反垄断法专题例1

我国加入WTO 后, 国外跨国公司已经开始大规模抢滩中国市场,并且随着我国市场化进程的加快及对外的全面放开,垄断现象必将成为我国市场经济中的普遍问题,而新颁布的《反垄断法》对执法机构的设置没有做明确界定,所以有关反垄断法的主管机关的设置问题受到了较为广泛的关注,理论界提出了各种各样的建议。例如,我国著名竞争法学者王晓晔提出,我国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它应相当于美国的联邦贸易委员会或者德国的卡特尔局。还有的学者提出,我国应当创设专门的竞争执法机关,并使之成为区别于普通行政机关的特殊机关,该机关应为集准立法权、准司法权、强大行政权于一身的混合权力机关。[2]还有一些学者提出由已有行政机关承担反垄断职能。这其中,主要包含两种立场:第一种立场主张由工商行政管理部门承担反垄断职能。学界早已有人提出,我国未来反垄断法应与反不正当竞争法应保持一致,将工商行政管理部门确定为该法的主管机关。有的学者甚至做出了“如果不出意外,将来我国反垄断法的执行机关也会是国家工商行政管理部门”的预言。第二种立场主张由商务主管部门承担反垄断职能。

一、我国反垄断行政执法体制的现状及其存在的问题

1.我国现行反垄断行政执法体制现状

我国目前并没有一个专门的反垄断执法机构,而是由多个机构分散执法,具体而言,我国现有的反垄断执法机构包括:依《反不正当竞争法》法第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;”由此可见,工商行政管理部门是我国现有的主要反垄断执法机构之一。依据“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”所以行业行政管理机构也可以成为反垄断执法机构。如电信、银行、烟草、交通、铁道、民航、邮电、公用事业等管理部门。依商务部制定的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十条规定,商务部也是我国的反垄断执法机构之一。在国家发改委制定的《制止价格垄断行为暂行规定》中,价格主管部门也成为了我国的反垄断执法机构之一。这些机构不是由一部法律统一规定的,因此参与反垄断执法的行政机构数量很多,设置的标准不一。

2.我国现行反垄断执法体制设置存在的问题

(1)执法机构的地位低、独立性差

以工商行政管理部门为例。工商管理部门本身是政府所属的职能部门,由其承担反垄断的监督检查职能难免会受到来自行政机关内部利害关系的制约,并且法律只赋予工商管理部门监督检查的权利,这必然导致处罚无法落实。由此可见,如果反垄断执行机构无独立地位和足够权威,在法理和实践层面上都是行不通的。“建立一个独立、权威的反垄断执法机关非常重要,它是反垄断法的牙齿,是反垄断法得以有效实施的关键”。

(2)执法人员素质参差不齐、专业性不强

反垄断执法活动涉及面广,专业性强,耗费时间长,这就要求执法人员不仅要具备法学、经济学方面的专业知识,还要具有企业管理、会计等方面的专长。而目前我国反垄断执法人员的专业性、专职性很难达到以上要求。

(3)多头执法体制减损了执法的统一性和权威性

《反不正当竞争法》在肯定工商行政管理部门是反垄断法的主管机构的同时,也规定法律、行政法规规定的其他部门有权参与执法,这就造成了多头执法现象。这也就决定了我国反垄断执法的权威性和统一性不能满足执法工作的现实需要。

二、外国反垄断执法机构设置及启示

1.外国反垄断执法体制比较

早在1890年就制定了世界上最早的反垄断法―《谢尔曼法》,今天人们公认它是反垄断法的母法。此后,在短短百余年内,世界上已有八十多个国家制定了反垄断法。随着反垄断法的出现和不断完善,反垄断执法机构也被逐渐地重视和完善。下面对几个典型国家的反垄断执法体制进行分析。

美国反垄断执法体制

(1)美国反垄断执法机关的设置及职权

美国反托拉斯执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。司法部反托拉斯局由助理总检察长领导,助理总检察长由总统提名,参议院任命。共设三个职能部门。其职权:调查权。反托拉斯局在执行反托拉斯法时享有广泛的调查权力,并由法院协助执行。权。调查结束后,反托拉斯局可以对被告提起民事诉讼和刑事诉讼。联邦贸易委员会是一个独立执法机构,实行委员会制,由4名委员和1名主席组成。委员由总统提名、经参议院同意后任命。它是一个集行政权、准立法权和准司法权一体的机构。

(2)德国反垄断执法机关的设置及职权

德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局和垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门。联邦卡特尔局隶属于联邦经济部,负责《反限制竞争法》的执法。州卡特尔局隶属于州政府,负责州内卡特尔事务。反垄断委员会是独立的咨询机构。垄断委员会的主要任务是制作报告,垄断委员会的工作是独立的,垄断委员会的影响和权威在很大程度上取决于其组成人员的专业性和高度的职业诚信。[7]

2.外国反垄断行政执法体制设置状况对我国的启示

国外设置强有力的反垄断执法机构为发展市场经济、维系和促进公平合理的竞争秩序发挥了极其重要的作用,这对于我国建立健全执法机制,设置专门的反垄断执法机构有着极其深刻的启示。

(1)确立分权与制衡原则

国家行政机关组织系统设置,不仅要做到系统完整与分权管理相统一,而且还要做到管理幅度和管理层次的适度。反垄断执法机构的设置也要遵循这一原则,以现代管理科学理论为依据,从行政机构设置的客观规律和管理职能出发。

(2)严格人员选任,明确其职责和权限

只有严格执法人员的选任标准,才有助于该机构的执法水平和效率的提高。只有执法机构能独立地选任自己的工作人员,独立地审理案件,并对其提供充分的保障,才能避免执法人员在执法过程中处于两难的窘境。

(3)重视司法监督与执法程序设置

做到执法机构与司法机关既分工协作又相互配合,强调司法的审判监督职能,这样可以保证了反垄断法的实施。同时,为避免执法过程中的随意性,在制定反垄断实体法时,同时颁布了详细的程序法。

三、对我国反垄断执法体制的思考

从反垄断法的法条中,我们很难直接看出具体的执法机构,大多数学者的观点认为这是一种妥协的做法。“对于我们这样一个几乎没有反垄断立法和执法经验的国家,反垄断法制建设不可能一蹴而就。”虽然学者们在机构设置上提出来诸多设想,甚至有的分歧很大,但绝大多数学者认为我国现阶段要设立反垄断执法机构要从国情出发。先进的经验可以借鉴,但照搬照抄的做法是行不通的,这也被我国以往的立法实践所证明。我国的反垄断对象包括:行政垄断和经济垄断。以下我从这两个角度谈一下机构设想:

1.反行政垄断的执法机构

行政垄断的根源在于行政部门的利益偏好,打破部门利益的藩篱是一件很困难的事情,不论是反垄断委员会还是具体执法部门都没有很好的解决办法。由已有行政机关或建立一个超级机构承担反行政垄断都不能解决这一难题。在我国,反行政垄断是我国反垄断法的重要任务,而这项任务不适合由承担了其他各种经济管理职能的已有行政机关来完成,因为自身对自身进行制约就等于没有制约。同时,作为普通的政府部门国家工商总局和商务部这两家机构的权威性也还没有达到应有的要求。另外,这两家机构与执行反垄断法的专业性要求也还有一定的距离,一是缺乏足够的专门人才,二是它们本身承担的业务已经相当繁重。若将反垄断委员会建立成独立的机关,一个集司法、执法、行政于一身的超级机构,这种机构不仅不符我国现有立法体例,建立成本颇大,而且其监管问题也将是难题。我国现阶段的监管制度不健全,这种机构的设置得到的质疑声会更多。

随着法治理念深入人心,中国的法制建设不断完善。笔者认为我国未来反行政垄断的职责有司法部门担任更为适宜。首先,司法部门可以摆脱行政利益摆布。司法部门是独立于行政机关的独立体系,它在反行政垄断方面有先天的优势。其次,司法部门具有中立性,法官除了服从宪法和法律外,不受国家权力以及行政的干预。最后,司法部门具有终极性,法官的判决具有强制执行力,任何行政部门、个人、国家机关非经法定程序不得更改,必须严格执行。由司法部门承担反行政垄断职能也会得到一些学者的质疑,因为司法权的特性之一是被动性,即“不告不理”原则。但从我国现实国情看这种做法还是具有现实意义的。从世界的发展趋势来看,行政权力的不断扩大,行政领域的涵盖范围越来越广,即使像美国这样一个如此完美诠释“权力制衡”的国家,其行政权也在不断扩张。行政权本身的特性使得其很容易被滥用,任何行政机构都会存在这样的问题,所以选择一个独立与行政机关的机构在执行反行政垄断的行为是十分必要的。

