可以通过中介机构管理的事务从政府职能中分离出来。要改变过去那种主要以经济发展指标考核地方政府领导“政绩”的做法，逐步将抓好政府职能转变， 着力营造统一开放、公平竞争的市场环境作为干部考核的重要内容。

(三)深化财税体制改革

1、合理划分各级政府财权。在合理划分中央与地方政府事权范围的基础上合理划分财权，将与维护国家利益相关和有利于实施宏观调控的税种划为中央固定收入，与地方经济和社会事业发展关系密切、适宜地方征管的税种划为地方固定收入。在财政支出方面，适当调整中央与地方的支出项目， 属于中央事权范围内的由中央财政支出， 属于地方事权范围内的由地方财政负担。

2、尽快建立规范、统一的财政转移支付制度。为了调节地区财力，实现区域经济的协调发展和各民族、各地区的共同富裕， 要在中央集中国内大部分财力的前提下， 建立规范化的中央对地方的财政转移支付制度，中央可以通过扩大或缩小向地方财政转移支付的数量与范围， 来调整地方政府的经济决策权， 进一步理顺中央和地方的经济关系。

3、调整税费关系，规范政府收入。要建立以税收为主、收费为辅、税费并存的财政收入运行机制。中央对各级政府及其所属部门越权设置或巧立名目设置的不合理乱收费项目予以取消; 对于确实需要保留的收费项目，国家通过法律法规予以规范， 同时纳入国家预算统一管理; 对大量具有税收性质的基金和收费，则通过“费改税”设置新税种等办法加以规范，并入国家预算， 提高国家宏观调控能力，并铲除政府机关腐败的经济根源。

(四)充分发挥行政执法部门依法行政的职能

各级市场监督行政执法部门要将整治地方保护、地区封锁列入当前整顿和规范市场经济秩序工作的重点。要认真贯彻执行《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》， 依法严厉查处人为设置“壁垒”扰乱市场经济秩序的违法行为。各级政府要坚决撤销所有实施地方保护的机构， 不得干预和限制行政执法机关对经济违法行为进行的检查和处罚。要在地方政府的支持和组织领导下， 通过专项执法， 废止有关地方保护和地区封锁的文件， 制止非法限制竞争活动。要规范行政部门的市场管理行为，加强行政执法干部队伍建设， 提高市场监管水平， 做到严格执法， 依法行政。要建立行政执法监督机制， 在坚持自我监督、上级监督、群众监督和媒体监督的同时， 进一步加强法律监督， 保证行政执法行为的公平公正。

市场经济的局限性例9

反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD〕在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。 跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。 然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司， 甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个方面。

1、限制跨国公司的外部扩张

外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果， 但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。

跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：

第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下， 外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。

第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股份公司在意大利购买A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。

第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而， 这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美国的Philip Morris 烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50％的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。 当时，在德国的烟草市场上，Philip Morris公司的全资子公司Philip Morris有限责任公司的市场份额是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99％。就是说，除了美国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司， 它们的市场份额分别为30.15％，27.3％和10％。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体， 从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9％，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。

2、禁止跨国公司滥用市场支配地位

联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。

一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。

对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA （ARAL） 等大的石油公司汽油价格的审查案。 审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况。 联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl 和 BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75％的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法， 另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。

3、禁止影响国内市场的国际卡特尔

国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的， 它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。

德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。” 由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。 1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。 德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。 可见德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。

然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨8％。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出 公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8％。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80％。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。

二、反垄断法域外适用中的冲突

从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。 长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序……”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”

反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行行为。

此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等 ”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的。 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。

1967年，经济合作和发展组织（OECD〕提出了“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。 在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。