我国司法部门可以承担执行反行政垄断职能,专门设定一个反行政垄断巡回法庭。反行政垄断的巡回法庭的主要职责是咨询和立案。咨询主要是对各个当事人提出的行政垄断的程序问题进行解释。立案的职责主要是对当事人提出的行政垄断案件进行初步审查,对于符合《反垄断法》规定的案件登记立案。反垄断巡回法庭不负责审判工作,具体的反行政垄断的审判工作由最高人民法院负责,这样可以保证了审判结果的权威性。这不仅解决了司法与行政的分权问题,而且在最高法院任职的人员大部分不仅具有法学知识还具有经济学、管理学背景,这也解决了执法人员的选任问题。最高法院审理的案件透明性更高。建立反垄断巡回法庭的目的在于可以使当事人不用惧怕行政权力,同时直接由反垄断巡回法庭将案件呈报至最高人民法院,不必担心各地行政机关的保护主义阻碍。

2.反经济垄断的执法机构

从我国现行的《反垄断法》看,大多数学者的观点是由国家工商总局、商务部和价格主管部门等部门分别执法。部分学者认为这是一种妥协的做法,但对当下中国这种做法也有现实意义。我们从各种资料中看到,关于反垄断执法机构的设置的发展趋势是由一个机构行使,但从我国现状而言,建立一个这样的机构恐怕会使反垄断的执法工作更难进行。事物的发展都是由量变到质变的过程,我国的反垄断执法机构设置也应遵循这一规律,尽管当前的执法面临很多问题,如权力重叠或者权力真空。所以立法者建立了反垄断委员会,对反垄断委员的定位是“组织、协调”,这从一定程度上解决了多头执法的难题,我国现阶段的反垄断委员会有些类似德国的“专门顾问咨询机构参与”模式,即在专门的顾问咨询机构参与模式中,该机构只单一从事反垄断法执行的研究调查咨询工作,不具备其他职能,虽然不是决策者,但对反垄断法的具体实施具有很大影响。

很多学者提出了,反垄断工作的执法机构今后要不断参与国际合作,国内各执法部门的效力层次不够很难代表一个国家参与国际反垄断对话,但是我们从《反垄断法》第九条的第一款“研究拟订有关竞争政策”、第二款“组织调查、评估市场总体竞争状况,评估报告 ”、第三款“制定、反垄断指南”看出反垄断委员会对我国的反垄断的现状未来发展是有全局性把握的,所以这一问题有反垄断委员会即可以解决。从“大社会小政府”的理念来看,反经济垄断执法部门的发展应该是由一个部门进行,因为每个政府部门都有其主要功能,政府各部门之间是权责分明的。但统一执法的脚步不是一蹴而就的,该部门可以不断的从现有执法部门吸引有经验和办案能力的人才。反垄断的问题专业性很强,引入专家学者参与讨论是必不可少的,与其让专家学者分散在各个部门,不如集中在一个执法机构共同决策。

这样的统一的执法机构出现后面临的问题就是监管。监管直接影响着执法机构的效力,由谁监管?如果执法机构的解决方案当事人不满意怎么办?等等问题接踵而至。笔者认为,既然这样的统一执法机构属于行政部门,它的监管除了遵循行政监管的各种规章制度外,还要接受司法部门的监督。

三、结 语

反垄断执法机构在各国的反垄断法中占据着重要地位。大多数国家都设立了专门的反垄断执法机构。《中华人民共和国反垄断法》并没有对反垄断执法机构问题做出明确规定,如由谁来执行反垄断法、如何处理反垄断主管机构与行业监管机构的关系等。也就使得反垄断执法机构成为我国反垄断法的重点和难点。是故,我国的反垄断执法机构必须从反行政垄断和反经济垄断角度加以细化。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断立法的框架.法学研究,1996年第 4 期

[2]周昀著:反垄断法新论.中国政法大学出版社,2006年版,第245页,20

[3]高菲著:论美国反托拉斯法及其域外适用.中山大学出版社 1993年版,第261页

[4]邱 本:我国反垄断法执行机关的设想.法学杂志,1999年第1期

[5]季晓南主编:中国反垄断法研究.人民法院出版社,2001年版,第7页

反垄断法专题例2

在价格垄断行为之外，电信还有哪些方面的垄断呢?要弄清这个问题，首先需要对垄断进行分类。垄断有三个主要层次，一是垄断状态，即是不是垄断，垄断本身违不违法。二是垄断行为(即一不违法，但通向一的行为违法)。三是妨碍竞争等(一和二不违法时，对合法的一和二进行滥用而违法)。第三个问题，限于篇幅从略。以下分别来看前两种垄断：

一、电信运营商在“垄断状态”层面的垄断问题

垄断状态，可以简单理解为是否垄断。除了看市场份额外，还有相关市场的判定。例如在此次反垄断调查中，就遇有这个问题，要对电信南北拆分进行相关认定。处于垄断状态，与垄断违法、反垄断是不同概念。因为还有虽然垄断，但不违法；或即使不违法，垄断要不要反的问题。具体可分为以下三类：

1、行政垄断

行政垄断是指政府通过行政保护形成的垄断。政府给予中国电信、中国联通的行政性保护形成的垄断，一共有四类，包括，国际出入口的垄断，网间结算的垄断，基础运营商垄断，电话线垄断四类。

行政垄断与垄断违法是什么关系?前段时间的辩论中，许多电信专家认为垄断如果是行政保护形成，就不可能违法。这是典型的法盲意识。经过这次反垄断专家普法，人们逐渐认识到，行政垄断与反垄断法之间存在矛盾是可能的；当发生矛盾时，不仅要判断法大还是权大这种问题，还要在法律之间进行权的比较(例如，上位法管下位法，法比条例大)。总之，没有法盲们想的那么简单。

行政垄断要不要反，有不同取向。比较极端的自由主义经济学家认为，所有市场形成的垄断可以不反，反垄断主要是反行政垄断。但对更多人来说，反垄断反的不是行政垄断。国际出入口的垄断，就根本不算反垄断的议题。这种垄断是允许存在的。例如这次发改委反垄断，就不涉及反行政垄断问题。

2、自然垄断

在行政和政策性的垄断中，还包括一类自然垄断。例如电话线的垄断。

从网络经济自身发展规律看，自然垄断具有技术上的合理性。传统的自然垄断一般不违法，反这种自然垄断会带来社会成本的提高，因此也不是反垄断的主要对象。

但是在互联网作用下，目前正在形成一种新垄断竞争市场结构，表现为平台垄断与增值业务竞争的双边互补结构。中国电信的互联网接人垄断，在很大程度上发生在IDc平台上，是一种平台垄断。这是新出现的问题，在原有的行政和政策性垄断考虑之外。对平台垄断要不要反，国内外意见都有较大分歧。我们的观点是，应本着网业分离的总的原则，对待平台垄断；并且根据市场成熟程度和产业整体利益最大化，分别对待。也就是说，既要考虑自然垄断在资源配置上的初次配置效率，也要考虑其二次配置(如对增值业的)效率。

3、市场垄断

市场垄断是在竞争中形成的垄断。包括在公平竞争和不公平竞争中形成的市场垄断。例如电信运营商在ISP上的形成的垄断，在互联网接入服务上形成的垄断(例如靠接入条件垄断形成的服务垄断)等。

对于公平竞争条件下形成的市场垄断，反垄断法和反不正当竞争法并不一定反对。例如当年中国电信搞垮了瀛海威等所有上百家民营ISP，虽然形成了在ISP上的市场垄断。但毕竟不是用行政手段实现，政府没有支持它去垄断，也没有反对它去垄断，电信运营商主要通过基础设施建设和降价等规模经济手段实现了对ISP的市场垄断。对于这类垄断，像微软、谷歌的垄断一样，要不要反，欧美就有很大分歧，甚至美国世纪末与世纪初反垄断政策也有很大差异。总的趋势，看来不反的声音越来越大。原因这里不展开。

对于不公平竞争条件下形成的市场垄断，反垄断法和反不正当竞争法的规制思路是不一样的。对反垄断法来说，市场垄断本身如果合法，是不反对的，要反的是下面说的垄断行为等；但对反不正当竞争法来说，不管垄断本身是否合法，哪怕垄断行为合法，还有一个反不正当行为的问题。在法律之外，即使垄断行为和竞争行为都不违法，还有其它考量(如创新和消费者权益)可能导致反垄断。发改委在此次反垄断调查中，_对互联网接入垄断，实际上就绕过去了。也就是说，虽然在我们看来，电信运营商在骨干网和增值业务的中间地带形成了事实上的垄断，而且这部分垄断并没有行政根据和自然垄断上的根据，但反垄断专家根据法律，形成了悬置市场垄断本身的共识，而把反垄断目标锁定在下面说的垄断行为上。

二、电信运营商在“垄断行为”层面的垄断问题

垄断行为，具体来说，又分成三大类，分别由三个部门处理：商务部负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查，发改委负责依法查处价格垄断行为，工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除竞争方面的反垄断执法。

1、价格垄断行为

这个不必多说，大家都看到了。价格歧视是价格垄断行为中最主要的一种。价格垄断行为除了价格歧视外，与之并列的还有掠夺性定价、捆绑销售等。有上述这些行为，不一定就算垄断行为违法，因为还有垄断行为不违法的情况。我们看到，除了价格歧视外，电信运营商同样存在着其它价格垄断行为，只是这次没有作为调点而已。

2、经营者集中行为

这主要是指具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。表现在行为上，如并购及控制。这里的控制，判定上较难把握。电信运营商有没有通过控制造成集中的行为呢?直觉上感觉是有的。在实际中，我们看对许多受害的竞争企业，对电信运营商敢怒而不敢言，大家想一想是因为什么?这就是市场被控制的结果。在这方面，电信垄断十分有中国特色。表现在，从业者从事许多在各国条件下都合法的业务，在中国却像做贼一样，行业存在着潜规则。有专家指出，“只要经营者之间形成了控制与被控制的关系，一方能够在实际上决定或决定性地影响另一方在市场竞争中的地位，就应当纳入到反垄断审查的范畴中来”，是有针对h生的。

反垄断法专题例3

法学院教授、博导，

国务院反垄断法

审查修改专家组成员

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。

一、如何利用规模经济

尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。

其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”――监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。

二、如何规定行政性垄断

长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。

行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样，设定同样的竞争规则，既不放纵，也不特别严苛，而是进行合理、有效地规制。不过，从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发，采取专章规定行政性垄断可能更切实可行。而且，由于行政主体的性质所决定，对行政性垄断行为和经济性垄断行为作完全同样的处理（尤其是在罚款方面）也是难以做到的。最后通过的《反垄断法》对此的处理是，既在总则第八条原则禁止行政性垄断，又在第五章专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”。

三、反垄断执法机构及其与相关行业监管机构的关系

反垄断法专题例4

这是一部备受关注的法律，几乎每一个立法阶段都为国内外舆论所聚焦；这也是一部充满争议的法律，从适用范围到执法机构，很多问题至今仍没有明确答案。

进步与妥协

据记者了解，反垄断问题在中国很早就受到关注。早在1987年8月，国务院法制局成立反垄断法起草小组。自此，反垄断立法提上议事日程，距今整整20年。

但由于其时立法条件不成熟，立法机关采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式。八届全国人大常委会于1993年9月通过了《反不正当竞争法》；此后，1994年反垄断法被列入立法规划。当年5月，反垄断法起草小组正式成立，小组成员主要来自当时的国家经贸委和国家工商局。反垄断立法工作正式启动。

自此后的13年里，反垄断法从八届全国人大常委会开始，每一届都列入立法规划，但立法进展缓慢，争议重重，波折不断。直至2006年6月，反垄断法草案终于提交全国人大常委会首次审议。该法律草案明确了垄断的基本概念，并对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等实体内容作了规定，又对反垄断机构的设置与职责、调查与处理程序、法律责任等内容分别进行了界定。该法律草案还设专章规定了反对行政垄断的内容。

至此，立法进程取得实质性突破。初次审议后，全国人大法工委将该法律草案印发中央各部门，各省市机关，以及高校等研究机构全面征求意见。在对相关意见汇总后，法工委经济法室对法律草案进一步做了修改。此后，今年6月、8月，反垄断法草案两次进入全国人大常委会会议审议，并最终获得通过。

最终出台的《反垄断法》总计八章57条。在一些有争议的敏感问题上，法律条文采取了回避或者模糊的方式。

清华大学法学院教授、中国商法研究会会长王保树告诉记者，反垄断法设专章规定了反对行政垄断(第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”)，但在总则中，垄断的定义里面却没有列入行政垄断。《反垄断法》第三条规定，垄断行为包括：其一，经营者达成垄断协议；其二，经营者滥用市场支配地位；其三，具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这样的规定明显地体现出法律的不协调。

据悉，之所以出现这样的情况，是立法者为了确保法律出台而不得不做出的妥协。事实上，当前中国最主要的垄断便是行政垄断，在经济转轨过程中，尽管市场已经基本形成自由竞争局面，但各个行业中仍或多或少残留着政府主导的影子，行政权力干预经济的现象还很难消除。更多的时候行政权力不一定是直接干预经济，而是把自己的影响力渗透到经济活动中。所以，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来的行业垄断固然难以根除，一些公用事业部门，诸如教育、医药、出版、旅游等行业及他们的中介机构的垄断行为同样随处可见，地方保护主义更是普遍。由于反垄断法的出台将会触及这些部门的利益，所以，中国的反垄断立法实际上一直或多或少受到来自某些行业以及政府部门的抵制。

正是为了减少法律出台的阻力，反垄断立法中，有关反对行政垄断的内容曾一度被整体删除，尽管后来做了恢复，但力度弱了很多。而最终出台的法律文本，一方面是在垄断的定义中没有规定，相当于不把行政垄断作为垄断行为，不和经济垄断平等对待。另一方面，尽管明确了行政垄断的危害，但在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。

王保树认为，这样的规定不但难以纠正禁止行政垄断产生危害，甚至，行政垄断可能由此变本加厉，因为其违法成本显然要比经济垄断低。“既然低，为什么不搞？”王保树表示了自己的担心，“行政垄断将有恃无恐”。

类似的问题还有执法机构的问题。根据中国现有制度架构，国家发改委、商务部、国家工商总局等多个部门都有或多或少的反垄断执法权，呈“九龙治水”格局。

由于反垄断任务艰巨，又面临诸多阻力，因此在反垄断立法过程中，众多学者曾建议应该专门成立一个直属于国务院的，地位独立、权力统一的反垄断执行机构。

但最终，法律也采取了妥协政策，规定国务院成立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。而具体执法机构，法律授权给了国务院来决定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”(反垄断法第十条)实际上并未改变现有格局。

王保树认为，反垄断委员会基本上是虚的，因为法律并没有赋予它具体的职权，而反垄断法执法机关如果继续是多个的话，“根据中国的历史经验，凡一个事情多个机构执法的，一定搞不好。”王保树说。

因此，王保树指出，反垄断法出台以后，国务院需要立即着手制定实施条例，现在法律草案的条文过于抽象，需要具体化。他同时认为，也不能对一部法律寄予过高希望，比如行政垄断问题，很多其实并不是靠反垄断法能解决的，这是涉及到体制改革的问题。

反垄断与“做大做强”

《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，但该规定并未明确何为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”。

8月30日下午，在全国人大常委会办公厅召开的新闻会上，全国人大法工委经济法室主任黄建初在回答记者提问时指出，《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位。中国由于市场发育的程度不够，很多产业集中度不够，而产业集中可以产生规模效益，降低成本，提高效率。因此《反垄断法》本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。

黄建初认为，《反垄断法》的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。

反垄断法专题例5

与西方国家不同，中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常。人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命。可以说。对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。

早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。

从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低。缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处。对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。

在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制。存在着截然不同的意见。

一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系。应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景。行政性垄断涉及政治体制问题。在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为。直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。

另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。

最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式，同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定。要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定。解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。

但是。我们也应该看到，尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物。对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。

1　反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。因此。对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点，多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”。可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性。进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。