然而，迄今为止在反垄断领域的国际合作只是以双边条约或者有关国家的自愿为前提条件的，合作的范围极为有限，这就与达成世界范围内的合作和协调的目标还相差很远。另一方面，因各国的竞争政策和反垄断立法的目标各不相同，反垄断法也有着很大的差异，因此，这些合作除了在一定范围内相互交换信息或在一定程度上相互调解外，并不能避免各国在这个领域的法律冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一部对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一个国际反垄断法典草案，期望它能够通过成为世界贸易组织的一个多边贸易协定。 这个草案共有21条。在实体法上对横向和垂直限制竞争、控制经济集中和禁止滥用市场支配地位作了规定。草案第2条第2款（a）项规定了最低标准的原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自，但不得放弃在竞争法上被视为本质的内容。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外 ，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。第2条第2款（b）项规定了国民待遇的原则。即缔约国对单纯国内的限制竞争行为所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件。这个原则的结果是，缔约国就同一类型的限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更为严厉的制裁。同时，国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。这个原则可以有效避免缔约国反垄断法域外适用中所产生的法律冲突。

建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议上通过的世界贸易组织〔或称哈瓦那〕第5章就对管制限制性商业惯例作出规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。此外，这个“原则和规则”还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍的例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。它们的命运说明，在反垄断领域建立国际统一立法是一项很艰难的工作。

今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。其表现是：第一， 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策， 例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，阻碍国外有竞争力的商品进入国内市场。因此，在这种贸易障碍丛生，商品和劳务还远不能自由流动的国际环境条件下，建立作为各国企业平等竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。第二，世界上还有许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。可以想见。这些国家一般也没有兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。第三，国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差别。穷国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，比较可行的办法仍然是逐步扩大在该领域双边和多边的合作。

三 结束语

当前，我国经济正处于由高度集中的行政管理体制向社会主义市场经济体制的转变的过程中。党的第十四次全国代表大会提出，建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的总体目标。随着体制的转变，我国将会有越来越多的企业和产品冲出国门，迈向国际市场，同时也将会有越来越多的外国企业和产品进入我国市场，与我国的企业和产品相竞争。这种竞争一方面可以促进我国的企业改进技术，改善产品的质量和服务，从而有利于推动我国的经济和技术进步，但另一方面，由于企业有着限制竞争的自发倾向，而限制竞争则会阻碍经济的发展，因此我国在接受外国直接投资或输入外国商品时，同时也要注意防止它们在我国的市场上形成垄断的或者限制竞争的势力。在我国对外开放的十几年中，外国企业对我国企业施加不公平限制的情况时有发生，例如串通投标，在技术转让中限制我国企业的产品出口，等等。随着我国与世界各国经济贸易往来的扩大，限制竞争的形式还会多样化，复杂化。因此，我国应当借鉴其他市场经济国家的经验，及时地颁布合乎我国国情的反垄断法。这不仅有利与在我国建立一个竞争性的社会主义市场经济秩序，维护竞争性的市场结构，规范企业的竞争行为，而且也有利于我国在对外经济和贸易往来中维护自己的正当权益。此外，我国也应注意在反垄断领域与其他国家的合作，应在互惠、公平合理和不损害国家和利益的前提条件下，向外国的反垄断机构提供方便。因为只有这样，我们才能有效地防止跨国的限制竞争，将我国的反垄断法适用于所有的对我国市场有限制竞争性影响的商业行为。

注释：

[1] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， Paris， 1977， P. 10。

[2] OECD， Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises， P. 17。

[3] Kfz-Kupplungen， WuW/E BGH 1501。

[4] Heinrich Hoelzler： Die Wettbewerbsproblematik multinationaler Unternehmen - Zur Frage des Geltungsbereich des GWB， in： Handbuch des Wettbewerbs， hrsg. Cox/Jens/Markert， Muenchen 1981， S. 466。

[5] Morris/Rothmans， WuW/E BKart 1943ff u. OLG 3051ff。

[6] 根据德国反对限制竞争法第23条，一个企业如果取得另一企业25％的财产 或有表决权的股份，这两个企业被视为实现了合并。

[7] Zweites Benzinpreisverfahren， WuW/E OLG 1467ff； Ingo Schmidt， Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht， 3 Aufl.， Stuttgart. New York 1990， S. 258-260。

[8] 柏林州高级法院认为，既没有足够的证据说明这些公司之间不存在实质性竞争，从而说它们共同取得了市场支配地位，也没有足够证据说明它们滥用了这个市场支配地位。但是，法院同意联邦卡特尔局的以下观点，即从这些公司的母公司利润大幅度增长的情况看，有理由怀疑存在着滥用。Ingo Schmidt， aaO.， S. 260。