反垄断法专题例6

《反垄断法》实施之后，反行政垄断是否能真正“破冰”？在具体的司法、执法过程中，还会遇到什么问题？《新财经》记者采访了《反垄断法》起草人之一，对外经济贸易大学教授黄勇；著名公司法专家，中国政法大学教授李曙光；著名经济评论家，中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。

黄勇

不必担心《反垄断法》的实施

首先要弄清楚的是，垄断本身不一定是坏的，《反垄断法》并不会打击所有的垄断。《反垄断法》的生存基础，就是调整竞争秩序，保证消费者权益。像铁路、石油化工、电信这样的行业，都是国民经济的基础行业，在这些行业打击妨害竞争的垄断行为时，要注意国家的基本政策，同时也要注意到我们国家“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的经济体制。在这些基础行业，有关所有制、市场准入制度和产品价格这三个方面，国家已经制定了相关的管制政策和竞争战略。比如，在石化行业，国家是部分管制的，未来肯定会逐步开放竞争。《反垄断法》要依据国家具体的管制模式，依照法定的程序实施。

《反垄断法》的规制本身是有限度的，在宪法规定不开放的行业，《反垄断法》是不可能管的。比如铁路，就不可能管。在这些领域，《反垄断法》肯定是受到限制的。国家政策是对是错，是好是坏，是政策制定部门的事，同时也需要经济学家的论证。当然，在这些基础行业里，一些拒绝销售、搭售、价格欺诈等不良行为，《反垄断法》也要管。

我国的《反垄断法》在司法和执法方面都没有具体实践，缺乏经验。美国、欧盟、日本的反垄断司法和执法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鉴这些先进经验，对我们国家是有利的，我们可以避免一些他们犯过的错误。特别是政府，在反垄断问题上一定要小心。反垄断牵涉到的企业和部门通常很多，一个行业处理得不好，可能会产生联动效应，影响别的行业。

就目前看来，我国实施《反垄断法》，是司法主导还是行政主导，还很难解释，比较复杂。其实，是司法主导还是行政主导，各国都不一样。像韩国、日本、新加坡，是行政机构对垄断行为进行认定，然后再交给司法机关，最终判决。欧盟是行政主导。欧盟在反垄断方面经验丰富，专业人才有上千人，还有专业的机构来审理。

现在，我国是商务部、发改委、工商总局三驾马车负责，我主张由一个专业的行政机构来主导。但我国的专业人才比较欠缺，要是我们的专业人才够了，应该建立一个专业机构来审理，但最终要有司法认定。

李曙光

某些行业的垄断行为很难界定

像铁路、石油化工、电信等行业都有特殊情况，这些行业的垄断，情况很复杂。像铁路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一个独立的小社会。垄断只可能发生在市场之中。铁路行业行政机构和经营机构混在一起，根本没有纳入市场体系，在这个前提下，铁路行业是否垄断，根本无从谈起。也就是说，铁路行业还没有资格接受《反垄断法》的调查。当然，铁路行业以后也应该改革，应该政企分离，监管的权力归政府，由国资委出资控股，再由公司来经营，那个时候可能铁道部都不会存在了，交通部下面设一个办公室就足够了。只有在铁路真正纳入市场体系之后，才能谈及它是否存在垄断问题。

石油化工、电信等行业，上世纪90年代进行了大规模改革，在一定程度上已经形成了竞争，但是国家依然把它们视为基础行业，是国民经济的命脉。所以，这些行业实际上是垄断在几家国有企业的手中。像石油行业的三个分支，石油勘探开采、炼油、成品油销售，其中前两个都垄断在中石化、中石油这几个国企手中。在电信行业，几大运营商分割市场，也存在一定竞争。

对于如何界定这些行业的垄断，首先要谈到《反垄断法》的实质。我认为，垄断本身不一定不合法，垄断也不一定是坏事。企业要做大做强，不可能不去垄断。而且，一定的企业并购和垄断，是有利于技术创新和经济发展的。《反垄断法》打击的是那些限制、排斥竞争的行为。

反垄断的界定，在国际上一直存在争论。在美国，哈佛学派认为，只要市场结构是好的，存在几个竞争者，没有人垄断市场份额，就不存在垄断。从这个角度说，我们的石油和电信就没有垄断。但芝加哥学派认为，市场结构是什么样的不是关键问题，关键问题是，市场是否有效率，能否切实保护消费者福利，消费者的福利是反垄断法的目标。事实上，垄断行为本身就存在几种界定标准。法律所关心的是，谁是利益受损者。

行政垄断，是指滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为。对行政垄断的，要经过大量的取证，才可以实现。目前，我对有关质检总局涉嫌行政垄断的案情、双方的举证都不太清楚。其实，很难说法律到底有多大作用，法律只对尊重法律的人有用。

事实上，我们的《反垄断法》的立法、立足点，就是行政执法，目前很难上升到司法层次。反垄断案件是非常复杂的，经济与法律问题相互交织，专业性很强。我们的司法机构和法院，目前还无法有力地进行操作。《反垄断法》可以实施，但是目前实施不会太好，不可能像美国那样。目前，我们的执法机构还在摸索中。国务院有一个反垄断委员会，商务部、发改委和工商总局都有反垄断机构。商务部希望把别的机构都拿过来，但另外几家又不同意。

姜奇平

反垄断法专题例7

垄断行业非反垄断法规制对象

在2013年夏季达沃斯论坛上，北京大学经济学教授张维迎就曾与中国移动通信集团公司执行副总裁李正茂展开了一场关于“垄断”的争论。李正茂认为，虽然中移动市场份额占三分之二，但三家运营商的竞争已白热化；而张维迎则反驳，垄断是指政府以某种行政命令让一部分人可以从事某种行业，不让另一部分人进入。不过二人都不是从法律角度来讨论垄断。

一位曾任国务院法制办反垄断审查专家顾问委员会成员的人士表示，法律上定义的垄断和通常意义上的概念不一样，反垄断并不是反对经营者具有市场支配地位，反的是经营者滥用市场支配地位的垄断行为，所以垄断行业不是反垄断法要反的对象。

根据《反垄断法》的规定，垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中。不过由于上述条文较为笼统，再加上反垄断本身的复杂性，社会各界对于垄断的认识仍存在较大差异。

该专家解释道，例如汽车行业的奥迪、宝马和奔驰等公司拥有很强的品牌、专利和质量等优势，通信行业的高通拥有技术和知识产权优势，通过垄断带来的自主定价权主导市场而获得了丰厚利润。无论是市场化企业还是垄断行业，凭借优势保持领先地位、做大市场份额是没有问题的，但如果是借由技术、市场或行政等优势地位来压迫其他经营者、剥削消费者，这种打击竞争的行为就有问题。

人大重阳高级研究员、前英国伦敦经济与商业政策署署长罗思义（John Ross）接受《中国经济报告》记者采访时指出，如果不考虑腐败的问题，许多企业将中国市场视为获取超额利润的机会。某些企业会认为难以保持长久的竞争优势，因此他们的目标是在短期内获取最大利润，利用暂时的准市场垄断地位，设置比其他企业或地区更高的价格。还有一些企业具有一定的市场地位，其他企业需要足够的时间才能与之竞争，因此他们设置高价格赚取垄断利润。这种做法显然会损害中国消费者的权益，而且会对整体价格水平产生负面影响，也不利于其他企业开展平等竞争。

反垄断将成为常态

《反垄断法》实施的最初三年，工商总局与国家发改委均无大动作，2009年商务部驳回可口可乐收购汇源果汁的并购申请，成为惟一的反垄断审查禁止案件。前述专家称，这并不意味着反垄断到今年才突然推进。反垄断非常复杂，并不是有了反垄断条文就能执法，执法部门需要做深入细致的经济学分析，研究商业模式和业态，不会贸然随意地执法。

商务部商务部国际贸易经济合作研究院跨国经营部副主任周密告诉《中国经济报告》记者，现在各方面条件已差不多成熟，需要把反垄断提上日程。

国务院反垄断专家委员会专家咨询组成员王晓晔对《中国经济报告》记者表示，一般来说反垄断执法机关调查案件主要是根据原告的投诉，随着反垄断法实施时间越来越长，这一法律制度越来越深入人心，一些企业或个人遇到限制市场竞争的问题，就会到反垄断执法机关投诉，案件自然也会越来越多。

如此看来，更为严格的反垄断将进入常态化，并成为中国经济“新常态”的有机组成部分。

对于企业而言，罗思义表示，过去中国为了吸引企业投资提供了许多政策优惠，这将不再是必然的。因此，基于特殊优惠政策的商业模式将难以持续，企业必须基于其在各个市场中常态的竞争优势来制定战略。

同时，罗思义基于在任职伦敦市经济政策署时参与大量公司谈判的亲身经历指出，中国政府加强反垄断调查，企业必然会宣扬经营环境恶化，要求政府让步以确保其利润，毕竟追逐利润最大化是企业的天性，解决这个问题的原则就是只看企业的行动。比如，如果大量外资企业开始撤出中国，这就需要予以关注并考虑改变政策的可能性。不过这种情况显然并没有发生，因此，对企业口头的抱怨，应该仅仅看成是他们为争取更大优势所采取的正常商业行为，不必太在意，政府所能做的就是保持持续的高速增长，以及发展公平的与国际接轨的市场。

并非针对外企

就今年已经查处的几起案件来看，调查对象大多是跨国公司。对此，经济学人智库资深编辑郑玉成（Elizabeth Cheng）接受记者采访时表示，近期中国政府对几家大型外资企业涉嫌违反《反垄断法》的调查，时间恰逢中国与西方贸易伙伴以及日本政治局势紧张之时，这应该是个巧合，但的确引发了关于中国政府因某种政治目的针对某些外资企业的猜测。

2008年8月以来，反垄断执法部门已经对多个领域展开过反垄断调查，处罚了乳粉、白酒、黄金等企业，而且，相比欧盟和美国动辄开出数10亿欧元（美元）的天价罚单，中国的处罚还算比较仁慈的。

王晓晔也不赞成这是中国针对跨国公司开展选择性执法的观点。既然外资企业在中国开展经营活动，当然应该遵守中国法律制度，从管辖权角度来说，很多跨国公司在市场占据了市场支配地位，如果有人认为存在限制竞争行为，中国反垄断机关对其进行调查也是很正常的。

罗思义分析指出，对于中国反垄断法不公平的说法，很容易通过市场来检验。从市场中可以看到，这种说法是不正确的。如果企业在中国赚取的是平均利润率，却被调查并要求降低价格，作为回应，他们可能会退出中国市场。但如果这些企业在中国赚取的是超额利润，他们可能首先采取的措施是降价，因为赚取平均利润也是可接受的。目前来看，还没有外资企业因接受反垄断调查而退出中国市场的例子，全部都是降价的例子。这表明总体上中国的反垄断调查行动是公正的。

应当看到，这些卷入反垄断调查的跨国企业，在其他国家市场上也是被反垄断的常客。根据安邦咨询的统计，微软此前在美国、日本、韩国、欧盟等多地都被指控涉嫌垄断；高通在欧盟经历了长达四年的反垄断调查；夏普、三星、LG等液晶厂商在美国及欧洲均遭遇过反垄断诉讼。

不过，据商务部最新公布的数据显示，7月份中国实际使用外资大幅度下降16.95%，市场正在仔细解读反垄断行动对于跨国交易可能造成的影响。

郑玉成说，中国仍然对外国投资开放，比其他很多国家要更加开放，但中国政府也在调整产业政策和外资政策，希望从外国投资中获得更多的附加值，提升国际产业链的位置。这在一定程度上引起了外国投资者以及当地合伙人和地方政府的担心。曾经为中国带来设备和技术而备受政府欢迎的外国制造商，已经感觉到他们不如从前受欢迎，甚至面临更严厉的要求。《反垄断法》增加了经营者落地的不确定性。

针对这样的担忧，中国政府应该释放信息，打消外资企业的顾虑。前述专家则认为，中国政府不用特别做一些事情去打消外企的顾虑，长此以往、日常执法是最好的辩解。

国企与行政垄断难解

王晓晔表示，如果说反垄断法在立法和执法方面还有很多改进的地方，最应该予以关注的是中国国内的行政垄断和国企垄断，尤其是和消费者关系更紧密的银行、石油等行业存在的限制竞争问题。

国家发改委反垄断局局长许昆林曾公开表示，反垄断局要将石油、电信、银行等领域纳入反垄断视野，但他同时坦言，这些市场的垄断都是由行政权力所赋予，反垄断局对这种情况无可奈何。

实际上，相关执法部门也曾向通信业的两大巨头下手。2011年11月，国家发改委对中国电信和中国联通两家公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查，这是第一起针对央企的反垄断案件。

在王晓晔看来，针对电信和联通的调查，对中国企业的影响是很明显的。在此之前，国企可能对反垄断法不当一回事，随着反垄断执法机关对国企反垄断展开调查，意味着国企并没有豁免权。

郑玉成表示，中国政府应该明确并公开披露其对国内、国外公司的公平执法。那些拥有垄断地位的中国国有企业似乎不在《反垄断法》执法范围内，对此应该有合理的解释，比如国企承担了一些私企没有承担的社会责任。

除了常规的垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中这三项经济垄断行为的规制之外，中国《反垄断法》还承载着反行政垄断的职责。

王晓晔表示，2008年反垄断法生效之后，第一个案子是关于行政垄断，但法院驳回了该行政垄断诉讼。行政垄断对竞争的影响非常大，甚至比一般企业限制竞争行为影响更大。

对此，王晓晔给出的建议是，需要给执法机关更大的权限来规范这方面的垄断行为。发改委和工商总局都有行政垄断的管辖权，一个涉及价格垄断，一个涉及非价格垄断，管辖权划分在实践中也需要进一步明确。

反垄断执法需透明

7月30日，中国社科院研究员张昕竹被国务院反垄断委员会专家咨询组解聘，官方公布的理由是违反《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定。张昕竹对《中国经济报告》记者表示，对方掌握行政资源，没有人敢说发改委反垄断局的不是。张昕竹曾为高通公司出具过一份辩护报告，记者就上述辩护报告的内容联系高通。“在这个时间段，不便透露过多信息，这也是政府对我们的要求。”高通（中国）公司高级公关经理齐飞称。

这一事件引发了外界对于中国反垄断部门执法信息不透明的质疑和猜测。其中一个重要原因是，中国的反垄断法没有强制执法机关对社会公开执法信息，而是“可以公开”。

王晓晔表示，反垄断执法的程序公正非常重要，尤其应给被告发表意见或申辩的机会和权利，期待反垄断机关在执法过程中加强程序公正、透明度原则。

除了信息披露严重不足的问题外，反垄断执法程序合规性也时常被提及，包括行政处罚自由裁量权过大、限制了申辩权或听证权等问题。

反垄断法专题例8

中图分类号：N18文献标识码：A文章编号：1008-2646（2012）05-0119-06

一、专利联营的涵义及其对竞争影响

的总体评价

1.专利联营的涵义

（1）专利联营的概念

专利联营是指两个或更多的专利权人为了相互间或向第三方许可其拥有的一个或以上专利权而达成的协议。①以是否对外进行专利许可为划分标准，专利联营可分为封闭式专利联营和开放式专利联营。封闭式专利联营的联营成员相互交叉许可②专利，却不对外授权许可。开放式专利联营不仅仅是联营内成员之间的交叉许可，还统一对外进行专利许可，通常是以专利打包的方式进行一揽子许可，且联营规定对联营内的专利估价和分配专利许可费的方法。开放式专利联营是当今主流的联营模式。MPEG-2专利联营、3C专利联营、6C专利联营等都是开放式专利联营。

（2）专利联营中专利的分类

根据专利是否对联营具有决定性影响来区分，专利联营中的专利可以分为必要专利和非必要专利。必要专利是不能被替代的专利，是实现专利联营所涉及领域的产品必须得到授权许可的专利。必要专利包含技术必要性［1］9-10和商业必要性［2］233。非必要专利既包括生产某一产品或某项技术应用所需的但可以由其他专利替代的竞争性专利，也包括无效专利、过期专利等。

根据专利联营内专利之间的不同关系，联营中的专利可以分为竞争性专利和非竞争性专利。竞争性专利也称替代性专利，是指在市场中处于相互竞争关系的专利产品或专利方法。［3］专利联营中如果包含竞争性专利，就会减少正常的竞争。