[9] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 474。

[10] Heinrich Hoelzler， aaO.， S. 476。

[11] David B. Audretsch， Legalized Cartels in West Germany， The Antitrust Bulletin， Fall/1989， P. 591。

[12] David B. Audretsch， aaO.， P. 586。

[13] WuW/E BGH 1147ff， EWG/MUV 269ff。

[14] United States v. Aluminum Co. of America，148 F. 2d 416 （2d Cir. 1945）。

[15] E.-J. Mestmaecker， Wirtsc haftsrecht， RabelsZ 54（1990）， S. 421。

市场经济的局限性例10

经济法的本质与社会市场经济

------------德国社会市场经济的法律分析

经济法学界的普遍观点是经济法的本质是“确认和规范政府干预经济之法”,也就是说国家的干预或组织管理国民经济而制定的法律规范发展的必然结果;无疑这一看法无形中把资本主义发展阶段限制到了两个分区:“自由放任的资本主义”和“垄断的资本主义”,在这一时代的变革中,国家对经济的干预由“夜警政府”演变为“福利政府”的发展趋势揭示了经济法的本质.国家以“全社会代表”的名义,以国民经济组织者,管理者和经营者的身份直接干预整个社会的经济活动,政府作为国家的代言人借助国家立法而直接制约经济关系,由此以政府使用国家权力干预经济为主要目的的法律—经济法应运而生.

回顾这一对经济法的理解,我们不难发现经济法的产生似乎自然而然否定了自由经济的资本主义思想,是各主要资本主义国家对垄断的控制而形成的法律体系.其实作为二战后的两种主要的经济体制:以苏联模式为主的:计划经济体制和以美国模式为主的凯恩斯主义模式作为二种极端的经济组织模式无一不是对亚当.斯密所倡导的自由经济的否定.苏联和美国的冷战时期的交锋除了政治上的意义外,其经济对自由市场弊端的不同归避和改正亦成为美苏经济竞争的要点.(美国虽然仍然强调自己是自由资本主义国家,但自以凯恩斯主义为指导的罗斯福新政以后,很难再把美国归入自由资本主义国家;从法律角度来看,‘反托拉斯法’的出台已经表面美国的法律制度已经深深嵌入美国的经济生活之中).然而在两大阵营对立的过程中,出现了一派以自由主义哲学思想为基础的新自由主义学派,他们试图寻找介于自由市场经济和计划经济中间寻找“第三条道路”,弗来堡学派即是其中最重要,也是最成功的一支.

弗来堡学派是一个严格意义上的学术团体(经济学的弗来堡学派和哲学的弗来堡学派没有直接的关系,两者的学术观点也不尽相同),它的成员都是弗来堡大学的同事和学生,他们试图用社会学和经济学的结合来制定经济政策,以弗来堡学派思想为指导思想的西德社会市场经济在二战以后迅速发展,成为冷战期间的热点,德国经济得以迅速的恢复.从表面上看,主张自由经济的弗来堡学派应该属于夜警政府的行列,即政府较少参与经济的管理,从法律角度,国家较少制定干预经济的立法;而作为社会市场经济的德国应该说是一个彻底的法治经济的国家,在战后制定的六千多条法律法规中,相当一部分是经济立法.其中包括著名的1957年出台的<<卡特尔法>>,那末,经济法的本质在社会市场经济中的作用和经济法本质在德国社会市场经济中是如何体现的呢?

本文试图从三方面来说明经济法的本质在社会市场经济中的作用:

1)哲学理论方面:从分析社会市场经济的思想基础---弗来堡学派的哲学理念分析.

2)历史比较:与其他三种不同的国家干涉体制的经济体制的比较.

目的:探知社会市场经济市场管理的本质

参照系:

A.苏联(包括东欧国家,中国)的计划经济

B.纳粹德国的统制经济

C.美国的凯恩斯主义经济.

3)德国法律的现实分析（卡特尔法为例）,证明经济法在社会市场经济中的作用.