2.专利联营对竞争的影响

专利联营是市场对“专利丛林”③现象的回应。专利丛林现象的存在对竞争及专利制度的正常运行会产生一定程度的负面影响，具体体现在：（1）由于专利权被过多地授予并分别由许多人所有，会产生专利权利用不足的“反公地悲剧”。（2）许可费叠加；（3）助长了阻碍创新的专利竞赛。［4］251-252为了克服专利丛林现象的种种弊端，专利联营应运而生。专利联营对市场竞争，有一定的积极效果，主要是清除障碍专利、降低许可成本、提高许可效率、减少侵权诉讼的风险和诉讼成本、分担技术开发的风险、［5］472推动技术标准的实施等。专利联营在促进竞争的同时，可能造成对竞争的消极影响，主要体现在以下方面：阻碍创新，掩盖专利联营中的无效专利；限制联营内专利权人之间的竞争，增加了联营内成员与联营外的专利权人共谋的可能性等［5］473。当专利联营对竞争的消极影响超过积极效果时，即需要对专利联营进行反垄断法的分析。

二、国外相关国家专利联营反垄断

法规制情况――以美国为例

鉴于专利联营可能对竞争产生的限制作用，它是以美国、欧盟为代表的各国反垄断法审查的重要内容之一。美国对专利联营有着历史悠久的立法和实践经验。美国先后颁布了反垄断的法律法规、反垄断执法指南及商业审查函等一系列的法律文件。相较于美国，欧盟欧盟专利联营反垄断的相关法律文件、条款主要有《欧共体条约》第81条和第82条、《240/96号规章》（1996）、《772/2004号规章》（2004）及《关于技术转让协议的指南》（2004）。对专利联营的关注比较晚且多是效仿美国专利联营反垄断的相关政策和规则。因此，下文将讨论最具有代表性的美国专利联营反垄断法规制情况。

1.《谢尔曼法》对于专利联营的相关规定

《谢尔曼法》是美国反垄断法律体系的支柱之一。《谢尔曼法》第1条可用于规制专利联营许可中专利权垄断行为的协议或合同的安排。《谢尔曼法》第2条主要是对滥用市场支配力量（或垄断力量）行为的规制，规制的对象不仅包括共谋限制竞争的市场主体，还包括单个市场主体垄断或企图垄断的行为。

2.《知识产权许可的反托拉斯指南》（1995）

美国1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)是知识产权反垄断领域最重要的行为指南。该《指南》指出专利联营有利于市场竞争的情形［6］5：（1）整合互补技术；（2）减少交易成本；（3）避免昂贵成本的法律诉讼；（4）推动技术的扩散。专利联营可能会限制竞争的情形：（1）利用专利联营来进行集体定价、限制产量及划分市场；（2）联营成员加营之前会成为竞争者或很可能成为潜在竞争者，并且他们的交叉许可不能带来某种明显的社会经济效益的。［7］（3）下面三种情况下，拒绝其它企业加入专利联营也可能被认为限制了市场竞争：被专利联营排除在外的企业不能在相关市场上展开有效竞争；专利联营在相关市场具有市场支配力量；加入专利联营的限制条件与联营内技术的合理发展和利用没有必然的联系；［8］（4）专利联营延缓或阻碍了联营内成员的研究与开发，从而阻碍研发创新。

2.相关的商业审查函

商业审查函是美国司法部对联营协议进行反垄断分析并提供咨询意见的预审声明书。到目前为止，美国共了四个专利联营的商业审查函四个商业审查函分别是MEPG-2专利联营（1997年）、3CDVD专利联营（1998年）、6CDVD专利联营（1999年）、3G专利联营（2002年）。，包含了反垄断行政执法部门对专利联营反垄断的基本态度。

从四个商业审查函反映出美国反垄断行政执法部门主要围绕两方面问题对专利联营反垄断进行分析：（1）专利联营是否结合了互补性专利；（2）如果专利联营专利是互补性的，那么对竞争产生的益处是否能够超过对竞争产生的损害。反垄断行政执法部门围绕这两方面问题，进一步提出了专利联营的合法标准。符合如下标准的专利联营，将被认定合法。

综合四个商业审查函的内容，其标准如下［4］261-263：（1）联营中的专利是必需的，只有互补性专利，没有竞争性专利。（2）联营中的互补性专利是有效的，未过期的。（3）除打包许可外，应允许联营成员有权单独地对联营外部授权许可其专利。（4）联营限制许可人获得成本数据等与竞争有密切关联的敏感私有信息。（5）联营对外许可应是非排他性的、基于非歧视基础的许可。（6）避免限制创新激励的回授条款。（7）联营协议中没有限制被许可人对技术自由开发或使用改进技术。（8）联营确保许可费只是下游产品生产成本的小部分。

三、专利联营具体限制竞争行为的

反垄断法规制

我国《反垄断法》规制的专利联营限制竞争行为可分别或同时被纳入垄断协议和滥用市场支配地位限制竞争［9］25两类，基本不涉及排除、限制竞争的经营者集中。专利联营通过垄断协议的具体限制竞争行为主要是固定价格、限制产量、划分市场、转售价格维持、排他性许可等。除了通过垄断协议限制竞争，专利联营的专利权人在行使专利权的过程中，会利用专利权这一合法垄断权给其带来的某种市场优势或者市场力量，从事某些限制竞争的行为，［10］且专利联营限制竞争的行为在滥用市场支配地位形式下更为典型。因此，下文仅就拒绝许可、超高定价、搭售及回授四种滥用市场支配地位限制竞争的方式进行分析。

1.拒绝许可

我国《反垄断法》第17条第1款第3项明文禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在专利权领域，拒绝交易的行为主要表现为拒绝许可。［11］一般情况下，是否授予他人专利许可是专利权人自由行使的权利，专利权人并没有必须许可他人使用其专利权的义务。经营者无条件或无歧视地单方拒绝许可不会被认为违反了反垄断法。［12］但如果拒绝许可的经营者具有市场支配地位，拒绝许可就有可能构成对市场支配地位的滥用。

在专利联营的许可模式下，拒绝许可的构成要件为：（1）专利权人拒绝许可；（2）专利权人具有市场支配地位；（3）拒绝许可的行为没有合理的理由；（4）该行为造成了对竞争的限制。专利联营中的拒绝许可主要有两种情形［2］163：（1）选择性拒绝许可，即如果联营对申请许可者不平等地、歧视性地进行拒绝，就必须进行反垄断分析，分析联营选择性拒绝许可的意图所在以及该行为所造成的影响。例如，联营拒绝对其竞争对手或潜在的竞争对手拒绝许可，是为了限制竞争，维护自身的垄断地位。（2）技术标准制定者组建的专利联营从事的拒绝许可行为。专利技术是技术标准的重要内容，包含多项专利的联营是实现技术标准的载体。例如，标准制定者加入了相关技术标准的专利联营，在标准制定完成后却拒绝许可，可能导致其他必须实施应用该标准的企业无法与其竞争的后果。

我国《反垄断法》第17条第1款第3项可以被援引用来规制专利联营中的拒绝许可行为。此外，我国《专利法》第48条第2项规定了对于专利权人行使专利权构成垄断的强制许可。《专利法》第51条还规定了从属专利的强制许可制度。值得注意的是：如果专利联营是促进竞争的且允许许可人进行部分许可，则该专利联营不涉及反竞争的问题。反之，若专利联营拒绝部分许可，强迫被许可人购买不需要的技术，则可能会违反反垄断法。［9］31

2.超高定价

在传统反垄断法意义上，超高定价是指具有市场支配地位的经营者为获取垄断利润，利用其市场优势，制定超越竞争水平的不合理高价，损害竞争和消费者利益的行为。专利许可的价格即专利许可费用，专利联营的超高定价主要表现为专利过高的许可费用。联营将大量的专利一起打包许可，因此许可费的超高定价对竞争的危害程度远远大于一般的专利许可。在传统反垄断法中，产品的价格达到怎样的程度即被视为超高定价，是很难确定的。专利的价格水平如何为合理、如何为超高，由于专利具有很强的技术性，更是增加了进行认定的复杂和难度。笔者认为可以参照我国《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条第1款的规定来判断。根据该款规定，专利的许可费应以研究开发成本为基础，并且适当考虑该专利实施应用的程度和专利能够带来的经济效益等。