一.哲学理论方面:

战后西德推行的社会市场经济是源于弗来堡学派的学术思想:1949年基民盟在大选中取得执政地位,基民盟的领导人接受了由英美占领当局任命的经济管理部长路德维希.艾哈德的社会市场经济思想,而艾哈德的思想来源是弗来堡学派,弗来堡学派也因艾哈德在德国经济的成功而作为一个独立的经济学派而扬名天下.

弗来堡学派的全部学说以三种思想成分为主要支柱:个人自由主义的世界观,秩序的社会哲学和边际主义的经济思想.弗来堡学派的个人主义观念与古代希腊的个人主义观念一脉相承,但古希腊的个人主义观念和弗来堡学派所信奉的秩序观念有天然冲突的倾向,把这种冲突观念进行化解并进行完美融合的德国的康德,他强调:国家的任务是找到这样一种形式,在这种形式中,既能有社会性的共同生活,又能有自由发挥个人能力的天地.法律应该限制自由状态中的绝对自由,以便保护个人不受他人的任意侵犯.同时,应该有许多彼此竞争的个人自由活动来促进社会的发展.基于这一思想基础,弗来堡学派的创始人欧肯强调自由与秩序互为条件,认为在秩序本身受到威胁的地方自由既到达其限度,而权力既作为社会所必需,又可能构成对自由威胁.

保护社会不受权力侵害的的唯一办法是分散权力,而法律的主要任务是减少社会个别成员的权力.

由此可见,弗来堡学派的自由观念并不是无限制的自由观,而是限制权力过分集中最后导致政治上寡头,经济上垄断的无政府的个人主义和自由主义.艾哈德将社会市场经济归结为“自由”+“秩序”,他说:“社会市场经济建立在自由和秩序的原则基础之上,它们结成一个不可分割的整体;因为,自由不可能存在于那些没有稳定秩序的地方,在那里,自由有堕入混乱的危险,而秩序也不可能存在于那些没有自由的地方,在那里很容易导致残暴的强制”

二.历史比较:

应该说,社会市场经济的渊源与德国的历史传统有着千丝万缕的联系,在19世纪末,德国完成统一并走向自由竞争的市场经济时期,就产生了反对无限自由竞争,主张全社会统一计划的马克思主义经济思想.而在二战时期的纳粹德国的军事统制经济又是对弗来堡学派的社会市场经济思想的重大打击,这几乎使弗来堡学派从一开始即反对计划控制市场,但探究其渊源,我们又不得不说,无论是计划经济,统制经济和社会市场经济都是对垄断提出的不同解决方式而已,计划经济的哲学基础是建立在人类理性基础上对社会资源和财富的公平分配,从而避免垄断产生的资源和财富的分配不公.而统制经济是建立在国家集中权力来达到民族最大利益前提的精英民族主义基础上的国家垄断的垄断资本主义.而在美国的凯恩斯主义不象新自由主义学派那样乐观地相信自由市场的能力,主张将价格机制与国家的控制措施结合起来,通过金融政策,国家支出和税收来控制社会总投资,以实现充分就业,稳定社会局面.弗来堡学派主张建立强大法治经济,国家必须尊重经济规律,不干涉社会的经济过程,而把经济政策的任务限制在塑造经济秩序的形式上.

所有制形式法律作用经济管理目的对市场态度对垄断态度

计划经济

马克思主义公有制不重要资源有效利用国家统一市场国家垄断

统制经济

纳粹思想私有制不重要民族利益最大化压制中小企业鼓励大集团垄断

弗来堡学派私有制重要个人自由实现保护市场中小企业利益限制各种形式垄断

凯恩斯主义私有制重要社会公平实现控制发展中市场，限制成熟市场鼓励相对垄断,限制绝对垄断

三．德国法律的现实分析（卡特尔法为例）：

西德的经济管理部长，为德国经济起飞起到重要作用的艾哈得曾经说过：“我的市场经济政策的目标是建立比赛秩序并制定比赛规则”这里所说的比赛规则莫过于运用国家权力制定的法律法规，联邦德国从实行社会市场经济起既通过不断制定，修改和完善法律来保护市场的自由竞争。

联邦德国关于维护市场竞争的法律，一是限制垄断，确保竞争，二是关于竞争规则的种种规定。