在对于专利联营的反垄断分析中，许可费水平是一个关键因素。在美国MEPG-2审查函中，“许可费应该只占到专利产品成本的很小比例”［1］11也被突出地强调。专利的许可费不仅应以许可人的研究开发成本为基础，还应考虑因技术更新换代专利产品的市场价格下降的因素。否则，就很有可能形成不合理的定价。例如，DVD从刚上市到普及，价格下降幅度很大。当DVD国际市场价格跌至三四十美元时，我国DVD企业根据之前被迫达成的许可协议，仍要向3C、6C支付每台DVD十几美元的专利许可费用。高额不合理的许可费让我国DVD行业不堪重负，许多企业因此倒闭。

我国《反垄断法》第17条第1款第1项的规定禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。该规定可以用来规制专利联营的超高定价问题。尽管认定何为“不公平的高价”有一定的困难，但是鉴于超高定价的危害性和实践中发生的频繁性，《反垄断法》仍应对超高定价明文禁止。

3.搭售

在传统反垄断法意义上，搭售是指卖方以买方必须购买其不愿意购买的商品(搭卖品tiedproduct)为条件，来出卖买方想购买的商品(结卖品tyingproduct)的协议。［13］搭售本质上是卖方的一种销售行为，而在法律形式上，却表现为买卖双方的（搭售）协议。［14］

专利联营中的搭售行为借助专利技术和技术标准的纽带［15］，较之普通的搭售行为，更为复杂。专利联营许可采取的是一揽子许可的模式，联营内包含许多个专利。如果联营内包含的都是必要专利，那么许可费用和成本能够得到降低。反之，如果联营包含了被许可人不需要的专利甚至是无效专利，并且该联营拒绝对联营中的专利单独许可时，搭售就具有反竞争的效果了。总的来说，搭售行为的合法与否与专利性质具有很大的关系。通常情况下，搭售互补性专利不同专利权人独立地持有同一技术（产品）中不同的必要组成部分的专利时,这些专利称为互补性专利。和障碍性专利障碍性专利指的是一项专利对另一项专利的使用构成实质障碍,在后专利的使用必须得到在先专利的许可,在先专利未经在后专利的专利权人许可也无法升级其技术。的行为是合法的，而一揽子许可中有竞争性专利，则会被反垄断法所禁止。在专利联营的许可模式下，非法搭售的构成要件可主要包括［2］232：（1）同时存在着必要专利和非必要专利；（2）许可方在市场上具有市场支配地位；（3）许可方以被许可方接受被许可方不需要的专利为条件，才许可被许可方本来申请许可的专利；（4）搭售对市场竞争造成的有害影响超过其有益影响。在传统的反垄断理论中，搭售要证明存在着搭卖品和结卖品两个独立的产品（或服务）。这两个产品（或服务）并不只是在物理特性上有所区别，还要从技术性、交易习惯、放在一起销售能否降低成本、提高产品性能和服务等多方面考虑。专利具有知识产权的特殊性，较之一般的产品，更难以区别。就专利联营而言，联营中是否存在非必要专利是判断是否构成搭售的关键。因为专利的技术性和复杂性，在实践中要证明联营中存在着非必要专利是并不容易。在美国反垄断实践中，一般是有联营成员聘请独立的专家来决定和选择必要专利，如MEPG-2专利联营中的必要专利由独立专家来决定，最终通过了美国反垄断机构的审查。除此以外，如果申请许可者能够自由地选择接受或拒绝联营中某项独立的专利许可，那么显然是不构成搭售的。

我国《反垄断法》第17条第1款第5项规定禁止“有市场支配地位的经营者没有正当理由不得搭售商品”。该条款可作为规制专利联营中的搭售行为的法律依据。但是，对于何为正当理由，《反垄断法》没有明示。鉴于搭售本身就具有积极和消极的两面性效益，很难去判断何为正当理由。笔者认为：在专利联营模式下的搭售行为，技术必要性可被作为合理理由。为了实现技术的实施应用，专利联营搭售互补性专利，可被视为是有正当理由的搭售行为，通常情况下不应被《反垄断法》所禁止。当然，这并不意味着反垄断法对专利联营的搭售互补性专利行为就完全不加约束，反垄断法仍可以对其进行合理分析。

4.回授条款

在传统反垄断法意义上，回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人的技术所做的改进再许可给许可人适用。［6］30专利许可中的回授条款，是在专利权许可协议中，要求被许可人将其在被许可的专利基础上获得的任何取得专利权的改进，必须向许可人进行再许可。专利联营中的回授条款，可分为排他的回授和非排他的回授条款。排他的回授，要求被许可人对被许可专利技术所做的改进不得许可给任何第三方使用，只能将改进专利回授于许可人适用。非排他的回授，指对被许可专利技术所做的改进技术，既可以由许可人和被许可人使用，也可以向其他任何第三方授予改进技术的许可。

回授条款是反垄断领域一个颇具争议的问题。回授条款具有不可否认的积极意义。回授条款保证了许可人能够从专利许可行为中获得预期的改进技术，它在许可人和被许可人之间提供了一种利益共享的机制，可以提高许可率和降低许可费用，从而促进了技术创新［16］17。但是，回授条款（特别是排他性的回授条款）对竞争和创新的消极影响也是不容忽视的：（1）回授条款会挫伤被许可人创新的积极性。［16］56被许可人不会去关心对技术的改进，因为研发改进的成果将由联营中的成员分享。（2）排他性的回授条款，使得相关技术只被原许可人和被许可人共同使用，其他人都不能获得许可，直接减少了竞争者。且联营中各个被许可人做出的改进技术最终都集中到原许可人的手中，那么原许可人在最初的专利有效期期满后仍得以控制相关技术，也就是说专利权人的市场优势地位持续时间被延长到了最初专利的有效期之外。排他性的回授条款限制了相关技术市场和创新市场的竞争。（3）如果被许可人做出的改进技术与联营中的其它专利是竞争性关系，回授条款会消灭它们之间原有的竞争。总的来说，如果专利回授条款阻碍联营或限制了联营成员的研发投入或技术创新，该专利联营对竞争就产生了负面影响。

为了避免专利联营中回授条款的负面影响，应对回授条款做出一定的限制。以美国3C专利联营为例：该联营要求回授的仅限于联营所需的必要专利；回授必须是非排他性的；联营内部的专利许可费根据联营成员的专利数目和专利时间来分配鼓励联营成员进行研发，新专利的分配权重比旧专利高。［17］此外，笔者认为，针对联营外部的被许可人，应允许被许可人就回授的改进专利收取合理的许可费用。

我国《对外贸易法》第30条规定：知识产权权利人在许可合同中规定排他性返授条件且危害到对外贸易公平竞争秩序时，国务院对外贸易主管部门会采取必要的措施进行规制。我国2001年的《技术进出口管理条例》第29条第3项禁止技术合同中出现“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”的条款。这些规定一定程度上可以起到约束专利联营的作用。笔者认为，当一个排他性的回授条款被认定为违反《反垄断法》时，在性质上应是滥用市场支配地位的行为，属于我国《反垄断法》第17条第1款第4项规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能对与其进行交易或者只能与指定的经营者进行交易”。其中“正当理由”应主要包括专利联营（许可人、专利权人）以优惠的许可费率、许可核心技术以及对被许可技术的适用范围较少限制的条件，作为被许可人对（排他性）回授条款的接受对价。［4］316《反垄断法》第17条第1款第4项可被用于规制专利联营中回授条款的限制竞争行为。

较之于美国专利联营的发展历史，我国学界对于专利联营的研究才刚刚起步。而在现实社会中，专利联营特别是发达国家的专利联营对我国国内市场竞争、消费者福利等已产生了一定损害。鉴于我国的《民法》、《专利法》、《合同法》等相关法律规定尚不能够对专利联营进行全面有效的规制，如何应用《反垄断法》对专利联营的限制竞争行为进行规制是一项重要的课题。我国《反垄断法》第55条反映了主管机构对知识产权领域的垄断问题的基本原则和态度。《反垄断法》55条指出：专利权人滥用专利权的行为如果构成了对竞争的排除和限制、损害了消费者的利益，很有可能会遭到反垄断的审视。我国不仅应加强对专利联营的理论研究，还应尽快出台指导专利联营反垄断案件审查的指南或实施细则，为专利联营反垄断法规制提供充分、可行的法律依据。我国可参考和借鉴美国的理论和实践经验，通过规制专利联营的限制竞争行为来更加全面有效地保护公平的竞争和消费者的利益。

参考文献

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反垄断法专题例9

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0360-02

进入21世纪，垄断与反垄断已经不是一个陌生的词汇了，“低价倾销”“捆绑销售”已经成为了热词，垄断行为已经渗入到我们生活的各个方面。垄断不仅使得消费者承受垄断组织的滥用市场势力之苦，还使市场失去活力，限制了竞争，破坏了自由、公平的竞争秩序的建立，因此反垄断问题亟待解决。

一、我国国有企业的垄断现状及弊端

随着我国市场经济体制改革的深入，垄断问题日益引起国家和社会各界的广泛关注。在传统公用事业中如电信，能源，铁路，电力等重要行业等依然打着自然垄断的名义以法律法规、政策为护身符，继续限制竞争，滥用市场支配者的地位损害消费者利益。1999年国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文件中规定，除中国石化和中国石油外，不允许存在其他的成品油批发企业。2001年国务院办公厅转发的经贸委等五部门的第72号文件中，中石化和中石油被授予了石油产品零售专营权。由于这两个文件，这两大集团外的加油站从1999年年底的87.6%下降到2003年的40%。因为中国石化和中国石油是双寡头的石油企业，相互之间没有什么实质的竞争，以此来绑架石油价格。

国有企业的垄断对社会乃至整个国民经济的发展都造成了严重的影响：

1.国有企业的垄断造成了企业管理的效率低下，渎职、污受贿等犯罪时有发生。如2004年上半年，中央监管的大型国有企业总成本费用同比增长27.2%，其中成本费用增幅高于同期销售收入增幅的有77家，占40.7%。而在2005年6月30日，又爆出10家中央监管的大型国有企业领导人涉嫌问题资金上百亿元。

2.国有企业将垄断作为改革方向十分危险。国有企业将垄断作为改革方向，向垄断要效益，打压正常市场竞争，使得《反不正当竞争法》难以发挥作用。2004年全年，中央监管的国有企业共实现利润4784.6亿元，比上年增长了百分之57.6，但我们发现，除了经济增长之外，支撑这一成绩的主要是两个字――垄断。中央监管的大型国有企业利润66%来自于中石油、中国移动、中石化、中国电信、中海油、钢、远集团等7家高度垄断性企业，其中仅中石油一家就贡献了1029.27亿，这样一味的向垄断要利益，并将垄断作为改革和调整的方向其结果将是非常危险的。

针对这些情况，我们必须找出对策来解决行政垄断的弊端和国有企业垄断的问题，引入竞争机制，开展听证制度，同时从法律角度制定反垄断法来对其进行规制。首先应当承认，由于种种原因，反垄断法在反行政垄断方面只能起到有限的作用：第一，当国家认为强强联合建立大企业是提高国家竞争力的唯一手段时，垄断不但不违法而且还应当受到国家的鼓励和表彰；二是规制行政垄断的法律法规效力层次不高，没能形成一个完整统一的体系；三是界定政府的行为是否构成滥用还取决于国家其他很多方面的法律制度和政策例如某些优惠产业政策，保护消费者政策，保护特定行业的政策等②；四是行政垄断法律责任在实际的执行中存在困难，没有强有力的机关监督并保障实施；五是，反行政垄断的执法机构设置不当，机构设制重叠且专门性、权威性不够，执法难以执行和落实；

二、国有企业反垄断的意义

（一）反垄断合理分配社会收入，遏制贫富差距，有利于社会的和谐。

首先，反垄断有利于实现充分的竞争，在这个过程中，生产效率不高的企业和劣质的产品将会被淘汰出去。而效率高，经营好，技术优势的企业则会被保留下来。这样就优化了资源的配置，降低贫富差距。供水，供电，电力，交通，电讯等公用事业一定程度上反映了国家的综合实力和技术水平。如果在这些企业之间不存在长期的有效的竞争就会出现垄断行业与非垄断行业工资与待遇上的显著差别，特别是垄断行业的平均工资加上社会福利是其他行业的5到10倍，这种差别就是由于没有充分引入竞争机制而是垄断经营的结果。

（二）反垄断有利于防止腐败推动经济民主

美国最高法院的一个判决指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境④。行政垄断保障着国有企业集团的利益，这会导致政府职能机构中存在着权钱交易的行为，不仅有损社会公平而且对于国家机关的廉政建设也存在着不利，只有反垄断才能推动经济民主制度的建设，从而遏制垄断性的社会势力和政治势力。

三、国有企业反垄断的途径

解决垄断行业所带来的问题只能从监管方面人手。通过政府监管改革来解决垄断行业收入分配问题的基本思路是：放松管制与强化管制相结合，同时还要加强立法配合。

（一）国际社会解决措施

欧盟对于国有企业的垄断权问题的规制在《欧洲经济共同体条约》和《欧盟职能条约》中都有所体现，《欧盟职能条约》第106条第一款规定，“在国有企业以及被授予了特权或专有权企业的问题上，成员国既不得制定也不得强行维持违反条约特别是违反条约第18、101至109条的任何措施。”《欧盟职能条约》第106条虽然是关于国有企业以及其他特权企业的规定，但其直接适用的对象却是对这些企业授予垄断权或者特权的成员国，包括国家和地方政府机构。欧盟成员国由此便得承担一种义务，即不得对其国有企业或者其他享有特权或专有权的企业实施背离欧盟职能条约特别是背离欧盟竞争法的各种措施。欧盟职能条约第106条是对成员国的一个非常重要的约束。匈牙利1996年修订后《禁止不正当的和限制性市场行为法》授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免它们起草的部门行政规章与竞争法冲突。在反行政垄断方面，俄罗斯的反垄断法非常引人注目，俄罗斯早在1991年颁布的《商品市场竞争及限制垄断行为法》就将联邦行政机关和地方自治管理机关的限制竞争单独地做了规定，现行2006年的《俄罗斯联邦保护竞争法》对行政性限制竞争做了更为完善的规定，而且更重要的是，俄罗斯的反行政垄断法有效地维护了反垄断法的权威性。

（二）学者方案

1.加强对垄断行业的审计监督

这一措施主要是为了防止垄断企业将国有利润转移为工资、福利等个人收入。垄断行业的资产属于国有资产，其创造出来的利润应该是属于国家所有，为了使得国有资产能够保值增值，防止国有企业将利润过分的投入到工资，福利中去。政府的审计部门应该加大力度对企业的运皆情况和收入情况进行监督，使得垄断行业更加的规范和透明。我们应当健全法制监督方面的法律法规、完善行政监管制度、深化垄断行业体制改革并与此同时通过社会各界共同实现对垄断的社会监督。

2.加强对垄断行业工资水平的监督和管制

确定垄断企业高管薪酬水平时，要充分结合我国当前的国情，我们不能过分追求高薪酬的所带来的刺激和鼓励的作用，而忽视了其带给社会的严重的负效应。我认为首先应该改变垄断行业和其他非垄断行业同工不同酬的情况，建立健全工资发放的标准和制度。并对工资总额和工资水平进行监督管理，引导国有企业建立正常的工资增长机制和增长幅度，避免贫富差距进一步的拉大。

反垄断法专题例10

中图分类号：D9　文献标识码：B　文章编号：1009--9166(2009)023(c)--0070--01

随着经济国际化的不断发展，垄断和限制性商业行为对国际经济的消极影响越来越大。垄断问题变的突出，对这个问题没有相应的法律规制，国际经济自由的进程是难以深入的。二战后，由于GATT卓有成效地工作，关税与非关税壁垒得以消除，国际市场不断趋向统一，这使垄断问题不断突出。反垄断法最终在国际市场充分发展之后，于本世纪初发端于美国。此外，根据国家豁免原则和国家行为理论，一国国内反垄断法仅仅只能调整私人经济垄断行为，而不能适用于国际反垄断法上的国家垄断行为。但国际反垄断法的产生及发展并不是一帆风顺的，究其根本原因，笔者认为，是由于国际反垄断法要与国内法挂钩，以国内经济法制与司法实践的趋同为前提。知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借知识产权优势排除或限制竞争，妨碍公平竞争秩序，损害其他经营者，消费者合法利益和社会公共利益，依法应予规制的状态或行为。

一、美国反托拉斯法对知识产权规制